רשימת הזכויות במקרקעין על-פי חוק המקרקעין

1. מבוא
ב- ע"א 467/14 {שרה דול שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ, תק-על 2015(3), 10950 (2015)} קבע בית-המשפט:

"בחוק מיסוי מקרקעין מוגדר המונח "זכות במקרקעין" כ"בעלות, או חכירה לתקופה העולה על עשרים וחמש שנים בין שבדין ובין שביושר לרבות הרשאה להשתמש במקרקעין, שניתן לראות בה מבחינת תכנה בעלות או חכירה לתקופה האמורה". הגדרה זו שונה מרשימת זכויות המקרקעין המפורטת בחוק המקרקעין. זוהי הגדרה המתמקדת בפן הכלכלי של הזכות ומתאימה עצמה לתכלית הפיסקאלית של חוק מיסוי מקרקעין. בהתאם לכך, הגדרה זו היא גם רחבה יותר מרשימת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין, בהיבטים מסויימים, וגם צרה יותר ממנה, בהיבטים אחרים. מחד גיסא, היא חלה גם על זכויות שביחס אליהן חוק המקרקעין קבע במפורש שאינן בגדר זכויות במקרקעין, כדוגמת זכויות מן היושר (סעיף 161 לחוק המקרקעין)."

ב- ע"א 3846/13 {מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף, תק-על 2015(3), 3408 (2015)} קבע בית-המשפט:

"ספק רב בעיני אם לאחר חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק") יש עדיין מקום להכיר במוסד ה"רישיון" בכלל, וב"רישיון מכללא" בפרט. מוסד זה נקלט בשעתו במשפט הישראלי מן המשפט המקובל האנגלי ומדיני ההשתק שביושר של המשפט האנגלי, אשר לכאורה אינם עולים בקנה אחד עם הוראות ועקרונות חוק המקרקעין, לרבות באשר לחובות הרישום והכתב (סעיפים 8-7 לחוק). חוק המקרקעין ניתק במפגיע את המשפט הישראלי מדיני המקרקעין של המשפט האנגלי (סעיף 160 לחוק). החוק גם קבע בסעיף 161, שכותרתו "שלילת זכויות שביושר", כי "אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". זכות במקרקעין מסוג "רישיון" אינה בין הזכויות במקרקעין המנויות בחוק המקרקעין, וככל הידוע, אין גם הוראת חוק אחרת המכירה בזכות במקרקעין מסוג "רישיון" (ראו: ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ נ׳ שיבר, פ"ד לט(4), 322, 334-333 (1985). ולדיון כללי בדיני הרישיון במקרקעין והמשך תחולתם אחרי חקיקת חוק המקרקעין ראו: י' ויסמן "על ההבחנה בין שכירות מקרקעין לרישיון" הפרקליט יט (תשכ"ג), 299; ויסמן, חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (1970), 61-60; נ' זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (תשנ"ה))."

ב- עמ"ש (ת"א) 21690-04-14 {ר' ז' פ' נ' מ' א' פ', תק-מח 2016(1), 4423 (2016)} קבע בית-המשפט:

"אכן, ניתן ללמוד על רשות במקרקעין מנסיבות המקרה, אף שהצדדים לא כיוונו לה מראש. כך למשל, כאשר כוונת הצדדים היתה להקנות לפלוני זכות במקרקעין, אולם מחמת אי-התקיימותן של דרישות הדין הפורמלי ליצירתה של התחייבות במקרקעין (כתב) או להקנייתה של הזכות במקרקעין (רישום), מעמדו של פלוני, מקבל ההתחייבות, יכול ויעלה כדי בר רשות בנכס (ראו פרופ' נינה זלצמן רישיון במקרקעין..., 24, 56-54) - כל זאת כלפי בעל המקרקעין עצמו. או אז, תידרש הכרעתו של בית-המשפט לגבי הפתרון הראוי להביא לסיומה של הרשות, בנסיבותיו של המקרה, על-פי הלכות הרישיון הכלליות. עם-זאת, זכות זו אינה יכולה לעמוד מול חליפו של בעל המקרקעין - נותן ההתחייבות, לא לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. במאמרה הנ"ל מבהירה פרופ' זלצמן כי רישיון חוזי שניתן על-ידי בעל מקרקעין לפלוני אינו משנה את מצב הזכויות בנכס ונותן בידיו של פלוני זכות "אישית" בלבד כלפי בעל המקרקעין שאינה "קושרת" צד שלישי שרכש את הזכויות בנכס מבעל המקרקעין אפילו ידע על קיומה, אלא אם התחייב הצד השלישי (רוכש הנכס למשל) בהסכם מול בעל המקרקעין או כלפי פלוני לקיים את החיוב כלפיו כבר רשות. בענייננו, גם אם ניתן לראות במערער בר רשות בדירה, מכוח אותן נסיבות נטענות, אין בכך כדי לחייב את המשיב, משלא נטען, בוודאי לא הוכח, לקיומה של הסכמה, כאמור. בה במידה, גם טענה לרישיון מכוח השתק אינה יכולה לסייע. כיום, לאחר חוק המקרקעין (שקובע בסעיף 161, כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק") כוח פועלו של עיקרון זה, מוגבל הוא - אפילו מחייבות הנסיבות להכיר בתוקפה המשפטי של רשות שנוצרה בהבטחה בלתי-מחייבת שנתן בעל המקרקעין, או בהסכמתו בשתיקה להחזקה או לשימוש שנעשו בנכס - משאינו יכול ליצור זכות במקרקעין, אלא כלפי בעל המקרקעין אך לא כלפי צד שלישי, שרכש זכויות בנכס, אלא אם-כן הסכים הוא עצמו להמשך הרשות גם כלפיו."

ב- ת"א (ב"ש) 14259-10-11 מנהל מקרקעי ישראל - מחוז דרום נ' יורשי המנוח יצחק בן נעים, תק-של 2015(4), 38352 (2015)} קבע בית-המשפט:

"עם חקיקת חוק המקרקעין בוטלו זכויות במקרקעין שלא על-פי חוק ובכללן זכויות שביושר (סעיף 161 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969).

לאחר חקיקת חוק המקרקעין, טיבו של הרישיון במקרקעין על-פי דיני היושר האנגלים מעניק לבעל הזכות רק טענת הגנה מפני תביעה בגין הסגת גבול (נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב(1) (תשנ"ה), 24; ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות מדינת ישראל (21.03.07)).

ב"כ הנתבעים הפנה את בית-המשפט לפסק-דינו של סגן הנשיא, כב' השופט יצחק שמעוני, כדי לבסס את קיומה של הזכות שביושר גם אחרי חקיקת חוק המקרקעין (ת"א (שלום יר') 13402/02 בורה נ' בורה (להלן: "עניין בורה") (10.05.04)). זה לא עולה מפסק-הדין. בית-המשפט מנתח את הזכות של רישיון במקרקעין בראי סעיף 161 לחוק המקרקעין בהתבסס על מאמרה האמור לעיל של המלומדת נינה זלצמן, ומשייך את הזכות, כזכות על-פי חוק השכירות והשאילה כזכות הדירה. כלומר ברת ביטול על-ידי הבעלים (סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971; סעיף 3 לחוק המקרקעין). בבר"ל הופנה בית-המשפט לפסק-הדין ב- ת"א 2610/00 כדי לבסס טענה שאם טענת הזכות מכוח רישיון תדחה יש לדחות את הפינוי עד לתשלום פיצוי. עותק מפסק-הדין לא נמסר לבית-המשפט. גם לא מראה מקום מלא. כנגד, קבע בית-המשפט העליון כי בית-המשפט לא ייתן את ידו להנצחת פלישה (רע"א 5333/05 גבריאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל (31.10.05))."

2. רשימת זכויות במקרקעין - זכות הבעלות במקרקעין
ב- ע"א 4530/10 {בנק הפועלים בע"מ נ' לילה זועבי, תק-על 2015(1), 6871 (2015)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 12 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מורה כי "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר". מכאן, שהחלקה ובית המגורים אינם ניתנים להפרדה, וכתב הוויתור עליו חתמה המשיבה חל על שניהם. ויתורה של המשיבה כלפי המערער עומד, איפוא, בתוקף, והוא חל לגבי זכויות קנייניות וחוזיות כאחד, למעט זכותה של המשיבה לדיור חלוף, לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שיפורט עתה."

ב- עש"א (חי') 34033-12-15 {עבד אל-פתאח חוסין נ' הממונה על מרשם המקרקעין, תק-מח 2016(1), 43573 (2016)} קבע בית-המשפט:

"אמנם, בשונה מהזכויות שהוענקו למנוחה זהרה, המנוח ציין כי הוא מעניק למערער את זכות הבעלות במקרקעין עליהם בנוי הבית בן שש החדרים, ואולם, תוספת זו, שהוספה לסעיף 1 ביפוי הכוח, והנוגעת לזכויותיו של המערער, אינה מפקיעה את זכות הבעלות של המנוחה זהרה, ואינה הופכת אותה לזכות שימוש בלבד. אף את ההצעה שהציע בא כוח המערער, ולפיה הבעלות בבית בן שני החדרים תירשם על-שם המנוחה זהרה אינה אפשרית, שכן בסעיף 12 לחוק המקרקעין נקבע:

'הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר.'

חוק המקרקעין אינו מכיר איפוא באפשרות, שהיתה קיימת בעידן שקדם לחוק המקרקעין, לפיה הבעלות בנכסים המחוברים למקרקעין תירשם בנפרד מהבעלות במקרקעין עצמם.

19. ברור הדבר, שאם רשם המקרקעין היה מקבל את בקשתו של המערער, ורושם על-שם המערער את מלוא זכויות המנוח במקרקעין, היה הדבר מקפח את זכויותיה של המנוחה זהרה. לפיכך צדק רשם המקרקעין בהחלטתו, ובדין דחתה סגנית הממונה על המרשם את הערר שהוגש על החלטתו. אוסיף לכך, אפילו אם היה מקום לבחור בפרשנות אחת של יפוי הכוח, מבין שתי פרשנויות אפשריות, לא היה זה תפקידו של רשם המקרקעין לבצע את הבחירה ואף לא תפקידו הממונה על המרשם. במקרה כזה היה עליהם להפנות את המערער לקבלת הכרעה שיפוטית מבית-משפט.

