חובת ההנמקה במשפט הישראלי
הפרקים שבספר:
ועדות מכרזים
על ועדת המכרזים לנמק כל החלטה שלה, ואת ההחלטה על נימוקיה עליה לתעד בתיק המכרז. תכליתה העיקרית של חובה זו הינה להגביר את שקיפות עבודתה של ועדת המכרזים, וזאת כדי להרתיע מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, לאפשר הפעלה של ביקורת אפקטיבית על עבודתה של ועדת המכרזים לפעול בעמקות, ביסודיות ובענייניות {עומר דקל מכרזים, כרך שני, (תשס"ו-2006), 57 (להלן: "עומר דקל מכרזים, כרך שני")}.זאת ועוד. "על-אף העובדה שחובות ההנמקה והתיעוד הינן בסיסיות להליך המכרז, התוצאה הנגזרת מהפרת חובות אלה אינה חד-משמעית. לא ניתן לומר שהפרה של חובת ההנמקה או של חובת התיעוד תוביל בבירור לפסילת החלטתה של ועדת המכרזים, שכן התוצאה בגין מחדל זה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אולם, בית-המשפט העליון קבע כי בנסיבות שבהן ועדת המכרזים הפרה את חובתה לרשום פרוטוקול מלא ואמין של דיוניה לא תעמוד לה חזקת התקינות המינהלית, ומכאן שיוטל עליה לשכנע את בית-המשפט כי פעלה כדין" {עומר דקל מכרזים, כרך שני, 58-57}.
ב - עת"מ (מינהליים ת"א) {2443/08 אי.פי.אי. (תנועה וחניה ישראל) בע"מ נ' עיריית נתניה, תק-מח 2009(3), 7724 (2009)} עניינה של העתירה במכרז שפרסמה עיריית נתניה לאחזקה שוטפת של רמזורים ברחבי העיר נתניה.
העותרת, המשיבות 2, 3 ושתי מציעות נוספות הגישו הצעות למכרז. תחילה הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין העותרת והמשיבות 2 ו- 3, בתנאי שהעותרת והמשיבה 2 ישוו את מחיר הצעתן למחיר שהציעה המשיבה 3 שהוא הנמוך ביותר.
לאחר מספר דיונים הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין המשיבות 2 ו- 3 בלבד.
העותרת טענה מספר טענות כנגד הליכי המכרז, בין היתר כי, החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה התקבלה מבלי שניתנה לה זכות טיעון, בניגוד לעמדת הדרג המקצועי ולהחלטות הקודמות של הוועדה וללא כל הנמקה.
כן טענה העותרת כי קיים חשש כבד שההחלטה נבעה משיקולים זרים וכי היא אינה סבירה, ועל-כן יש לבטל את ההחלטה. עוד הוסיפה העותרת וביקשה להורות על ביטול המכרז.
בית-המשפט קבע כי, ועדת המכרזים לא נימקה מדוע החליטה לבטל את החלטותיה הקודמות, בהן המליצה למסור את העבודה נשוא המכרז לשלושה מציעים, ובלבד שכולם יבצעו את העבודה במחיר הנמוך ביותר שהציעה המשיבה 3.
בנסיבות המקרה דנן, כאשר תחילה טענה העיריה שההחלטה לחלק את העבודה בין העותרת והמשיבות 2 ו- 3 היא סופית ועל-כן קריאתה לעותרת ולמשיבה 2 להפחית במחיר אינה מו"מ אסור במכרז, ולאחר מכן המליצה הוועדה לפנות למציעה שדורגה כרביעית במקום המשיבה 2 שסירבה להפחית במחיר, ולבסוף החליטה הוועדה לבטל החלטות אלה והמליצה למסור את העבודה לשני מציעים בלבד, לאחר שניתנה זכות טיעון רק למשיבה 2, היה על ועדת המכרזים לכל הפחות לנמק את החלטתה.
עוד נקבע כי בהעדר נימוקים התומכים בהחלטת ועדת המכרזים בגוף ההחלטה, היה על העיריה להוכיח כי ההחלטה התקבלה וניתנה כדין. העיריה לא הוכיחה זאת.
