botox

פסק בוררות חוץ

סעיף 29א לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 קובע כדלקמן:

"29א. פסק בוררות חוץ (תיקון: התשל"ד)
בקשה לאישור או לביטול של פסק בוררות-חוץ שחלה עליו אמנה בינלאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין הנדון, תוגש ותידון בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן."


ב- בש"א (חי') 17013/04[322] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת ב' גילאור – נשיאה כי:

"הכרה בפסקי בוררות זרים – המסגרת הנורמטיבית
79. שיטתנו המשפטית מאפשרת לקלוט לתוכה פסקי בוררות שניתנו בחו"ל, דבר המקנה להם מעמד של פסק בוררות שניתן בישראל. קליטתם של פסקי בוררות זרים לתוך שיטת המשפט הישראלית נעשית על-פי הוראות סעיף
29א לחוק הבוררות המאפשר לאשר פסק בוררות חוץ. על-פי סעיף זה, על אישורו של פסק בוררות חוץ תחול אמנה בינלאומית שישראל צד לה, ככל שזו קובעת הוראות בעניין זה.
80. אין מחלוקת בין הצדדים כי לענייננו רלבנטית אמנת האו"ם בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ שנחתמה בניו-יורק בשנת 1958 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) (להלן: אמנת ניו-יורק) ואשר ישראל הנה צד לה (האמנה פורסמה בכ"א 10, עמ' 15). ראו סעיף 16.1 לתגובת הנתבעת 1 מיום 14.3.05 וכן סעיפים 31-32 לתשובת התובעת מ- 21.3.05. על-כן, מכוח סעיף 29א לחוק הבוררות חלה אמנת ניו-יורק על אישורם של פסקי הבוררות הזרים. כמו-כן יחולו התקנות לביצוע אמנת ניו-יורק (בוררות חוץ), התשל"ח-1978 (להלן: תקנות אמנת ניו-יורק). תקנה 5 לתקנות אמנת ניו-יורק מחילה על הליך אישור פסק בוררות חוץ את תקנות סדרי הדין בענייני בוררות, התשכ"ט-1968 (להלן: תקנות הבוררות) ואלה מצידן מחילות על ההליך את תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). על-פי הוראות אלו, יש לאמת בתצהיר את כתבי בי-הדין בעניין אישור פסק הבוררות הזר או ההתנגדות לכך. ראו תקנות 2 ו- 4 לתקנות הבוררות וכן תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי."
ב- ה"פ (י-ם) 2180/03[323] נפסק מפי כב' השופט בעז אוקון:

"1. זוהי בקשה לאישור פסק בוררות שניתן ביום 30.5.02 על-ידי Arbitration Institute of The Stockholm Chamber of Commerce ("פסק הבוררות"). הבקשה לאישור הוגשה על-פי סעיף 29א של חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 ונדונה בהתאם לתקנות לביצוע אמנת ניו-יורק (בוררות חוץ), התשל"ח-1978.
2. הבקשה הוגשה על-ידי Energy Limited TMR ("המבקשת"). המשיבה,The State Property Fund of Ukraine ("המשיבה"), טענה כי אין להכיר בפסק. לטענתה, הפסק אינו מתייחס לסכסוך אליו התכוונה הוראת הבוררות, ומכיל החלטות בעניינים שמחוץ לתחומה, כמשמעות מונחים אלה בסעיף 5(1)(ג) של אמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958.
ההסכמים הבסיסיים והוראת הבוררות
3. בשנת 1991 הוקם על-ידי חברה בשם The Swiss company Mark Rich & Co. Refinining AG ("Rich") וגוף בשם Ukrainian State Enterprise Lisichansk Oil Refining Works ("LOR") מיזם משותף שכונה Lismark. בשנת 1992 העבירה Rich את אחזקותיה במיזם לידי המבקשת. בשנת 1993 הוקמה חברה בשם Lisoil אשר באה תחת המיזם המשותף, וקיבלה את זכויותיו וחובותיו. בשנת 1993 נכרת חוזה מכונן בין המבקשת לבין LOR ("הסכם 93'"). עוד באותה שנה שונתה צורת ההאגד של LOR והשם שונה ל-LINOS. שינוי זה נעשה כדי להתאים את אישיותה המשפטית של LOR לתהליך של הפרטה (פסק הבוררות, עמ' 3). בשנת 1996, נקלע גוף זה – LOR-LINOS – להליכי פירוק. שיעור אחזקות המשיבה בגוף זה, החל משנת 1999, הוא 66%.
