בטוחות (ערבויות) במסגרת תמ"א 38

עסקת פינוי-בינוי ותמ"א 38 מוגדרת בחוק כחוזה בין יזם לבין בעלי הזכויות בדירות הקיימות בבניין המיועד לפינוי הדירות הקיימות ובינוי מחדש וזאת בתמורה לזכויות הבניה, כולן או מקצתן, לצורך הריסת הבניין והקמת בניין חדש תחתיו.

כידוע, פרוייקט פינוי-בינוי הינו פרוייקט מורכב ומסובך במיוחד הכרוך בהסדרת היבטים רבים בכל הקשור להתקשרות בין בעלי הזכויות לבין היזם. בחיבור זה, נראה את המצב הקיים בנושא הבטוחות לתקופת הבניה לטובת בעלי הזכויות בדירות הנוכחיות.

נראה כי נכון יהיה לשאול עצמנו, האם על מדינת ישראל להסדיר לטובת התושבים, מדיניות לאומית, ברורה וחד-משמעית, בתחום הבטוחות בפרוייקטים של התחדשות עירונית? האם מדינת ישראל זקוקה לחקיקה לשם הסדרת התחום, או שמא יש לתת לכוחות השוק להוביל ולקבוע בכל פרוייקט באופן ספציפי את גובה וסוג הבטוחה?

במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי ותמ"א 38 מסלול הריסה ובניה מחדש מפנים בעלי הזכויות בדירות הקיימות את דירותיהם בתמורה לדירה חדשה בבניין החדש שייבנה במקום הבניין הישן. אין צורך בדמיון רב כדי לחזות בתוצאה של הדברים האמורים, היעדר הסדר חקיקתי הקובע אמות-מידה לקביעת שווי הבטוחה. לכן, ניתן לומר כי עניין מהותי זה נתון לשיקולם של עורכי-הדין המייעצים בעסקה. בעת הצורך במימוש הבטוחה ובהיעדרה לצורך סיום הפרוייקט, נותרים בעלי הדירות הקיימות חשופים להיעדר תמורה בעבור דירתם אשר איננה מצויה במצב המאפשר המשך מגורים בה. במצב זה, מוצאים עצמם בעלי זכויות בדירות הקיימות חשופים לעניין גובה וסוג הבטוחה וזאת בהיעדר כל הסדר חקיקתי בנושא זה.

לאור האמור ועל-מנת לעשות ארגון מחדש בתחום ההתחדשות העירונית בנושא ערבויות לבעלי הזכויות במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי ותמ"א 38, הונחה על שולחן הכנסת ביום 31 ביולי, 2013, הצעת החוק (הצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון - הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית), התשע"ג‑2013), (להלן: "הצעת החוק") אשר מטרתה להסדיר את המצב המשפטי הנוכחי ולייצר ודאות וביטחון בתחום הבטוחות במסגרת פרוייקטים מסוג התחדשות עירונית.

מטרת הערבות, בהתבסס על חוק המכר דירות במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית, הינה לספק בטוחה כנגד הדירה הנוכחית של בעלי הזכויות בדירות הקיימות ובכך למעשה להבטיח את בעל הזכויות בדירה הנוכחית מפני הסיכון המרכזי הכרוך בעסקה מסוג זה ‑ אי-רישום הזכויות בדירה החדשה על שמו ובמקרה בו אין ביכולתו של היזם למסור את הדירות. ערבויות מהוות כלי משפטי וכלכלי בעל חשיבות רבה בהתנהלות הכלכלית, המסחרית והעסקית במטרה להבטיח את כספם של בעלי הזכויות, עד למועד בו הובטחו הכספים בהתאם לאחת הבטוחות הקבועות בחוק המכר דירות.

כדי לצמצם חשיפה זו, התיקון המוצע לחוק, יחייב יזמים/קבלנים ליתן לבעלי הזכויות ערבות בנקאית בסכום שיחושב בהתאם לשווי דירת התמורה החדשה ובכך למעשה להבטיח את זכויות בעלי הדירות הקיימות בבואם להתקשר בעסקה של פינוי-בינוי ותמ"א 38 (מסלול הריסה ובניה).

לעניין זה, ראוי לציין כי אין בהצעת החוק בלבד כדי להביא לביטחון המושלם, שכן בעת מימוש הערבות במקרה של הפרת ההסכם על-ידי היזם ואפשרות למימוש הבטוחות בהתאם להסדר מול הבנק המלווה, בעלי הזכויות עשויים לחוב במס שבח היסטורי בגין מימוש העסקה מאחר ומדובר במצב דברים בו נהרסה הדירה הנוכחית וטרם נמסרת הדירה החדשה או התקבל טופס 4 לדירה החדשה.

במצב דברים זה, שווי הערבות המגלם את שוויה הדירה החדשה בלבד בהיעדר התייחסות לשווי המס איננה מהווה בטוחה מספקת עבור בעלי הדירות הקיימות ואף חושפת את בעלי הזכויות בדירות הקיימות לחבות מס, מאחר ובעלי הזכויות אינם עוד במצב בו הם היו אמורים להימצא במידה והפרוייקט היה מסתיים כמתוכנן. בשונה מעסקת פינוי-בינוי הנהנית מפטורים ממיסוי, הרי שמימוש ערבות בפרוייקט תמ"א 38 במסלול הריסה ובניה הינה אירוע מס - מס שולי עד 48%.

זהו אחד הפרדוקסים הגדולים במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית, מדובר בפרוייקטים של התחדשות עירונית המוסדרים על-ידי כוחות השוק ולא במסגרת חקיקה, נראה כי דווקא החוק ששם לו למטרה להביא להתחדשות עירונית, מניח את התשתית לסיבוכים משפטיים בעתיד. על-מנת לפשט סיבוכים משפטיים אילו, אנוכי שוקד על הצעות חוק בעניין, יחד עם גורמים נוספים: הצעת חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (תיקוןמס- __) (פטור במכירת זכות אגב מימוש ערבות בנקאית והצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון ‑ הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית), התשע"ג‑2013 אשר נוסחן מצורף להלן.

1. הצעות חוק בנושא התחדשות עירונית
1.1 מבוא
ביום 31.07.13, הונחה על שולחן הכנסת הצעת החוק (הצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון - הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית), התשע"ג‑2013) (הצעת החוק שמספרה הפנימי 487747 (המצורפת כנספח בסוף הספר) הוגשה ליושב-ראש הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום כ"ד באב התשע"ג - 31.07.13 על-ידי חברי הכנסת מאיר שטרית, שמעון אוחיון, עליזה לביא, איציק שמולי, ניצן הורוביץ, דב חנין, נסים זאב, רינה פרנקל ואורי מקלב ביוזמה של עורך-דין לירון לוי-לב (להלן: "הצעת החוק") אשר מטרתה להסדיר את הלאקונה המשפטית הקיימת כיום ובכך למעשה להסדיר וליצור ודאות וביטחון בתחום הבטוחות במסגרת פרוייקטים מסוג התחדשות עירונית.

מטרת פרק זה להציג את התיקון המוצע לחוק המכר דירות (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (ס"ח תשל"ה מס' 749 מיום 28.11.74, עמ' 14) (ייקרא להלן: "החוק").
החוק מבקש להגן על זכויותיהם של רוכשי דירות מקבלנים אשר משלמים כספים על חשבון מחיר הדירה, במצב בו החברה ממנה נרכשה הדירה הפכה לחדלת פירעון ואין באפשרותה לעמוד בהתחייבותה לסיים את הקמת הדירה ולמסור להם אותה ובכך להציג את דרך ההגנה המקסימלית לבעלי הנכסים המתקשרים בעסקה של פינוי-בינוי ו/או תמ"א 38 (תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה).

בשנת 2005 גובשה בישראל תכנית מתאר ארצית מס' 38 (תמ"א 38) הקובעת הנחיות תכנוניות לחיזוק מבנים קיימים בני שלוש קומות ומעלה אשר נבנו לפני שנת 1980 במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה.

התכנית חלה על מבנים קיימים אשר הוצא להם היתר בניה לפני יום 01.01.80. כלומר המועד נקבע לפי יום מתן היתר הבניה ולא לפי מועד תחילת או סיום הבניה בפועל. התאריך האמור נקבע לראשית שנת 1980, משום שבשנת 1975 נקבע תקן ישראלי (ת"י 413) לעמידות מבנים ברעידות אדמה, ובעקבותיו, מספר שנים לאחר-מכן (בסביבות 1980), החלו הבניינים להיבנות על-פי התקן האמור.

תמ"א 38 (הריסה ובניה מחדש) אושרה בממשלה בפברואר 2010. התכנית מדברת על הריסת בניין קיים ובניית בניין חדש במקומו (בדומה לפינוי-בינוי) תוך קבלת הקלות מיסוי הקיימות בתמ"א 38 מסלול הריסה ובניה מחדש ובכך לפתור את הלאקונה אשר טרם קיבלה התייחסות מצד המחוקק, במטרה לשמור על הרמוניה חקיקתית ולהמשיך בנתיב אותו קבע המחוקק בחוק. הבטוחה הראויה, לדעתי, הינה ערבות בגובה שווי הדירה הקיימת בצירוף חלקו של בעל הנכס בכלל הזכויות במיתחם.

מתן ערבות הכוללת את מרכיב הדירה הנוכחית לרבות חלקו היחסי בזכויות הבניה הינוספות, אינו גורם להעמסת עלויות מיותרות על הפרוייקט מאחר שמבחינת מרכיב הקרקע, הבעלות רשומה על-שם בעלי הזכויות. קביעה כזו, תהיה הקביעה הצודקת ביותר, אשר תבטיח את בעלי הזכויות ואף תקל על יזמים המעוניינים לבצע פרוייקטים בפריפריה.

לכאורה, אין כיום בעסקאות מסוג התחדשות עירונית, חובה חוקית כלשהיא למתן בטוחה לבעלי הזכויות בדירות הקיימות. אף-על-פי-כן, קיימים יזמים אשר מעניקים בטוחה מסוג ערבות בנקאית לפי החוק, בהתאם להסדרים שנראה בהמשך.

התיקון המוצע בסעיף 8 להצעת החוק יחייב יזמים/קבלנים ליתן לבעלי הזכויות ערבות בנקאית בסכום שיחושב בהתאם, וייקבע על-ידי שמאי מקרקעין, ובכך למעשה יבטיח את זכויות בעלי הנכסים בבואם להתקשר בעסקה מסוג של התחדשות עירונית.

בטרם נדון בעיקרי הצעת החוק, ביתרונות, בחסרונות ובמה שצופן העתיד, נציג את חמש הדרכים אשר באמצעותן יש להגן על כספי הקונה.

1.2 ערבות בנקאית - כללי
החוק קובע מספר דרכים באמצעותן ניתן להגן על הכספים שהקונים משלמים לקבלנים כנגד רכישת דירה בטרם הסתיימה בנייתה. אחת הדרכים הינה הערבות הבנקאית אשר מהווה כלי נפוץ בעל משקל רב והשלכות מהותיות על עתידם הכלכלי של המעורבים בעסקת מקרקעין. הערבות הבנקאית מתחלקת לחמישה סוגים: ערבות בנקאית אוטונומית, ערבות מכרז, ערבות ביצוע, ערבות טיב וערבות כספית.

