הגשת בקשה בכתב ודרך הדיון בה

סעיף 5(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 קובע כדלקמן:

"5. הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית
(א) (1) מי שמבקש להגיש תובענה ייצוגית יגיש לבית-המשפט בקשה בכתב לאישור התובענה הייצוגית ויצרף אליה את נוסח התובענה (בחוק זה – בקשה לאישור); השר רשאי לקבוע הוראות בדבר אופן הגשת בקשה לאישור, הפרטים שיש לכלול בה והמסמכים שיש לצרף אליה.
(2) בטרם הגשת בקשה לאישור, יבדוק המבקש בפנקס אם רשומה בו בקשה לאישור או תובענה ייצוגית, שהיא תלויה ועומדת, אשר השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה המתעוררות בה, כולן או חלקן, זהות או דומות בעיקרן לשאלות כאמור המתעוררות בבקשתו לאישור; מצא המבקש כי רשומה בפנקס בקשה לאישור או תובענה ייצוגית כאמור, יציין בבקשתו לאישור את פרטיה."

סעיף זה קובע כי בטרם תוגש בקשה לאישור התובענה כייצוגית, על המבקש לבדוק בפנקס אם רשומה בו בקשה לאישור תובענה כייצוגית באותו עניין או באם רשומה בו כבר תובענה ייצוגית באותו העניין. באם מצא המבקש כי בפנקס כבר קיימת בקשה לאישור תובענה ייצוגית או קיימת כבר תובענה ייצוגית, יציין זאת בבקשתו.

סעיף 5(א)(1) לחוק התובענות הייצוגיות קובע כי בקשה לאישור תובענה כייצוגית תהא בכתב כאמור בתקנה 240 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

תקנה 240 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"240. בקשה תהא בכתב (תיקון: התשנ"ח)
כל בקשה תוגש בכתב אם אין הוראה מפורשת אחרת בתקנות אלה או בכל דין אחר."

תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"241. הגשת בקשה בכתב והדיון בה (תיקון: התשנ"ב, התשנ"ו, התשנ"ז(2), התשנ"ח, התשנ"ח(2), התשס"ג(2))
(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ב) הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר, יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25.
(ג) המשיב רשאי להשיב לבקשה תוך עשרים ימים מיום שהומצאה לו או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם; בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה; תצהיר שלא צורף לתשובה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ג1) המבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב בתוך עשרה ימים או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג);
(ד) בית-המשפט או הרשם רשאים להחליט על יסוד הבקשה והתשובות לפי תקנות-משנה (ג) ו- (ג1) בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם.
(ה) נדחתה בקשה בכתב ובעל דין הגיש מחדש אותה בקשה או בקשה דומה, יציין בבקשה את פרטי הבקשה הקודמת."

תקנה 240 לתקסד"א קובעת כי כל בקשה תוגש בכתב, באין הוראה מפורשת אחרת. תקנה 241(א) לתקסד"א קובעת כי בבקשה בכתב, יפרט המבקש את טיעוניו, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה. על-כן, בקשה שלא צורף לה תצהיר, לאו-בקשה כדין היא[32].

תקנה 241(א) קובעת כי משהוגשה בקשה בכתב, על המבקש לשטוח בה את מלוא טענותיו. על המבקש לתמוך את טענותיו באסמכתאות. בשים-לב, כי במקרה והבקשה כוללת טענות עובדתיות, יש לצרף תצהיר, מטעם בעל הדין, לאימות העובדות.

תקנה 241(ג1) לתקסד"א קובעת כי המבקש רשאי להגיב על תגובת המשיב. עניינה של תקנה זו היא במתן מענה לטענות בלתי-צפויות אשר העלה המשיב בכתב תשובתו, ואשר לא ניתן ולא צריך היה המבקש לצפותן מראש כחלק מהמסכת העובדתית והמשפטית כפי שעולה בבקשה. מכאן כי המדובר הוא בתגובה המתחייבת מן התשובה, זאת ותו לא. תשובת המבקש – כשמה כן היא – ואין להופכה מ"תשובה" ל"בקשה משופרת", שאחרת יוארך ההליך שלא לצורך, ותיווצר חוסר הגינות כלפי המשיב שלא זכה להתייחס בתשובתו לתשובה החדשה, והמשופרת.[33]

כמו-כן, כתב התשובה לא מהווה במה להעלאת טיעונים מהותיים חדשים אשר לא הועלו בכתב הטענות המקורי. כתב התשובה אינו יכול להרחיב את חזית ההתדיינות שהציב המבקש בבקשתו המקורית והוא בבחינת תגובה בלבד לחזית שהציב המשיב בתגובתו. הרחבת חזית והעלאת טענות עובדתיות חדשות מהווים ליקוי מהותי משום שבכך נמנעת מן המבקש זכות תגובה ויכולת להתגונן[34].