התנהלות העיריה במקרה זה דווקא מטה את הכף לכיוון השני, לכך שלא היה בסיס מקצועי לביטול ההחלטה. זאת, בנוסף להפרת חובת השימוע, שבנסיבות העניין, די היה בה, על-מנת להביא לביטול החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה, שהתקבלה שלא כדין.
לאור האמור לעיל, קבע בית-המשפט כי, הוא מורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 21.07.08, כאשר פירוש הדבר החזרת החלטת ועדת המכרזים מיום 29.04.08 לפיה העבודה תחולק בין העותרת והמשיבות 2 ו- 3 על כנה, ובלבד שהעותרת והמשיבה 2 יפחיתו את המחיר למחירי המשיבה 3.
בהתחשב בכך ששיקול-הדעת שמעניקה תקנה 20(ד) לוועדת המכרזים אינו מתוחם ואינו מגביל את ועדת המכרזים בסוג השיקולים שהיא רשאית לשקול, אכן קיימת הצדקה לעיגון חובת הנמקה מפורטת {דבריו של עומר דקל, מכרזים (הוצאת שורת הדין, 2004), כרך א', 550}.
ב - עת"מ (מחוזי ת"א) 2452/09 {קל בניין בע"מ נ' מ.ע.צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, תק-מח 2009(4), 3339, 3341 (2009)} מדובר בעתירה בעניין מכרז לביצוע עבודות סלילה וגישור בכביש מס' 1 מחלף הזיתים - צומת פסגת זאב אשר פורסם על-ידי ועדת המכרזים של מ.ע.צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ.
העותרת, קל-בניין בע"מ, והמשיבות 10-2, כולן חברות העוסקות בתחום הבניה, הגישו את הצעותיהן למכרז.
את הצעת העותרת פסלה ועדת המכרזים על-הסף, ובחרה בהצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז.
לטענת המשיבה 1, הוחלט לפסול את הצעת העותרת מאחר וזו לא מילאה את סעיף "הגינון" והשאירה אותו ריק.
העותרת מבקשת מבית-המשפט ליתן צו המבטל את ההחלטות הנ"ל של ועדת המכרזים. בנוסף מבקשת העותרת, כי בית-המשפט יוציא צו המכריז כי הצעתה היא ההצעה הזוכה במכרז.
טענתה העיקרית של העותרת היא כי במכרז מובנה תהליך השלמה וכי היה על ועדת המכרזים לבחון את הצעתה כאשר ברכיב הגינון היה על הוועדה לרשום סכום '0' ולא לפסול את הצעתה.
מנגד, נטען כי ועדת המכרזים אינה חייבת להפעיל את מנגנון ההשלמה למחיר '0' והיא רשאית לפסול הצעה שלא מולאה בשלמותה, כפי שעשתה בענייננו.
בית-המשפט קבע כי, ההסדר החוקי החל על הצעה חסרה קבוע בתקנה 20(ד) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים" או בפרק זה "התקנות").
אמנם שיקול-הדעת שמעניקה תקנה 20(ד) לוועדת המכרזים אינו מוגבל, אך נוכח קיומו של סעיף 6.1 להזמנה, הקובע את דרכי ההתמודדות עם הצעה חסרה, חייבת הוועדה להפעיל את שיקול-דעתה בהתייחס לאפשרויות הפעולה שנקבעו באותו סעיף. לא יכולה, איפוא, הוועדה בהפעלת שיקול-דעתה להתעלם מהאפשרות להשלים את ההצעה על-ידי קביעת מחיר "0" בסעיף החסר.
על-פי תקנה 20(ד) לתקנות חייבת ועדת המכרזים להפעיל את שיקול-דעתה לגבי את ההצעה החסרה ולשקול את אפשרות הכשרתה.
ועדת המכרזים קיימה דיון ענייני ביחס להצעת העותרת, במסגרתו שקלה את האפשרות לאפשר לעותרת להשלים את הצעתה, אך לא שוכנע בית-המשפט כי הוועדה שקלה את הפעלת המנגנון הקבוע בסעיף 6.1, אשר נועד להתמודד עם הבעיות הטמונות במתן אפשרות למציע עצמו להשלים את הצעתו בשלב מאוחר.
חובת ההנמקה בהחלטה המתייחסת להצעה חסרה, אשר קבועה בתקנה 20(ד) לתקנות, הינה חובת הנמקה מפורטת.