20. על-כן, סוף דבר הוא, שיפוי-הכוח העניק מתנה במקרקעין לשני אנשים, ובמסגרת ההליכים, שהתקיימו לפני רשם המקרקעין והממונה על המרשם, לא ניתן היה לקבוע מה יהיה החלק שיש לרשום על-שם כל אחד מהאנשים שקיבלו את המתנה. לפיכך, על המערער לפנות בתובענה מתאימה לבית-המשפט, על-מנת שבית-המשפט יכריע מה החלק במקרקעין שהמנוח העניק לו במתנה, ומה חלקה של המנוחה זהרה. ניסיונו של המערער "לקצר את הדרך", אינו יכול להתממש לאור לשונו של יפוי הכוח."

ב- ת"א (אשד') 36228-01-14 {רחל בונקר נ' יהודה הררי, תק-של 2016(1), 66417 (2016)} קבע בית-המשפט:

"בספרו של המלומד פרופ' וייסמן דיני קניין, בעלות ושיתוף, בעמ' 392 ואילך, נדונה שאלת שיוך חלקים מסויימים לרכוש המשותף. וכך נכתב שם:

'על-פי סעיף זה (סעיף 12 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ע.א.) הבעלות על מחובר היא לבעל הקרקע שאליה הוצמד המחובר. נובע מכך שאותו חלק מהצנרת המוצמד לרכוש המשותף אינו יכול להיות בבעלות בעל דירה. הוא יהא בבעלות בעלי הקרקע שאליה הוא מחובר, דהיינו בבעלות כלל בעלי הדירות שבבית המשותף.'

בהמשך, מציין המלומד וייסמן:

'דומה כי הפתרון הראוי הוא ש"דירה" תיחשב ככוללת את כל מה שמקובל לראות כחלק מן הדירה, בין שמדובר במחוברים שבתוככי הדירה (כגון צינורות, ברזים, כיורים, אינסטלציה חשמלית וכדומה), בין שמדובר במחוברים שמחוץ לשטח הדירה (כגון חלקי צנרת מנקודת ההסתעפות בצנרת הכללית ועד לדירה). אכן, גישה מעין זו אומצה במפורש על-ידי המחוקק בהסדר שקבע בקשר למתקני גז מרכזי, ולצנרת המשמשת את מתקן הגז.'

נראה כי גישתו של המלומד וייסמן איננה נוקטת במבחן אחד מובהק של מיקום לעומת שימוש וייעוד, תוך שהמחוקק עצמו נקט בגישה כזו ביחס למתקני גז."

3. זכות החכירה לדורות ורישום שכירות
3.1 זכות החכירה לדורות
חכירה לדורות מוגדרת בחוק כשכירות מקרקעין לתקופה של יותר מ- 25 שנה {סעיף 3 לחוק המקרקעין}.

משכך, באופן פורמאלי, זכויותיהם של חוכרים לדורות זהות לאלו של שוכרים - זכות לשימוש בקרקע בלבד. אלא, שהלכה למעשה, במקרים רבים, נתפסת זכות החכירה לדורות כזכות שקרובה בתוכנה לזכות הבעלות.

יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"א 355/76 {בסו נ' מלאך, פ"ד לא(2), 359 (1977)} לפיהם אין זה סוד, כי במציאות הרווחת בישראל, מרביתם של חוזי החכירה לדורות שנערכו ונערכים בין מינהל מקרקעי ישראל או הקרן הקיימת לישראל לבין אנשים פרטיים, כמוהם כחוזים להעברת בעלות, כאשר הצדדים, ובעיקר המחכירים, מעדיפים צורה זו של החכרה לדורות על פני צורה של העברת הבעלות באופן פורמאלי, למרות שנוסח החוזים הללו איננו מותיר למעשה כמעט כל הבדל בין השתיים.

בית-המשפט אף מונה בפרשת בסו שלעיל שני קריטריונים מרכזיים המתארים מתי זכות חכירה לדורות תיחשב כמעין זכות בעלות: משך החכירה ודמי החכירה.

בהקשר הספציפי של חכירה מן המינהל, באופן טיפוסי, החכירה היא לתקופה ממושכת של 49 או 98 שנים עם אפשרות להארכה לתקופה נוספת באורך זהה. תקופה כה ממושכת, מהווה אינדיקציה לכך שהצדדים התכוונו למעין זכות בעלות בקרקע {רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מיזלס, פ"ד נ(1), 517 (1996)}.

גם מחיר זכות החכירה לדורות, אשר עומד פעמים רבות על מחיר הקרוב למחירה הריאלי של הקרקע, מעיד על אופייה של העסקה {בג"צ 11087/05 נכסי עובדים נכסי העובדים בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.08.12)}.

3.2 שכירות ורישומה - אימתי - שכירות שאינה עולה על חמש שנים
ב- ה"פ (ת"א) 15417-06-15 {אנקום גרופ בע"מ נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, תק-מח 2016(1), 20052 (2016)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 3 לחוק המקרקעין קובע כי שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים תיקרא "חכירה''. על-פי סעיף 79(א) לאותו חוק, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, ובסעיף 79(ב) נקבע:

הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו על שכירות שיש עמה ברירה להאריך את תקופתה לתקופה כוללת העולה על חמש שנים (...)

אמנם במקרה שלפנינו, על-פי חוזה השכירות והנספח לו, קיימת הברֵרה להאריך את השכירות עד לתקופה של שמונה שנים, שאז לכאורה היא טעונה רישום, אך לפי סעיף 152 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, זכות שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים אינה טענה רישום. וזוהי לשונו של הסעיף:

על-אף האמור בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים בדירה או בבית עסק שחוק זה אינו חל עליה, ואין עמה ברירה להאריכה לתקופה העולה על עשר שנים - אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין; אין בסעיף זה כדי למנוע רישום שכירות לתקופה של עשר שנים או פחות, אם ביקשו זאת הצדדים לחוזה השכירות.

מהאמור עולה כי זכות השכירות בעניין דנן, היכולה להגיע עד לתקופה של שמונה שנים לפי בחירת השוכר, אינה טעונה רישום."

4. זכות הקדימה
ב- ה"פ (ת"א) 15852-08-13 {עו"ד ושדי שלמה נ' עמרני משה, תק-מח 2016(1), 17663 (2016)} קבע בית-המשפט:

"זכות קדימה ביחס למקרקעין היא זכות בכורה לרכישת הזכויות במקרקעין, וממתינה למימושה לעת שהכפוף לה ירצה למכור את זכויותיו.

ב- ע"א 4726/01 ג.א.ל בע"מ נ' הימנותא, פ"ד נז(5), 617, 622 אמרה כב' השופטת דורנר, באשר לזכות קדימה מכוח החוק:

"חוק המקרקעין... צמצם את זכויות הקדימה על-פי דין במקרקעין ליחסים בין יורשים, שירשו במשותף משק חקלאי (סעיף 100 לחוק), וליחסים בין בני זוג השותפים בבית עסק או משק חקלאי או בדירה המשמשת אותם (סעיף 101 לחוק)."

חוק המקרקעין מכיר, בנוסף לזכות קדימה שנוצרה מכוח החוק, גם בזכות קדימה שנוצרה מכוח חוזה. בזכות קדימה הסכמית רשאים הצדדים לקבוע הסדרים השונים מההסדרים שנקבעו בחוק, וכל עוד לא נקבע בחוזה אחרת עומדים על כנם ההסדרים שנקבעו בחוק המקרקעין בעניין מימוש זכות הקדימה. סעיף 99(ב) לחוק המקרקעין מורה: "על זכות הקדימה לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיפים 105-102, בכפוף למוסכם בתנאי הזכות".

הוראות סעיפים 103-102 לחוק המקרקעין מורות...

בקביעת המחיר על-ידי בעל המקרקעין אין הגבלה. המחיר אינו חייב להתבסס על שמאות או על הצעה שהציע צד שלישי. אין דרישה בחוק לפרט תנאי-תשלום. הקיבול של ההצעה על-ידי בעל זכות הקדימה צריך להתבצע על-ידי תשלום או הפקדת הסכום בידי רשם המקרקעין, והודעה על הסכמה בלבד - אינה מספיקה. עם הקיבול נכרת חוזה, והצורך להשלים פרטים נוספים החסרים לצורך ביצוע העסקה אינו פוגם בתוקף החוזה. החוק קוצב תקופה של 30 יום לביצוע התשלום, ואי-ביצוע התשלום דינו כסירוב להצעה."

ב- ה"פ (מרכז) 41415-03-13 {אברהם סמאהי נ' דורון ספקטור, תק-מח 2015(2), 35593 (2015)} נאמר לגבי זכות קדימה בהסכם שכירות כלהלן:

"חוק המקרקעין קובע שלושה מקרים בהן תוכר זכות קדימה: ביחסים בין יורשים, באשר לירושת משק חקלאי וזכות קדימה מכוח הסכם. ההסדר החקיקתי זכה להתייחסות בפסיקת בית-המשפט העליון:

"המעיין בסעיפים 100 ו- 101 לחוק המקרקעין יווכח לדעת, כי המחוקק פורש הגנתו, באמצעות זכות הקדימה, בשני מקרים ספציפיים: (א) ביחסים בין יורשים (על-פי דין או צוואה) של משק חקלאי; (ב) ביחסים בין בני זוג, אשר להם בעלות משותפת במשק חקלאי, או בית עסק או דירת מגורים. פרט לכך קיימת גם "זכות קדימה על-פי הסכם" לפי סעיף 99 לחוק המקרקעין, שכן יכול בעל מקרקעין, או בעל חלק בלתי מסויים במקרקעין משותפים, לרשום זכות כזאת לגבי חלקו לטובת אדם פלוני, ואז חלות עליה - כמו על שני המקרים הספציפיים - הוראות הסעיפים 102 - 105, בכפוף למוסכם בתנאי הזכות."

