סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• הערת אזהרה
• תוצאות של הערת אזהרה
• הערה על צורך בהסכמה
• הערה על הגבלת כשרות
• הערה לפי צו בית-משפט
• תוצאה של רישום הערה
• מחיקת הערה
• הטלת עיקול ותוצאותיו
• האם הערת אזהרה הינה זכות במקרקעין?
• עסקאות נוגדות - הערת אזהרה ומשקלה
• הערת האזהרה כשיעבוד על-פי פקודת החברות
• אתיקה מקצועית
• הלכות בתי-המשפט

האם הערת אזהרה הינה זכות במקרקעין?

רישום הערת אזהרה נותן איפוא לצד הזכאי על-פיה הגנה מעין-קניינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקניינית עם רישום העסקה נשוא ההתחייבות {בר"ע 178/70 חיים וחנה בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ולאחריות בע"מ ואח', פ"ד כה(2), 121 (1971); ע"א 669/77 זלמן חיים אייזנשטיין, ואח' נ' יוכבד רייזמן, פ"ד לב(2), 457 (1978)}.

הערת אזהרה משקפת, זכות של ממש, אם לא קניינית כי אז על-כל-פנים מעין-קניינית {ע"א 68/76 יהושע אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, פ"ד ל(3), 527 (1976)}.

הערת אזהרה אינה זכות קניינית אלא באה רק ל"הבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם הרכישה שבין הקבלן לקונה" או באה "להבטחת הצד השלילי שביסודה של הערת אזהרה היינו - כי לא תרשם עסקה הסותרת אותה" {ע"א 617/88 אחים כדורי חברה קבלנית בע"מ נ' ולנסי יהושוע, פ"ד מה(1), 225 (1990)}.

למען שלמות הדברים ראוי לציין בקצרה כי ניטשה מחלוקת בין פוסקים ומלומדים באשר לשאלת היותה של הערת האזהרה זכות בעלת אופי קנייני. בהקשר לכך מוכרות שתי עמדות בסיסיות {לעניין זה ראה גם ע"א 472/86 שאול עזר נ' יצחק עזריהו, פ"ד מב(3), 236 (1988); ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3), 527 (1976); ע"א 3/78 וינברנד ואח' נ' רוקמן ואח', פ"ד לג(2), 359 ( 1979); ע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2), 102 (1994)}.

האחת, גורסת כי הערת אזהרה אינה בבחינת "זכות במקרקעין" שכן פועלה הוא שלילי-מניעתי והיא נעדרת תוכן של זכות קניין עצמאית {ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3), 527 (1976); ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה, חברה לבניין, פ"ד מא(3), 96 (1987)}.

השניה, קיימת עמדה לפיה הערת אזהרה משקפת זכות קניינית של ממש או לפחות זכות מעין-קניינית, הנלמדת בעיקר ממעמדה וחסינותה של הערת אזהרה כלפי מצבים של פירוק, פשיטת רגל או עיקול כלפי המקנה שאירעו לאחר רישומה {ראה י' ויסמן "זכות קניין בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו (התש"ן), 53; אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל וחקיקה אזרחית בישראל, 81}.

ב- ע"א 261/88 {בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2), 102 (1994)} בחן בית-המשפט שאלה זו, ועל רקע ההגנה הכפולה, הטכנית והמהותית הניתנת באמצעות הערת האזהרה, הגיע למסקנה הבאה באשר לשאלת קניינותה של הערת האזהרה:

"בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים שלו תווי אופי קנייניים ולא קנייניים כאחד... אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת.

סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון."