עדיפות בבחירת האפוטרופוס (סעיף 35 לחוק)

סעיף 35 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"35. עדיפות בבחירת האפוטרופוס (תיקון התשס"ד)
(א) בית-המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת החסוי.
(ב) במינוי אפוטרופוס לקטין לפי סעיף 33(א)(1) ייתן בית-המשפט עדיפות לאדם מתאים שהוא בן משפחתו של הקטין, אלא-אם-כן מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה לטובת הקטין למנות לו אפוטרופוס שאינו בן משפחתו; בסעיף-קטן זה, "בן משפחה" - אח, אחות, הורה של הורה, אח או אחות של הורה, בן זוג או בת זוג של הורה."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"35. עדיפות בבחירת האפוטרופוס (תיקונים: התשס"ד, התשע"ו (מס' 18))
(א) בית-המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת האדם תוך התחשבות ברצונו.
(ב) במינוי אפוטרופוס לקטין לפי סעיף 33(א)(1) ייתן בית-המשפט עדיפות לאדם מתאים שהוא בן משפחתו של הקטין, אלא-אם-כן מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה לטובת הקטין למנות לו אפוטרופוס שאינו בן משפחתו; בסעיף-קטן זה, "בן משפחה" - אח, אחות, הורה של הורה, אח או אחות של הורה, בן זוג או בת זוג של הורה."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

כידוע, העיקרון המרכזי בבחינת שאלת האפוטרופסות והעדפת צד אחד על פני הצד השני, הינה טובת הקטין. עיקרון זה חובק למעשה את מכלול השיקולים, והשמתו כעיקרון מרכזי הינה מעצם מהותו והגדרתו.

סעיף 35(ב) לחוק הכשרות אמנם נותן עדיפות לבן המשפחה על פני גורם חיצוני במינוי אפוטרופוס על קטין, אך עדיפות זו אינה ניתנת במנותק משאלת טובת הקטין, היא אמת-המידה שתנחה את בית-המשפט בקביעת זהות האפוטרופוס.

ככלל, קביעת טובתו של ילד אינה אלא שקילת עדיפויות ועל-פי-רוב תפיסת הרע במיעוטו.

בשאלה של מינוי אפוטרופוס מובאים האינטרסים של הילד בחשבון במסגרת עיקרון טובת הילד כאשר האינטרס העיקרי של הילד הוא מציאת הורה משמורן. כמו-כן, בחינת שאלה זו מצריכה בירור יכולתם של האפוטרופוסים המוצעים למלא תפקיד זה, לאמור, יכולתם לדאוג לצורכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם וקביעת מקום מגוריו כמתחייב על-פי סעיף 38 לחוק הכשרות.

כך לדוגמה, ההחלטה בידי מי תהיה המשמורת על קטין ובחזקת מי יגדל הינה החלטה הרת גורל. כפי שראינו, בפרק הקודם, עיקרון "טובת הילד" והגנה על האינטרסים שלו מהווים את כוכב הצפון לאורו ידריך עצמו בית-המשפט שכן החלטה זו תשפיע על הערכתו העצמית של הקטין, על אופיו, על עמדותיו, על ציפיותיו מעצמו ומאחרים. כלומר, החלטה כאמור הינה בעלת השפעה עמוקה וארוכת טווח על חיי הקטין בהווה ובעתיד ועל טובתן בהווה ובעתיד.

אחת הדרכים החשובות לקביעת טובת הילדים היא קבלת מידע מידי מומחים בלתי-תלויים, ולעניין זה יפים הם דברי בית-המשפט ב- בג"צ 4238/03 {בלה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1), 481 (2003)} לפיהם:

"טובתו של ילד אינה מושג תאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת מימצאים שבעובדה. מימצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם - על דרך הכלל - אלא אם יובאו לפניו ראיות, וראיות לענייננו פירושן הינו - בעיקרם של דברים - חוות-דעת של מומחים."

ב- תמ"ש (משפחה נצ') 10100/06 {י' ס' - הקטינים נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 2008(4), 391 (2008)} נדונה בקשות הדדיות למינוי אפוטרופוס לשלושה קטינים.