(ע"א 513/82 רייזמן נ' וושצ'ין, פ"ד לז(2), 813, 821, (1983). וכן ראו: ע"א 1537/90 דגן נ' ריצ'רד, פ"ד מו(3), 816, (1992))

51. בענייננו, זכות הקדימה שנקבעה בחוזה השכירות לא נרשמה בפנקסי רישום המקרקעין. מעדותו של אבי עולה כי הוא אף לא התכוון לרשום אותה (פרוטוקול עמ' 17, שורות 2-1). אי-רישום זכות הקדימה בפנקס רישום המקרקעין שולל ממנה את מעמדה הקנייני והופך אותה לזכות אובליגטורית גרידא, במישור היחסים החוזיים בין הבעלים לבין אבי.

52. בספרו "קניין" מסביר המלומד פרופ' מיגל דויטש את נפקות האבחנה:

"פשיטא, כי זכות קדימה מכוח הסכם תהפוך לקניינית רק עם הרישום בפנקסי המקרקעין. טרם הרישום, מעמדה של זכות הקדימה תלוי בכוונת הצדדים. אם התכוונו לרשום בעתיד את הזכות בפנקסים, מדובר בהתחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין, המוגנת כ'זכות שביושר' מול הרוכשים, בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות... אם לא התכוונו לרשום בעתיד את זכות הקדימה, המדובר לכאורה בזכות חוזית גרידא, אשר כוחה המחייב כלפי המתחייב בלבד, ובמישור הנזיקי - כלפי מי שגרם להפרת חיוב זה, בהתאם לדיני גרם הפרת חוזה ועוולת הרשלנות."
(מיגל דויטש קניין, 2006 כרך ג', 46)

53. מכאן, שזכות הקדימה עליה הוסכם בחוזה השכירות אשר לא נרשמה בפנקסי המקרקעין וממילא לא היתה כוונה לרשמה בעתיד, אינה מהווה "זכות קדימה" מכוח חוק המקרקעין וממילא אינה חוסה תחת ההסדר שבסעיף 102 לחוק המקרקעין. היא אף אינה עולה כדי "זכות שביושר" וכל נפקותה כזכות חוזית."

5. זיקת הנאה מכוח שנים
ב- ת"א (נצ') 7521-04-13 {יהושע שור נ' כפיר עפרוני, תק-מח 2015(4), 4337 (2015)} נפסק לגבי מהותה של זיקת ההנאה מכוח שנים:

"15. הזכות לזיקת הנאה מוסדרת בחוק המקרקעין ומוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין כ"שיעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". סעיף 94 לחוק המקרקעין מסדיר את האפשרות לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים בקובעו...

16. בהתאם לפסיקת בית-המשפט העליון, סעיף 94 לחוק המקרקעין מציב שלושה תנאים, מצטברים הנדרשים על-מנת ששימוש במקרקעין כפופים ישתכלל לכדי זיקת הנאה:

א. הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה הראויה לשמש כזיקת הנאה" בהתאם לסעיף 5 לחוק המקרקעין. בהקשר זה נפסק, כי זכות המעבר בדרך עונה על התנאי האמור והיא בבחינת "זכות הראויה להוות זיקת הנאה" (ראה עניין אסטרחאן, עמ' 734-733). אין גם מניעה במקרה זה, כי זיקת ההנאה תוכר כזיקת הנאה לטובת נחלת שור כמקרקעין זכאים, בהתאם לסעיף 92 לחוק המקרקעין, ובלבד שיתקיימו יתר התנאים הקבועים בחוק ובפסיקה לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים.

ב. תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות והשימוש חייב להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים (עניין אסטרחאן, עמ' 732, 736-735). במקרה דנן אין חולק, כי השימוש של משפחת שור בדרך היה רציף למשך למעלה משלושים שנים.

ג. אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לשימוש להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 לחוק המקרקעין. באשר לשימוש אשר בגינו תוכר זיקת הנאה, קבעה הפסיקה, כי אופיו ותכונותיו של השימוש כאלה שאינם שוללים מבעל המקרקעין הכפופים את האפשרות להפעיל את זכותו לפי סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין, היינו להודיע למי שעושה את השימוש או לציבור, כי הוא מתנגד לשימוש, ובכך לעצור את מרוץ ההתיישנות. השימוש שמאפשר רכישת זיקת הנאה מכוח שנים הוא שימוש הנוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; השימוש גלוי וחשוף לעין כל; הוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; ומקורו של השימוש אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש (עניין אסטרחאן", עמ' 734).

בהתאם לפסיקה, השימוש חייב להיות עויין או נוגד את זכות הבעלות של הבעלים במקרקעין הכפופים, וכי למעשה תכונה זו הנדרשת מהשימוש, מבטיחה שמדובר במערכת נסיבות שמאפשרת לבעל המקרקעין הכפופים לעמוד על משמר זכויותיו. משמעות האמור היא, כי השימוש אינו על דעת בעל המקרקעין. המבחן לכך טמון בזווית הראיה של המשתמש ביחס להסכמה או היעדר הסכמה של בעל המקרקעין הכפופים. הטעם לכך הוא שאם השימוש אינו נוגד או אינו עויין לזכות הבעלות במקרקעין הכפופים, לא יהיה לבעל המקרקעין עניין להפסיק את מרוץ ההתיישנות ולא יהיה לו עניין להפעיל את זכויותיו לשמירת האינטרסים שלו במקרקעין, ועל-כן במצב זה, לא ניתן יהיה לומר שהתהוותה מערכת נסיבות, שאפשרה לבעלים לשמור על זכויותיו במקרקעין הכפופים (עניין אסטרחאן, עמ' 735-734). השימוש אינו יכול להיות מכוח זכות חוזית או מכוח זכות אחרת שהוענקה למשתמש מידי הבעלים. במקרה בו השימוש נובע מהסכם הרי שהשימוש אינו יכול להבשיל לזיקת הנאה, שכן הבעלים אינו רשאי במקרה כזה להתנגד לשימוש וממילא אינו יכול לממש את זכותו לפי סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין (עניין אסטרחאן, עמ' 736)."

6. ביטולה או הפקעתה של "זיקת ההנאה"
ב- ת"א (מרכז) 26942-01-11 {אליעזר אשכנזי נ' ניקוי ראשון בע"מ, תק-מח 2015(1), 41249 (2015)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 93(א)(1) לחוק המקרקעין קובע כי "זיקת הנאה יכול שתקבע כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים".

21. סעיף 96 לחוק המקרקעין, שחשיבותו רבה לענייננו קובע כך:

"זיקת הנאה היא לתקופה בלתי-מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית-המשפט רשאי, על-פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי-הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית-המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על-ידי הביטול או השינוי."

22. ב- ע"א 1769/04 אורן נ' כהן (13.07.06) (להלן: "עניין אורן") נקבע כי זיקת ההנאה מבוססת על קיומם של שני יסודות: שיעבוד מקרקעין להנאה ושלילת זכות החזקה. זיקת ההנאה משרתת את המקרקעין הזכאים ומהווה למעשה הרחבה של זכות הבעלות בהם מחד, ומאידך, שלילת זכות החזקה בשטח זיקת ההנאה מהמקרקעין הכפופים, גורעת מזכות הבעלות בהם.

באשר לביטול זיקת ההנאה נקבע בפסק-הדין דלעיל כי:

"ההיגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים."

ב- ה"פ (מחוזי מרכז) 29834-12-09 בנדורי נ' בן בסט (13.11.11) נקבע כי "... השימוש בסמכות לבטל או לשנות את זיקת ההנאה צריך שייעשה על דרך הצמצום. צמצום כזה משמעו שזיקת ההנאה תבוטל רק כאשר השיקולים התומכים בביטול גוברים באופן מכריע, או למצער מהותי ביותר, על אלה התומכים בהמשך קיומה" (סעיף 25 לפסק-הדין, וראה שם ההפניות לספרות התומכת בגישה זו).

עניין נוסף אותו יש לציין הוא הסתמכות התובעים בסיכומיהם על פסיקת בית-המשפט המחוזי בחיפה ב- ת"א 36463-03-11 אשקר נ' אשקר (19.07.13) שם נקבע כי זיקת ההנאה מיותרת וחסרת תועלת, נוכח קיומן של שתי דרכי גישה למקרקעין הזכאים, אחת שבוצעה בפועל, ואחת מתוכננת, ולפיכך ביטל בית-המשפט את זיקת ההנאה.

דא עקא, כי במסגרת ערעור שהוגש לבית-המשפט העליון (ע"א 7195/13 אשקר נ' אשקר (16.02.15) בוטל פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תוך שבית-המשפט העליון קובע כי הדרך הקיימת הינה דרך בלתי-חוקית שלא נסללה בהתאם לתכנית המתאר שחלה על האזור, ועדיין לא הוכשרה כחוק, ובנוסף לכך, אינה מאפשרת כניסה לחלקם הצפוני של המקרקעין הזכאים. באשר לדרך המתוכננת המאפשרת גישה לחלק הצפוני של המקרקעין הזכאים, קבע בית-המשפט העליון כי אינה קיימת כיום בפועל, כי אינה משמשת כיום למעבר, וכי כנראה גם אינה יכולה לשמש כמעבר נוכח הפרשי גובה. לפיכך, קבע בית-המשפט העליון, כי חרף השינויים שחלו בשטח, לא פג הצורך והטעם בזיקת ההנאה הרשומה, וכי זו תישאר על כנה.

אף באמור לעיל יש כדי ללמד על הזהירות שבה יש לנקוט בטרם תבוטל זיקת הנאה רשומה.

23. סעיף 96 לחוק המקרקעין קובע כאמור כי בית-המשפט רשאי לבטל את זיקת ההנאה או לשנות את תנאיה בהתקיים אחד משלושה מצבים:

א. אי-הפעלת הזיקה.