בין המבקשת לבין LINOS התגלעו סכסוכים של ממש בנוגע להסכמי 93'.
4. בשנת 1999 השתכלל הסכם מכונן בין המבקשת לבין המשיבה ("הסכם 99'"). הסכם זה על-פי לשונו נועד לאפשר את המשך הפעלתה של Lisoil. וכך נאמר במבוא להסכם:
'Taking into account that SPF (המבקשת), according to the current legislation of Ukraine, is the legal successor of JSC "Lisichaansknaftoorgsintez" (Linor) as regards to the participation interest in the charter fund of Limited Liability Company with foreign investments "Lisoil", the Parties have agreed to continue the activity of the limited liability company with foreigh investments (hereinafter referred to as the "Company") on the territory of Ukraine according to Ukraine according to Ukrainian legislation.'
הסכם זה כלל הוראת בוררות, הקובעת כי אם הצדדים לא יצליחו ליישב את חילוקי הדיעות ביניהם בדרך של משא-ומתן, יועבר כל סכסוך להכרעת Arbitration Institute of The Stockholm Chamber of Commerce. גם בין המשיבה לבין המבקשת התעוררו חילוקי-דעות, והמבקשת הגישה בקשה לפתוח בהליך בוררות ביום 4.7.2000. כל אחד מן הצדדים מינה בורר צד, והנשיא שלArbitration Institute of The Stockholm Chamber of Commerce מינה בורר מכריע.
פסק הבוררות
5. הבוררים קיבלו, ברוב-דעות, את תביעת המבקשת. הם פסקו כי המשיבה הפרה את הסכם 99', ועליה לשאת בנזקים שנגרמו עקב ההפרה. בוררי הרוב ("הבוררים") חייבו את המשיבה לשלם למבקשת סכום של 36,711,495 דולר של ארה"ב (קרן). דעת המיעוט הציעה לדחות את התביעה. שופט המיעוט (שהיה בורר צד מטעם המשיבה) סבר כי הסכם הבוררות פג קודם לפתיחת הליכי הבוררות על-ידי המבקשת.
אין צורך לעמוד בפירוט על מהלכה של הבוררות או על הנמקות הבוררים. די לציין כי הבוררים הגיעו לכלל מסקנה שהמשיבה היתה חליפתה של LOR כצד להסכם המכונן משנת 93'. על-כן, הוטלה עליה אחריות גם בשל הפרות הסכם זה (פסק הבוררים, עמ' 36).
המשיבה לא השלימה עם הפסק. היא פתחה בהליך משפטי, בו ביקשה לקבוע כי הפסק הוא חסר תוקף. בית-המשפט בשבדיה דחה את הבקשה. ביום 10.3.04 דחה בית-המשפט של ערעור את ערעורה של המשיבה. לעומת זאת, בית-משפט באוקראינה סירב, בהחלטה מיום 9.6.04, להכיר בפסק הבוררות או לאכוף אותו.
הכרה בפסק חוץ
6. חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, קובע בסעיף 29א כי בקשה לאישור פסק בוררות חוץ או לביטולו תידון על-פי הוראות האמנה הבינלאומית החלה על אותו פסק. האמנה החלה במקרה זה היא אמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958. אמנה זו קובעת כי אפשר לסרב להכרתו ואכיפתו של פסק בורר רק אם יתקיימו טעמי תקיפה מסויימים, ובהם טעם של חוסר סמכות מהותית. וזו לשון סעיף 5(1)(ג):
'הפסק מתייחס לסכסוך שלא נתכוון לו שטר הבוררין או שלא נכלל בהוראותיו של שטר הבוררין או שהפסק מכיל החלטות בעניינים שמחוץ לתחומו של שטר הבוררין; ...'
7. ההנחה היא כי רשימת הטעמים לתקיפת הפסק המופיעה באמנה היא רשימה סגורה. הנטל להוכיח קיום של טעם זה או אחר מוטל על מי שמבקש למנוע את אכיפת הפסק. וכך נאמר ב-Sutton, Kendall, Gill, Russell on Arbitration (London, 27th ed., 1977)) (בעמ' 404):
'These grounds of refusal are exhaustive, and if none of the grounds are present the award will be enforced ... The onus of proving the existence of a ground rests upon the party opposing enforcement, but that may not be the end of the matter.'
8. המשיבה העלתה שלל טענות שנועדו להדוף את ההכרה בפסק הבורר. בין היתר, טענה המשיבה כי פסק הבוררות סותר את תקנת הציבור, כי קיים הליך אחר תלוי ועומד, כי בית-המשפט בישראל הוא חסר סמכות לדון בבקשה או כי קיים פורום אחר, נאות יותר. במהלך הדיונים, מיקדה המשיבה את טענותיה וצמצמה אותן לטענת חוסר סמכות (פרוטוקול, עמ' 3; פרוטוקול, עמ' 13). המשיבה העמידה את הטענה על שני יסודות. האחד, נגע לכך כי הבוררים חייבו את המשיבה עקב הפרות הסכם 93' שהיא לא היתה צד לו, ושהסכם הבוררות איננו מתייחס אליו. האחר – חלוף פרק הזמן אשר במסגרתו ניתן היה ליזום הליכי בוררות.
"עניינים העולים בהקשר להסכם"
9. הוראת הבוררות בהסכם 99' היא פשוטה וברורה. היא מקנה לבוררים סמכות לדון בכל עניין שבמחלוקת העולה בהקשר להסכם 99'. ההסכם קובע כי הצדדים יעשו, תחילה, מאמץ ליישב את העניינים שבמחלוקת בדרך של משא-ומתן, ואם לא יצליחו יועבר הסכסוך לבוררות. הגדרת העניינים אותם ניתן להעביר נשאבת מההוראה המתייחסת לחובה לנסות ליישב את הסכסוך בדרך של משא-ומתן. וזו לשון ההוראה:
'17.1 The parties shall take best efforts to resolve disputed issues, arise in connection with this contract, by means of negotiations.'
(פסק הבוררים, עמ' 6).
10. נוסחת ההפניה "arise in connection with" היא נוסחה שגורה בהסכמי בוררות. לכאורה, הביטוי בו נעשה שימוש הוא רחב. יש בו כדי להקיף עניינים אשר חורגים מתוכנן המיידי של התניות הכלולות בהסכם. חרף זאת, היו מקרים בהם פורשה נוסחת הפניה זו בדרך מצמצת. כך, הוצאו מגדרה של הנוסחה סכסוכים הנוגעים לפגם ברצון, ואף טענות הנוגעות להסכמה מכללאLawson v. Wallasey Local Board (1883) 11QBD 229. בינתיים השתנתה המגמה ונוסחת ההפניה זוכה לפרשנות רחבה. עמדו על כך Mustill ו- Boyd בספרם Commercial Arbitration (London, 1989)), בעמ' 119:
'In the context of different transactions and differently worded contracts such expressions are capable of bearing, and prima facie do bear, a meaning which embraces any dispute other than one whice is entirely unrelated to the transaction covered by the contract.'
ראו גם: Sutton, Kendall, Gill, Russell on Arbitration (London, 27th ed. 1977) 62. P
11. ודוק: ברגיל, לא ניתן ללכת שבי אחרי נוסחת הפניה זו או אחרת. גם הוראות בוררות כפופות למשטר הפרשנות התכליתית. גם כאן יש לכבד את רוח הדברים גם על חשבון המילה הכתובה. יחד עם זאת, משקלה של לשון הטקסט מתחזק בהסכמי בוררות בינלאומיים. חיזוק זה מהווה חלק מן הפרשנות התכליתית דווקא. הוא משרת את חזקת התכלית שנועדה להבטיח ביטחון, ודאות, עקביות והגשמת הרמוניה נורמטיבית. בהסכמים בינלאומיים יכול להיות פער לשוני ותרבותי בין בעלי הדין. במצב זה נוסחאות הפניה שיש להן פרשנות טבעית, רגילה או מקובלת מהוות מכשיר שיש בו כדי לגשר על אותו פער. חיזוק משקלו של הטקסט הלשוני נובע גם מהחזקה המשקפת את שלטון החוק. חזקה זו נועדה לקדם את ההתאמה של הדין הפנימי לבין הדין הבינלאומי (ברק פרשנות תכליתית במשפט (ירושלים, 2003) 224). אינטרס הוודאות ואינטרס ההרמוניה מהווים גם חלק מתקנת ציבור "עולמית" התומכת בקיומם של פסקי בוררות "בינלאומיים". תקנת ציבור זו נולדה מהתפתחות יחסי הכלכלה והמסחר בין אזרחי המדינות השונות, ומהצורך לכונן יחסים אלה על מכנה משותף רחב ככל שניתן (קנאור "המשטר הבינלאומי הפרטי וערעור הריבונות בעידן הגלובליזציה – החלת משפט ציבורי זר על חוזים לבר – לאומיים" עיוני משפט כז (2003) 489). פרשנות הטקסט, לפי תכליתו, מחייבת במקרים אלה היזקקות של ממש ללשון ההסכם, תוך השענות על הפרשנות המקובלת של נוסחאות הפניה נפוצות.