יפים לעניין זה דברי כב' השופטת גדות שרה ב- בש"א (ת"א-יפו) 9687/04[35]. שם נדונה בקשה להוצאת תשובתם המתוקנת של המשיבים, התובעים, לתגובה לבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית.

כב' השופטת גדות שרה קבעה במקרה דנן כדלקמן:

"8. תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מסדירה את הגשתן של בקשות בכתב.
מתקנה זו עולה כי על המגיש בקשה בכתב לשטוח בה את מלוא טיעוניו, כולל אסמכתאות, וכי את הטענות העובדתיות בבקשה עליו לתמוך בתצהיר.
משהגיב המשיב לבקשה נתונה למבקש הזכות להשיב לתגובה.
בתשובתו, על המבקש ליתן מענה לטענות בלתי-צפויות אותן העלה המשיב בתגובתו, טענות אשר לא ניתן ולא צריך היה המבקש לצפותן מראש כחלק מהמסכת העובדתית והמשפטית העולה מהבקשה.
כתב התשובה אינו משמש "במה" להעלאת טיעונים מהותיים חדשים, אשר לא הועלו בכתב הטענות המקורי, וכל מטרתו היא להשיב לטענות המשיב בתגובתו.
אין זה ראוי וגם לא ניתן להרחיב, במסגרת כתב התשובה, את חזית המחלוקת שהציב המבקש בבקשתו המקורית.
9. דברים אלה יפים, בדרך של קל וחומר, כאשר מדובר בתובענה ייצוגית.
כאשר מדובר בתובענה ייצוגית יש לנהוג בזהירות יתר במתן אפשרות למבקש להעלות טענות חדשות ולהרחיב את חזית המחלוקת, נוכח הסכנות שהנתבעים עומדים בפניהן בתובענות מעין אלה.
בתובענה ייצוגית, בה נדרש התובע לתום-לב ולייצוג הולם את קבוצתו, מצופה ביתר שאת מהתובע להעלות מלכתחילה את מירב הטענות ולתחום כהלכה, וכבר מלכתחילה, את גדר המחלוקת.
ראה בעניין זה החלטה ב- ת"א (ת"א) 2738/99, בש"א 64212/99, 64213/99, כפי שאושרה ב- רע"א 625/00 שאבי שמעון ואח' נ' פלאפון תקשורת בע"מ, פדאור 00(2) 673:
'... מעיון בבקשה עולה שחלק מהעובדות היה ידוע קודם. חלק הארי הינו רעיונות שלא ברור מדוע לא מצאו את ביטויים בכתב התביעה המקורי. הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית צריכה להיעשות לאחר איסוף מלוא העובדות והחומר: לא ייתכן להגיש תובענה מסוג כזה, ולאחר מכן לנסות 'להטליאה' ברעיונות שהיו בחלל העולם עוד לפני הגשתה.'
מן הכלל אל הפרט תשובת המשיבים חורגת מהכללים שפורטו להלן.
בתשובה זו יש משום שינוי והרחבת חזית המחלוקת, וכן הוספת טענות משפטיות ועובדתיות חדשות, המהוות מקצה שיפורים לבקשת האישור.
11. בתשובתם מגיבים המשיבים לטענת המבקשת, לפיה אין דרך לקבוע כי דווקא המבקשת הטעתה את הקבוצה המיוצגת, מאחר והיו מפרסמים רבים מלבדה אשר פרסמו פרסומים בעלי תוכן דומה.
המשיבים טוענים בתשובתם כי אכן חלק מהקבוצה הוטעתה על-ידי מפרסמים אחרים אלא שמדובר בהטעיה עקיפה על-ידי המבקשת, מאחר ואותם מפרסמים חזרו למעשה על פרסומיה (סעיפים 50-53 לתשובה).
טענה זו מהווה הרחבה של חזית המחלוקת, כפי שהוגדרה בבקשת האישור, בה טענו המשיבים כי ההטעיה נעשתה על-ידי המבקשת, מבלי שהוזכרה במאומה ההטעיה על-ידי מפרסמים אחרים, ומבלי שהוזכר היותה של ההטעיה הטעיה עקיפה, במובחן מהטעיה ישירה.
המשיבים גם לא צרפו לבקשת האישור את הפרסומים הנטענים שנעשו על-ידי מפרסמים אחרים. משום כך הטענה, לפיה פרסומים אלה הם שהטעו חלק מהקבוצה המיוצגת וגרמו להטעיה עקיפה של המשיבה, מהווה הרחבת חזית.
בקשת האישור לא התייחסה לאחראים נוספים להטעיה וכאמור לא צורפו לה גם פרסומיהם של אותם אחראים.
לפיכך, גם טענתם החדשה של המשיבים להיותה של המבקשת מעוולת יחד עם אותם מפרסמים, אין מקומה בכתב התשובה, והיא מהווה הרחבת חזית (סעיפים 54-56 לתשובה).
12. כמענה לטענת המבקשת לפיה כלל לא נכרת הסכם בין המשיבים למבקשת, מעלים המשיבים בתשובתם טענות חדשות לפיהן נכרת חוזה נספח בין המבקשת לקבוצה המיוצגת וכי המבקשת היא יצרן משותף עם ספקי התקשורת הסלולרית (סעיפים 28-31, 33-35, 76-77 לכתב התשובה).
טענות אלה הן טענות חדשות ומהותיות, אשר לא נזכרו בבקשת האישור ולא ניתן להעלותן במסגרת כתב התשובה.
בבקשת האישור התייחסו המשיבים לעסקה בין הצרכן לספקית התקשורת הסלולארית והמבקשת 'כאשר כל אחד מן הגורמים האלה עשוי לגבות מחיר עבור השירות אותו הוא נותן' (סעיף 41 לבקשת האישור).
המשיבים לא פרטו במאומה את העובדה הנטענת לכריתתו של 'חוזה נספח אשר עולה בפירוש מן המצגים המטעים', או את עובדת היותה של המבקשת "יצרן" או "יצרן משותף".
בטענות אלו יש משום קונסטרוקציות משפטיות חדשות, מהותיות, הן מהוות "טלאי" על בקשת האישור, ואינן מהוות מענה בלבד לתגובת המבקשת.
משום כך לא ניתן להתיר העלאת טענות אלה בכתב התשובה, בעיקר כשמדובר בתובענה ייצוגית."
אחת ממטרותיה העיקריות של תקנה 241 לתקסד"א היא "הסדרת דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר[36].