ב. שינוי בנסיבות השימוש בזיקה.

ג. שינוי במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים.

24. יצויין כבר עכשיו כי בפסקי-דין העוסקים בשאלת ביטול זיקת ההנאה, כמו גם בעניין אורן הנזכר לעיל, קיימת לא אחת התייחסות לשינוי במצב המקרקעין הכפופים, ונקבעו מבחנים שונים לבחינת השאלות העולות מכך, אולם בענייננו, אין צורך לעסוק בסוגיות אלה, שכן נטען לשינוי במצב המקרקעין הזכאים ולא לשינוי במצב המקרקעין הכפופים (אשר הפגיעה היחידה שנטענה לגביהם בתצהיר מטעם התובעים, היתה כי קיומה של זיקת ההנאה פוגע פגיעה אנושה בזכויות הקנייניות של בעלי המקרקעין הכפופים, וזאת שלא לצורך. מדובר בטענה כללית, שיכולה להיטען תמיד, ואין בידה לסייע לתובעים).

25. מכאן נצא ונבחן, איפוא, את טענותיהם של התובעים, שיש בהן כדי להצדיק לדעתם את ביטול זיקת ההנאה.

מטרת זיקת ההנאה
26. המחלוקת הראשונה בין הצדדים היא, האם מטרת זיקת ההנאה היא לאפשר גישה למקרקעין הזכאים בלבד, כטענת התובעים, או גם לאפשר כניסה אליהם, כטענת הנתבעת. חשיבות מחלוקת זו היא בכך שאם תתקבל טענת התובעים כי בגישה בלבד עסקינן, הרי מוסיפים הם וטוענים כי גישה למקרקעין הזכאים מתאפשרת כיום, הן לכלי רכב והן להולכי רגל, דרך מגרש החניה, אפשרות שלא היתה קיימת בעת יצירת זיקת ההנאה, וכי יש בכך כדי להצדיק את ביטול זיקת ההנאה. הנתבעת מצידה טוענת כי בעוד שמעבר הולכי רגל אכן מתאפשר היום דרך מגרש החניה, אין אפשרות כניסה לכלי רכב לתוך המקרקעין הזכאים דרך מגרש החניה, אפשרות חיונית הקיימת דרך זיקת ההנאה, ולכן אין כל הצדקה לביטולה.

27. מהות זיקת ההנאה הוגדרה כאמור כ"מעבר לכלי רכב והולכי רגל", ובכך אין כדי לפתור מחלוקת זו.

השאלה אם זיקת ההנאה נועדה לאפשר רק גישה או גם כניסה למקרקעין הזכאים תוכרע, איפוא, לפי הנסיבות החיצוניות שיש בהן כדי להעיד על מטרתה. ההתמקדות תהיה בגישת/כניסת כלי רכב, שכן באשר להולכי רגל, ברור כי מתאפשרת היום גישה וכניסה, אולי אפילו נוחה יותר דרך מגרש החניה.

28. השתכנעתי כי מטרת זיקת ההנאה היתה לא רק לאפשר גישה למקרקעין הזכאים, אלא גם לאפשר כניסה אליה, וזאת מהטעמים הבאים:

א. זיקת ההנאה מהווה חלק מרצועת קרקע העוברת לאורך החלקה כולה, בצמוד לגבולה המזרחי. חלק מרצועת הקרקע, המהווה את זיקת ההנאה בחלקה הדרומי של החלקה, מקביל למבנה בנוי על המקרקעין הכפופים, ורצועת קרקע זו נמשכת גם בחלקה הצפוני של החלקה, כשחלק צפוני זה של רצועת הקרקע שייך למקרקעין הזכאים.

אין מדובר, איפוא, בזיקת הנאה המסתיימת במבנה, או אז ניתן היה לומר, כי ממילא אין היא מאפשרת כניסת כלי רכב למקרקעין הזכאים, אלא רק גישה אליהם, ההיפך הוא הנכון, כלי רכב העושים דרכם על פני זיקת ההנאה, יכולים להיכנס לתוך המקרקעין הזכאים, והמעבר על פני זיקת ההנאה נועד לאפשר גם כניסה למקרקעין הזכאים ולא רק גישה אליהם.

ב. ייעודה של החלקה הוא לתעשיה, ועסקה של הנתבעת הוא מפעל לניקוי שטיחים. במקרקעין הזכאים קיים גם עסק נוסף של יבואן של מכונות צילום, מדפסות ומיכון משרדי אחר, אשר שכר חלק מהמקרקעין הזכאים. על פניהם נדרשים שני עסקים אלה להעמסת ולפריקת סחורה במשקל ניכר בתוך המקרקעין הזכאים, קרוב ככל האפשר למקום אליו יש לשנע את הסחורה.

גם אלמלא זאת, די בכך שמדובר בחלקה שייעודה לתעשיה על-מנת לקבוע כי מטרת זיקת ההנאה היא לאפשר גם כניסת כלי רכב למקרקעין הזכאים, שכן מטבע הדברים, מבנה תעשייתי, נדרש להעמסת ופריקת סחורה במשקל ניכר, ויש להקל על הכנסת והוצאת סחורה שכזו, ככל הניתן.

האם שינה מגרש החניה מצד צפון לחלקה את מצב המקרקעין הזכאים, באופן המצדיק ביטול זיקת ההנאה.

29. מהאמור לעיל נובעת גם המסקנה כי לא חל שינוי במצבם של המקרקעין הזכאים המצדיק ביטול זיקת ההנאה, שכן מגרש החניה שנסלל מאפשר אמנם כניסת הולכי רגל למקרקעין הזכאים, דבר שלא התאפשר קודם לסלילתו, אך אין מתאפשרת כניסת כלי רכב לתוך המקרקעין הזכאים דרך מגרש החניה, ודומה כי אף התובעים נאלצים להסכים לכך (ד"ר רז מטעם התובעים בדק רק את נושא הגישה ולא את נושא הכניסה, וכך גם המומחה שאולי יצחק בחוות-דעתו. לעניינים בהם עסקו מומחים אלה בחוות-דעתם קיימת התנגדות של הנתבעת, כגון בחוות-הדעת של מר ליבוביץ מטעם הנתבעת, אך אין צורך לעסוק בכך).

30. מהפן התכנוני נשמעו עדויות ברורות לכך שאין מתאפשרת לפי התכנית הקיימת כניסת כלי רכב ממגרש החניה לתוך המקרקעין הזכאים, וכי לצורך מתן אפשרות כניסה כזו דרוש שינוי תב"ע.

מתעודות עובד ציבור שנמסרו על-ידי מר ואדים קוזלוב, מנהל יחידת התנועה בעירייה, על-ידי מר אבנר אקרמן, אדריכל העירייה, ועל-ידי עו"ד אהובה קרוק-קורמן, היועצת המשפטית לעירייה, עלה כי מתן זכות נגישות לכלי רכב ממגרש החניה הציבורי הידוע כחלקה 44 למקרקעין הזכאים טעון שינוי תב"ע, בכל הנוגע לשינוי ייעוד חלקת מגרש החניה ל"דרך" וכי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה (להלן: "הוועדה המקומית") והעירייה מתנגדות לכך מטעמים שונים הנזכרים בתעודות עובד הציבור.

בתעודות עובדי הציבור הנ"ל נזכרה פגישה שהתקיימה ב- 26.03.12 ביוזמת התובעים בלשכת אדריכל העיר, ובה ביקשו התובעים לבחון את שאלת הנגישות הנזכרת לעיל, וצוינה כאמור עמדת העירייה ועמדת הוועדה המקומית.

על דברים אלה חזרו העדים הנ"ל גם בעדויותיהם. מר קוזלוב העיד כי אין אפשרות לאשר זכות מעבר לכלי רכב ממגרש החניה למקרקעין הזכאים בלא לעשות שינוי ייעוד למגרש החניה (עמ' 99 שורות 19-17; עמ' 100 ש' 9-1), וחזר על התנגדותה המפורשת של העירייה לכך (עמ' 99 שורות 35-26). העד ציין גם כי אין כוונה לשנות את הייעוד לעוד הרבה שנים, במיוחד כשלפי תכנית המתאר של העיר עד 2030, בחלק ממגרש החניה מתוכנן לעבור כביש עוקף, דבר המקשה עוד יותר את המצב התנועתי במגרש החניה.

גם מר אקרמן, אדריכל העירייה, חזר בעדותו על כך שחוות-הדעת המקצועית היא שלא ניתן לאפשר נגישות של כלי רכב ממגרש החניה למקרקעין הזכאים (עמ' 111 שורות 33-31). העד הביע גם התנגדות לכניסת רכבים תפעוליים למגרש החניה לצורך פריקת וטענית סחורה למגרשים הגובלים בו (עמ' 113 ש' 26-21). העד הוסיף גם כי אין כוונה לאפשר כניסה לחלקה 25 דרך מגרש החניה, וכי לכל המגרשים במצב דומה לאורך מגרש החניה יש פתרונות כניסה מהרחובות הפנימיים (כמו רחוב אליהו איתן - י.ק.) (עמ' 116 שורות 19-17).

היועצת המשפטית של העירייה חזרה בעדותה על כך שמאחר שחלקה 44 (חלקת מגרש החניה) היא חלקה שהופקעה, הרי אם תפעל הוועדה בניגוד למטרת ההפקעה, תהיה היא חשופה לתביעה של הבעלים ממנו הופקעה החלקה הנ"ל (עמ' 129 שורות 18-16). היא חזרה גם על כך שמתן אפשרות מעבר מחלקה 44 למקרקעין הזכאים טעון שינוי תב"ע (עמ' 130 שורות 19-17).

31. התובעים טענו כי נותני תעודות עובד הציבור אינם עובדי הוועדה המקומית, שהיא זו שתדון בבקשה להתיר כניסת כלי רכב ממגרש החניה למקרקעין הזכאים, ולכן אין תעודות עובדי הציבור הנ"ל רלבנטיות לעניין.