על-כן, בית-המשפט החליט על ביטול החלטת ועדת המכרזים והשבת הטיפול בעניין לוועדה, כך שהוועדה תשלים את המחיר החסר בסעיף הגינון בהצעת העותרת למחיר "0" ולאחר השלמת ההצעה תדון בה מחדש.
ב- עע"מ 7201/11 {רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.01.14)} בית-המשפט לעניינים מינהליים דחה את עתירת המערערת על חילוט 1,000,000 ₪ מתוך ערבות בנקאית אוטונומית על-סך 5,000,000 ש"ח, אשר צורפה להצעתה למכרז לשדרוג מסלולים בנמל התעופה בן-גוריון, שפרסמה המשיבה.
ועדת המכרזים החליטה לפסול את הצעת המערערת, בטענה כי מדובר בהצעה תכסיסנית שהוגשה בחוסר תום-לב, ולאחר שימוע, החליטה לחלט 1,000,000 ש"ח מתוך הערבות הבנקאית, כל זאת בהתאם לתקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים.
הערעור נסב על עניין החילוט ואין טענה לגבי פסילת הצעת המערערת.
בית-המשפט העליון קבע כי, על-מנת שתתקיים זכות טיעון כהלכתה, יש להביא לידיעתו של המציע, רצוי בכתב, את מהות הטענות הנטענות כלפיו, בפירוט רב ככל האפשר, ולהבהיר לו מפורשות כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו, כולה או חלקה, בשל אחת העילות המנויות בתקנה 16ב(ב) לתקנות.
מאחר שמדובר בארבע עילות נפרדות, יש לדייק בעילה הרלבנטית, ולציין את התקנה המתאימה באופן מפורש. כך, למשל, במידה שנשקלת האפשרות לחלט את הערבות בשל היותה של ההצעה תכסיסנית, יש להפנות לתקנה 16ב(ב)(1) לתקנות, ולהבהיר מדוע סבורה הוועדה כי מדובר בהצעה תכסיסנית, תוך הפניה לחומר או למידע המונחים לפניה. יש לזמן את המציע לשימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר להכין את עצמו להליך זה, ושהות להתייעץ עם גורמים משפטיים ומקצועיים. ככל שירצה בכך, יהא רשאי המציע להופיע לשימוע כשהוא מלווה על-ידי עורך-דין.
בנוסף, במסגרת השימוע, יש לשמוע את טענותיו של המציע בלב פתוח ובנפש חפצה, תוך שמירה על זכותו להגיב על המידע שברשות הוועדה ועל הטענות שהופנו כלפיו. אין צריך לומר, כי על השימוע להתקיים טרם שתיפול החלטה על-ידי ועדת המכרזים, ובמידת הצורך תינתן האפשרות למציע להשלים את טיעוניו בכתב.
רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון הנתונה למציע, על כלליה ודקדוקיה, רשאית ועדת המכרזים ליתן את החלטתה המנומקת בנושא.
החידוש בתקנה 16ב, ובעיקר בתקנות 16ב(ב)(1) ו-2 לתקנות חובת המכרזים, נעוץ בסמכות שניתנה לוועדת המכרזים להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה ושלא להסתפק, כבעבר, בפסילת ההצעה.
לפיכך, וככל שמדובר בהצעה שנקבע לגביה כי היא תכסיסנית, רשאית ועדת המכרזים לפסול את ההצעה, כפי שנעשה בעבר, ובנוסף, יש בסמכותה להורות על חילוט הערבות כולה או חלקה.
חשוב להדגיש כי, יש ליתן למציע זכות טיעון טרם פסילת הצעתו מסיבה זו, וקל וחומר שיש לעשות כן, כאשר עולה האפשרות לחלט את ערבותו, וזאת בהתאם להוראה מפורשת בתקנה עצמה, שבה נקבע כי יש ליתן למציע הזדמנות להשמיע את טענותיו.
בית-המשפט קבע עוד כי, החידוש שבסמכות החילוט מביאו למסקנה שלא די בעמידה על מתן זכות הטיעון למציעים, אלא לצידה, יש לעמוד גם על חובתה של ועדת המכרזים לנמק את החלטותיה, על כל חלקיהן.