אם-כן, מטרת הערבות בהתבסס על החוק, הינה לספק בטוחה לכספי הקונה ולהבטיח את הקונה מפני הסיכון המרכזי הכרוך בעסקת הרכישה - אי-רישום הזכויות על שמו.

ערבויות מהוות כלי משפטי וכלכלי בעל חשיבות רבה בהתנהלות הכלכלית, המסחרית והעיסקית, במטרה להבטיח את כספם של רוכשי הדירות, עד למועד בו הובטחו הכספים בהתאם לאחת הבטוחות הקבועות בחוק. במקרים בהם הדירה נבנית על קרקע בחכירה מרשות מקרקעי ישראל, הערבות צריכה להיות בתוקף עד למועד חתימת הסכם החכירה בין הקונה לבין הרשות מקרקעי ישראל ורישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין.

לצד היותה כלי נפוץ ומקובל, למתן ערבות או קבלתה עשויות להיות השלכות מהותיות על עתידם הכלכלי של הצדדים לעסקה או לחוזה. בתחום זה, קיימים מספר סוגים מרכזיים של ערבויות, כדוגמת: ערבות בנקאית, ערבות אוטונומית וערבות חוק מכר, אשר השוני ביניהם מתבטא בהיקף ההתחייבות שנוטל על עצמו הערב, כמו גם באופי הערבות ומתכונתה.

1.3 המצב הנוכחי
1.3.1 המצב הנוכחי בראי החקיקה
1. חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה‑1974 (ס"ח תשל"ה מס' 749 מיום 28.11.74, עמ' 14). החוק מבקש להגן על זכויותיהם של רוכשי דירות מקבלנים אשר משלמים כספים על חשבון מחיר הדירה, במצב בו החברה ממנה נרכשה הדירה הפכה לחדלת פירעון ואין באפשרותה לעמוד בהתחייבותה לסיים את הקמת הדירה ולמסור להם אותה.

המטרה העומדת בבסיס החוק, הינה להבטיח את כספי הרוכש, כך שאם הפרוייקט יכשל, יקבל הקונה את השקעתו בחזרה, אולם החוק אינו מנסה להבטיח את הסיכוי לקבלת הדירה (הבהרה: כיום, במסגרת החוק, על סעיפים 3, 4 ו- 5 יחולו תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1975 (סייג לתשלומים על חשבון מחיר הדירה), לפיהן שיעורי התשלומים יימסרו לפי שלבי הבניה שבוצעו כמפורט בהמשך).

החוק פורסם בעקבות המצב החוקי אשר שרר ערב חיקוקו, בו לא הוענקה לרוכש כל זכות חפצית בדירה עד לרישומה על שמו בלשכת רישום המקרקעין, וכך במקרה של פשיטת רגל של הקבלן לפני רישום הדירה על-שם הרוכש, לא היתה לרוכש כל זכות עדיפה על פני זכויותיהם של נושים אחרים של הקבלן.

התוצאה הקשה של המצב הקיים ערב חיקוקו של החוק היתה כי לרוכש המשקיע סכומים ניכרים ביותר תמורת חיוב על הנייר בלבד, לא היתה כל ערובה להשקעתו במקרה שהקבלן פשט את הרגל.

בנוסחו הראשון, קבע החוק, בין היתר, את שיעור התשלום המירבי שמותר לקבלן לדרוש לפני מסירת הדירה כל עוד לא ביטח באחת מחמש דרכים את כספי הרוכש.

החוק התבסס על המלצותיה של ועדה ציבורית שהקים שר השיכון דאז, והוא בא למנוע, בין היתר, מצב בו הקבלן יקבל מרוכש דירה על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על 25% מהמחיר, אם לא הבטיח את כספי הרוכש באחת הדרכים המפורטות בחוק.

לימים, פורסם תיקון 4 לחוק (ס"ח תשס"ח מס' 2146 מיום 06.04.08, עמ' 418) אשר בהתאם לו נקבע כי מרגע שקיבל המוכר על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על 7% מהתמורה כי אז מחוייב המוכר להבטיח את כספי הקונה בהתאם לאחת מהדרכים המפורטות להלן:

הראשונה, מסר לרוכש ערבות בנקאית;

השניה, ביטח את עצמו בחברת ביטוח מוכרת לטובת רוכשי הדירות;

השלישית, שיעבד את הדירה, או חלק יחסי מהקרקע במשכנתה ראשונה;

הרביעית, רשם הערת אזהרה לפי הוראות סעיף 126 לחוק מקרקעין, התשכ"ט-1969 (ס"ח תשכ"ט מס' 575 מיום 27.07.69, עמ' 259);

החמישית, העביר על-שם בעלי הזכויות את הבעלות או זכות אחרת בדירה או בחלק יחסי מהקרקע.

2. חוק פינוי-ובינוי (פיצויים), התשס"ו‑2006 (ס"ח תשס"ו מס' 2046 מיום 01.01.06, עמ' 171) (להלן: "חוק פינוי-בינוי"). כאשר רוב מיוחס מבין בעלי דירות מסכים לעסקה, אך בעל דירה באותו הבניין או באותו המקבץ מסרב סירוב לא סביר לעסקה, רשאי הרוב המיוחס להגיש תביעת נזיקין נגד "בעל הדירה המסרב".

סעיף 2(ב)(3) לחוק פינוי-בינוי קובע את התנאים בהם לא יראו סירוב של בעל נכס כסירוב בלתי-סביר לביצוע עסקת פינוי-בינוי, כאשר סעיף-קטן (3) קובע, כי במקרה בו "לא הוצעו לבעל הדירה המסרב בטוחות הולמות לביצוע עסקת הפינוי-ובינוי, ואם נקבעו תנאים על-ידי שמאי פינוי-ובינוי לעניין כדאיות כלכלית - לא ניתנו ערבויות הולמות להתקיימות התנאים, לא ייחשב הסירוב לביצוע העסקה כסירוב בלתי-סביר".

3. חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח‑2008 (ס"ח תשס"ח מס' 2129 מיום 24.1.08, עמ' 154) (להלן: "חוק החיזוק"). חוק החיזוק נועד להקל על ניצול זכויות בניה לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף בבית המשותף, על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תמ"א 38 (תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה), תוך חיזוק הבית המשותף.

חוק החיזוק מעניק מספר הקלות ותמריצים לצורך עידוד יזמים ובעלי נכסים להתקשר במסגרת הסכמים לביצוע תמ"א 38, ביניהם: הפחתת סף ההסכמה הנדרש לביצוע העבודות הקבוע בחוק המקרקעין ומתן אפשרות לפנות למפקח על המקרקעין לצורך קבלת הסכמתו, כתחליף למיעוט המסרב לביצוע הפרוייקט (בתנאי שהתקבלה הסכמת הרוב הנדרש על-פי דרישות החוק).

חוק החיזוק אשר עוסק בפרוייקטים מסוג תמ"א 38, אינו מסדיר כלל וכלל את עניין הבטוחה לבעל הנכס במקרה של הריסת הבניין. סעיף 5א(א) לחוק החיזוק קובע כי בתנאים מסויימים יכול המפקח, אף אם לא התקבלה על-כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו.

ביום 17.10.13 ניתן פסק-דין של המפקחת על רישום מקרקעין בתל-אביב, ת/556/12 (בן יהודה שירה ואח' נ' לוי אורלי ואח', פורסם באתר האינטרנט "מקרקעין"), שניתן להגדירו כפסק-דין תקדימי, בו נקבע כי תמ"א 38 לא נועדה להגשים שאיפות כלכליות של דיירים, וכי פרוייקט תמ"א 38 ברחוב שרת 4 ברמת-גן יבוצע חרף התנגדות אחד הדיירים בבניין.

כמו-כן, חייבה כב' המפקחת את הסרבן לשלם הוצאות משפט של יותר מ- 20 אלף שקל. לדבריה: "אין להתייחס לפרוייקט החיזוק כעסקה הבאה למצות את שאיפותיו הכלכליות של בעל דירה בבניין משותף. חוק החיזוק נועד אך ורק לחיזוק בתים משותפים הזקוקים לכך מפני רעידות אדמה, למניעת אובדן חיי אדם ורכוש - ולא על-מנת לאפשר לבעלי הדירות בבניין לקבל רווחים כספיים".

מדובר בפסק-דין חשוב בעל היבטים חוזיים וקנייניים מהותיים. פסק-דין זה מצטרף לפסק-דין תקדימי נוסף של בית-משפט ב- ת"א 173473/09 (לאה יצחקי ואח' נ' יהלי בנה לוי בע"מ, תק-של 2012(2), 88650 (2012)) שעוסק בכל הקשור לדייר הסרבן במסגרת פרוייקטים של תמ"א 38 הריסה ובניה מחדש.

נעיר, כי סעיף 5א(א) לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח- 2008, אינו מזכיר כלל את עניין הבטוחות המגיעות לבעל הנכס, ולכן גם בעלי הנכסים בפרוייקט מסוג תמ"א 38 מצויים בחוסר ודאות בבואם לבחון הצעות יזמים לביצוע פרוייקטים מסוג זה.

4. חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (ס"ח תשכ"ג מס' 405 מיום 01.09.63, עמ' 156)(להלן: "חוק מיסוי מקרקעין").

חוק מיסוי מקרקעין משקיף על עסקת פינוי-בינוי כעסקת חליפין בה הדייר מוכר יחידת מגורים ורוכש דירת מגורים חדשה תחתיה. נראה כי המחוקק ראה לנגד עיניו, בעת חקיקת החוק, עסקאות שנעשות בעיקר במזומן.

לאור האמור לעיל, הנני סבור כי, מערכת החוקים והתקנות אינה נותנת מענה הולם לעניין הבטחת השקעתם של בעלי נכסים המתקשרים בעסקה מסוג של התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי ותמ"א (הריסה ובניה מחדש), וכל מה שנותר לצדדים הינו הסדרת הנושא בדרך החוזית במסגרת הסכם פינוי-בינוי (על-אף שפרק זה לא מתייחס לפרוייקטים המבוצעים על דרך החיזוק, קרי תמ"א 38 (חיזוק ועיבוי), אני סבור כי גם בתחום זה קיימת אי-בהירות בדבר גובה הערבות הנדרשת לצורך הבטחת בעלי הדירות).

יזמים וקבלנים רבים, הבונים דירות למגורים במסגרת עסקאות מסוג של התחדשות עירונית, עושים זאת בדרך של התקשרות עם בנק מלווה, המעניק להם מימון לצורך ביצוע פרוייקט בניה רגיל כנגד שיעבוד זכויות היזמים/הקבלנים לטובת הבנק המלווה, אולם בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי ותמ"א (הריסה ובניה), משעבדים בעלי הזכויות את המקרקעין לצורך ליווי הפרוייקט.
על-מנת למזער את הסיכון של בעלי הדירות, התפתח בשוק הנוהג לפיו יזמים מעניקים לרוכשים אחד מבין שלושה סוגים של ערבויות: ערבות חוק מכר בשווי הדירה הקיימת של הבעלים (להלן: "ערבות מהסוג הראשון"), ערבות המשקפת את שווי הדירה החדשה (להלן: "ערבות מהסוג השני") וערבות המשקפת שווי של 85% משווי הדירה (להלן: "ערבות מהסוג השלישי").

1.3.2 המצב הנוכחי בראי הפסיקה
ביום 06.06.13 ניתן פסק-דין עמינדב (ת"א 11-12-55587 רחל עמינדב ואח' נ' יקותיאל קאזי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.13)). הטענה העיקרית אותה העלו הנתבעים בכתב ההגנה מטעמם היתה, כי סירובם לחתום על ההסכם נעוץ בכך שתנאיו בלתי-סבירים, וכחלק מכך - הערבות הבנקאית המוצעת, אינה מהווה "בטוחה הולמת".

בפסק-הדין עסק בית-המשפט, בין היתר, בנושא גובה הערבות אשר צריכה להינתן לבעלי הנכסים במסגרת פרוייקט פינוי-בינוי.

טענת הנתבעים היתה, כי ערבות חוק המכר שניתנה להם על-פי הסכם הפינוי-בינוי, הינה ערבות מן הסוג הראשון, קרי - ערבות בשווי הדירה הקיימת + שווי זכויות הבניה בעסקה הספציפית (ראוי לציין בעניין זה, כי בית-המשפט בחר שלא לקבוע עמדה נחרצת אשר תהווה תקדים לאופן קביעת גובה הערבות בעסקאות מן הסוג הנידון). לדידם של הנתבעים, מטרת הערבות הינה להבטיח את שווי דירת התמורה, דהיינו, ערבות מן הסוג השני.

יצויין, כי באותו המקרה הציע לבסוף היזם ליתן לנתבעים ערבות המשקפת שווי של כ- 85% משווי הדירה החדשה, אשר צמודה למדד תשומות הבניה למגורים.

בית-המשפט קבע, כי סכום הערבות המוצע עולה בשיעור ניכר על שווי הדירה הנוכחית ולפיכך מבטיח את בעלי הדירות במקרה שהיזם לא יוכל להעביר להם בעלות בדירה כנדרש על-פי החוק. עוד נקבע, כי לא הובא כל ביסוס משפטי שיחזק את טענת הנתבעים, לפיה גובה הערבות אמור לשקף את שווי דירות התמורה, ומשכך יש לדחותה.

לא-זו-אף-זו, באותו עניין מציין בית-המשפט, כי גם העובדה שכל יתר בעלי הדירות חתמו על ההסכם, יכולה ללמד על סבירות הבטוחה שהוצעה.

מכל מקום, קבע בית-המשפט:

"לא מצאתי כי יש להפר את עיקרון השוויון כך שהנתבעים יקבלו ערבות בנקאית גבוהה יותר מיתר בעלי הזכויות..."

עצם הצורך במתן ההחלטה, מבלי להיכנס לתוכנה, העיכוב בהוצאתו של הפרוייקט אל הפועל וההוצאות המיותרות שבניהול ההליך, מלמדים על אי-הבהירות המביאה למצב בלתי-נסבל, פוגעת קשות בשוק, מעכבת הוצאתם לפועל של פרוייקטים, ומרפה ידיהם של יזמים רבים מלהיכנס לתחום הפינוי-בינוי.

1.4 הסדר שלילי - היעדר הסדר - חוק חסר והתבוננות אל העתיד
התוצאה המעשית היא, שלמתקשרים בעסקת התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי אין כל ודאות בדבר גובה הערבות שעליהם לקבל או ליתן, ונוצרת הבחנה ברורה בין פרוייקטים עם כדאיות כלכלית לבין כאלו שכדאיותם הכלכלית גבולית.

הלאקונה המשפטית בעניין זה, עשויה להביא כל אחד מן המקרים לתוצאה שונה ולעיתים אף להצדיק סרבנותם של דיירים להתקשרות בעסקאות מסוג זה. במטרה להביא לאחידות בדרישות ובציפיות הבעלים בעת התקשרות בעסקאות מסוג התחדשות עירונית כאמור, הוגשה הצעת החוק המבקשת הסדרת אופי הבטוחות ושוויין.

על האפשרויות העומדות בפני בית-המשפט בבואו להכריע בשאלה אם מדובר בהסדר שלילי, אם לאו, כתב כב' הנשיא (בדימוס) השופט אהרון ברק בעניין א.ש.י.ר (רע"א 5768/94, 5614/95, 993/96 א.ש.י.ר. ייבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב(4), 289 (1998)) את הדברים הבאים:

"שתיקתו של חוק או הוראה מהוראותיו מדברת במספר לשונות. ניתן להסיק ממנה מספר מסקנות (ראה: על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין תל-אביב-יפו, פ"ד מז(3), 397, 404 (1993); בג"צ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 441; 457 (1993); א' ברק פרשנות במשפט, כרך ראשון (1992), 465). מסקנה אחת הינה, כי את שהסדיר החוק (במפורש או במשתמע) הוא הסדיר, ועל ששתק החוק הוא לא הסדיר, וממילא לא נקט כלפיו כל עמדה נורמטיבית. מה שמצוי מחוץ לחוק יוסדר על-ידי מערכות נורמטיביות המצויות מחוץ לחוק. טול חוק הקובע כי בהתקיים תנאים א' ו- ב' יחדיו תבוא תוצאה X. מה הדין אם מתקיים רק תנאי א' או רק תנאי ג'. על-פי המסקנה הראשונה המתבקשת משתיקת החוק, בהתקיים תנאי א' או תנאי ג' אין תחולה לתוצאה X. זאת-ותו-לא. התוצאות בהתקיים תנאי א' או תנאי ג' יקבעו על-פי הדין החל מחוץ לגדריו של החוק. מסקנה שניה שניתן להסיק משתיקת החוק הינה, כי החוק חסר; כי הסדרו אינו שלם; כי יש בו לקונה. את שהחוק הסדיר הוא הסדיר, אך הוא עשה כן באופן לא שלם ותוך קיום חסר המצדיק השלמתו על-ידי בית-המשפט. כך, למשל, בדוגמה שנתנו, אם שתיקת החוק באשר לתנאי א' בלבד או תנאי ג' בלבד היא חסר, יקבע השופט הסדר אשר ישלים את החסר שבחוק. הוא יעשה כן, למשל, על-ידי שימוש בהיקש מהפיתרון שהחוק קבע ובהעידר היקש באמצעות עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל (ראה סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980). אך שתיקת החוק עשויה להוביל את הפרשן למסקנה שלישית. מסקנה זו הינה, כי המצבים עליהם שתק החוק גם הם מוסדרים על ידו, אם כי בדרך השלילה. זוהי שתיקה מדעת. זהו ההסדר השלילי. זוהי שתיקה שמובנה הוא הסדר (שלילי) של המקרים שאינם נופלים לגדר החוק; על-כן, כאשר מתקיים רק תנאי א' או תנאי ג', בדוגמה שהבאנו, המתבקש מהחוק הוא הסדר נורמטיבי שתוכנו הוא לא X (או X-). היטיב להביע זאת כב' השופט זילברג, בציינו:
'יש ושתיקתו של המחוקק יפה מדיבורו, או לפחות יפה כדיבורו, ואם הוא נמנע מקבוע הלכה, מקום שצריך או יכול לעשות כן, הרי שתיקתו זו מדברת בעדה, ואומרת לנו, בפה מלא, מה היתה עמדתו כלפי השאלה הנדונה.'
(ע"א 164/47 מינקוביץ נ' פישצנר, פ"ד ב(1), 39, 43 (1949))."

במקרה דנן, המסקנה העולה הינה אחת - את שהסדיר החוק (במפורש או במשתמע) הוא הסדיר, ועל ששתק החוק הוא לא הסדיר, וממילא לא נקט כלפיו כל עמדה נורמטיבית. מה שמצוי מחוץ לחוק יוסדר על-ידי מערכות נורמטיביות המצויות מחוץ לחוק.

1.5 רשלנות מקצועית של עורך-דין - גובה הערבות
אם לא די באמור, עומדים היום גם עורכי-הדין המייצגים בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, בפני חוסר ודאות בדבר גובה הערבות שיש לדרוש בפרוייקטים מסוג פינוי-בינוי.

בהקשר זה נזכיר, כי הפסיקה הרחיבה לא אחת את נושא האחריות של עורכי-הדין המייצגים וקבעה, כי על עורך-הדין מוטלת חובה להציב בפני לקוחו תמרור אזהרה ולהבהיר לו היטב מהם כלל הסיכונים אשר הוא עומד ליטול על עצמו. כמו-כן, מוטלת על עורך-הדין החובה לעשות כמיטב יכולתו על-מנת ולברר טרם החתימה על ההסכם - האם הבטוחות הכלולות בו הינן בטוחות הולמות.

תחום ההתחדשות העירונית הינו "שדה מוקשים" לעורכי-דין. פעם אחר פעם עורכי-דין נתבעים בגין רשלנות בתפקידם בתחום המקרקעין והפרת חובתם, הן כעורכי-דין והן כנאמנים (ת"א 5027/98 דבורה ואפרים מעוז נ' מאיר אלנקרי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.12.02)).

עורך-דין חב כלפי לקוחותיו חובת זהירות ואם הפר את חובתו או הציג בפני לקוחותיו מצג שווא, קמה חובתו לפצותם. חובת הזהירות בה חב עורך-דין כלפי לקוחותיו מתעצמת ומתרחבת במיוחד בעסקאות מקרקעין, בהן על עורך-הדין לבדוק תחילה את פרטי נכס המקרקעין. כאשר לקוח מפקיד ביד עורך-הדין את עניינו אין לצפות שהלקוח ידע בעצמו, בכל מקרה, מה הנושאים הטעונים בדיקה. המומחיות המקצועית של עורך-דין צריכה לשמש אותו ואת לקוחותיו באיתור כל הטעון בדיקה. על-כן, מוטלת על עורך-הדין החובה להציג בפני לקוחו תמרור אזהרה ולהבהיר לאחרון היטב מהם כלל הסיכונים אשר הוא עומד ליטול על עצמו.

בין היתר, מוטל על עורך-הדין לעשות כמיטב יכולתו על-מנת לברר טרם החתימה על ההסכם, האם הבטוחות, למשל, הכלולות בו הינן בטוחות ריאליות, ולו מן הבחינה העקרונית, והאם הן יכולות לצאת כלל אל הפועל.

בפסק-דין וינשטיין (ת"א 11-02-15092 רינת וינשטיין ואח' נ' שי טויסטר, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.10.13); ראו גם: ת"א 2078/02 (מחוזי ת"א) עזבון המנוח נסרולה עבדול והב דיל ז"ל ואח' נ' עורך-דין נביאי אברהם, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.09.07)) קבע בית-המשפט כי הרשלנות המקצועית כדין כל רשלנות אחרת בדיני הנזיקין המבוססת על שלושה יסודות: חובת הזהירות, הפרת החובה וגרימת נזק בגין ההפרה.