איני מקבל טענה זו, שכן עובדי עיריית ראשון לציון שנתנו את תעודות עובדי הציבור מכירים היטב את המצב החוקי הקיים, האוסר על כניסת כלי רכב ממגרש החניה למקרקעין הזכאים, ומכירים גם היטב את האפשרויות הקיימות לשינוי מצב זה. קרבתם של אנשי מינהל ההנדסה של העירייה לנושאים הנדונים בוועדה המקומית ידועה. העירייה היא צד מרכזי בדיונים המתקיימים בוועדה המקומית, ולעמדת העירייה משקל ניכר בקבלת החלטות הוועדה.

לפיכך, לא מצאתי מקום לפקפק בעדויותיהם של עובדי הציבור הנ"ל, עדים אובייקטיביים, שאין חשש לכך שעדותם נגועה באינטרסים שאינם ממין העניין.

32. עוד טענו התובעים כי תכנית שהציגו לגבי חלקות אחרות (בשיכון המזרח בראשון לציון - ת/5) התירה מעבר כלי רכב משצ"פ לחלקה גובלת, ללא צורך בשינוי תב"ע, אך לטענה זו ניתנו תשובותיו של מר קוזלוב, שהוסיף כי אף בלא קשר לשאלה מהי הפרוצדורה להכשרת מעבר כלי רכב ממגרש חניה ציבורי לחלקה גובלת, המצב התכנוני בענייננו אינו מאפשר זאת...

33. לסיכום נקודה זו, הוכח כי לפי המצב התכנוני הקיים, נאסר על כלי רכב להיכנס למקרקעין הזכאים מתוך מגרש החניה הציבורי.

לא הוכח גם כי אילו היתה מוגשת בקשה לאפשר כניסת כלי רכב כאמור לעיל, היתה בקשה זו מתקבלת, אלא להיפך, הוכח די הצורך, כי קיימת התנגדות לאפשר זאת, מטעמים תכנוניים ומשפטיים שונים.

34. בכך ניתן לסיים את הדיון בסוגיה זו, שהרי נוכח האיסור האמור, אין תוחלת לטענת התובעים כי הקמת מגרש החניה הציבורי משנה את מצב המקרקעין הזכאים, באופן המצדיק ביטול זיקת ההנאה. אמת, מעבר הולכי רגל מתאפשר עתה מצד צפון, דבר שלא היה אפשרי עת נרשמה זיקת ההנאה, אך כניסת כלי רכב אינה מתאפשרת באופן חוקי, לתוך המקרקעין הזכאים, ודי בכך על-מנת לקבוע כי זיקת ההנאה חיונית עדיין, בהיעדר אלטרנטיבה לכניסת כלי רכב לתוך מקרקעין הזכאים מצד צפון.

אין אף צורך להידרש לפיכך לשאלות כגון האם הגישה של כלי רכב תפעוליים למגרש החניה לצורך פריקה וטעינה אפשרית ותהיה אפשרית תמיד, האם לא ייתכן מצב בו מאילוצים שונים, ואפילו מותרת כניסת כלי רכב תפעוליים למגרש החניה, תתאפשר או לא תתאפשר חניה קרובה שלהם למקרקעין הזכאים (הן מבחינת תמרון, הן מבחינת סימון מקומות חניה מתאימים, והן מבחינת איסור על חניית כלי רכב אחרים, פרטיים, שעלולים "לתפוס" את מקומות החניה הקרובים), והאם תתאפשר פריקת וטעינת סחורה בתוך מגרש החניה.

יש לזכור גם, כי ביטול זיקת ההנאה, אינו תְלוי מצב זמני זה או אחר, ועל-מנת שתבוטל זיקת ההנאה מהטעם של שינוי מצב המקרקעין הזכאים, נדרש כי תובטח גישה וכניסה מובטחת לצמיתות למקרקעין הזכאים, ובוודאי שמצב זה אינו מתקיים בענייננו.

35. למעלה מהצורך, מקובלת עלי גם טענת הנתבעת כי קיים קושי טכני בכניסת כלי רכב למקרקעין הזכאים מצד צפון.

כך, העד מר יעקובי מטעם התובעים נשאל האם ראה רכב נכנס מהצד הצפוני למקרקעין הזכאים, ומשיב: "איך ייכנס, יש שם מדרגה... הם פורקים את הסחורה בחניה בידיים ומעבירים את זה פנימה... בשלב הזה אי-אפשר להיכנס" (עמ' 49 שורות 9-8).
מר שאולי, שהעיד אף הוא מטעם התובעים, אישר ש"ואן" שנראה בתמונה שהוצגה לו אינו יכול להיכנס למקרקעין הזכאים מצד צפון, שכן הוא יותר גבוה מהמסגרת של שער הכניסה למקרקעין אלה (עמ' 15 שורות 34-23).

העד אישר גם כי משאית אינה יכולה להיכנס דרך השער הצפוני, אלא רק "משאית קטנה" (עמ' 15 שורות 16-14).

גם מר רז מטעם התובעים אישר כי כלי הרכב האמורים לעיל אינם יכולים להיכנס למקרקעין הזכאים, אלא-אם-כן ייעשו שינויים (עמ' 19-18).

36. הקושי הטכני הנזכר לעיל, והעובדה כי גם כניסת רכב תפעולי למגרש החניה הציבורי והאפשרויות השונות שלו לתמרן במקום, להתקרב למקרקעין הזכאים, לחנות לידם או להיכנס אליהם בצורה בלתי מופרעת, אינם מובטחים כלל ועיקר בשלב זה, ודאי שלא לצמיתות, תומכים אף הם במסקנה כי מגרש החניה הציבורי שהוקם מצפון לחלקה, לא שינה את מצב המקרקעין הזכאים, באופן המצדיק ביטולה של זיקת ההנאה המאפשרת מעבר וכניסת כלי רכב מצד דרום של החלקה.

האם נזנח השימוש בזיקת ההנאה
37. אי-הפעלת הזיקה, ולמעשה זניחת השימוש בה, מהווה אחד מהאירועים היכולים להביא לביטול הזיקה או לשינוי תנאיה.

38. בסיכומיה, טענה הנתבעת כי כתב התביעה לא כלל טענה בדבר נטישת זיקת ההנאה, אך הוסיפה כי מאחר שבית-המשפט התיר להגיש תצהירים ולחקור בנושא זה, תתייחס הנתבעת גם לנקודה זו בסיכומיה. בהקשר זה אציין, כי הגם שהנתבעת צודקת בכך שטענת התובעים לזניחת השימוש בזיקת ההנאה לא הועלתה בכתב התביעה, הרי לפי בדיקתי, לא הוגשה על-ידי הנתבעת התנגדות להעלאת טענה זו במסגרת ראיות התובעים, ולכן, גם לא היה מקום לכך שבית-המשפט יעלה מיוזמתו טענה להרחבת חזית שאמורה להיות מועלית על-ידי אחד מבעלי הדין. טענה זו היוותה סלע מחלוקת מרכזי בעת הבאת הראיות, כאמור, ללא התנגדות של הנתבעת.

39. התובעים טוענים כי השימוש בזיקת ההנאה נזנח על-ידי הנתבעת למטרתה, ואין היא משתמשת בה עוד למטרת הזיקה, אלא לכל היותר לחניית מכוניות. לדבריהם, השימוש שלמטרתו ניתנה זיקת ההנאה מתבצע עתה דרך הכניסה הצפונית למקרקעין הזכאים דרך מגרש החניה. משם נכנסים הולכי רגל, ומשם נפרקות ומועמסות סחורות לצרכי הנתבעת.

40. להוכחת טענותיהם אלה מתבססים התובעים הן על העדויות שנשמעו מפי העדים, והן על צילומים של מצלמות אבטחה שהוצבו על-ידי התובעים ומראים לטענתם כי כל הפעילות היומיומית של הנתבעת מתבצעת דרך השער הצפוני, וכי השער המצוי בסוף זיקת ההנאה (במעבר לשטח המקרקעין הזכאים), ושער נוסף הנמצא אחריו בתוך שטח המקרקעין הזכאים אינם נפתחים כמעט, והאזור משמש בעיקרו לחניית רכבים, למעט במקרים נקודתיים בודדים (מתוך תצהירו של מר יעקובי מטעם התובעים).

41. עיינתי בכלל העדויות שהתייחסו לשימוש או לאי-השימוש שנעשה על-ידי התובעים בזיקת ההנאה, ולא השתכנעתי כי עלה בידם להוכיח את טענותיהם אלה.

42. התובע 1 (להלן: "התובע") ציין בתצהירו כי:

"עיקר עבודתה ו/או פעילותה של הנתבעת מס' 1 מתבצעת דרך הפתחים שפתחה לכיוון הכביש החדש ולנתבעת מס' 1 אין כמעט פעילות לצרכי עבודתה דרך המעבר שנוצר על-ידי זיקת ההנאה... בפועל, הקימה הנתבעת מס' 1 שני שערים גדולים (אחד אחר השני) אשר ברוב שעות היממה כלל אינם פתוחים... הנתבעת מס' 1 משכירה חלק קטן מהמקרקעין הגובלים, אשר יוצרים הפרדה בין חלקם של התובעים לבין אזור עבודתה של הנתבעת מס' 1, כך שבפועל ולאור העובדה ששני השערים סגורים מרבית שעות היממה, זיקת ההנאה הופכת לחניית רכבים של הנתבעת 1 ו/או של צד ג'..."

43. בחקירתו הנגדית של התובע הוברר כי הוא לא ראה רכב נכנס מכיוון צפון למקרקעין הזכאים... כמו-כן, אישר התובע כי השוכר של חלק מהנכס של הנתבעת (להלן: "גימלשטיין"), אכן נכנס לעסק שלו דרך זיקת ההנאה, כי הוא פורק סחורה, אך לא יום יום, וכי פעם בחודש נכנס אליו קונטיינר. הוא מאשר גם כי ספקים ולקוחות מגיעים לגימלשטיין דרך זיקת ההנאה, והם חונים שם זמן ממושך. התובע הוסיף כי גימלשטיין יכול לבצע את הפריקה עם מלגזה, וכן ציין כי הספקים שלו יכולים להביא את הסחורה גם ביד... התובע העיד גם כי על-מנת להגיע למתקני הזבל שברחוב אליהו איתן, מר גימלשטיין יכול ללכת דרך זיקת ההנאה, אך יש לו גם שביל חיצוני ממערב לחלקה (ממגרש החניה לרחוב אליהו איתן), וכי משם הוא יכול ללכת אותו מרחק...