12. זאת ועוד, במקרה זה נמנעו הצדדים מלמסור ראיות כלשהן הנוגעות לפרשנותה של נוסחת הקשר הכלולה בהוראת הבוררות. איש מן הצדדים לא טען כי היתה לו הבנה משלו לאותה נוסחה. גם על בסיס זה יש מקום לכבד את ההנחה הקובעת כי יש לפרש את נוסחת הקשר בדרך רחבה.
סכסוך שנכלל בהוראת הבוררות
13. הוראת הבוררות כוללת סכסוכים בין הצדדים בהקשר להסכם 99'. עיון בפסק הבוררים מלמד, כי הבוררים סברו שיש מקום להידרש להסכם 93'. הבוררים הסבירו כי הסכם 99' הוא חוליה נוספת ביחסי הצדדים שמקורם בהסכם 93', גם אם המשיבה עצמה לא היתה צד לאותו הסכם. הבוררים הסבירו כי מכוח הסכם 99', הוטלו על המשיבה החיובים שהיו מוטלים קודם לכן על LOR מכוח הסכם 93'. הבוררים היו בדעה שהמשיבה היא חלופה של אותה LOR. הם אומרים (בעמ' 36):
'When looked upon from the point of view of the contractual relationship between SPF (המשיבה) and TMR (המבקשת) under the 1999 constituent contract it would be an unacceptably "limping" relationship if SPF would be considered as part – owner of Lisoil witout the rights and obligations following from the M&O agreement (1003) while the other part – owner, TMR, was bound at least as against Lisoil by that same agreement. On the basis of official documentation, particularly the transfer acceptance act, legal consistency and commercial logic, the arbitrators conclude and hold that SPF as part – owner must also as against TMR and Lisoil be considered to have succeeded LOR as party to the M&O agreement.'
אנו רואים כי הבוררים סברו שההתייחסות להסכם המכונן משנת 99' תהיה מקוטעת בלא בחינת מערכת היחסים הכוללת שנגעה למיזם. הרי, לא פעם מבט מקרוב יוצר חורים שחורים ופוגע בפרספקטיבה. לפיכך, הנסיבות הקודמות לכריתת החוזה מהוות חומר גלם פרשני אופרטיבי (כהן ופרידמן, חוזים ג (ירו', 03') 240), אין פלס אובייקטיבי הקובע עד לאן ניתן לגלגל את האירועים לאחור. די לומר הסכמים קודמים רלבנטיים יכולים להוות חלק מהחומר הפרשני. אכן, במערכת יחסים דינמית ומתפתחת הפרשן, כמוהו כמבקר במוזיאון, הוא יכול לראות את התמונה על כל פרטיה רק ממרחק נכון. גישה כזו של הבוררים, הדוחה ראיה מקוטעת של האירועים איננה בבחינת חריגה מהוראת הבוררות. היא מהווה חלק מתהליך הפרשנות. בעת ניתוח ההסכם משנת 99', מוסמכים היו הבוררים לקבוע כי בהסכם זה נטלה על עצמה המשיבה חיובים שהיו מוטלים קודם לכן על חברה אשר מוחזקת על ידה. לא פעם, פרשנותו "הנכונה" של הסכם נלמדת מההיסטוריה ההסכמית שבין הצדדים, ואף מהסכמים שהצדדים אינם צד להם.
