אכיפה בררנית

1. אכיפה בררנית - כללי
אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים - כאשר מדובר במקרים דומים - היא אכיפה בררנית (selective enforcement). אכיפה בררנית יכולה לקבל ביטוי באחד משני מופעים: הראשון, החלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה. השני, החלטה להעמיד לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום {הסקירה להלן מתוך ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ, תק-על 2013(3), 9321 (2013)}.

כך או כך, המשותף לשני פניה של הטענה הוא כי סמכות האכיפה הופעלה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם.

אכיפה בררנית "היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" {בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3), 289, 305 (1999)}.

ההכרעה בשאלה אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה - כפי שצויין בפרשת זקין - בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים.

זאת ועוד. במקרים מתאימים ניתן יהיה לבסס בגדרה של הדוקטרינה האמורה טענה לפגיעה בשוויון, גם בלא שתידרש בהכרח הוכחה בדבר שיקול זר, הפליה מכוונת וזדונית או חוסר תום-לב מצד הרשות {ראה לעניין זה ע"פ 70095/08 (מחוזי ת"א) מדינת ישראל נ' אור, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.09)}.

כידוע, רשויות המינהל מחוייבות בשמירה על עיקרון השוויון. זהו עיקרון חוקתי יסודי שהוא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי של כולנו" {בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1), 693, 698 (1969)}. כל אדם זכאי לכך שהחלטת הרשויות בעניינו תתקבל מתוך יחס של שוויון כלפיו, ומשכך - החלטה מפלה היא החלטה פסולה {בג"צ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1), 191, 202 (1991)}.

ההחלטה על הגשת כתב אישום אינה שונה, שכן עיקרון השוויון חל, כמובן, גם באשר להחלטה על ההעמדה לדין. על הנזקים הגלומים באכיפה הפוגעת בשוויון אין צריך להכביר מילים. באשר לכך כבר נאמר כי "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" {בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2), 309, 332 (1988)}.

אכיפה בררנית פוגעת גם באינטרס ההסתמכות של הפרט על התנהלות גורמי האכיפה. במציאות חיינו, האזרח מכלכל את צעדיו לפי ציפיותיו הלגיטימיות, המתבססות באופן סביר על מנהגי האכיפה של הרשות. אכיפה בררנית משמעה כי ליחיד לא היתה דרך לדעת כי חל שינוי במדיניות האכיפה הפלילית. שינוי כזה פוגע בציפיותיו הסבירות, ומטעם זה נפסק כי "אין זה דין ואין זה צדק שלפתע נסטה מן הדרך שכך נכבשה" {כב' השופט מ' חשין (בדעת מיעוט) ב- ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 441 (1995)}.

הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה בפרט, וברשויות השלטון בכלל. הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון זה. כאשר התביעה עושה שימוש מפלה בכוחה, מתערערת ההנחה כי השלטונות אינם נוקטים איפה ואיפה, ונפגע כוחו המרתיע של המשפט הפלילי {בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485, 512 (1990)}.

משכך, קבלת טענת אכיפה בררנית עשויה לסייע לא רק לעשיית צדק אינדיבידואלי עם נאשם קונקרטי. יש בה אף משום הגשמה של האינטרס הציבורי הרחב בפעולה תקינה של רשויות השלטון.

2. אכיפה בררנית - דוקטרינת ההגנה מן הצדק או ביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית?
במשפט הפלילי הישראלי, מצאה על-פי רוב טענת אכיפה בררנית את מקומה בגדרה של טענת ההגנה מן הצדק, שהיא חלק מן הטענות המקדמיות שאותן זכאי להעלות נאשם - טענה שעוגנה לימים בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי {ראה ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ, תק-על 2013(3), 9321 (2013)}.

טענת ההגנה מן הצדק נדונה לראשונה לעומק בפרשת יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996) (להלן: "עניין יפת")). לפי אמת-המידה שנקבעה שם, הטענה תתקבל מקום בו נהגה הרשות המינהלית ב"התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם".

זאת ועוד. אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.

הגנה מן הצדק חלה במצב שבו התנהגותה הפסולה של הרשות יוצרת "מחסום" מפני העמדה לדין. קבלת טענת הגנה מן הצדק מאפשרת לבית-המשפט הדן בעניין פלילי לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו עומדים "בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" {ראה למשל סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי}.

התנהגותה הפסולה של הרשות אינה חייבת להתבטא בעצם ההעמדה לדין. היא יכולה להתייחס גם להתנהלות נפסדת של המשטרה או הפרקליטות בניהול החקירה או המשפט. במובן זה, טענת הגנה מן הצדק היא "טענת סל". תחת קורת הגג שהיא מציעה עשויות להסתופף טענות מטענות שונות: טענה לחקירה פסולה; שיהוי בלתי-סביר בהגשת כתב אישום; הפרת הבטחה שניתנה על-ידי הרשות וטענות נוספות.

לעומת טענות אלה, יסודה של טענת אכיפה בררנית בהפעלה שלא כדין של שיקול-הדעת התביעתי - שהוא שיקול-דעת מינהלי - באופן המביא להבחנה לא ראויה בין מקרים דומים {מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית, 152 (2008)}.