יצויין כי דברים אלה מצביעים על כך שהשוכר גימלשטיין עושה שימוש בזיקת ההנאה לצרכי פריקה וטעיה של סחורה לעסקו. האפשרות התיאורטית הקיימת להחנות את הרכב מחוץ לחלקה ולהביא סחורה "בידיים" או במלגזה, כפי שהציע התובע, אינה מהווה תחליף הולם לזיקת ההנאה שנועדה לאםשר את המעבר הישיר באמצעות זיקת ההנאה אל המקרקעין הזכאים, מה גם שכפי שמצטייר, הדרך הנוחה והקצרה ביותר לעסקו של גימלשטיין, בין ברגל ובין עם מלגזה, היא דרך זיקת ההנאה.

44. עדי הנתבעת העידו כולם על השימוש הנעשה בזיקת ההנאה.

45. מר גימלשטיין העיד כי עסקו נמצא בקומת הקרקע בצד הדרומי, וכי אינו עושה כלל שימוש במגרש החניה הנמצא בצד הצפוני של החלקה (עמ' 52), כי אינו מגיע לשם וכי אינו מסתובב שם (עמ' 55 שורות 33-10). בתצהירו ציין העד כי נגישות קרובה לפריקה לידי העסק שלו חשובה וחיונית לו, כי גם הוא נכנס עם רכבו כמה פעמים ביום דרך זיקת ההנאה, מעמיס ופורק סחורה, וגם לקוחותיו עושים כן, כדי לקבל סחורה או להביא סחורה לתיקון, והדרך היחידה בה הם נכנסים עם רכב היא דרך זיקת ההנאה. העד הסביר כי הוא נעזר בזיקת ההנאה על-מנת להביא מכונות צילום ומדפסות שהוא עוסק בייבואן (עמ' 53 שורות 2-1), וכי העניין שלו זה להכניס ולהוציא ציוד דרך זיקת ההנאה, כשגם לקוחות שלו מביאים ומוציאים ציוד, וכל חודשיים הוא פורק שם קונטיינר (עמ' 54 שורות 10-7). לדבריו, גם לקוחותיו חונים בשביל זיקת ההנאה כאשר הם באים להעמיס ולהוריד סחורה (עמ' 56 שורות 2-1). העד ציין כי מבחינת עבודה אינו יכול לעבוד מהצד הצפוני (עמ' 53 שורות 4-3). העסק שלו הוא עסק של יבוא מיכון משרדי יד שניה, הוא מיייבא מכונות צילום, מדפסות, פקסים, טונרים, כל מה שקשור למיכון עסק. הוא משפץ וצובע אותו ולאחר מכן משווק אותו (עמ' 56 שורות 6-4). העד אישר כי רוב הזמן הרכב שלו חונה בזיקת ההנאה. לדבריו, הוא מגיע עד קצה זיקת ההנאה, שם הוא פורק את הרכב והרבה פעמים הוא נשאר שם (עמ' 54 שורות 15-14, עמ' 54 שורות 33-31). באשר לשער המצוי בסוף שטח זיקת ההנאה (שכנראה מצוי בתוך זיקת ההנאה, מרוחק כ- 6 מ' משער קודם שוהא גבול זיקת ההנאה, אמר העד כי הוא פתוח וסגור לסירוגין, כי הפתיחה היא מהצד של הנתבעת, וכי אחד מאנשיה הוא זה שפותח את השער. לדבריו, השער שבסוף זיקת ההנאה נפתח מדי יום, "או שנכנס או יוצא רכב של ניקוי ראשון שהוא מעמיס שם" (עמ' 56 שורה 29). העד גם מפרט לצורך מה נפתח השער, ומתאר כניסות ויציאות של כלי רכב של הנתבעת, אחד צהוב מסוג פולקסווגן גדול, ואחד רכב לבן, אולי פיאט דוקאטו, בו עושה שימוש עובד הנתבעת פנחס מליק (עמ' 57 שורות 3-1).

לדברי העד, בכל פעם שהנתבעת מבקשת לבצע פריקה וטעינה של סחורה, הוא נאלץ להזיז את רכבו מזיקת ההנאה, וזה קורה כמעט כל יום, פעם בבוקר ופעם אחר הצהריים, כשהנתבעת צריכה להעמיס או להחזיר את האוטו, או שמדי פעם מביאים להם ציודים (עמ' 59 שורות 22-15). העד מתאר גם משאית שמגיעה מדי פעם דרך זיקת ההנאה כדי להביא חומרי ניקוי לנתבעת, ומורידה באמצעות רמפה של המשאית משטח של חומרי ניקוי, שנגרר משם על-ידי עגלת משטחים (עמ' 59 שורות 34-21).

העד גימלשטיין הותיר בעדותו רושם מהימן (גם בשל העובדה כי ציין שבדרך-כלל הוא מותיר את רכבו בזיקת ההנאה, ובלשון אחרת, חונה שם. אציין כי על-פי עדויות אחרות, המקום בו חונה רכבו של גימלשטיין, הוא בתוך שטח הנתבעת ולא בזיקת ההנאה. נפנה לכך בהמשך).

46. מר מליק הוא עובד של הנתבעת מזה 13 שנה, ונוהג רכב מסחרי גדול שבבעלותה. לדבריו בתצהירו, הוא מגיע בד"כ למפעל הנתבעת בבוקר, נכנס דרך זיקת ההנאה וחונה ליד המעלית, אז פורק הוא שטיחים שנותרו מאתמול, או מעמיס שטיחים נקיים לסיבוב חלוקה. במקרים בודדים, כשהוא חוזר מסיבוב ויש לו שטיחים בודדים, הוא מעדיף להגיע למפעל הנתבעת מצידו הצפוני, דרך החניון, ולסחוב את השטיחים הבודדים ביד מטעמי נוחות שלו, אך אם הרכב עמוס במספר גדול של שטיחים, הוא נכנס עם הרכב למפעל (דרך זיקת ההנאה) עד המעלית. העד מציין כי מעולם לא נכנס עם רכב למפעל הנתבעת, וגם לא ראה אף אחד אחר נכנס עם רכב למפעל זה דרך הצד הצפוני (מגרש החניה), והדבר גם אינו אפשרי, שכן הרכב גבוה יותר מגובה מסגרת שער הברזל שם. גם לצורך פינוי אשפה לנקודת האשפה המצויה ברחוב אליהו איתן, נאלץ העד לעבור דרך זיקת ההנאה. גם לקוחות הנתבעת מונחים להגיע למפעל דרך רחוב אליהו איתן, דהיינו דרך זיקת ההנאה. כך גם לגבי ספקים המביאים לנתבעת חומרי ניקוי וגלילי ניילון המשמשים לאריזה.

גם בחקירתו העיד מליק כי עדיפותו הראשונה היא לעשות שימוש בכניסה הדרומית (דרך זיקת ההנאה) ולא ממגרש החניה (עמ' 85 שורות 33-10; עמ' 86 שורות 2-1; עמ' 96 שורות 12-11). כשמראים לו סרטון בו הוא פורק שטיחים מהשער הצפוני (מגרש החניה), משיב מליק כי הדבר תלוי בנסיבות (עמ' 96-95). לנושא הסרטון אחזור בהמשך.

גם עדותו של מליק אמינה עלי בכללותה.

47. מנהל הנתבעת, מר דלל, מפרט בסעיף 22(יא) לתצהירו בדבר השימושים הנעשים בזיקת ההנאה (פינוי אשפה ופסולת תעשייתית לרחוב אליהו איתן; חלוקת דואר; מעבר אנשי המים, חברת החשמל והשירותים המוניציפליים; כניסת רכב חרום; כניסת ויציאת רכב איסוף וחלוקה של המפעל החונה ליד המעלית שבחצר הנתבעת; פריקת חומרי ניקוי עבור הנתבעת בהיקף של כחצי טון בפעם אחת - צורפו נספחים ז' וח' כמסמכים תומכים; כניסת ויציאת לקוחות המפעל; מעבר וכניסה לעסקו של השוכר גימלשטיין על-ידי השוכר עצמו, סחורות המובאות אליו, ועוד).

בחקירתו עמד מר דלל על מספר נושאים. כך, בדבריו, לגבי שפיכת הפסולת (צפרדע הפסולת נמצאת ברחוב אליהו איתן מול הכניסה לזיקת ההנאה, ואין מקום לשפיכת פסולת במגרש החניה), השתכנעתי כי זיקת ההנאה חיונית לצורך זה, וכי האלטרנטיבות שהוצעו על-ידי התובעים מצריכות מסלולים ארוכים יותר באופן משמעותי (ראה עמ' 68 מיום 02.04.13). דלל ציין גם כי בשער שנגרר נעשה שימוש להכנסת דברים גדולים (למשל, דֶק לרצפה), אבל אי-אפשר להיכנס עם רכב משם (עמ' 70 שורה 22 מיום 02.04.13).

48. כלל העדויות דלעיל מלמדות על כך שהשימוש בזיקת ההנאה לא נזנח, וכי נעשה בה שימוש משמעותי למטרתה של זיקת ההנאה.