חובותיו של עורך-הדין נובעים משני מקורות:

המקור החוזי - הבסיס העיקרי לחבות עורך-דין כלפי הלקוח הוא בהסכם שביניהם. החובה מבוססת על תנאי ההסכם במפורש או מכללא, לפיו נדרשת מעורך-הדין זהירות ומיומנות במקצועו; לגבי התקשרות זו חל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וכן חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

המקור הנזיקי - מחייב כל בעל מקצוע בזהירות כלפי מי שעלול להיפגע מפעילותו, כאשר הבסיס הינורמטיבי לחיוב זה נובע מסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הקובע כי:

"35. רשלנות
עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה."

על עורך-הדין מוטלת החובה, ככל בעל מקצוע אחר, לנהוג כלפי לקוחו בנאמנות, במיומנות ובזהירות. ואולם מעורך-דין דרש המחוקק סטנדרט התנהגות רם יותר הנובע מעצם הגדרת ומהות תפקידו (ראה גם סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 על-פיו "במילוי תפקידיו יפעל עורך-דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט").
בעניין עורך-דין פלוני (עמ"מ 9/55 עורך-דין פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י(3), 1720 (1956)) קבע כב' מ"מ הנשיא חשין:

"היחס שבין עורך-הדין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים. הלקוח הוא לרוב הדיוט בענייני המקצוע, והוא סומך על עורך-הדין כי יילחם לו באמונה וכי יגן על זכויותיו במיטב כישרונו ויכולתו."

זאת ועוד. החובה המוטלת על עורך-הדין היא למיומנות משפטית מקובלת, וכן הימנעות ממעשים ו/או מחדלים, אשר עורך-דין סביר ונבון היה נשמר מפניהם באותן נסיבות. רשלנותו של עורך-הדין מוכחת, אם מתברר כי לא היתה לעורך-הדין המיומנות הדרושה והמקובלת או אם למרות מיומנותו הוא נמנע מלהשתמש בה.

לדעתינו, דווקא בפרוייקטים מסוג התחדשות עירונית, בהם יכול למצוא עצמו בעל הנכס המסרב לפרוייקט בשל אי-העמדת ערבות ראויה, חב בתשלום של מיליוני שקלים כפיצוי לשאר בעלי הנכסים, יש לפעול לתיקון החוק בהקדם האפשרי, בכדי ליצור מנגנון אחיד לכלל הפרוייקטים.

תפקידו של בית-המשפט הוא לפרש את החוק באופן שמגשים את תכליתו, אך במקום בו קיים סיכון גדול לבעלי הזכויות במתחמי התחדשות עירונית, ראוי כי המחוקק יפעל באופן שיבטיח את כלל בעלי הזכויות במיתחם.

יצויין, כי במקרה החמור ביותר, ייתכן שקריסת הקבלן באמצע פרוייקט, תוביל לכך כי בעלי הנכסים יוותרו ללא שום ביטחון הולם המתאר את שווי הדירה לה הם זכאים במסגרת הפרוייקט.

בהעידר הסדר חקיקתי הקובע אמות-מידה לקביעת שווי הבטוחה, נותר עניין מהותי זה לשיקולם של עורכי-הדין המייעצים בעסקה. בעת הצורך במימוש הבטוחה ובהיעדר בטוחה משפטית מספקת לצורך סיום הפרוייקט, נותרים בעלי הנכסים חשופים להיעדר תמורה בעבור דירתם אשר איננה מצויה במצב המאפשר המשך מגוריהם בה. במצב זה, מוצאים עצמם עורכי-הדין המייצגים בעסקה חשופים לתביעות רשלנות בהיעדר כל הסדר חקיקתי הקובע מהן אמות-המידה אשר על-פיהן על עורכי-הדין לנהוג בעת דרישת בטוחה להבטחת בעלי הנכסים.

אשר-על-כן, הנני סבור כי, הצעת החוק המתגבשת תביא אף לביטחון וודאות בקרב עורכי-הדין העוסקים בתחום.

1.6 דעה אישית ומסקנות
בשנת 2005 גובשה בישראל תכנית מתאר ארצית מס' 38 (תמ"א 38) הקובעת הנחיות תכנוניות לחיזוק מבנים קיימים בני שלוש קומות ומעלה אשר נבנו לפני שנת 1980 במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה.

התכנית חלה על מבנים קיימים אשר הוצא להם היתר בניה לפני יום 01.01.80. כלומר המועד נקבע לפי יום מתן היתר הבניה ולא לפי מועד תחילת או סיום הבניה בפועל.

התאריך האמור נקבע לראשית שנת 1980, משום שבשנת 1975 נקבע תקן ישראלי (ת"י 413) לעמידות מבנים ברעידות אדמה, ובעקבותיו, מספר שנים לאחר-מכן (בסביבות 1980), החלו הבניינים להיבנות על-פי התקן האמור. תמ"א הריסה ובניה אושרה בממשלה בפברואר 2010.

התכנית מדברת על הריסת בניין קיים ובניית בניין חדש במקומו (בדומה לפינוי-בינוי) תוך קבלת הקלות מיסוי הקיימות בתמ"א 38. הנוהג הקיים כיום בעת התקשרות עם יזם לביצוע עסקה מסוג תמ"א 38 (חיזוק ועיבוי), הינו הענקת בטוחות מסוג ערבות ביצוע וערבות טיב לבעלי הדירות הקיימות.

ערבות הביצוע, בהתאם לנוהג, תעמוד על 10%-8% משווי הפרוייקט או שווי הביצוע ותופחת למחצית בעת קבלת טופס 4 לדירות הקיימות, ואילו המחצית הנותרת תשמש כערבות טיב למשך תקופת בדק של 24-12 חודשים בחלק מהמקרים.

על-אף שאין הצעת החוק מתייחסת לעניין זה, הנני סבור כי, ראוי להעמיד את סכום ערבות הביצוע על-סך של 30-20% משווי עבודות החיזוק (שווי עבודות התמורה לבעלי הזכויות הקיימים), ערבות בנקאית אוטונומית אשר פוחתת עם התקדמות עבודות החיזוק (חיזוק יסודות, תוספת שלד, השלמת שלד, השלמת עבודות) אשר יהווה ערבות להבטחת טיב העבודות (קרי, ערבות בדק). יש כמובן להכיר את כלל המתווה והעסקה לרבות ההוצאות של היזם עד להוצאת ההיתר לצורך הוצאת ההיתר. יחד-עם-זאת, יש להתייחס לנושא הביטוחים בצורה קפדנית באמצעות התייעצות עם מומחה ויועץ ביטוח בדבר הביטוחים שרוכש הקבלן, תוך דגש על מצב של קריסת הבניין או מצב בו לא ניתן לחזור לדירות הקיימות.

עניין נוסף אשר ראוי להתייחס אליו הינו סוג הבטוחות הניתנות בפרוייקטים מסוג תמ"א 38 (הריסה ובניה) ובפרוייקטים מסוג פינוי-בינוי. בעסקאות מסוג זה, הנוהג הרווח הינו, אף בהיעדר מחוייבות חוקית כלשהיא בעניין, מתן ערבות בשווי דירה נוכחית, או בשווי 85% משווי דירה חדשה או בשווי דירה חדשה.

אנו למדים מהעסקאות הקיימות כי כל אחד נוהג בהתאם לכלכליות של העסקה וקובע את גובה הבטוחה בהתאם. באזור תל-אביב והמרכז נהוג להעניק ערבות בהתאם לשווי דירה חדשה ובהתבסס על דו"ח 0 של שמאי מטעם הבנק.

הצעתי הינה לקבוע מחוייבות חוקית, לפיה בעת התקשרות בעסקאות מסוג תמ"א 38 (הריסה ובניה) ו/או פינוי-בינוי, תחול חובה על היזם להבטיח את בעלי הדירות הקיימות באמצעות העמדת ערבות בשווי דירה חדשה.

יחד-עם-זאת, יהיה מי שיטען כי אף בטוחה זאת איננה מספקת הואיל ואיננה מבטיחה את בעלי היחידות הקיימות במקרה של צורך במימוש הערבות, שכן בעת מימוש הערבות במקרה של הפרת ההסכם בהתאם להסדר מול הבנק המלווה, בעלי הזכויות עשויים לחוב במס שבח היסטורי בגין מימוש העסקה, מאחר שמדובר על קרקע בלבד, הדירה הנוכחית נהרסה כבר בשלב זה, וטרם התחילו בעבודות או טרם התקבל טופס 4 לדירה החדשה.

שווי הערבות מגלם את שוויה של הדירה החדשה בלבד ואינו כולל התייחסות לתשלום שווי המס במקרה של מימוש לפני קבלת דירת התמורה בסוף הפרוייקט.

סיכום הדברים, נראה כי גם בטוחה המגלמת את שווי הדירה החדשה איננה מהווה בטוחה מספקת עבור בעלי הדירות הקיימות ואף חושפת את בעלי הזכויות לחבות במס. יחד-עם-זאת יש למצוא נקודת איזון כלכלית וכן להתחשב בכך שמצב דברים זה שואף ל- 0 במדינת ישראל.

אין צורך לומר כי מי שיבקש להרחיב את היריעה, ימצא נקודות נוספות כגון: הבטחת כלל התמורות המגיעות במסגרת ההסכם לבעלי הזכויות, הובלות, מיסים בחלק מהמקרים, תחולה של דירה ועוד, אך חשוב למצוא נקודת איזון על-מנת שיהיה ניתן להוציא את הפרוייקט אל הפועל בהתאם לשיטה הנהוגה במדינת ישראל.

בפרק זה סקרנו את המצב הקיים כיום בראי החקיקה ובראי הפסיקה הקיימת, ראינו מדוע הכרחי להסדיר את תחולת הוראות החוק גם על עסקאות המתבצעות במסגרת התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי ותמ"א 38 (הריסה ובניה), דנו בהיבטים הקשורים לבטוחות במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי, והצגנו את הצעת חוק המכר.

הצעת החוקמבקשת להשוות את חובת המצאת הבטוחות החלה על יזמי בניה בעסקאות מכר דירות, גם על יזמי בניה המתקשרים בעסקאות של התחדשות עירונית מסוג פינוי-בינוי ותמ"א 38 (הריסה ובניה). מטרת הצעת החוק הינה להבטיח את זכויותיהם של בעלי הדירות הקיימות במקרה בו הקבלן פשט את הרגל או לא עמד בהתחייבויותיו לרישום הזכויות בדירת התמורה (הדירה החדשה) בסוף הפרוייקט על שמם.

הדיון בהצעת החוק, מעלה שאלות רבות, בין היתר, שאלות לעניין שחיקת הערבות במהלך השנים בשל הימשכות הפרוייקט, החל מיום הערכת שמאי הבנק ועד ליום מסירת החזקה בדירות לידי היזם בכלל, ומסירת דירות התמורה בפרט, לרבות הצורך בהסבתן בעת עשיית דיספוזיציות בדירות במהלך התקופה שמיום מתן הערבות ועד לסיום העבודות אשר את ביצוען נדרשת הערבות להבטיח.