במקרה הנוכחי, הוועדה נימקה את החלטת החילוט עצמה, אך לא את ההחלטה בדבר גובהו של החילוט. על-כן, לדעת בית-המשפט, גם בכך נפל פגם בהתנהלות הוועדה.
עוד נקבע כי למרות שהחוק לא קובע חובת הנמקה לפעולות יזומות על-ידי הרשות המינהלית {כגון בענייננו}, על-פי הפסיקה, ההגינות המינהלית מחייבת גם במקרים אלה הנמקה. דרישה זו מקבלת משנה-תוקף נוכח החשש משרירותיות שבהחלטה על גובה החילוט בתקנה 16ב(ב)(1) לתקנות.
בית-המשפט סבר כי נוכח חשש זה, לא ניתן להסכים לכך שלוח הזמנים הצפוף, לו כפופה ועדת המכרזים יכול להצדיק הימנעות מהנמקה, הן באשר להחלטת החילוט עצמה, הן באשר לגובהה.
על-כן, במקרה דנן, הוועדה לא נימקה את גובהו של החילוט, ולדעת בית-המשפט הדבר מהווה פגם בהליך, נוסף על הפגיעה בזכות הטיעון.
בית-המשפט העליון החליט מטעם זה כי, דינו של הערעור להתקבל.
ב- עע"מ 6823/10 {מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.11)} נידונו שני ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט לעניינים מינהליים שדחה עתירות שהגישו המערערות נגד זכיית המשיבה 2 במכרז לאספקת שירותי רפואה מונעת לתלמידים בכיתות א'-ט' שפרסם משרד הבריאות בחודש 7/09.
עיקר טענותיה של האגודה לבריאות הציבור התמקדה בקביעתה של ועדת המכרזים כי הצעתה לא עברה את "שלב האיכות" במכרז. לטענתה, בהחלטתה של ועדת המכרזים נפלו פגמים, ובין היתר, היא נתקבלה ללא תשתית עובדתית מספקת, ללא הנמקה מניחה את הדעת ותוך ניגוד עניינים.
בצד זה טענו המערערות, כי יש לבטל את זכייתה של המשיבה 2 במכרז בשל אי-עמידתה בתנאי-סף שנקבעו במכרז, ובראשם בדרישות הקשורות להכשרתה של האחות הראשית שהוצעה מטעמה.
בית-המשפט העליון קבע כי, אכן, ככל רשות מינהלית, כך גם על ועדת המכרזים חלה חובה לנמק את החלטותיה.
למעשה, ההנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונאלית ולא שרירותית, היא מאפשרת הסתמכות נכונה עליה, היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת שיפוטית וציבורית, היא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו ויש בה כדי לבסס את אמון הציבור בשלטון {דפנה ברק ארז משפט מינהלי (2010), 424-423}.
בהקשר של דיני המכרזים, מקבלת חובת ההנמקה משנה חשיבות, נוכח האופי התחרותי של המכרז, המחייב כי הרשות תסביר את הטעמים שעמדו ביסוד בחירתה במועמד זה או אחר. זאת, כדי להרתיעהּ מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, וכדי להבטיח כי תפעל ביסודיות, בענייניות ובמידה ראויה של התעמקות {עומר דקל דיני מכרזים, כרך שני, 60-57}. חובה זו אף מצאה את ביטויה בתקנה 10(א) לתקנות חובת המכרזים.
אולם, עצם קיומה של חובת הנמקה לא קובעת מסמרות בשאלה מהי מידת ההנמקה שתידרש בכל מקרה ומקרה. טיב ההנמקה, אורכה ומידת פירוטה ייגזרו, בין היתר, ממאפייניו של המכרז וממהותה של השאלה העומדת להכרעה.
במקרה הנ"ל נכון הוא כי לא בכל נקודה ונקודה מצאה הוועדה ללוות את הניקוד שניתן בהסבר מילולי. עם-זאת, גם בלא הנמקה מילולית פרטנית בכל הפרמטרים, נראה כי בשילוב שבין הטבלה והמשקלות, המשילים מן הציון את טבעו הסתום ומפרטים את מרכיביו, לבין סקירת עיקרי הטעמים שבעטיים ניתן הניקוד והתמונה הכללית הנשקפת מהם, יש כדי ליצור שקיפות, להבטיח החלטה עניינית, לאפשר ביקורת ולקיים את חובת ההגינות. בכך, יש כדי להגשים את הרציונאלים העומדים ביסוד חובת ההנמקה.