תקנה 241(א) לתקסד"א, אינה מתיימרת לעשות הבחנה בין מצב דברים, בו העובדות עליהן מבוססת הבקשה, עולות מהמסמכים שצורפו לה, או אז מתייתר הצורך בצירוף תצהיר, לבין מצב שהעובדות עליהן מבוססת הבקשה, אינן עולות מהמסמכים שצורפו לה, או אז יש מקום, לצירופו של תצהיר. על-פי תקנה זו, חלה חובה, כי לכל בקשה, ללא יוצא דופן, יצורף תצהיר לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה[37].

תקנה 241 לתקסד"א מחייבת מבקש לצרף לבקשתו תצהיר שיכלול את העובדות עליהן היא מבוססת. תצהיר שאינו מצורף לבקשה מוגש אך ורק באישור מיוחד של בית-המשפט הנסמך על טעמים מיוחדים שיירשמו[38].

הננו סבורים כי בבקשה בכתב, על המבקש להראות לבית-המשפט כי הינו עומד "בתנאי הסף", אשר ידונו בפרק נפרד, לאישור התובענה כייצוגית.

תקנה 241(ד) לתקסד"א קובעת כי בית-המשפט או הרשם רשאים להחליט על יסוד הבקשה והתשובות לפי תקנות-משנה (ג) ו- (ג1) בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם. בשים-לב, כי הצדדים יכולים להסכים ביניהם כי בית-המשפט ייתן החלטתו ללא הצורך בחקירת המצהירים ועל יסוד כתבי הטענות בלבד[39].