14. ואולם, קודם למתן פסק הבורר ניתנה על-ידי הבוררים החלטת ביניים. החלטה זו ניתנה אגב בקשה לשינוי מועד ולתיקון כתבי הטענות. באותה החלטה קובעים הבוררים כי טענות המבקשת מבוססות על הסכם 99' ולא על הסכם 93'. וכך נאמר בהחלטה מיום 9.1.02:
'The arbitrators take TMR's(המבקשת) submissions – particularly it's, letter of 7 January section 1 paragraph 3 – to confirm that it's claims against SPF in this arbitration are based upon the 1999 constituent contract but not upon the 1993 Constituent Contract or the M&O Agreement, which are the only two contracts that were tried in the Linos award.'
המשיבה סומכת על החלטה זו, ומוצאת בה את אותו סדק סמוי הפוגע בדרך ההילוך של הבוררות. המשיבה נזקקת גם לדעת המיעוט בבוררות. אם טענות הצדדים אינן מבוססות על הסכם 93', כיצד ניתן בסופו של יום להשתית את אחריות המשיבה על הסכם 93' ועל הסכמים נוספים, מבלי לחרוג מהוראת הבוררות? למרות שקו מחשבה זה מושך את הלב, אין תוכנו כברו. עניינים ניסוחיים הם מוקש קטן שניתן להתעלם ממנו, כאשר השאלה היא שאלה של הגדרה ומהות מובנת. הבוררים קבעו בשלב הראשון כי יחסי הצדדים מושתתים על ההסכם המכונן משנת 99'. למבקשת אין ולא היו טענות לפיהן היא זכאית לתבוע במישרין מכוח ההסכם משנת 93' או הסכם אחר. ואולם אם ההסכם משנת 99' הטיל על המשיבה חיובים שמקורם בהסכם משנת 93', זכאית המבקשת לפיצוי עקב הפרת חיובים אלה, מכוח ההסכם משנת 99'.
זאת ועוד, לשון החלטת הביניים והקשרה אינם מובנים. המשיבה סמכה על ההחלטה בלא לצרף את הבקשות שקדמו לה ואף נמנעה מלמסור את המכתב מיום 7.1.02 אליו מפנים הבוררים.
15. הבוררים תפסו את ההסכם משנת 99' כהסכם שיש לו "עולם פנימי", המחייב התבוננות במערכות יחסים קודמות, ושאיבת חיובים שונים מאותן מערכות יחסים. פעולה זו של הבוררים איננה בבחינת חריגה מסמכות ואיננה עומדת בסתירה להחלטת הביניים.
יש לזכור שהליך אישורו של הפסק איננו מקביל לדיון מחדש, ואף אינו בבחינת הליך ערעור. הוא אינו מאפשר פרימה של יריעת המחלוקת מיסודה. הפסק כמות שהוא נופל בגדרה של הוראת הבוררות, מאחר שהוא קובע כי מכוח הסכם 99', חייבת היתה המשיבה לקיים חיובים שהוטלו בשנת 93', או לגרום לצדדים אחרים לקיימם. מעבר לכך, אין מקום להרהר אחר מידותיו של הפסק, ואין לשעות לטענות שנועדו להצביע על חוסר הגיונו או על פגמים אחרים שנפלו בו, כמו למשל הטענה שקשה להניח שהמשיבה נטלה על עצמה בשנת 99', חיובים של האגד אשר החל בהליכי פירוק בשנת 96'. רק על-מנת להפיס את דעת המשיבה, ניתן לומר שלא פעם נוטלים על עצמם צדדים, בגדרו של הסכם חדש, חיובים שהוטלו על צדדים אחרים אשר בינתיים נקלעו להליכי פירוק. במקרה זה אין מדובר בהשערה של סתם. עיון בהסכם 99' מלמד כי הוא מפנה במפורש למערכות היחסים הקודמות (ראו סעיף 13 לעיל), ובסעיף ההגדרות של הסכם 99' נאמר במפורש כי המשיבה היא בבחינת "legal successor" של LOR.