בית-המשפט העליון קבע כי, ועדת המכרזים מילאה את חובת ההנמקה, ואין מקום להתערב בהכרעתו של בית-המשפט קמא.
על-כן החליט בית-המשפט העליון לבטל זכייתה של הזוכה במכרז אולם, הטענה כי הניקוד שניתן לאגודה לבריאות הציבור לא לווה בהנמקה מניחה את הדעת, נדחתה בהעדר הוכחה. כמו-כן, לא מצא בית-המשפט העליון שיש צורך להיעתר ליתר הטענות שנטענו.
ב- עת"מ (חי') 12812-08-13 {סער בטחון בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.13)} נדונה בקשה למתן צו ביניים בנוגע לתוצאות מכרז למתן שירותי אבטחה ושמירה שפורסם על-ידי אוניברסיטת חיפה.
העתירה עוסקת במחלוקת בעניין פסילתה של הצעת העותרת במכרז שפורסם על-ידי אוניברסיטת חיפה. הדיון מתמקד הן בטענות בדבר אופן קבלת ההחלטה לפסילת ההצעה והן בנוגע לנימוקי הפסילה.
בית-המשפט לעניינים מינהליים ציין כי, דיני המכרזים של גופים הכפופים לכללי המשפט הציבורי נועדו לשלוש תכליות עיקריות - שמירה על טוהר המידות, השגת תוצאה אופטימלית עבור המזמין והענקת זכות שווה לכל אזרח להתקשר עם הגוף הציבורי.
במשך השנים הקפידו בתי-המשפט לדקדק בדיני מכרזים ובמילוי הוראות הדין, כלפי המציעים וכלפי ועדות המכרזים. סטיה של ועדת המכרזים מדיני המכרזים עשויה להביא לביטול החלטותיה ולעיתים אף לביטול המכרז כולו.
לכאורה, הוספת תנאי האוסר על מציע לפנות לבית-המשפט מנוגדת לזכות הגישה לערכאות ולתקנת הציבור ורק בנסיבות מיוחדות ניתן יהיה להכשירו.
שיקול-הדעת להחליט האם הצעה כלשהי הינה פסולה מחמת היותה סותרת את תנאי המכרז, בלתי-סבירה או גרעונית, צריך להיות שיקול-הדעת של ועדת המכרזים בלבד ולא של הגורמים המקצועיים המחווים דעתם.
במקרה הנ"ל, מנעו הגורמים המקצועיים מהוועדה את להחליט האם הצעת העותר עוברת לשלב בחינת השלב הבא של המכרז.
לגבי חובת ההנמקה מציין בית-המשפט לעניינים מינהליים כי, חובת התיעוד והנמקת החלטת ועדת המכרזים נלמדת לא רק מתקנות חובת המכרזים אלא גם מחובת ההגינות המוטלת על כל גוף ציבורי או מעין ציבורי, מזכות הציבור והמשתתפים לדעת ומתוך עקרונות דיני המכרז.
חובת התיעוד וההנמקה אינה ייחודית לדיני המכרזים והיא חלק מחובותיה של כל רשות ציבורית {ד' ברק-ארז משפט מינהלי, כרך א' (2010), 423 (להלן: "ברק ארז, משפט מינהלי"); י' זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב' (2011), 1269}. גם האוניברסיטה הכפופה לכללי המשפט הציבורי מחוייבת בחובת ההנמקה של החלטת ועדת המכרזים.
רק שקיפות של דיוני הוועדה ונימוקי החלטותיה תבטיח שמירה על עקרונות דיני המכרזים ובמיוחד שמירה על טוהר המידות ועיקרון השוויון. תיעוד מפורט והנמקה ראויה מתחייבים גם מזכות העיון, שהרי מה לי זכות עיון אם אין תיעוד שבו ניתן לעיין {ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח(3), 749, 797 (1993); בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3), 817, 836 (2004); עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.12), פסקה 17; עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.10), פסקה 10}.