כב' השופט סארי ג'יוסי קבע בעניין זה כי אין ספק כי הסבים אוהבים מאוד את הקטינים וכי הסבתא, דאגה לעלייתם ארצה, הבינה בעבר את אופיו של כל אחד מהם ועזרה להם, אולם למרות רצונה העז והמובן להותיר את הקטינים במחיצתה הרי שלדאבון הלב, בנסיבות המקרה דנן ועל-סמך הראיות השונות שהונחו בפני בית-המשפט, מתחייבת המסקנה כי טובת הקטינים היא במציאת מסגרת יציבה עבורם, כאשר זו מתאפשרת מחוץ לבית הסבים וכאשר אפוטרופסותם תימסר לגוף חיצוני בעל ניסיון, ידע ויכולת לדאוג לענייניהם של הקטינים, לדאוג לצורכיהם, חינוכם, לימודיהם וכיוצא בזה.

ב- תמ"ש (משפחה קר') 8830/06 {ו' ג' נ' היועץ המשפטי לממשלה - משרד העבודה והרווחה, תק-מש 2007(4), 58 (2007)} נדונה השאלה בידי מי תהיה המשמורת על הקטינה, האם בידי שירותי הרווחה? האם בידי הסבתא? או האם בידי האח? וכן מי הגורם שימונה כאפוטרופוס על גופה ורכושה של הקטינה, האם גורם ניאטרלי? הסבתא? או האח?

הסבתא טענה כי על-פי חוק הכשרות יש ליתן לה עדיפות על פני משפחת האח שכן האח אינו בגדר "קרוב משפחה", כהגדרתו בסעיף 35 לחוק הכשרות, אלא, הינו אח חורג. כמו-כן, האח במצב כלכלי קשה מאוד וכן לחובתו עבר פלילי עשיר.

כב' השופטת אספרנצה אלון קבעה כי אין ספק כי הסבתא רוכשת אהבה רבה לקטינה ובעניין זה כל הצדדים תמימי דעים. יחד-עם-זאת, חרף אהבתה, אין היא בעלת יכולת ו/או מסוגלות להתגבר על צערה העמוק, על האיבה למשפחת האח ולפעול בהתאם לגיל הקטינה, טובתה וכשריה המתפתחים.

זאת ועוד. לאחר שבית-המשפט שקל את העובדות בתיק לרבות מצב הקטינה, משך הזמן בו היא מתגוררת בבית האח, עמדות הצדדים, התרשמות בית-המשפט מהצדדים, מתן משקל מותאם לרצון הקטינה על-פי גילה וכשריה המתפתחים, הגיעה כב' השופטת אספרנצה אלון לכלל מסקנה כי יש לקבוע כי המשמורת על הקטינה תהיה בידי פקיד הסעד תוך שהקטינה תמשיך לגדול בבית האח והסדרי הביקורים בין הסבתא לבין הקטינה יהיו במתכונתם הנוכחית ותחת פיקוח של פקיד הסעד אשר תוסמך לשנותם ולהרחיבם.

בנוסף, האפוטרופוס על גופה ורכושה של הקטינה יהיה אפוטרופוס ניטראלי שכן, מינוי הגוף הניטראלי הינו פתרון יעיל בנסיבות במקרה דנן ויכול להביא לרגיעת המתח השורר בין שתי המשפחות.

ב- בג"צ 8906/04 {פלונית נ' פלוני, תק-על 2005(3), 767 (2005)} קבעה כב' השופטת דורית בייניש כי:

"בהתחשב בכך שהקטינה חיה תקופה ארוכה בבית דודיה המשיבים ואין חולק שהטיפול שהיא מקבלת בביתם מסור ואוהב וכן בהתחשב בעובדה שהתפתחותה שם טובה ביותר, וכך גם נראה תפקודה בחברת ילדים ובבית-הספר, לא ראינו להתערב בהחלטתו של בית-הדין השרעי להותיר את הקטינה במשמורתו הקבועה של המשיב כאפוטרופוס נוסף עליה, בהיותו המתאים ביותר בנסיבות העניין לטובת הקטינה."

ב- בש"א (משפחה ת"א) 14492/02 {משרד העבודה והרווחה - סעד יפו נ' מ' ס', תק-מש 2004(3), 391 (2004)} קבעה כב' הושפטת פלאוט ורדה כי אף שהיא ערה למשמעות סעיף 35 לחוק הכשרות, השם דגש על עדיפות מינויו של בן משפחה של קטין כאפוטרופוס עליו, הרי מהנסיבות שפורטו בתיק זה, עולה, כי בעניין דנן, טובת הקטין מחייבת מינוי אפוטרופוס נוסף שאיננו בן משפחה. ושוב יוזכר כי על-פי חוות-הדעת שבפני בית-המשפט, כל אפשרות אחרות עלולה להסב לקטין נזקים קשים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עדיפות בבחירת האפוטרופוס (סעיף 35 לחוק)