לעניין זה, ראוי לזכור כי פרק הזמן החולף בין סיום הפרוייקט ועד קבלת הסכמי החכירה מרשות מקרקעי ישראל באדמות המצויות בבעלות מדינת ישראל נמשך לעיתים תקופה ארוכה, כך שבמקרים רבים, בפרק זמן זה ישנם דיירים המעוניינים למכור דירותיהם לצד ג', דבר אשר יוצר בעייתיות בכל הקשור לעשיית דיספוזיציה בדירות הבעלים במהלך התקופה, כאמור.

אדם הקונה דירה מחברה/קבלן ומוכר את הדירה לאחר, איננו יכול להעביר את ערבות חוק המכר לקונה החדש.

אף-על-פי שאין זה חלק מהדיון נשוא הצעת החוק, לדידי, על המחוקק וכן על בנק ישראל לקבוע יחד עם הבנקים הוראות ברורות בכל הקשור לסיבות המובילות בנקים לסרב להסב את הערבויות לרוכש החדש.

שאלה נוספת העולה בהקשר זה הינה, מדוע מרבית הבנקים מבקשים להותיר את השיעבוד לפרוייקט בכללותו, גם אם הוא נעשה בשלבים, ומסרבים להעניק ליווי ליחידות-משנה עצמאיות ונפרדות. אף-על-פי שהחוק החדש אינו מבקש לתת מענה לשאלות אלו, ראינו לנכון להעלותן בחלק זה, במטרה להציג את הבעיות הקשורות בנושא הבטוחה במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית.

לא ניתן במסגרת זו שלא להתייחס גם אם בקצרה לנושא גרירת משכנתאות (החלפת נכס המשועבד לבנק כבטוחה להלוואה שנלקחה, בנכס חדש שישועבד לבנק) ‑ גרירה לחוזה החדש מול הקבלן. בהליך מסוג פינוי-בינוי, גרירת משכנתה של בעלי הזכויות הקיימים הינה הליך מורכב, במהלכו הקבלן/יזם יצטרך לדאוג לדיור חלופי לבעלי הזכויות שביתם מיועד להריסה, למשך תקופת הבניה, וכן להבטיח בערבות אוטונומית את המשכנתה של בעלי הזכויות ו/או לסלק את המשכנתאות הקיימות בדרך של הלוואה לבעלי הזכויות.

כאן עולה השאלה, האם דרישתם של חלק מהבנקים לערבות בנקאית אוטונומית, כזו שסכומה עולה באופן משמעותי בחלק מהמקרים על סכום המשכנתה העדכנית, לא סותרת את הוראות בנק ישראל בנושא?

לא-זו-אף-זו, הצעת החוק,אםתאושר, תקבע חובה על המצאת הבטוחות החלה על יזמי בניה בעסקאות מכר דירות, גם על יזמי בניה המתקשרים בעסקאות של התחדשות עירונית מסוג פינוי-בינוי ותמ"א 38 (הריסה ובניה). התוצאה של הצעת החוק הינה, הבטחת זכויותיהם של בעלי הדירות הקיימות למקרה בו הקבלן פשט את הרגל או לא עמד בהתחייבויותיו לרישום הזכויות בדירת התמורה (הדירה החדשה) לה זכאים בעלי הזכויות בסוף הפרוייקט על שמם.

1.7 סוף דבר
לאורם של דברים, נראה כי הטיפול בסכנה הטמונה בלאקונה המשפטית שתוארה לעיל הינו נושא חשוב מאין כמוהו.

על העוסקים במלאכה לקבוע, בהקדם האפשרי, כי החוק יחול גם על הצדדים לעסקת התחדשות עירונית במסגרת פרוייקטים מסוג פינוי-בינוי וכן על תמ"א 38 הריסה ובניה מחדש. על המחוקק למצוא פיתרון ולקבוע ראשית כי החוק חל על פרוייקטים של התחדשות עירונית וכן לקבוע מנגנון בטוחות ראוי ומתאים שיהיה אחיד.

על-מנת לשמור על הרמוניה חקיקתית ולהלך בנתיב אותו קבע המחוקק בחוק, אנו סבורים כי הבטוחה הינה ערבות מן הסוג הראשון - בעלי הדירות מקבלים בטוחה על מה שסיכנו, דהיינו, דירתם הישנה וחלקם בשווי זכויות הבניה, ולא על מה שהם עתידים לקבל ‑ הדירה החדשה, זאת ממש כמו רוכש דירה "רגיל".

נסכם ונאמר, מתן ערבות הכוללת את מרכיב הדירה הנוכחית לרבות זכויות הבניה הנוספות, אינו גורם להעמסת עלויות מיותרות על הפרוייקט, מאחר שמבחינת מרכיב הקרקע הבעלות רשומה על-שם בעלי הזכויות. קביעה כזו, תהיה צודקת ביותר אשר תבטיח את הדיירים ואף תקל על יזמים המעוניינים לבצע פרוייקטים בפריפריה.

אין צורך להוסיף לעניין זה, כי לאור המחסור במשאב הקרקע בישראל, קידום פרוייקטים בדרך של התחדשות עירונית הינו נושא חשוב ביותר. יישום פרוייקטים במסגרת פינוי-בינוי, בין היתר, יוצר שימושי קרקע חדשים למניעת הזדקנות האוכלוסיה, לניצול יעיל יותר של תשתיות ומוסדות ציבור מתרוקנים ולשמירה על שטחים פתוחים.

למותר לציין, בהערת אגב, כי נושא הסדרת הבטוחות במסגרת פרוייקטים המבוססים על תמ"א 38 (חיזוק ועיבוי) איננו מוסדר בחקיקה וכל כולו נתון ל-"כוחות השוק". "כוחות השוק" יוצרים תיאוריות שונות לגבי גובה וסוג הבטוחה הנדרשים במסגרת זו. בשלב זה, נראה כי "כוחות השוק" הם השולטים בקביעת גובה וסוג הבטוחה ולא אנו בהם. משמעות מצב דברים זה היא שנקודת שיווי המשקל בקביעת הבטוחה הינה כלכליות העסקה. לדידי, המסקנה היא אחת - לא ניתן לתת ל"כוחות השוק" לקבוע את סוג הבטוחה וגובהה.
2. הצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון - הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית), התשע"ג-‏2013

הכנסת התשע-עשרה

יוזמים: חברי הכנסת:
מאיר שטרית
שמעון אוחיון
עליזה לביא
איציק שמולי
ניצן הורוביץ
דב חנין
נסים זאב
רינה פרנקל
אורי מקלב

תיקון סעיף 1
1. בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (ס"ח התשל"ה, עמ' 14) (להלן: "החוק העיקרי"), בסעיף 1, אחרי ההגדרה "מימון לפרוייקט בניה" יבוא:

" "עסקה מסוג של התחדשות עירונית" ‑ עסקה שהיא אחת מאלה:
(1) עסקת פינוי-ובינוי כהגדרתה בחוק פינוי-ובינוי (פיצויים), התשס"ו-2006 (ס"ח התשס"ו, עמ' 171).
(2) עסקת פינוי-ובינוי במסלול מיסוי, במסגרתה מתחייב יזם להקנות לקונה זכויות ביחידת מגורים חלופית תמורת מכירת זכויותיו של הקונה בדירה קיימת, שחלות עליה הוראות פרק חמישי 4 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג‑1963 (ס"ח התשכ"ג, בעמ' 156); לעניין זה, "יזם" ו- "יחידת מגורים חלופית" כהגדרתם בחוק האמור.
(3) עסקה ליישום תכנית החיזוק כהגדרתה בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג‑1963."

הוספת סעיף 2א2
2. אחרי סעיף 2א1 לחוק העיקרי יבוא:

"2א2. הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית
(א) לא יתקשר יזם בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית עם בעלי דירות ולא יפנה אותם מדירותיהם, אלא אם עשה אחד מאלה:
(1) 7 ימים בטרם פינוי הדירות מסר לכל בעל דירה ערבות בנקאית בסכום המשקף את שווי הדירה הקיימת, בצירוף שווי החלק היחסי של הדייר בזכויות הבניה הקיימות ערב פינוי הדירה, במקרה שלא יוכל היזם להשלים את הוצאתה לפועל של העסקה בשל המקרים המנויים בסעיף 2(1) בשינויים המחוייבים; סכום הערבות לעניין פסקה זו יקבע על-ידי שמאי שהצדדים לעסקה מסוג התחדשות עירונית הסכימו עליו, ובהיעדר הסכמה, על-ידי שמאי פינוי-ובינוי כהגדרתו בחוק פינוי-ובינוי (פיצויים), התשס"ו‑2006.
(2) ביטח את עצמו כאמור בסעיף 2(2) בשינויים המחוייבים."

דברי הסבר

בדומה לעסקה של רכישת דירה על-ידי רוכש דירה, התקשרות בין בעלי דירות לבין יזם בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, בין אם בעסקת פינוי-בינוי ובין בעסקה מכוח תמ"א 38, מהווה לא אחת את ההתקשרות הכלכלית המשמעותית ביותר עבור בעלי דירות.

אשר-על-כן, ובשים-לב להיקף הרב של עסקאות מסוג של התחדשות עירונית אשר נרקמות בשנים האחרונות, יש לבצע את התיקון האמור אשר מטיל חובה על היזמים ליתן לדיירים אשר מפנים את דירתם ובשל כך מוצאים עצמם ללא כל נכס ברשותם לתקופה האורכת כשלוש שנים, ערבות בנקאית אשר תבטיח את בעלי הדירות שבניגוד לרוכשי דירות המובטחים בשיטת השוברים, נותנים את כל רכושם מבלי שתעמוד להם ההגנה הרצויה בחוק זה.

לאור המחסור במשאב הקרקע בישראל, קידום עסקאות מסוג של התחדשות עירונית הינו נושא חשוב ביותר. יישום פרוייקטים במסגרת התחדשות עירונית, יוצר, בין היתר, שימושי קרקע חדשים למניעת הזדקנות האוכלוסיה, ניצול יעיל יותר של תשתיות ומוסדות ציבור ושמירה על שטחים פתוחים.

משכך, ובשל העובדה כי כמות העסקאות הולכת וגדלה, יש להבטיח את בעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג זה.

חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה‑1974 (להלן: "חוק המכר"), אשר קובע הוראות מיוחדות לעניין עסקאות רכישת דירה, שתכליתן הגנה על הרוכשים ועל הכספים המשולמים על ידם, לא מסדיר כלל וכלל את נושא הבטוחות המגיעות לבעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג התחדשות עירונית.

בשנים האחרונות יזמים וקבלנים רבים הבונים דירות למגורים במסגרת עסקאות מסוג של התחדשות עירונית, עושים זאת על דרך של התקשרות עם בנק מלווה, המעניק להם מימון לצורך ביצוע הפרוייקט כנגד שיעבוד זכויות היזמים והקבלנים לטובת הבנק המלווה ואולם, בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, משעבדים היזמים והקבלנים לטובת הבנק המלווה את זכויות בעלי הדירות בקרקע.

על-מנת למזער את הסיכון של בעלי הדירות, התפתח בשוק הנוהג לפיו היזמים מעבירים לרוכשים אחד מבין שלושה סוגי ערבויות: ערבות חוק מכר בשווי הדירה הקיימת של הדייר, ערבות המשקפת את שווי הדירה החדשה וערבות המשקפת שווי של 85% משווי הדירה.

כפי שתואר לעיל, נושא זה אינו מוסדר ומערכת החוקים והתקנות הקיימות לכאורה, אינן נותנות מענה הולם הן ליזמים והן לבעלי נכסים, וכל שנותר לצדדים לעסקאות מסוג התחדשות עירונית הוא להסתמך על המנהג והנוהג הקיים.

הצעת החוק נועדה להסדיר מצב זה, כאשר מחד, היא תגן על זכויות בעלי הדירות הקיימות, שנתנו את כל רכושם להריסה ולבניה מחדש, באמצעות קביעת הוראה בחוק לפיה תינתן לכל בעל דירה בעסקה מסוג של התחדשות עירונית ערבות בנקאית בשווי הדירה הקיימת בצירוף שווי זכויות הבניה הקיימות ערב פינוי הדירה, ומאידך, הקבלנים והיזמים לא יישאו בהוצאות גבוהות ומיותרות במקום שאין צורך בהן. שינוי זה "בחוק המכר דירות הבטחת השקעות" עשוי להשפיע לטובה באופן מיידי על התנהלות הציבור כולו, בפרוייקטים מסוג פינוי-בינוי ותמ"א 38 הריסה ובניה מחדש.

לוטה להלן הצעת חוק הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית אשר אושרה בקריאה טרומית (מליאת הכנסת אישרה ביום 01.01.14 את הצעת החוק של חבר כנסת מאיר שטרית (התנועה):

בדומה לעסקה של רכישת דירה על-ידי רוכש דירה, התקשרות בין בעלי דירות לבין יזם בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, בין אם בעסקת פינוי-בינוי ובין בעסקה מכוח תמ"א 38, מהווה לא אחת את ההתקשרות הכלכלית המשמעותית ביותר עבור בעלי דירות. לדבריו: "הצעת החוק מחד, תגן על זכויות בעלי הדירות הקיימות, שנתנו את כל רכושם להריסה ולבניה מחדש, באמצעות קביעת הוראה בחוק לפיה תינתן לכל בעל דירה בעסקה מסוג של התחדשות עירונית ערבות בנקאית בשווי הדירה הקיימת בצירוף שווי זכויות הבניה הקיימות ערב פינוי הדירה, ומאידך, הקבלנים והיזמים לא יישאו בהוצאות גבוהות ומיותרות במקום שאין צורך בהן".

עוד הוסיף ח"כ שטרית: "עקב ההיקף הרב של עסקאות מסוג של התחדשות עירונית אשר נרקמות בשנים האחרונות, יש לבצע את התיקון האמור אשר מטיל חובה על היזמים לתת לדיירים אשר מפנים את דירתם ובשל כך מוצאים עצמם ללא כל נכס ברשותם לתקופה ארוכה, ערבות בנקאית אשר תבטיח את בעלי הדירות. החוק כיום אשר קובע הוראות מיוחדות לעניין עסקאות רכישת דירה, שתכליתן הגנה על הרוכשים ועל הכספים המשולמים על ידם, לא מסדיר כלל וכלל את נושא הבטוחות המגיעות לבעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג התחדשות עירונית. מערכת החוקים והתקנות הקיימות לכאורה, אינן נותנות מענה הולם הן ליזמים והן לבעלי הנכסים", עוד הוסיף: "המדינה נותנת תמריץ אדיר לקבלנים ולא גובה מס על הכנסות מפרוייקטים של פינוי-בינוי, ויש כאן אינטרס הן של הקבלנים אשר מרווחים והן של בעלי הדירות הישנות אשר מקבלים דירות חדשות. הבעיה שלא פעם בפרוייקטים כאלו הקבלן פושט את הרגל ואינו מסיים את הבניה ולמעשה משאיר את הדיירים ללא דירה וללא ערבות על דירתם".

בשל המחסור במשאב הקרקע בישראל, קידום עסקאות מסוג של התחדשות עירונית הוא נושא חשוב ביותר. יישום פרוייקטים במסגרת התחדשות עירונית, יוצר, בין היתר, שימושי קרקע חדשים למניעת הזדקנות האוכלוסיה, ניצול יעיל יותר של תשתיות ומוסדות ציבור ושמירה על שטחים פתוחים.

חוק המכר אשר קובע הוראות מיוחדות לעניין עסקאות רכישת דירה, שתכליתן הגנה על הרוכשים ועל הכספים המשולמים על ידם, לא מסדיר כלל וכלל את נושא הבטוחות המגיעות לבעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג התחדשות עירונית. בשנים האחרונות יזמים וקבלנים רבים הבונים דירות למגורים במסגרת עסקאות מסוג של התחדשות עירונית, עושים זאת על דרך של התקשרות עם בנק מלווה, המעניק להם מימון לצורך ביצוע הפרוייקט כנגד שיעבוד זכויות היזמים והקבלנים לטובת הבנק המלווה ואולם, בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, משעבדים היזמים והקבלנים לטובת הבנק המלווה את זכויות בעלי הדירות בקרקע.

לדבריו של שטרית: "ההצעה נועדה להגן בראש ובראשונה על הדיירים, אשר בכל מקרה יקבלו תמורה מלאה עבור פינוי והרס דירתם, בידיעה שהם יקבלו ערבות הן על שווי דירתם המפונה פלוס שווי הקרקע של הדירה החדשה ובכך למעשה יבטיחו לעצמם שווי של דירה בכל מקרה. החוק כיום אשר קובע הוראות מיוחדות לעניין עסקאות רכישת דירה, שתכליתן הגנה על הרוכשים ועל הכספים המשולמים על ידם, לא מסדיר כלל וכלל את נושא הבטוחות המגיעות לבעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג התחדשות עירונית. מערכת החוקים והתקנות הקיימות לכאורה, אינן נותנות מענה הולם הן ליזמים והן לבעלי הנכסים".

שר השיכון, ח"כ אורי אריאל, השיב ואמר: "ההתחדשות העירונית נותנת תשובה מאוד חשובה בנושא חוסר הקרקעות וחשיבות הסביבה ולמעשה לא מנתקת את התושבים מאזור מגוריהם, האנשים נשארים לגור באותו אזור וזה אינטרס לאומי שאנו נפעל לשפר - ויש לנושא זה עתיד".

הצעת החוק עברה ברוב של 37 תומכים וללא כל מתנגדים.

על-מנת להשלים את ההצעה בנושא הבטוחות ולפתור את הסוגיה המיסויית העולה, הוגשה הצעה נוספת המובאת להלן.

3. הצעת חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (תיקוןמס - __) (פטור במכירת זכות אגב מימוש ערבות בנקאית), התשע"ד-2014
1. בחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (ס"ח התשכ"ג, עמ' 405; התשס"ו, עמ' 226) (להלן: "החוק העיקרי"), אחרי סעיף 49מג יבוא:

"פרק חמישי 7: פטור במכירת זכות אגב מימוש ערבות בנקאית"

פטור ממס במכירת זכות אגב מימוש ערבות

יום ושווי רכישה של דירת המגורים החלופית והזכות הנוספת בדירה החלופית

החזר מס ודחיית מס

49מד

49מה

49מו
(א)

(ב)

(ג)

(א)

(ב)

(ג)
"תאגיד בנקאי" - כהגדרתו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א - 1981;
"הזכות הנמכרת" ו- "דירת המגורים החלופית" - כמשמעותן בסעיף-קטן (ב);
"שווי הדירה החלופית" - שווי המכירה של הדירה החלופית;
"שווי הדירה החלופית המתואמת" - שווי הדירה החלופית כפול במדד ביום המכירה של הזכות הנמכרת ומחולק במדד יום רכישת הדירה החלופית;
"ערבות בנקאית" - ערבות בנקאית שנמסרה מכוח הוראת סעיף 2(1) לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר") או מכוח הסכמה בדבר מסירת ערבות כאמור;
מכירת זכות במקרקעין (להלן - הזכות הנמכרת) לתאגיד בנקאי, אגב מימוש ערבות בנקאית על-ידי בעליה, שניתנה לו על-פי הוראות סעיף 2(1) לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות רוכשי דירות), התשל"ה - 1974, פטורה ממס בהתקיים כל אלה:
(1) הערבות מומשה מחמת אחד המקרים הנזכרים בסעיף 2(1) לחוק המכר או מחמת מקרה אחר הנזכר בכתב הערבות;
(2) המוכר רכש בתוך ששת החודשים שלפני המכירה, או שנים עשר החודשים שלאחריה דירת מגורים כהגדרתה בסעיף 9(ג), לחילוף הזכות הנמכרת (להלן - דירת המגורים החלופית);
(3) שווי הדירה החלופית המתואמת לא פחת משווי המכירה של הזכות הנמכרת.

במכירת זכות במקרקעין שהתקיימו לגביה התנאים בסעיף-קטן (ב), למעט התנאי האמור בפסקה (3) של אותו סעיף-קטן - יחולו הוראות אלה:
(1) מכירת החלק מהזכות הנמכרת שהוא כיחס שבין שווי הדירה החלופית המתואמת, לבין שווי המכירה של הזכות הנמכרת - פטורה ממס (בפרק זה - הזכות הנמכרת הפטורה);
(2) מכירת החלק מהזכות הנמכרת שהוא כיחס שבין יתרת הזכות הנמכרת לבין שווי הזכות הנמכרת - חייבת במס; לעניין זה "יתרת הזכות הנמכרת" - ההפרש שבין שווי המכירה של הזכות הנמכרת לבין שווי הזכות הנמכרת הפטורה.

שווי הרכישה ויום הרכישה של דירת המגורים החלופית יהיה שווי הרכישה ויום הרכישה שהיו נקבעים במכירת הזכות הנמכרת.
פחת שווי הדירה החלופית המתואמת משווי הזכות הנמכרת יהיה שווי הרכישה של דירת המגורים החלופית, יהיה שווי הרכישה של דירת המגורים החלופית, שווי הרכישה שהיה נקבע במכירת הזכות הנמכרת כשהוא מוכפל ביחס בין שווי הדירה החלופית המתואמת לבין הזכות הנמכרת;
עלות שווי הדירה החלופית המתואמת על שווי המכירה של הזכות הנמכרת, יראו את המוכר, לצורך קביעת יום הרכישה ושווי הרכישה של דירת המגורים החלופית, כמי שרכש שתי זכויות בדירת מגורים כמפורט להלן:
(1) חלק מזכות בדירת מגורים ששווייה ויום המכירה שלה כשווי הרכישה ויום הרכישה שהיו נקבעים במכירת הזכות הנמכרת;
(2) חלק נוסף מזכות בדירת המגורים ששווי הרכישה שלה כהפרש שבין שווי הדירה החלופית המתואמת לבין שווי המכירה של הזכות הנמכרת ום הרכישה שלה הוא יום מכירת הזכות הנמכרת;
הוראת סעיף 49 יד תחול על פרק זה בשינויים המחוייבים.

2. פרק חמישי 7 לחוק העיקרי כנוסחו בחוק זה, יחול על מכירת זכות במקרקעין שנעשתה ביום ___ (___) ואילך.