פרוטוקול הדיון וההחלטה צריכים להיות ברורים ומובנים באופן שלא יידרש הליך של פרשנות. הנמקה ברורה מסייעת לרשות לקבל החלטה ראויה, מאפשרת ביקורת על ההחלטה ומאפשרת למשתתפים לכלכל צעדיהם בהתאם
{עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.10), פסקה כ"ח}.
במקרה הנוכחי, הפרוטוקול שותק בכל הנוגע לעותרת וגם הפרוטוקול המשלים אינו מפורט ואינו מתעד את הדיון שנערך, אינו יכול לרפא את הפגם. ההחלטה חסרה, בלתי-מובנת, מותירה כר נרחב לפרשנות ואינה עומדת בדרישת ההנמקה.
בית-המשפט לעניינים מינהליים קבע כי, החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותר נפלו פגמים רבים המצדיקים את התערבותו של בית-המשפט.
ראוי שההכרעה תינתן בעתירה לגופה ולא רק בבקשה לצו ביניים, שכן הפיצול רק עלול להכביד ולהקשות על תחילת העבודות על-פי המכרז.
על-כן, בית-המשפט לעניינים מינהליים נעתר לבקשה ומורה למשיבה להימנע מלהתקשר או לממש את החוזה שנכרת עם משיבה 2 לביצוע עבודות האבטחה והשמירה נשוא המכרז. עוד הוחלט כי, צו זה יעמוד בתקפו עד מתן החלטה אחרת. תוקפה של ההחלטה מותנה בכך כי העותרת תמציא התחייבות עצמית לפיצוי המשיבים על כל נזק שייגרם כתוצאה ממתן הצו.
ב - עת"מ (ת"א) 32636-09-13 {דור-אלון טכנולוגיות גז בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.13)} העותרת הינה חברת גז אשר הצעתה במכרז שפרסמה רשות שדות התעופה בישראל לאספקת שירותי גז בנתב"ג נפסלה. בעקבות זאת, עתרה החברה כנגד החלטת הרשות לבטל את המכרז ולהתקשר עם חברת גז אחרת ללא מכרז.
עיקר טענתה של העותרת היא כנגד החלטת הרשות לאחר ביטול המכרז, להתקשר עם חברת הגז האחרת אשר הצעתה במכרז נפסלה מחמת פגם טכני בערבות הבנקאית, ללא כל מכרז. לטענתה, מדובר בהחלטה לקונית הנעדרת פירוט בפרוטוקול והנמקה כנדרש וכי קיים החשש לטעמים זרים בבסיס ההחלטה.
בפרט התנגדה העותרת לטענת הרשות לפיה בהתאם לתקנה 23(ב) לתקנות חובת המכרזים, עמדה לוועדת המכרזים הסמכות לאשר ניהול מו"מ למתן שירותים תחת יציאה למכרז חדש וכי מכוח האמור, הוועדה קבעה כי יש לנהל את המו"מ על בסיס תנאי המכרז שבוטל עם חברת הגז האחרת שעמדה בכל תנאי-הסף ושהצעתה נפסלה רק עקב פגם בנוסח הערבות.
לטענת העותרת לא נומקו באופן מפורש הטעמים המאפשרים את החלת התקנה, המהווה חריג לדרך המלך בדבר ניהול מכרזים.
הרשות טענה מנגד כי החלטות ועדת המכרזים היו מנומקות, ראויות וסבירות ואינן מצדיקות בכל מקרה התערבות שיפוטית. לשיטתה לא ניתן היה להכליל את העותרת בהליך המשא ומתן שכן הרישיון הנדרש למכרז להובלת חומרים מסוכנים לא נרשם על-שמה כי אם על-שם חברת "האחות" שבבעלותה.
בפרט נטען כי העותרת פעלה בחוסר נקיון-כפיים כשהצהירה בהצעתה למכרז הצהרה כוזבת שברשותה הרישיון המדובר. נטען כי בניגוד לעותרת, לא נפל כל פגם בכשרות חברת הגז הזוכה למעט הפגם בערבות הבנקאית וכי אף אם והפרוטוקול לא מפורט ומספק דיו, אין הדבר מוביל בהכרח לבטלות ההחלטה.
