botox

דין קדימה, עו"ד שלומי נרקיס

1. כללי
סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 קובע כדלקמן:

"78. דין קדימה (תיקונים: התשי"ג, התשכ"ה, התשמ"ג, התשמ"ז, התשס"ט (מס' 2))
לחובות המפורטים להלן יהיה בחלוקת נכסיו של פושט רגל דין קדימה לכל שאר החובות לפי סדר עדיפות זה:
(1) (א) שכר עבודה כמשמעותו בחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, שמגיע לעובד וגמול תעסוקה כמשמעותו בחוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007, שמגיע למשתקם כהגדרתו בחוק האמור, בעד התקופה שלפני הגשתה של בקשת פשיטת הרגל, ובלבד שסך כל השכר או גמול התעסוקה, לפי העניין, שיש לו דין קדימה לא יעלה על 21,000 שקלים חדשים;
(ב) אם לאחר תחילתה של שנת מס חל פיצוי, יוגדל הסכום הנקוב בפסקת משנה (א) בשיעור הפיצוי מיום תחילת הפיצוי; ההגדלה האמורה תעמוד בתקפה עד 31 בדצמבר שלאחריה;
לעניין זה, "שנת מס", "פיצוי" ו- "שיעור הפיצוי" - כמשמעותם בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הביטוח");
(ג) הסכום הנקוב בפסקת-משנה (א) ישתנה כל שנה ב- 1 בינואר לפי שיעור התנודות של השכר הממוצע כמשמעותו בחוק הביטוח;
(ד) שר העבודה והרווחה יפרסם ברשומות הודעה בדבר השינויים בסכום הנקוב בפסקת-משנה (א) שיחולו מכוח פסקאות משנה (ב) ו- (ג), בעיגול לעשרת השקלים הקרובים;
(2) סכום שפושט הרגל ניכה במקור משכר העבודה על-פי פקודת מס הכנסה ולא שילם לפקיד השומה;
(3) החובות המפורטים להלן, והם יהיו שווים זה לזה במעלה וישולמו במלואם, ואם אין בנכסיו של פושט הרגל כדי תשלום מלא לכולם יופחתו מתשלומים בשיעור שווה:
(א) תשלומי חובה שהגיעו מאת פושט הרגל ביום שניתן צו הכינוס והוא נתחייב בהם, או שזמן פרעונם הגיע, תוך 12 החודשים שקדמו לאותו יום; "תשלומי חובה", לעניין זה - מסים עירוניים, מסים של מועצות מקומיות ותרומות שהן בבחינת מסים המוטלות על-פי פקודת העדות הדתיות (ארגונן);
(ב) מסים המשתלמים לאוצר המדינה שנשומו והוטלו על פושט הרגל עד 31 בדצמבר האחרון שלפני יום מתן צו הכינוס וסך כולם אינו עולה על השומה של שנה אחת, ומסים אחרים המשתלמים לאוצר המדינה שפושט הרגל נתחייב בהם, או שזמן פרעונם הגיע, במשך 12 החדשים שקדמו לאותו יום;
(ג) דמי שכירות של שנה אחת, לכל היותר, שלפני יום מתן ההכרזה, המגיעים למשכיר בעד בתים וקרקעות ששכר פושט הרגל;
(ד) כל כסף המגיע בעד פיגורים במילוי צווי מזונות שבית-משפט מוסמך נתנם או מוציאם לפועל.
(4) בית-המשפט רשאי, אם מטעמים מיוחדים שיירשמו מצא זאת לצודק בנסיבות העניין, להורות שלא לתת עדיפות לחובות האמורים בפסקאות (1) ו- (3), כולם או מקצתם."

דיני הקדימות בין נושים משתייכים לפן האזרחי ובאים להבטיח, בין היתר, את זכויותיהם של אותם נושים האוחזים בזכות קניינית, הדוחקת את זכותם של צדדים שלישיים, כגון נושה בעל משכנתה לפי סעיפים 91-85 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; בעל משכון לפי סעיף 5 לחוק המשכון, התשכ"ז-1969; סעיף 11א לפקודת המיסים (גביה), כמו גם נושים אחרים שקיימים צידוקים אחרים שהובילו להצבתם כנושים בדין קדימה, כגון סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל {ראה גם בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' רפאל סיטבון, תק-על 2007(4), 796 (31.10.07)}.