דברי הסבר

בשל העליה הניכרת במספר הפרוייקטים במסגרת התחדשות עירונית בשנים האחרונות, בעיקר עקב מחסור בהיצע דירות למגורים, מקודמות בתקופה האחרונה מספר הצעות חוק בתחום במטרה להבטיח את זכויותיהם של בעלי הזכויות בדירות הקיימות. על-אף תחולתו הכללית, תיקון זה בחוק מיסוי מקרקעין חיוני לצורך שימור זכויות הדיירים ולצורך יישום פרוייקטים להתחדשות עירונית.

בעלי זכויות בדירות בפרוייקטים של פינוי-ובינוי, ולעיתים גם בפרוייקטים במסגרת תמ"א 38, זכאים לקבל מיזמים/קבלנים ערבותבנקאית על-פי חוק המכר(דירות) (הבטחת השקעתם של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר"). בהתאם לשווי הדירה החדשה. זאת כשם שרוכשי דירות חדשות זכאים לקבל ערבות בנקאית בהתאם להוראות חוק המכר.

במקרה שבו היזם נקלע להליכי חדלות פירעון, זכאי הדייר או הרוכש בעל הערבות לממש אותה. על הבנק נותן הערבות לשלם את שוויה. מנגד, הדייר או הרוכש מוותר על זכויותיו בקרקע לטובת הבנק.

מימוש הערבות, משמעו איפוא מכירת זכות במקרקעין על-ידי הדייר. מכיוון שבשעת המימוש הקרקע בדרך-כלל איננה בנויה ועדיין לא הוקמו בה דירות המגורים, הדייר גם אינו זכאי לפטור ממס שבח בגין המכירה. ואולם, בכל הנוגע לרוכשי דירות חדשות מקבלנים, המכירה איננה כרוכה בשבח, שכן מחיר המימוש (מחיר המכירה) שווה למחיר הרכישה (דהיינו, המחיר בו נקנתה הדירה); ואולם בכל הנוגע לדיירים בפרוייקטים של התחדשות עירונית, למכירה אגב מימוש הערבות, יש משמעות רבה שכן מכירת הקרקע בשלב זה כרוכה בצבירת שבח רב בדרך-כלל וזאת מן הטעם שעסקת ההתחדשות העירונית, שהיא עסקה פטורה, לא הביאה אלא לדחיית תשלום המס. לפיכך, שווי הרכישה הוא השווי ההיסטורי של רכישת דירת המגורים המקורית, בעוד ששווי המכירה הוא שווי הדירה החדשה בפרוייקט ההתחדשות העירונית.

יוצא איפוא שדייר שיבקש לממש את כתב הערבות הבנקאית, עקב היקלעות היזם לחדלות פירעון, ייאלץ לשלם מס שבח ובסכום שיוותר בידיו לא יוכל לרכוש דירת מגורים חליפית.

למעשה ערבות בנקאית הנמסרת בהתאם להוראת סעיף 2(1) להוראות חוק המכר לא תוכל להבטיח דייר מפני קריסת היזם. שכן הדייר יעמוד בפני הסכנה שייזכה הוא לסכום נטו שאינו מאפשר רכישת דירה חליפית. המצב החוקי עלול להביא לעצירת פרוייקטים של התחדשות עירונית בשל דרישת דיירים לערבות בשווי המגלם את רכיב המס הצפוי.

התיקון המוצע מביא לדחיית מס השבח במקרה בו מתבצעת מכירה אגב מימוש הערבות. הדחיה תחול רק על מי שבעקבות מימוש הערבות רוכש דירה חליפית. הדירה החליפית יכולה להירכש בתקופה שבין 6 חודשים לפני המכירה ו- 12 חודשים לאחריה. אדם שיממש את הערבות ולא ירכוש דירה חליפית, לא ייזכה בדחיית המס; אדם שירכוש דירה בשווי נמוך מכספי המימוש, ישלם מס שבח רק בגין העודף, ויתרת המס תידחה.

להצעת החוק משמעות תקציבית זניחה. להצעת החוק משמעות בכלל אך ורק בפרוייקטים של התחדשות עירונית. דחיית המס תתרחש רק באותם פרוייקטים שהיזם ייקלע להליכי חדלות פירעון; ושהבנק המלווה ייבחר במימוש הערבויות, תחת הסמכות המסורה לו להשלים את הבניה. לא ידוע עד היום על מקרים שכאלה. בנוסף, כאמור, בכל מקרה לדייר האפשרות לדחות בלבד את תשלום המס.

ערבויות מהוות כלי משפטי בעל חשיבות רבה בהתנהלות הכלכלית, המסחרית והעסקית של פרטים וגופים במשק. לצד היותה כלי נפוץ ומקובל, למתן ערבות או קבלתה עשויות להיות השלכות מהותיות על עתידם הכלכלי של הצדדים לעסקה או לחוזה. כוחות השוק מובילים וקובעים בכל פרוייקט את סוג הבטוחה כאשר גובה הבטוחה נקבע בהתאם להיקף ההתחייבויות של היזם כמפורט להלן (מובהר כי רשימת הערבויות וגובהן הינן בגדר המלצה ואינו יכול להוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין באמור משום הצעה ליתן ייצוג או ייעוץ משפטי):

4. ערבויות - במסגרת פרוייקט תמ"א 38
(עיבוי וחיזוק)
4.1 ערבות ביצוע:
ü ערבות בשווי 20-30% משווי עבודות החיזוק (שווי עבודות התמורה לבעלי הזכויות הקיימים).
ü ערבות בנקאית אוטונומית אשר פוחתת עם התקדמות עבודות החיזוק (חיזוק יסודות, תוספת שלד, השלמת שלד, השלמת עבודות).

4.2 ערבות טיב/בדק:
ü ערבות אוטונומית הניתנת לתקופה של 24-12 חודשים מיום שהסתיימו עבודות הפרוייקט.
ü הערבות הינה להבטחת תיקון ליקויים לעבודות שבוצעו במסגרת פרוייקט תמ"א 38 (בלבד).

4.3 ערבות מיסים (הסכם עם תנאים מתלים):
ü ככל והתמורה לבעלי הזכויות ניתנת בהתאם להוראת ביצוע 10/2009 העסקה תהיה פטורה ממס שבח עבור שירותי הבניה לבעלי הזכויות.
ü ככל וניתן פיצוי כספי לדיירים, הפיצוי אינו פטור ממס שבח, ישנה חשיבות מי יישא בתשלום - היזם או בעלי הזכויות.
ü בפועל, שומות המס מוקפאות עד לסיום הפרוייקט, ככל וכל התמורות שניתנו לבעלי הזכויות פטורות בהתאם להנחיות רשויות המיסוי, כי אז יתקבל פטור עבור מס שבח (על זכויותיהם של בעלי הזכויות הקיימים).
ü מאחר ומדובר על ערבות לעניין מס השבח ולא כלל המיסים ראוי לציין - ערבות להבטחת תשלום מס השבח - בגין מכירת זכויות הבניה ליזם במסגרת העסקה לביצוע הפרוייקט, קיים לעיתים חיוב בתשלום מס שבח על הבעלים. מאחר ובמסגרת העסקה היזם הוא זה שלוקח על עצמו את כל העלויות החלות בגין הפרוייקט הרי שהוא מתחייב לשאת בתשלום מס השבח בעוד שהחובה לשלמו חלה על הבעלים. על-כן, ככל ורשויות מיסוי מקרקעין ישלחו דרישה לתשלום מס שבח הבעלים אשר לא תטופל ו/או תשולם על-ידי היזם ו/או יועצי המס שלו הרי שרשויות המס יפנו את דרישות התשלום לדיירים. בהתאם לכך, ראוי כי הדיירים ידרשו מהיזם במסגרת ההסכם לקבל ערבות להבטחת תשלום מס השבח בגובה חשיפת מס השבח שיש בפרוייקט לכלל הדיירים בהתאם לחוות-דעת של יועץ מס או בגובה השומות שיקבעו במסגרת הפרוייקט על-ידי רשויות מיסוי מקרקעין.

4.4 ערבות רישום:
ü היזם נוטל על עצמו את תיקון צו הבית המשותף לאחר סיום הפרוייקט, הערבות מבטיחה קיום התחייבות היזם כאמור.
ü ערבות רישום - ערבות אוטונומית זו הינה בסכום סימלי יחסית (עשרות אלפי שקלים) אשר ניתנת לבא-כוח הדיירים בנאמנות החל ממועד השלמת הפרוייקט ומסירת הדירות החדשות לדיירים ועד למועד השלמת רישום הבית המשותף ורישום הזכויות של הדיירים בדירות. ככל והיזם, לא ישלים על-פי דין את רישום הזכויות כאמור תוך פרק זמן אשר יקבע במסגרת ההסכם לביצוע הפרוייקט או על-פי דין לפי המוקדם, הבעלים יהיו רשאים לחלט את ערבות הרישום ולהשלים את הרישום לאחר הודעה ליזם.

הערת המחבר:איזו ערבות יש לקבל כאשר היחידה הרישומית משועבדת לבנק מלווה? מעבר לקבלת ערבות ביצוע, כמפורט לעיל, האם יש לקבל מהבנק ערבות בשווי זכויות הבניה? ובמה דברים אמורים - ככל שהיזם לא עומד בהתחייבויותיו כלפי הבנק המלווה, הבנק המלווה יבקש לממש את זכויותיו ביחידה הרישומית ובכך לכאורה, בעלי הדירות נשארים בחסרון כיס.

בבואו לממש את זכויותיו ביחידה רישומית, הבנק המלווה יבצע מימוש אך ורק בגובה הסכום שהועמד לפרוייקט בפועל. הואיל ובפרקטיקה הפניה לבנק המלווה נעשית לאחר קבלת היתר בניה ולאחר שהיזם העמיד הון עצמי לפרוייקט הרי שהבנק המלווה לא יוכל לממש את כל שווי זכויות הבניה של היחידה רישומית.

בפועל, אף בנק לא יוכל לתת בטוחה לעניין שווי זכויות הבניה. לפיכך, חשוב להקפיד לציין בחוזה כי על היזם לסיים תחילה את עבודות החיזוק ובניית השלד לדירות החדשות כתנאי יסודי לקבלת מימון בנקאי ולמעשה כך ניתן לייתר את הצורך במתן בטוחה בגובה שווי זכויות הבניה. מוצע בכל עסקה ועסקה בהתאם לתנאים המסחריים לבחון סוגייה זו.

אם רוצים להביא פתרון טוב, ופרקטי שניתן ליישום בשטח אין צורך שבעלי הדירות יקבלו בטוחה שהינה מעבר ל- 30-20% משווי עבודות החיזוק (שווי עבודות התמורה לבעלי הזכויות הקיימים) וכפוף לכך שבעלי הדירות יהיו זכאים להשתמש בהיתר ולבצע את העבודות במקום היזם (ככל שלא עמד בהתחייבויותיו).

5. ערבויות במסגרת פרוייקט תמ"א 38
(הריסה ובניה מחדש)
5.1 ערבות בנוסח חוק מכר:
ü ערבות היא בנוסח חוק המכר חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974.
ü הערבות הינה בשווי דירת התמורה אותה זכאים לקבל בעלי הזכויות.
ü ככלל הערבות מונפקת על-ידי הבנק שמלווה את הפרוייקט (בדרך כלל יש להראות רווחיות מינימאלית לקבלת ליווי).