בית-המשפט לעניינים מינהליים קבע כי, ניתן לומר שבמקרה זה פעלה הרשות באופן נחפז מידי וקיבלה החלטה שיש בה חשש להעדפה של המשיבה, חשש שהיה יכול להתפוגג בנקל לו היה מקויים דיון כהלכתו בטרם התקבלו ההחלטות שהתקבלו.
מדובר בהחלטה לא סבירה, החלטה פגומה שניתנה בלי לקיים דיון של ממש ובלא כל הנמקה, תוך אישור כהרף עין וללא דיון של הליכים המהווים חריג לדרך המלך בדיני המכרזים, באופן שהחלטות אלו אינן יכולות לעמוד במקרה זה.
כידוע, הליך של פטור ממכרז לפי תקנה 23 לתקנות חובת המכרזים הינו הליך חריג שבו רשאית ועדת המכרזים במקרה שלא הומלץ על הצעה כלשהיא, להתקשר ללא מכרז בהליך של פטור ממכרז "אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת".
לפי תקנה 10(א) לתקנת חובת המכרזים, החלטות של ועדת המכרזים צריכות להיות מנומקות ומתועדות וזאת כדי להגביר את שקיפות עבודת הוועדה, לאפשר ביקורת אפקטיבית על עבודתה ולהרתיע מפני משוא פנים ופגיעה בטוהר המידות, כשיש צורך ברישום פרוטוקול מלא ואמין של הדיונים.
פגם שנפל בניהול הפרוטוקול כשלעצמו לא מביא בהכרח לביטול החלטת ועדת המכרזים. עם-זאת, יש בו כדי לפגוע בחזקת תקינות המעשה המינהלי העומדת לוועדת המכרזים {בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית ת"א, פ"ד נט(3), 817, 842 (2004); עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחווה המכללה האקדמית לחינוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.12)}.
כלומר, אי-עמידת הרשות בחובת ההנמקה לא מובילה בהכרח לבטלות ההחלטה, אולם, יכולה להוביל כאמור לביטול חזקת התקינות המינהלית והפיכת הנטל כך שעל הרשות להוכיח כי החלטותיה התקבלו בצורה תקינה.
רק פרוטוקול אמין בהליכיה של ועדת המכרזים יכול שיקיים את עיקרון השקיפות ויחזק את בטחוננו כי הליכי הוועדה התנהלו כשורה, כאשר השאלה מהו הדין במקום שלא נוהל פרוטוקול כלל או שהפרוטוקול נרשם אך בחסר, תיבחן בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה וההכרעה תיפול בעיקרה על-פי עוצמת הפגיעה בטוען כי נפגע.
כפי שנאמר על-ידי כב' השופטת ברק-ארז ב- עע"מ 823/12 {קליסה נ' שמעון, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.13), בפסקאות 28, 29 (להלן: "עניין קליסה")} לגבי ההנמקה: "שאלת ההנמקה - אכן, על הרשות המינהלית לנמק את החלטותיה באופן סדור שאינו משתמש לשני פנים. חשיבותה של בהירות ההנמקה היא ברורה. הנמקה בהירה ומסודרת מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונאלית ולא שרירותית."
הנמקה כזו מאפשרת להבין את משמעות ההחלטה ואת השלכותיה התקדימיות לגבי מקרים אחרים. כמו-כן, היא מאפשרת לתקוף את ההחלטה תוך התייחסות מושכלת לטעמים העומדים בבסיסה. הנמקה ראויה אף מבטאת יחס מכבד לפרט שההחלטה עוסקת בו, מפחיתה את החשש שההחלטה התקבלה משיקולים לא ענייניים, מחזקת את האמון שרוחש האזרח לרשות ותומכת גם במראית פני הצדק {רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד נט(5), 17 (2204); יואב דותן "חובת ההנמקה של רשויות מינהל וגופים נבחרים", מחקרי משפט יט 5, 12-7 (2002); ברק ארז משפט מינהלי, כרך א', 425-423}.
בענייננו סביר להניח כי הנמקה סדורה וברורה היתה מבהירה לצדדים את השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה ומונעת תחושות של קיפוח, שרירותיות ואי-צדק, במיוחד על רקע הסכסוך המשפחתי שברקע הדברים. מטעמים אלה, ראוי שמקרה זה ישמש תמרור אזהרה באשר לחשיבות הנודעת להנמקה מסודרת וקוהרנטית, אשר יכולים לחסוך בעיות רבות בהמשך.