כלל ידוע הוא כי החלטה על הגשת כתב אישום צריך שתעמוד באמות-המידה של המשפט המינהלי, שכן שיקול-דעתו של תובע הוא שיקול-דעת מינהלי.

בבסיס השוויון בפני הדין הפלילי ניצבת ההנחה כי כל אדם העובר עבירה ייתן על כך את הדין. חרף הנחה זו, מעניק סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי לרשויות התביעה שיקול-דעת אם להעמיד לדין אדם אם לאו - שיקול-דעת היוצר קשת אפשרויות סבירות.

אלא שגם בגדרי שיקול-דעת זה, על הרשות לפעול בשוויון. שוויון זה, כידוע, אינו טכני. פרשות נבדלות זו מזו במאפייניהן ובנסיבותיהן, והדין וההלכה הפסוקה מתירים לרשויות מרחב תמרון נכבד בהיבטים הנוגעים לאכיפה הפלילית, בכפוף לכך שהתובע קיבל החלטתו תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים ושיקולים אלה בלבד, ושפעל בתום-לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות.

בדל"ת אמות שיקול-דעת זה, עשויה הרשות לבכר להימנע מלהעמיד לדין אדם זה או אחר מטעמים טובים וענייניים. התביעה יכולה להביא בגדר שיקוליה שיקולים שונים הנוגעים לאינטרס הציבור, לשאוף למקד את אכיפתה במקרים חמורים ושיקולים נוספים כיוצא באלה. סדרי עדיפויות באכיפה הם שיקול לגיטימי {בג"צ 1161/06 תנועת "אנחנו על המפה" נ' שר הבטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.07)}.

על-כן, אכיפה בררנית אינה היפוך של אכיפה מלאה. למעשה, בשל מחסור אינהרנטי במשאבים אנושיים וחומריים, אכיפה מלאה אינה מעשית ואינה אפשרית. הבעיה באכיפה הבררנית אינה טמונה איפוא בהיותה חלקית, אלא בפגמים הקשורים בהפעלת שיקול-הדעת של רשויות האכיפה {ע"פ 3517/11 שמשון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.13)}.

הנה-כי-כן, החלטה שלא להעמיד לדין - וכמוה החלטה להעמיד לדין - היא חלק מהפעלת סמכות של הרשות בתוך מתחם שיקול-הדעת המוקנה לה, והשאלה האם החלטה כזו עומדת באמות-המידה המתחייבות מן הדין מסורה להכרעתו של בית-המשפט.

דרך המלך להעלאת טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום {ובגדרם גם טענה לאכיפה בררנית} הינה במסגרת ההליך הפלילי {בג"צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.02.06)}.

בהינתן זאת, האם על בית-המשפט הדן בטענה זו ליישם בעניינה רק את המבחנים המחמירים של תורת ההגנה מן הצדק, או שמא ניתן לסמוך את הטענה גם על העילות המקובלות לביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית?

התפיסה המסורתית גרסה כי יש להעלות טענות בעניין פגמים שנפלו בהגשת כתב האישום במסגרת טענת הגנה מן הצדק בהליך הפלילי {בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1), 199 (2004)}.

בעניין ניר עם כהן הוצג אפיק נוסף להעלאת הטענה, וזאת על דרך העמדת ההחלטה המינהלית בדבר הגשת כתב אישום לביקורת שיפוטית בהליך הפלילי. אין לשלול על פני הדברים את הטענה כי כאשר נטענת טענת אכיפה בררנית בשלב הגשת כתב האישום, ניתן לבחון את פעולת התובע בכלי הביקורת של המשפט המינהלי, הגם שהאכסניה הדיונית היא ההליך הפלילי; זאת, בלא זיקה הכרחית למבחנים שנקבעו בגדרה של "הגנה מן הצדק".

3. טיב הפגם בהחלטה המינהלית - סטיה ממדיניות לעומת מקרה בודד
אכיפת הדין ביחס לפלוני ולא ביחס לאלמוני - כאשר אין טעם טוב להבחין ביניהם - אינה מתיישבת עם החובות המוטלות על הרשות.

מושכלות יסוד במשפט המינהלי הן כי הרשות המינהלית אינה רשאית לנהוג הפליה בין פרטים. כאשר הרשות אוכפת את החוק באופן מפלה - החלטתה פגומה. לפיכך, במצב מעין זה יש לומר כי נפל פגם בהחלטה המינהלית.