חלוף הזמן
16. הוראת הבוררות בסעיף 29 קובעת לוח זמנים נוקשה לתחילת הליכי הבוררות. ההוראה אומרת כי מחלוקת שלא תיושב בדרך של משא-ומתן תועבר לבוררות בתוך 60 יום. וזו לשון ההוראה:
.17.2 Any disputed issue, whice cannot be resolved by means of negotiations, shall be passed within 60 days for considerationy and final resolution by the arbitration Institute of Chamber of Commerce of Stockholm (Sweden).' (פסק הבוררים, עמ' 6)
תביעת המבקשת הוגשה ביום 4.7.00. קודם לכן, ביום 4.4.00, שלחה המבקשת מכתב דרישה למשיבה, והמשיבה לא ענתה למכתב. הבוררים סירבו לראות בשתיקת המשיבה משום מיצוי שלב המשא-ומתן, ואות לתחילת מירוץ הזמן להפעלת הבוררות. אומרים בוררי הרוב (עמ' 25 לפסק הבוררים):
'The question raised whether mere silence on the part of one party is legally relevant and shall be interpreted as consent or denial cannot be answered in abstracto. It must depend on the question whether the contractual provision under consideration requires the silent party to be active or not. In this instance the contractual provision called for negotiations. The arbitrators will not accept that mere silence and failure to negotiate shall have the same legal effect on the time for initiating arbitration as participation in bona fide negotiations, although with negative result, would have had.
…
It is in the arbitrators' opinion questionable whether – under a good reading of the arbitration clause – one party could ever be protected by the 60-day rule if that party has not entered into or offered to enter into negotiations. It would in any case require that party to make it perfectly plain to the other party that there was no room for meaningful negotiations.'
18. הבוררים הבהירו עוד כי בכל מקרה ראוי להשתיק את המשיבה ולמנוע ממנה לסמוך על מחדליה שלה. הם הוסיפו ואמרו כי נוכח שתיקת המשיבה, מן הראוי להתחיל את ספירת הזמן החל מיום 24.5.00, הוא היום בו קצבה המבקשת מועד לתשובת המשיבה. במקרה כזה, החלה הבוררות במועד הראוי. אומרים הבוררים:
'In the present instance, however, where SPF has simply failed to respond to claims made and deadlines set by TMR and where arbitration was instituted with a 60 day period from 24 May or 3 June 2000 it is in the arbitrators' opinion clear that the time for instituting arbitration had not expired on 4 July 2000.'
(עמ' 25-26 לפסק הבוררים)
19. המשיבה טוענת כי הבוררים שגו, ובכך חרגו מסמכותם. המשיבה הסבירה בהתנגדותה כי 'על הצד המבקש לפתוח בהליך בוררות לפנות למוסד הבוררות תוך 60 יום, לכל המאוחר, מיום התגלעות הסכסוך (מהיום בו ברור כי אין אפשרות לפתור את הסכסוך בדרך של משא-ומתן)' (תגובת המשיבה לבקשה לאישור, סעיף 7). במיוחד, התעכבה המשיבה על הטענה כי הרכב הבוררים חרג מסמכותו כאשר יישם בעניין זה 'את הדין השבדי, במקום את הדין האוקראיני החל על הסכם המיזם המשותף 1999'. לשיטתה, אין מדובר בשאלה של סדרי דין עליהם יכול היה לחול הדין השבדי.
20. לוח הזמנים הוא שאלה מעורבת של חוק ועובדה. הגדרת המשיבה את המועד בו מתחיל מירוץ הזמן היא עמומה, וכוללת שתי הגדרות שונות הפועלות זו נגד זו. מועד התגלעות הסכסוך והמועד בו 'ברור כי אין אפשרות לפתור את הסכסוך' אינם זהים. השאלה מתי רשאי צד להרים ידיים ולהניח כי לא ניתן יהיה לנהל משא-ומתן, או שהמשא-ומתן נכשל, היא שאלה עובדתית. ואולם, יש בה טלאים משפטיים, הנגזרים מהמשמעות שיש ליחס לאפס מעשה של אחד מבעלי הדין. בוררי הרוב קבעו כעניין שבעובדה כי הבוררות החלה במועד, לאחר שנתנו את דעתם לשאלת שתיקת המשיבה על-פי הדין השבדי, למרות שהדין האוקראיני הוא זה שחל על הבוררות מבחינה מהותית.