5.2 ערבות להבטחת דמי שכירות:
ü ערבות בנקאית אוטונומית.
ü ערבות אשר נועדה להבטיח התחייבות היזם לשאת בהוצאות השכירות של בעלי הזכויות בתקופת הפינוי.

5.3 ערבות טיב/בדק:
ü ערבות אשר נועדה להבטיח תיקון ליקויים לאחר מסירת דירות התמורה.
ü ניתן להמיר את הערבות על-ידי החלת הוראות חוק המכר (דירות).
5.4 ערבות מסים:
ü ישנה נפקות באם לצורך הקמת הפרוייקט משתמשים בזכויות בניה מכוח תמ"א 38 בלבד, או שמא ניצול משולב יחד עם זכויות מכוח תב"ע (האחרונות אינן מקנות פטור ממס שבח).
ü ישנה נפקות אם העסקה מדווחת לפי סעיפי הפטור של פרק חמישי (תיקון 74), או לפי תיקון 76 - שימוש בפטורים אישיים ובחישוב הלינארי החדש, ככל ולפי האחרון שומות המס מתקבלות טרם העליה על הקרקע, במקרה כאמור הצדדים יכולים לחתום על מסמכי ביטול הסכם ככל והחיוב במס לא מאפשר ביצוע הפרוייקט.

5.5 ערבות רישום:
ü על-פי רוב, בעסקאות מסוג תמ"א 38 (הריסה ובניה מחדש), רוב הדירות בבניין שנבנה שייכות ליזם, היזם הינו בעל אינטרס לרישום בית משותף ועמידה בזמנים המוגדרים בחוק המכר.

5.6 ערבות אוטונומית לבנק המלווה:
ü על-מנת לקבל אישורי הבנקים לטובתם רישום משכנתא על זכויות הבעלים, נדרשים היזמים להעמיד ערבות בנקאית אוטונומית בגובה המשכנתא שנותרה נכון ליום העליה על הקרקע.
ü הערבות הניתנת לבעלי הזכויות (ערבות נוסח חוק מכר) תהיה בשווי הדירה החדשה בהפחתת סך הערבות האוטונומית שניתנת על-ידי היזם לבנק לטובתו היתה רשומה משכנתה.

הערת המחבר:בעניין זה, יש לשים-לב כי גובה הערבות נגזר משווי הדירה החדשה אותה יקבל בעל הדירה. היזם מסב את ערבות חוק המכר לטובת הבנק שנתן הלוואה לבעל הדירה. בתכנון הכלכלי של היזם, הוא מביא בחשבון את גובה המשכנתאות הקיימות. בעניין זה ישנן שתי שאלות מהותיות:

הראשונה, מה קורה במקרה בו בעל דירה מבקש להגדיל את ההלוואה המובטחת במשכנתא? מבחינת היזם זו עוד הוצאה כלכלית שעליו לקחת בחשבון ולעיתים אף יכולה להביא את היזם לכדי החלטה כי הפרוייקט אינו ריווחי מבחינתו. על-כן, מוצע להוסיף סעיף בחוזה לפיו בעלי משכנתאות קיימים אינם יכולים להגדיל את גובה המשכנתא ובעלי דירות להם לא היה משכנתא, מתחייבים לא ליטול הלוואה מובטחת במשכנתא.

השניה, מה קורה במקרה בו בעל הדירה מפסיק לשלם את תשלומי המשכנתא? לצערנו, מספר הלווים אשר אינם עומדים בתשלומי המשכנתא הולך וגדל מיום ליום. הבנק אשר נתן הלוואה לרכישת הדירה יבקש לממש את הדירה.

לפיכך, מוצע כי בהסכם יתווסף סעיף לפיו בעל הדירה מתחייב לשאת בכל תשלומי המשכנתא וככל וסכום הערבות שניתנה לבנק הממשכן תיפרע על-ידי הבנק הממשכן בסכום העולה על ___ ש"ח (הסכום נגזר משווי הדירה) יהא רשאי היזם למכור את דירת הבעלים החדשה לכל צד ג' אחר לשם קיזוז מלוא החוב ליזם כאמור לעיל.

בכך למעשה מגבילים ומבטיחים את העלות הכלכלית ליזם.
6. קרנות למימון פרוייקטים בתמ"א 38 בערבות מדינה

יוזמים: חברי הכנסת: מאיר שטרית, שמעון אוחיון, עליזה לביא, איציק שמולי, ניצן הורוביץ, דב חנין, נסים זאב, רינה פרנקל ואורי מקלב.

קרנות למימון פרוייקטים בתמ"א 38 בערבות מדינה

ישנם יזמים רבים אשר החתימו על בניינים ללא יכולת אמיתית לנהל את הפרוייקט ואו לממן את הפרוייקט. עסקאות רבות תקועות עם יזמים לא מנוסים. מימון תמ”א 38 ליזמים רבים הינו נושא בעייתי!

על-מנת לקדם את מימוש תמ"א 38 ובשל כשלים מימוניים של היזמים מחד ושל הבנקים מאידך, ביום 03.06.13 הודיע משרד האוצר כי קבינט הדיור אישר תכנית ממשלתית מקיפה בתחום הדיור בתחום ההתחדשות העירונית וביניהם, בין היתר, תיקונים שיגדילו את הכדאיות הכלכלית של תכניות פינוי-בינוי תוך מתן כלים טובים יותר להגדלת זכויות הבניה בפרוייקט והתמודדות עם דיירים סרבנים. כמו-כן, אושרה הקמת קרן למימון פרוייקטים מכוח תמ"א 38 במטרה להקל על מימון הפרוייקטים.

לאחר לימוד מעמיק והבנת הצורך, הציע משרד האוצר להקים קרן בערבות מדינה ואגף התקציבים ואף תקצב אותה ב- 100 מיליון ש"ח.

מטרת הקרן הינה לבחון פרוייקטים של תמ"א 38 ולאשר אותם במידה והם עומדים בקריטריונים שיציב משרד האוצר ועל-ידי כך להקטין בצורה משמעותית את התקורות שנוצרות לבנק בעת בחינת הפרוייקט ואת עלויות המימון של הבנק (באמצעות גיבוי של המדינה לחלק משמעותי מתוך ההלוואה).

המטרה הינה שכל הבנקים הגדולים ילוו פרוייקטים מסוג תמ"א 38 ויבצעו זאת בעלויות סבירות כנהוג בפרוייקטים אחרים בתחום הנדל"ן.

למרות שאגף התקציבים הסכים לתקצב את הקמת הקרן, הנושא ירד מהפרק בקבינט הדיור בטענה ש"זה לא מקדם את הפריפריה".

מדובר בטענה לא רלוונטית שכן כאמור, תמ"א 38 הינה תכנית לאומית ארוכת טווח אשר מטרתה לחזק מבנים בפני רעידות אדמה וכפועל יוצא, למגן מבנים בפני איומים רבים שעומדים בפני מדינת ישראל.

ניתן לראות את המספר המועט של הפרוייקטים שבוצעו בפועל לאחר שבע שנות קיומה של התכנית על-מנת להבין את החשיבות הרבה שבהקמת הקרן בערבות מדינה.

נספח

החלטה מספר דר/17 של ועדת שרים לענייני דיור (קבינט דיור) מיום 01.07.13 אשר צורפה לפרוטוקול החלטות הממשלה וקיבלה תוקף של החלטת ממשלה ביום 14.07.13 ומספרה הוא 551 (דר/17).

נושא ההחלטה
קידום פעילות הממשלה והמגזר הפרטי לחיזוק מבנים מפני רעידותאדמה.

מחליטים
1.להנחות את מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון (להלן: "המשרד") לקבוע בנהלי המשרד כיבכלל הפרוייקטים שעניינם שיפוץ בתים משותפים בבעלות פרטית, אשר הוקמו לפני 1980, למעט שיפוץ מבנים פגומים, אשר בהם תומך המשרד, או שמבוצעים על-ידי המשרד באופןישיר, יחייב המשרד כי המבנה יחוזק מפני רעידות אדמה במסגרת עבודות השיפוץ. ככלשהדבר ניתן מבחינה כלכלית, יפעל המשרד לביצוע עבודות החיזוק במסגרת תכנית חיזוק לפיתמ"א 38. במסגרת הנהלים כאמור ייקבעו קריטריונים שוויוניים לפעילות השיפוץ האמורהביישובים שונים. האמור בסעיף זה מותנה בסיכום תקציבי בין מנכ"ל משרד הבינוי והשיכוןוהממונה על התקציבים במשרד האוצר.

2. להורות לחשב הכללי ולממונה על התקציבים במשרד האוצר להקים קרן למתן הלוואותמדינה לפרוייקטים של חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה (להלן: "הקרן"), במסגרתםמחוזק המבנה בהתאם לתכנית חיזוק לפי תמ"א 38, בהתאם לכללים הבאים:

א. המדינה תבחר, בהליך מכרזי לפי כל דין, תאגידים בנקאיים וקרנות הלוואה אשריהיו זכאים לייתן הלוואות לפרוייקטים לפי תמ"א 38, בהם ייכלל מרכיב של הלוואה מטעםהמדינה ששיעורו יקבע מראש.

ב. בפרוייקט לפי תמ"א 38, שאושרה לו הלוואה על-ידיתאגיד בנקאי שנבחר כאמור, תשתתף המדינה במתן הלוואה מהקרן, בהתאם לכללים שיקבעו על-ידי משרד האוצר.
ג. בין יתר הכללים שייקבעו על-ידי המדינה, תנאי מחייב לקבלתהלוואת מדינה יהיה חתימה על המסמכים הבאים:

(1) "כתב גילוי לממשכן" המגדיר אתמערכת היחסים בין התאגיד הבנקאי, היזם ובעלי הדירות.

(2) "ייפוי כוח נוטריוני" המייפה את כוחו של הבנק להיכנס לנעלי הקבלן ולסיים את הפרוייקט במקרה של חדלותפירעון של היזם.

ד. נוסח המסמכים האמורים בסעיף ג' ייקבע על-ידי משרד האוצר, בהתייעצות עם המפקח על הבנקים, ויהווה נוסח מחייב לפרוייקטים שיכנסו לתחולת הקרן.

ה. בכפוף לאמור בסעיף-קטן (ו), ככלל, הבנקים וקרנות ההלוואה שייבחרו ינהגובמרכיב הממשלתי בהלוואה באופן זהה ליתר מרכיבי ההלוואה.

ו. מנגנון פירעוןהלוואת המדינה יבנה כך שיקטין את הסיכון לתאגיד הבנקאי או לקרן ההלוואה, כפי שייקבעעל-ידי משרד האוצר.

ז. הלוואת המדינה כאמור, תיועד לחברות קטנות ובינוניות שעיקרפעילותן בשלוש השנים שקדמו ליום בקשת ההלוואה הינה בפרוייקטים של חיזוק מבנים.

3.לתקצב במסגרת תקציב המדינה לשנת 2013 סך של 102 מיליון ש"ח לטובת מתן אשראי על-ידי הקרן.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

בטוחות (ערבויות) במסגרת תמ"א 38