ב- ת"א (ת"א-יפו) 1566/99[40] קבע כב' השופט הנשיא אורי גורן:

"התצהיר התומך בבקשת הייצוג הוא אחד הקריטריונים החשובים על בסיסו ניתן להעריך, האם המבקשים מתאימים לייצג באופן הולם והוגן את הקבוצה כולה. כך לדוגמה, תצהיר סתמי וכוללני אשר ממנו בית-המשפט אינו יכול ללמוד על העובדות המרכיבות את עילת התובענה, יכול, בנסיבות מסויימות, לעורר ספק בדבר כושר הייצוג של המבקשים. משום כך, לא הרי תצהיר התומך בבקשה רגילה כהרי תצהיר התומך בבקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית. בזה האחרון בתי-המשפט נוהגים להקפיד שבעתיים, מכיוון שיש בו כדי להוות סימן לבאות על כושרו של המבקש בניהול תביעות ייצוגיות. מקובל לומר כי אין התצהיר צריך להיות משום חזרה מילה במילה על בקשת האישור, אך מובן כי אין בכך משום מתן היתר למצהיר להגיש תצהיר לאקוני וכללי, אשר אין בו כדי לתמוך בבקשת האישור ... לעיתים התצהיר יכול להפנות אל כתב הבקשה, ואולם אסור שהפניה שכזו תרוקן את התצהיר מתוכן ותשעבדו באופן מוחלט לבקשה. יש לזכור, כי על התצהיר לתמוך בבקשת האישור, ולא להיפך. התצהיר הוא בעל מעמד עצמאי נפרד מזה של הבקשה, ויש לשמור על מעמד זה. כל מסקנה אחרת בעניין זה תביא להיפוך היוצרות, וברי שלא לכך התכוון המחוקק בהטילו את חובת הגשת התצהיר כתמיכה לבקשה..."
בפרשת אחרק לעיל ציטט כב' השופט הנשיא אורי גורן את עמדת כב' השופטת גרסטל ב- ת"א (ת"א) 1147/96[41] לעניין חשיבות התצהיר בתובענה ייצוגית ועל הדברים אשר עליו לכלול וכדבריה:

"על תצהירו של המבקש לייצג אחרים בתובענה ייצוגית לכלול את הפרטים הבאים:
א. פירוט עילת התביעה שלו כלפי כל אחד מהנתבעים וכן פירוט הנזק הנטען וכיצד חושב.
ב. פירוט עילת התביעה של כל המיוצגים על ידו כלפי כל הנתבעים.
ג. הגדרת קבוצת המיוצגים ופירוט המכנה המשותף שלהם (העובדתי והמשפטי) אשר מצדיק הכללתם כקבוצה.
ד. מדוע מאמין המבקש כי ראוי לו לייצג את כל הקבוצה הנטענת ועל-ידי כך להכפיף את המיוצגים על ידיו למעשה בית-דין. במסגרת זו עליו להראות כושרו לייצג ...
ח. על המצהיר לתמוך, ככל שניתן, את העובדות המפורטות בתצהירו במסמכים שיאמתו אותן. אם אין בידיו של המצהיר מסמכים מאמתים, הרי שעליו לפרט את הסיבה להיעדרם של מסמכים אלו."

[32] ע"א 171/88 דרוקר זכריה חברה קבלנית נ' הדסה ויצחק ברמן, פ"ד מד(2) 346.
[33] ת"א 1676/03 שירותי בריאות כללית נ' משה שויג, פדאור 05(11) 847.
[34] בש"א 2448/05 אבגי אברהם נ' עמידר – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, פדאור 05(30) 309.
[35] בש"א (ת"א-יפו) 9687/04 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' חי אלי ואח', תק-מח 2006(2) 2250.
[36] בש"א 6692/03, ת"א 1369/03 משכן – בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' משה יוסף ואיריס, תק-מח 2003(4) 3257; ת"א (י-ם) 1122/97, בש"א 3543/99 דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, דינים מחוזי לב(6) 327.
[37] בש"א 3321/05 בית חולים העמק – עפולה נ' מלמן לוליטה, פדאור 05(24) 619.
[38] ת"א 4863/04 ציסטיאקוב אינה נ' קורשון זאב, פדאור 05(11) 461.
[39] לעניין זה ראה רע"א 8733/96 רוברט ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 99(4) 61.
[40] ת"א (ת"א-יפו) 1566/99 תמר אחרק נ' החברה האמריקאית הישראלית לגז, תק-מח 2000(2) 14639.
[41] ת"א (ת"א) 1147/96, המ' 12532/96 אמנון גולדפדן נ' כלל – חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הגשת בקשה בכתב ודרך הדיון בה