21. האם עולים דברים אלה כדי חריגה מסמכות? השאלה אם חלוף הזמן עולה כדי שאלה של סמכות אינה פשוטה. לכאורה, ייתכן לסבור כי השאלה האם הבוררות החלה במועד היא שאלה הנתונה לסמכות הבוררים. במקרה כזה, אפשר שהבוררים יטעו בהחלטתם, ועדיין לא יחרגו מהסמכות הפונקציונאלית הנתונה להם להכריע בסכסוך (ע"א 823/87 דניה סיקוס נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605). נוסח אמנת ניו-יורק תומך באפשרות זו, שכן הוא מתמקד בנושא הסמכות המהותית, ולא בקיום תנאים טכניים. ברם, אין צורך להידרש לשאלה. המשיבה לא הציגה חוות-דעת של מומחים לעניין הדין האוקראיני, אשר היא טוענת לתחולתו בשאלה זו. מחדל זה של המשיבה איננו אקראי, שכן המשיבה נמנעה מלבסס עניין זה גם במהלך הבוררות עצמה (פסק הבוררות, עמ' 24). דעת בורר המיעוט איננה יכולה לשמש חלופה להצגת ראיות מתאימה, ובית-משפט המאשר את הפסק איננו בבחינת ערכאת ערעור אשר צריכה להכריע בין דעות שונות בנוגע לדין זר שלא הובאו עליו ראיות. במצב זה, ניתן לקבל את קביעת הבוררים כי הבוררות החלה במועד, וכי מירוץ הזמן החל בעת שליחת מכתב הדרישה בו ננקב זמן לתגובת המשיבה. קריאת פסק הבורר מצביעה לכאורה על הליך תקין של בוררות בפני בוררים בעלי סמכות, אשר בקיאים בהפרדה בין דין פרוצידורה לבין דין מהותי. חזקה עליהם כי פעלו כיאות, מה עוד שהדברים לא נסתרו על-ידי הצגת חוות-דעת מומחית (השוו: ע"א 4721/95 רימון נ' A.E.L. Leasing, פ"ד נה(5) 99).
אשר-על-כן, אני נעתר לבקשה ומאשר את פסק הבוררות הסופי אשר ניתן על-ידי Arbitration Institute of The Stockholm Chamber of Commerce ביום 30.5.02. אני מחייב את המשיבה בהוצאות הליך זה ושכר-טרחת עורך-דין בסכום של 10,000 ש"ח. הצדדים, בעיקר המבקשת, הרחיבו בעניין ההוצאות, ואולם בסופו של דבר הדיון נוהל על-ידי בעלי הדין במהירות וביעילות, ואין מקום להכביד על המשיבה בהוצאות."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 16763/04[324] קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז, סגן נשיא כי:

"בקשה לאישור פסק בוררות חוץ ובקשה לביטולו (סעיף 29א לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968).
הצדדים המעורבים בפרשה שבפנינו הם: חברת ספנות ישראליתICS, אשר חכרה בחכירת מסע, אנייה להובלת מטענים מאוקראינה ומרומניה לישראל; FAYETT INTERNETIONAL HOLDINGS LTD. חכרה בחכירת משנה, חלק מהאנייה למסע מה- 16.7.02; LEMAN COMMODITIES S.A ("המבקשת"), חברה שוויצרית, השוגרת של מטען ברזל שהוטען על האנייה באוקראינה, במסגרת חוזה שנכרת עם חוכרת המשנה FAYETT; CHIAN SHIPPING LTD. ("המשיבה") היא בעלת האנייה.
לאחר שהוטען מטען הברזל על האנייה באוקראינה, הפליגה האנייה לנמל קונסטנסה שברומניה.
מקונסטנסה הגיעה האניה לנמל אשדוד ונעצרה על-ידי בית-המשפט לימאות על-פי בקשת המשיבה.
במהלך ההפלגה הונפקו שטרי מטען נוספים, אשר היוו מקור למחלוקת שנתגלעה בין ארבעת הצדדים.
ב- 17.9.02, במסגרת דיון בבקשה למתן צו עיקול זמני של האניה, קיבלו הצדדים את הצעת כב' השופטת שיצר:
'תתנהל בוררות בלונדון בין כל הצדדים ודהיינו: המבקשות, המשיבה וכן פייאט.