ברם, עוצמתו וחומרתו של פגם זה אינה זהה ממקרה למקרה. לא דין הפגיעה בשוויון מקום בו מוּצא אדם מן הכלל ומועמד לדין בניגוד למדינות עקבית של הרשות - כדין מצב שבו באפשרות הנאשם להצביע על מקרה אחד בלבד שנסיבותיו דומות לעניינו. לא דין הגשת כתב אישום נגד אחד ולא נגד אחר ממניעים לא ענייניים, כדין מצב בו בפרשה דומה אחרת לא הועמדו המעורבים לדין מחמת שגגה שיצאה מלפני הרשות. לא דין מידת ההסתמכות של נאשם על מנהגי האכיפה של הרשות, שנלמדו מהתנהלותה השיטתית לאורך השנים {דבר שיכול לעורר ציפיה כי הרשות תוסיף להתנהג כמנהגה} - כדין מצב שבו עסקינן במקרה בודד שבו נתקבלה החלטה אחרת, שאז ממילא לא ניתן להוציא מכלל אפשרות כי נסיבות אותו עניין היו שונות, או כי החלטת הרשות במקרה האחר היתה מוטעית.

שוני אפשרי זה בעוצמתו ובחומרתו של הפגם, משמיע כי גם במקרה בו יימצא כי נפל פגם במעשה המינהלי עשוי הסעד להשתנות על-פי הנסיבות, בגדרה של דוקטרינת הבטלות היחסית או התוצאה המתאימה {ראה גם ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 793, 816; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4), 673, 684}. מקל וחומר ניתן לכאורה להחיל את עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום הפלילי שלפי מהותה היא בגדר החלטה מינהלית.

הסעד המושט לנאשם צריך, איפוא, לתאום את חומרת הפגם שנפל בהתנהלות הרשות המינהלית ואת המידה שבה הסלקטיביות שבאכיפה פגעה בנאשם הקונקרטי. מבלי לקבוע "רשימה סגורה", ניתן להביא בחשבון - בין היתר - את השיקולים הבאים: מידת הפגיעה בשוויון שנגרמה כתוצאה מהעמדתו לדין של הנאשם; תום-ליבה של הרשות בקבלת ההחלטה על ההעמדה לדין; היקף ההסתמכות של הנאשם, אם בכלל, על מנהגי האכיפה של התביעה.

בחלק מן המקרים תהא המסקנה כי אף שנפל פגם במעשה הרשות, הפגיעה בנאשם מצויה ברף הנמוך ובשולי האינטרסים המוגנים על-ידי טענת האכיפה הבררנית. במצב כזה, אין להורות על ביטול כתב האישום. הסעד אותו ניתן לשקול להושיט לנאשם - אם בכלל - יתבטא בהקלה מסויימת בעונש.

להבדיל מקטגוריה זו של מקרים, קבלת טענה מקדמית של נאשם שלפיה הגשת כתב האישום בעניינו מהווה סטיה ברורה ממדיניות נוהגת של התביעה עשויה, במקרים המתאימים, להביא לביטול כתב האישום. משעה שקבעה הרשות מדיניות אכיפה בהתייחס להוראותיו של חוק מסויים, עליה לדבוק בה כל עוד לא התריעה שבכוונתה לשנותה. הפעלת החוק באורח אקראי - שלא על דרך מדיניות קבועה, ברורה ומבוקרת מראש - משמיעה שרירות, ושרירות הינה אויבת שלטון החוק.

סטיה מן המדיניות הנוהגת על דרך העמדתו לדין של אדם בניגוד לאותה מדיניות, יכולה לחייב - במקרה מתאים - השוואת מצבו של אותו אדם למצבם של מי שהמדיניות כן הוחלה עליהם.

זאת ועוד. הרשות רשאית להגיע למסקנה כי מדיניות שבה נהגה בעבר אינה מתאימה עוד. מדיניות מוטעית אינה צריכה להיוותר על כנה עד עולם, והרשות זכאית לשנות ממנה {ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3), 353 (2005)}.

יחד-עם-זאת, ככלל, על רשויות האכיפה לתקן מדיניות אכיפה שנמצא צורך לשנותה תוך יצירת הסדרי ביניים או מנגנון המתריע על שינוי המדיניות.

כאשר מוכחת חריגה ממדיניות מבוררת של התביעה, ניתן - בנסיבות המתאימות - להורות על ביטולו של כתב האישום. מצב הדברים שונה מקום בו שגתה הרשות במקרים בודדים בלבד, עת נמנעה מלהעמיד לדין את פלוני ובחרה להעמיד לדין את אלמוני. במקרה כזה, ברי כי אין לסגור בפני גורמי האכיפה השער להגשת כתבי אישום במקרים דומים.

אם טעתה הרשות בעניינו של פלוני - אין הדבר מונע את העמדתו לדין של אלמוני {בג"צ 301/69 שמילביץ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד כד(1), 302, 305 (1970)}.

אין צריך לומר כי טענה בדבר טעות מצד הרשות אינה בבחינת סוף פסוק, והיא טעונה בחינה מהותית של פעולת האחרונה.

נבחן, לדוגמה, מקרה היפותטי בו תטען הרשות כי מדובר ב"החלטה שגויה", ויתברר כי זו אינה עומדת בדד אלא מדובר למעשה בפרקטיקה שמבטאת את המדיניות בפועל בתחום הרלוונטי. במקרה מעין זה יהא אכן מקום לקביעה כי הרשות סטתה ממדיניותה, וייבחן הסעד המתאים לנסיבות המקרה {דברי בית-המשפט ב- ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ, תק-על 2013(3), 9321 (2013)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אכיפה בררנית