כך הדבר מלכתחילה. עם-זאת, בדיעבד, הנמקה פגומה אינה יורדת בהכרח לשורש החלטתה של הרשות, ולכן אינה מהווה עילה אוטומטית לביטולה של ההחלטה.
שכן בענייננו, אמנם ניתן להכשיר את ההחלטה ולא לבטלה {כפי שהדבר הוכשר בעניין קליסה} אולם, לא נראה שיש מקום לכך וראוי שהמקרה שלפנינו ישמש תמרור אזהרה לחשיבותה של הנמקה מסודרת וקוהרנטית ודיון ענייני ומעמיק בסוגיות כבדות משקל שצריך היה להתקיים בוועדת מכרזים, תוך שליחת מסר לוועדות המכרזים, למציעים ולציבור.
תקנות הפטור ממכרז מהוות חריג לדרך המלך של עריכת מכרז ומחייבות פרשנות מצמצמת, כשיש לבחון ולתת משקל הולם לעקרונות היסוד ולשיקולים מרכזיים שהינם שמירה על שיוון הזדמנויות לציבור, השאת תועלת כלכלית לקופה הציבורית ושמירה על טוהר המידות {עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.10)}.
עקב העובדה שמדובר בהליך חריג, נדרשת הנמקה עניינית ומשכנעת של מי שמבקש פטור בהליך מכרז שצריך לשכנע את ועדת המכרזים כדי שתאשר חריגה מחובתה לערוך מכרז פומבי, מדוע התקשרות שלא באמצעות מכרז פומבי עדיפה בנסיבות העניין על פני עריכת מכרז פומבי.
לכן, לא מספקת העובדה שבנסיבות העניין מתקיימים התנאים לקבלת הפטור, אלא בשלב הראשון על הוועדה לוודא כי נסיבות ההתקשרות שלגביה מבוקש פטור ממכרז תואמות את התנאים הנדרשים לכך בתקנות המכרזים, שזהו תנאי הכרחי אך לא מספיק, ובשלב השני על הוועדה להשתכנע שקיים בנסיבות העניין טעם ענייני להימנע מעריכת מכרז פומבי ושצורת ההתקשרות המבוקשת עדיפה על פני מכרז פומבי.
במקרה דנן מדובר בהצטברות של שיקולים המביאים לבטלות החלטת המכרזים, שכן מדובר במקרה של העדר כמעט לחלוטין של פרוטוקול, העדר הנמקה והעדר דיון הן לפני קבלת ההמלצה והן לאימוצה, וזאת במקרה של החלטות מהותיות ביותר המהוות דרך חריגה של הליך פטור ממכרז תוך סטיה מדרך המלך של מכרז ובנוסף ניהול מו"מ עם מציע אחד בלבד, ללא הצדקה לכך, כך שבמקרה זה לפחות בוטלה חזקת התקינות הנטל התהפך והרשות לא הוכיחה כי החלטותיה התקבלו בצורה תקינה.
מכל הטעמים האמורים עולה כי מדובר בהחלטה לא סבירה של הרשות שנפל בה פגם המצדיק את התערבות בית-המשפט.
במקרה דנן מדובר גם במסר שישנה חשיבות רבה לשליחתו הן לוועדת המכרזים, הן למשתתפי המכרז והן לציבור. המסר לוועדת המכרזים הינו שעליה לקיים דיון מעמיק, ענייני ואמיתי שיבוא לידי ביטוי בפרוטוקול ובהנמקות תוך שקיפות מלאה וזאת בזמן אמת ולא בהצדקות ונימוקים בדיעבד.
המסר למציעים האחרים ולציבור הינו שיש להם את הזכות לדעת מדוע הוחלט מה שהוחלט בוועדת המכרזים, מה הוביל להחלטות האלה ולבחון האם ההחלטות התקבלו בצורה עניינית ולאחר שיקול-דעת מלא והעמדת מלוא התמונה לעיני חברי הוועדה.
על-כן ובהתאם לזאת, בית-המשפט קבע כי החלטת הרשות בטלה. התיק יוחזר לוועדת המכרזים של הרשות לקבלת החלטה חדשה {כאשר כמובן העדיפות הינה לעריכת מכרז חדש}.