49. על-מנת לנסות ולסתור את העדויות הנ"ל הביאו התובעים את עדותו של מר חיים יעקבי (להלן: "יעקבי") אשר נתבקש על-ידי התובעים לבדוק את את היקף פעילות הנתבעת מכיוון דרום (רח' אליהו איתן) לעומת היקף פעילות הנתבעת מכיוון צפון (מגרש החניה). בתצהירו מציין העד כי ביום 12.06.12 התקין שתי מצלמות אבטחה נייחות בכל אחד מהכיוונים, מדובר במצלמות אשר מצלמות 24 שעות, אך רק כשיש תנועה/תזוזה באזור המצולם. לדברי העד הוא צפה בכל סרט ההקלטה שצולם משך 4 חודשים (עד אוקטובר 2012) וערך ממנו תקציר. לדבריו, השערים הקיימים בין זיקת ההנאה לבין מקרקעי הנתבעת כמעט לא נפתחים, והאזור משמש בעיקר לחניית רכבים, למעט במקרים נקודתיים. כמו-כן, קבע כי כל הפעילות היומיומית של עסק הנתבעת 1 מתבצעת דרך השער הצפוני.

לדבריו בתצהירו, בהתאם לסרטי ההקלטה, השער הצפוני מהווה את מרכז ועיקר הפעילות של הנתבעת, ודרכו מתבצעות מירב עבודותיה.

בדיסקים שהוגשו נראית פריקה וטעינה של שטיחים של הנתבעת מצד צפון (מגרש החניה) במועדים מסויימים, וכן קיימים סרטונים של קטע מסויים מצד דרום המהווה את זיקת ההנאה ושטח הנתבעת, (בין שני שערים שאחד מהם פתוח והאחר בד"כ סגור) ונראים שם בדרך-כלל כלי רכב חונים, לרבות של השוכר.

50. בין הצדדים ניטש ויכוח האם סרטי ההקלטה של יעקובי קבילים. סרטי ההקלטה הוגשו והטענות נשמרו לסיכומים.

טענת הנתבעת היא כי הצבת המצלמות על-ידי יעקובי לצורך מעקב אחר הנתבעת ומנהליה מהווה פגיעה בפרטיותם, ומדובר במעקב אסור שהחוק התיר רק לחוקרים פרטיים.

51. לא מצאתי כי יש מקום להידרש לטענות אלה, כיוון שברור כי אין בדיסקים שהוגשו כדי להפוך את הקערה על פיה, ואין בהם כדי להביא לקביעה כי השימוש בזיקת ההנאה נזנח.

52. בעדותו של יעקבי תיקן את הכתוב בתצהיר בכך שהמצלמות פעלו משך 6 חודשים ולא משך 4 חודשים (עמ' 42 ש' 17-16). כן תיקן שב- 12.06.12 לא התקין מצלמות חדשות אלא החליף מצלמות שלא עבדו בצורה טובה (עמ' 44 שורות 13-12). עוד תיקן שבאותו יום התקין 3 מצלמות ולא שתיים (עמ' 44 שורות 20-17).

עניין מהותי שהתברר בעדותו של יעקבי הוא שיש לו 3 שעות הקלטה בלבד (משתי המצלמות גם יחד, עמ' 42 שורות 20-15). התברר שהדבר כך, לא רק מאחר שהמצלמות פועלות רק בזמן שקיימת תנועה, אלא גם מאחר שיעקבי עשה סלקציה, צמצם והוציא תמונות שסבר שלא יעניינו את בית-המשפט, והביא רק מה שחשב שהוא רלבנטי לבית-המשפט (עמ' 45 שורות 10-5). דברים אלה עומדים בסתרה לאמור בתצהיר יעקבי לפיו צירף הוא את סרטי ההקלטה המקוריים והמלאים של שתי המצלמות (ראה שאלת בית-המשפט בעניין זה ותשובת יעקבי בעמ' 47 שורות 23-20). יתר הסרטונים מהמצלמות שהועברו למכשיר ה- DVR נגרסו לטענת יעקבי, שכן הדיסק הקשיח גורס את עצמו כשנגמר בו המקום ובתנועה מחזורית עולה על ההקלטות הקודמות ומקליט עליהן מחדש... אמנם, במקום אחד, אמר יעקבי כי "אני יכול להביא את ה-DVRלכאן ונוכל לשבת מספר חודשים ולראות את מה שצולם"... אך ברור ממכלול דבריו כי אין שום אפשרות לראות את כל החומר שצולם בחודשים יוני עד אוקטובר 2012. כך, אמר העד (שמועד עדותו היה ב- 25.02.13) כי "אפשר לראות את זה אני מתכוון לתקופה של עד חודשיים אחרונים אולי קצת יותר, דהיינו מה שלא נגרס מהתקופה הקודמת"... וזאת לאחר שקודם לכן העיד כי הדיסק הקשיח מתמלא לאחר כחודשיים וחצי ואז מתחיל לגרוס את עצמו... בהמשך העיד כי בזמן עדותו קיים החומר של חודשים דצמבר (2012) וינואר (2013) (עמ' 48 שורה 32), שאף חלק ממנו לא הוגש לבית-המשפט.

53. עובדת בחירת הקטעים המובאים על-ידי יעקבי עצמו, ואי מתן אפשרות לנתבעת לעיין בחומרים שלא הוגשו על-ידי הנתבעת, מפחית באופן משמעותי ביותר את אפשרות ההסתמכות על הסרטונים, אפילו עד כדי איונה.

54. צודקים ב"כ התובעים בכך שלא היה עליהם להגיש לבית-המשפט את מלוא הסרטונים שצולמו על-ידי שתי המצלמות, ודי להם להגיש את הקטעים המוכיחים לדעתם את טענותיהם, אך שומה היה עליהם לאפשר לנתבעת לעיין במלוא החומר הגולמי ממנו נלקחו הקטעים הנ"ל.

כך, למשל, התברר כי יעקבי התעלם לחלוטין מפריקה וטעינה שבוצעה על-ידי גימלשטיין, אשר שוכר חלק מהנכס של הנתבעת. כשנשאל מדוע לא נראית המכונית החונה מעבר לשער האדום (שנכנסה מהצד הדרומי) בעת הגעתה, השיב: "לא הבאתי לבית-המשפט 1 טרה של דיסקים הבאתי דברים ממוקדים... אם היתה תנועה של המדפסות אז אני לא חושב שזה מעניין"...

יעקבי אישר שוב בהמשך כי לא הגיש את כל התמונות של העסק של השוכר גימלשטיין ("העסק של המדפסות"), למרות שראה קונטיינרים שהגיעו אליו מידי פעם (עמ' 47 שורות 31-28).

55. בחירת הקטעים המוגשים לבית-המשפט לפי החלטתו של יעקבי בעייתית, מאחר שאין כל ביקורת על החלטותיו אלה של יעקבי מה רלבנטי ומה אינו רלבנטי לדעתו. בעוד שלגבי הכניסה מצפון, יש להניח כי אינטרס התובעים הוא להביא סרטונים רבים המשקפים עבודה של הנתבעת מאותה כניסה, הרי לגבי הכניסה מדרום (דרך זיקת ההנאה), האינטרס הוא הפוך. ההנחיות ליעקבי כללו גם הוראה להתעלם מפעילות השוכר המתבצעת דרך זיקת ההנאה, הגם שאף פעילות זו רלבנטית. מעיון מדגמי שערכתי בסרטונים שנבחרו על-ידי יעקבי להגשה ראיתי סרטון מיום 06.09.12 בערך בשעה 7:35 בו מתבצעת עבודת פריקה והעמסה מרכב שהוא כנראה רכב של הנתבעת שנכנס דרך זיקת ההנאה (ונמצא מעבר לשער האחרון שכונה שער ג', אשר ברוב הסרטונים מאותו כיוון נראה סגור). רכב זה נראה כאשר פניו לכיוון היציאה, דהיינו הוא נכנס ברברס, באופן המתיישב עם עדותו של דלל, מנהל הנתבעת בעמ' 64 שורה 15).

אין אפשרות כיום לבדוק האם בוצעה פעילות נוספת של הנתבעת באותה תקופה דרך השער הדרומי, ובאיזה היקף.

ברור גם שהיתה פעילות בכיוון זה של השוכר גימלשטיין, שכן הוברר שהסרטונים המתעדים פעילות זו לא הוגשו.

56. בסרטונים שהוגשו נראית פעילות של הנתבעת המתבצעת דרך השער הצפוני בעיקר (מכיוון מגרש החניה), הכוונה לפריקת ולהעמסת שטיחים מכלי רכב העומדים במגרש החניה בסמוך לשער הכניסה הצפוני. לעובדה זו ניתנו הסברים שונים על-ידי עדי הנתבעת. כך, העיד מליק, נהג הנתבעת כי כשיש לו כמות קטנה של שטיחים, הוא יכול לפרוק את הסחורה מהשער הצפוני במקום לחסום מכוניות שנמצאות שם לעיתים וצריך להזיז אותן (עמ' 86 שורות 22-1). מר דלל, מנהל הנתבעת העיד כי ייתכנו מקרים שמשך יום שלם תיעשה פריקה והעמסה דרך השער הצפוני, וזאת כאשר השוכר גימלשטיין מביא משאיות ופורק סחורה מהכניסה הדרומית של זיקת ההנאה (עמ' 69 שורות 20-19).

התובעים הצביעו על כך שבמקרה אחד נעשתה פריקה של עשרות שטיחים דרך השער הצפוני, אך הדברים יכולים להתיישב עם עם ההסבר שניתן לעיל, וכך גם לגבי פריקת שטיחים מעטים הנראית בסרטונים שהגישו התובעים.

התובעים לא הגישו גם סרטונים של כל הימים בתקופת ארבעת החודשים שהוגשה (עד אוקטובר 2012), לגבי פעילות הנתבעת מהשער הצפוני, ומכאן ניתן לשער כי לגבי הימים שלא הוגשו, לא היתה פעילות כזו. באשר לימים לגביהם בחרו התובעים להגיש סרטונים המשקפים פעילות אחת או שתיים של העמסת/פריקת סחורה על-ידי הנתבעת מהכיוון הצפוני באותו יום, מתעוררת השאלה מהיכן בוצעה הפעילות הנוספת, והאם לא בוצעה היא מהכיוון הדרומי דרך מגרש החניה.