... כמו-כן מסכימים הצדדים כי העיקול יועמד על סך 150,000 $ ארה"ב, וכי הסכום יופקד בנאמנות אצל עורך-דין וינדר אשר ישחרר כספים מתוך הפיקדון על-פי כתב הוראות מוסכם שינוסח על-ידי הצדדים, שאם לא כן, על-פי הוראות בית-המשפט.
כמו-כן יופקד אצל עורך-דין וינדר סך 176,746 $ על-ידי לקוחותיו של עורך-דין שפרינצק בגין הערובה הכספית בה חוייבו לצורך הטלת העיקול והערובה שחוייבו בבית-המשפט לימאות.
מאחר ומדובר בערובה, יהיה צורך בפסק-דין כדי לשחרר את כספי הערובה.' (נספח ה' לבש"א 16763/04)
הוסכם כי הבוררות בלונדון תתנהל על-פי כללי FALCA, הידועים.
הצדדים פנו אל מוסד ה- London Maritime Arbitrators Association, אשר מינה להם בורר.
הואיל ומדובר בארבעה צדדים לבוררות, מצא הבורר לנכון לפצל את הדיון.
הבוררות בין המשיבה לבין המבקשת הסתיימה בפסק אופרטיבי. המבקשת חוייבה לשלם למשיבה 189,146 $ ארה"ב.
פסק זה ביקשה המשיבה לאשר ואילו המבקשת עתרה לביטולו.
נשמעו טענות הצדדים.
לטענת המבקשת, לוקה פסק הבוררות בעילות הביטול המנויות אף באמנת ניו-יורק, החלה על הצדדים. הפסק מנוגד לתקנת הציבור ואינו פסק בוררות סופי, המסיים את המחלוקת בין כל הצדדים. המבקשת סבורה כי התוצאה של פסק הבוררות משמעה הנפקת שטרי מטען שאינם משקפים את המציאות ועליהם כבר נאמר שדינם כדין "סרטן" בסחר הבינלאומי. כמו-כן, אין לאשר את הפסק כי הבורר הנכבד פיצל את הבוררות בניגוד להסכמה שהושגה בפני כב' השופטת שיצר, לבוררות כוללת. תוצאת פסקי הבוררות בין הצדדים האחרים למחלוקת, עשויה להיות מנוגדת לתוצאה שהושגה בפסק נשוא הדיון ועלול איפוא להיווצר מצב בו לא תהיה המבקשת חייבת למשיבה מאום.
המשיבה טוענת כי אין ממש בטענות אלה. מדובר בפסק בוררות הניתן לאכיפה על נקלה. על-כן יש לאשרו ולשחרר את הערבון לידי המשיבה שהיא הזוכה על-פי הפסק. המשיבה מוסיפה כי למעשה לא מתנהלת שום בוררות אחרת בפרשה שכן המבקשת שהיא התובעת בבוררות הנוספת, לא הפקידה את הסכומים שנתבקשה להפקיד על-ידי המוסד לבוררות באנגליה.
לא מצאתי ממש בטענות המבקשת כי הפסק מנוגד לתקנת הציבור. מדובר בחיוב כספי להחזר הוצאות שנגרמו בעטיה של התנהלות המבקשת, לאחר קבלת ראיות ושמיעת טענות הצדדים. המבקשת טענה כי משמעות הפסק היא הוראה למבקשת לכתוב שטרי מטען שגויים ביודעין, הנוגדת את תקנת הציבור. פרשנות מאולצת זו של תוצאת הפסק אין לה בסיס. מדובר בהכרעה בתביעות פיצויים הדדיות ותו לא. לפיכך, לא הונחה תשתית להוכחת העילה הנכבדה של פגיעה בתקנת הציבור.
אף אין אני רואה עין בעין עם המבקשת, סכנה לתוצאה מנוגדת בפסקי הבורר הנכבד בהליכים בין הצדדים האחרים המעורבים בפרשה זו.

[322] בש"א (חי') 17013/04 BIP CHEMICALS LTD נ' גד כימיקלים בע"מ ואח', תק-מח 2005(4) 3083 (2005).
[323] ה"פ (י-ם) 2180/03 Energy Limited, Limassol cyprus TMR נ' The State Property Fund of Ukraine, תק-מח 2004(4) 10200 (2004).
[324] בש"א (ת"א-יפו) 16763/04 Leman Commodities S.A נ' Chian Shipping Ltd, תק-מח 2004(3) 6465 (2004).