57. כאן המקום לציין כי לא היתה כל מניעה לכך שהנתבעת תשמור את כל החומר שצולם על-ידי המצלמות שנזכרו לעיל ונשמר על גבי הדיסק הקשיח, וזאת בעלות זעומה יחסית. העד יעקבי נשאל מדוע לא החליף כל חודש-חודש וחצי את הדיסק הקשיח ב- DVR כדי שכל הרצף שצולם יישמר והשיב כך:

"אתה מוכן לשלם 600 ש"ח לפני עבודה ומע"מ כדי להחליף כל חודשיים הארד דיסק? מר אשכנזי אני לא מניח שישלם לי כסף בהתנדבות" (עמ' 48 שורות 30-29).

מכאן כי שמירת הדיסק הקשיח ומלוא החומר שצולם היתה בהישג ידם של התובעים, אך הם לא פעלו על-מנת לשמור חומר זה ולאפשר לנתבעת לעיין בו, ובכך מנעו בדיקה של חומר הגלם, אשר רק חלק קטן ממנו הוגש לבית-המשפט.

58. לפיכך, הסרטונים שהוגשו על-ידי התובעים אינם יכולים להביא למסקנה כי פעילות הנתבעת דרך זיקת ההנאה נזנחה, וכי פעילותה מתבצעת דרך השער הצפוני ממגרש החניה.

מהנתבעת נמנעה כל אפשרות לבדוק את החומר ממנו נלקחו קטעים שהוגשו לבית-המשפט, ונמנעה ממנה האפשרות להראות באמצעות בדיקה זו ובאמצעות חומר זה את הפעילות שמבוצעת על ידה דרך זיקת ההנאה (איני מקבל את טענת התובעים כי היה על הנתבעת להביא חומר עצמאי ממצלמות שלה, שכן החובה הראשונית היא של התובעים להביא בדיקת החומר הגולמי ממנו נלקחו הראיות שבחרה להגישן).

הקטעים שהוגשו על-ידי התובעים היו קטעים שנבחרו על ידם או על-ידי מי מטעמם, ובהיעדר אפשרות בדיקה כאמור לעיל, אין מקום לקביעה כי הקטעים שהוגשו משקפים את כל הפעילות של הנתבעת.

ברור גם, כי מטעמי התובעים לא הוגשו סרטונים המשקפים את הפעילות של שוכר חלק מהנכס של הנתבעת, המשתמש לצורך פעילותו בזיקת ההנאה, פעילות אשר ידוע כי קיימת לא הובאו גם סרטונים לגבי פעילות נוספת המתבצעת מזיקת ההנאה, כגון הוצאת פסולת למתקן האשפה שברחוב איתן אליהו, והגעת בעלי תפקידים שונים למבנה.

59. באשר לטענה כי זיקת ההנאה משמשת לחניית רכבו של השוכר, הרי בחלק מהסרטונים נראה רכבו של השוכר (רכב שחור) חונה בקצה השביל לפני השער שנקרא שער ג'. לפי הסבריו של מר דלל, לפני שער ג' קיים שער ב' המפריד בין זיקת ההנאה לבין שטח הנתבעת (עמ' 54 שורות 12-9), ולפי הסבר זה, כשחונה השוכר בשטח שבין שערים ב' וג' חונה הוא למעשה בשטח הנתבעת ולא בשטח זיקת ההנאה. הסבר זה לא נסתר, וחניית השוכר בשטח הנתבעת אינה אסורה (אף כי מובן שיש משמעות לחניה זו, שכן כאשר מגיע רכב של הנתבעת לפרוק/להעמיס סחורה דרך זיקת ההנאה, על השוכר לפנות את רכבו על-מנת שרכב הנתבעת יוכל להיכנס לשטח הנתבעת.

מכל מקום, נשמעו עדויות לפיהן חונים לעיתים רכבים בשטח זיקת ההנאה (ר' למשל, עדות מליק, עמ' 86 שורות 19-18).

כאן המקום לציין כי זיקת ההנאה מיועדת למעבר לעלי רכב ולהולכי רגל, זאת ותו לא, וברור כי אם נעשה שימוש בזיקת ההנאה לחניה, אין שימוש זה תואם את ייעודה. מובן כי כלי רכב הפורקים סחורה יכולים לעמוד בזיקת ההנאה לצורך פריקה וטעינה זו בלבד, ובסיומה לפנות את זיקת ההנאה.

כפי שהובן מהעדויות שנשמעו, שימוש בזיקת ההנאה לחניה, נעשה על-ידי השוכר או מי מטעמו. היקף השימוש בזיקת ההנאה כחניה לא הוברר די צורכו, ואין בו כדי להביא לקביעה שהשתנו נסיבות השימוש בזיקת ההנאה באופן המצדיק את ביטולה, שהרי נקבע לעיל כי זיקת ההנאה משמשת גם לייעודה, דהיינו מעבר כלי רכב לצורך גישה וכניסה של כלי רכב לשטח הנתבעת.

גם טענת התובעים לכך שחלק מזיקת ההנאה (בין שערים ב' ו- ג') משמש כאזור אחסנה לאו הוכח, הן מבחינת הוכחה כי שטח זה מהווה חלק מזיקת ההנאה, והן לגבי עשיית שימוש תמידי בשטח זה לאחסון ציוד, שהרי אפילו בסרטונים שהוגשו על-ידי התובעים לא נראה בחלק גדול מהם כי נעשה שימוש בשטח זה לאחסון ציוד.

עם-זאת, מובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי חניית כלי רכב בשטח זיקת ההנאה אסורה, וכך גם לגבי אחסון ציוד. התובעים זכאים לסעד שיאסור על כך (אך סעד זה לא נכלל בתביעה הנוכחית). ככל שיתברר כי נעשה שימוש בזיקת ההנאה לצורך חניה או אחסון, באופן המעיד על שינוי בנסיבות השימוש בחניה, יהא מקום לשקול לבטל בעתיד את זיקת ההנאה עקב כך.

הגשת תכניות על-ידי הנתבעת
60. טענה נוספת של התובעים היא כי בבקשה שהגישה הנתבעת לוועדה המקומית לתכנון ובניה, לאשר שימוש חורג במקרקעין הזכאים, לצורך הקמת עסק אחר בהם, סומנה הגעת הלקוחות לעסק מכיוון השער הצפוני ולא מזיקת ההנאה, והדבר מצביע על השימוש הנעשה בשער הצפוני ממגרש החניה, וזניחת הכניסה הדרומית מרחוב איתן אליהו דרך זיקת ההנאה.

61. איני מוצא מקום לקבל טענה זו.

ראשית, טענה זו לא הועלתה בכתבי הטענות ומהווה הרחבת חזית.

שנית, ולגוף הטענה, משמוגשת תכנית כלשהי, אין הדבר מעיד אלא על שאיפה של מגיש התכנית כי תאושר, אך כידוע, תכנית זו של הנתבעת לא אושרה, והבקשה הכלולה בה לא נשארה אלא בגדר משאלה בלבד.

לא רק זאת, אלא שהתכנית באה לבקש שימוש חורג במקרקעין לעסק אחר, ולאו דווקא במקום הפעילות המתבצעת כיום בשטח מקרקעי הנתבעת, כך שהצורך בכניסת כלי רכב משטח זיקת ההנאה היה נותר בעינו.

סיכום
62. התובעים לא הוכיחו כי התקיים תנאי מהתנאים השדרושים-לביטולה של זיקת הנאה. יש לזכור כי ביטול זיקת הנאה הוא אירוע משמעותי, ומשננקט צעד זה, לא ניתן עוד להשיב את הגלגל לאחור. לפיכך, יש לנקוט זהירות רבה טרם ביטול זיקת הנאה (ראה גם סעיף 22 לעיל).

התובעים מחקו תביעות קודמות שלהם בעניין זה, אך הפעם עמדו על ניהול התביעה עד תום.

63. נוכח כל האמור לעיל נדחית תביעת התובעים, והם ישלמו ביחד ולחוד לנתבעת 1 הוצאות משפט בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל, וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח. לנתבע 3 ישלמו התובעים ביחד ולחוד הוצאות בסך 1,000 ש"ח."

7. משכנתא
המשכנתא הינה משכון מקרקעין ונמנית על רשימת הזכויות במקרקעין. מהותה קבועה בסעיפים 85 עד 91 לחוק המקרקעין.

ב- ת"א (יר') 31920-04-12 {נילי וינברג נ' מדינת ישראל, תק-של 2016(1), 112690 (2016)} קבע בית-המשפט:

"משכנתה מוגדרת בסעיף 4 לחוק המקרקעין כמישכון של מקרקעין, וכפי שציינה הנתבעת על יסוד הוראות החוק וההלכה הפסוקה, משכנתה היא זכות במקרקעין הטעונה רישום. זאת ועוד. על-פי נהלי אגף רישום והסדר מקרקעין (נוהל 1.6.2072 (א)), בכל מקרה שבו מתבקש רישום משכנתה במקרקעין שרשומה לגביהם הערת אזהרה, יש לקבל את הסכמת מוטב הערת האזהרה, גם אם מבקשים לרשום את המשכנתה בכפוף להערת האזהרה."

ב- ה"פ (חי') 22583-01-14 {שולמית יעקובסון נ' נטליה זבגלסקי, תק-מח 2016(1), 7973 (2016)} קבע בית-המשפט:

"אמנם על-פי סעיף 4, 7(א) ו- 91 לחוק המקרקעין, עסקה במקרקעין, כך גם משכנתא, טעונות רישום. יחד-עם-זאת, ומשלא נרשמה יחולו הוראות סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין הקובע כי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. התחייבות זו שרירה קיימת ומחייבת את הצדדים לה ובמקרה דנן השולח - המבקשת והמשיבה (ראה ע"א 2625/02 סילביו נחום עו"ד נ' רחל דורנבאום... ) שם נפסק (עמ' 14), כי קביעה אחרת יהיה בה משום ריקונו מתוכן של סעיף 2(ב) לחוק המשכון שכל יעדו הוא לתת תוקף לכוונתם האמתית של הצדדים ולא להביא לבטלותה של כל עסקה הנופלת בגדרי תחולתו."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רשימת הזכויות במקרקעין על-פי חוק המקרקעין