ההבחנה במישור האזרחי בין חובות מובטחים, חובות בדין קדימה וחובות נדחים מסדירה את חלוקת הסיכונים בין בעלי זכויות, ומבקשת ליתן תמריץ לחיי מסחר דינמיים על-ידי הגברת הוודאות {ראה גם ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' ד"ר י' גרוס, כונס נכסים, פ"ד מד(3), 185 (19.07.90) שם נקבע כי חוב בעל דין קדימה נפרע רק לאחר שנפרעים בעלי שיעבודים ספציפיים מאותם נכסים המשועבדים להם}.

יוער כי על אלה ניתן להוסיף שיקולי צדק ושיקולי יעילות דוגמת צמצום עלויות התדיינות בהתקיים דיני קדימות ברורים.

זאת ועוד. "קיומו של חוב בדין קדימה מביא למעשה לסטיה מעקרון השוויון בין הנושים ולפיכך הנטיה הפרשנית היא לפרש מתן דין קדימה לחוב על דרך הצמצום" {ש' לוין ו- א' גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שניה, התשס"א-2000), 269 ואילך}.

יודגש, כי סעיף 78(ד) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי בית-המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להורות שלא לתת עדיפות לחובות האמורים בסעיפים 78(1) ו- 78(3) לפקודה, כולם או מקצתם.

סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל עוסק ככלל במספר סוגי חובות שהם בדין קדימה, וממנו ניתן ללמוד על אופן חלוקת סכומים שייכללו בתוך נכסי החייב בין סוגי חובות אלה.

מהאמור עולה, כי על הנאמן לבחון בעת החלוקה את כלל החובות המפורטים בסעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל ולערוך את האיזון הראוי בין חובות אלה לאור הנכסים שהצטברו בקופת הכינוס בעת החלוקה.

2. חוק הגנת השכר - שכר עבודה - סעיף 78(1) לפקודה
סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל מעניק עדיפות ראשונה לשכר עבודה שמגיע לעובד בגין התקופה בה עבד לפני הגשתה של הבקשה לפשיטת רגל והכל בתנאי שסך כל השכר המגיע לעובד, שיש לו דין קדימה, לא עולה כל התיקרה הקבועה בחוק הגנת השכר.

יוער כי, התקרה כאמור, מתעדכנת מידי פעם.

שכר עבודה כולל בתוכו תשלום חגים, שעות נוספות, פיצויי פיטורין. חוק חופשה שנתית קובע כי דמי חופשה ופדיון חופשה, דינם כדין שכר עבודה {ע"א 10961/04 המוסד לביטוח לאומי נ' מתן גוטר ואח' ואח', תק-על 2006(3), 3565 (04.09.06)}.

נדגיש כי פיצויי הלנת שכר אינם באים, לעניין דין קדימה, בגדר שכר עבודה {ש' ליון ו-א גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שניה, התשס"א-2000) 271}.

עובד אשר קיבל תשלום מן המוסד לביטוח לאומי, לא יהנה מתשלום כפול הן מן המוסד לביטוח לאומי והן מן הנאמן. כלומר, העובד יקבל את הסכום המגיע לו, פעם אחת ותו לו.

על-אף שעסקינן בתחום דיני עבודה הסמכות העניינית לדון בשאלה האם עסקינן בדין קדימה ואם לאו, מסורה לבית-המשפט של פשיטת רגל ולא של בית-הדין לעבודה {ע"א 445/87 הספקה חברה מרכזית נ' עמית קופה לפנסיה, פ"ד מד(1), 720 (14.02.90)}.

המחוקק שם לנגד עיניו את העובד כבעל זכות עדיפה על נושיו האחרים של חייב, תוך פגיעה בעקרון השוויון, כאשר התכלית להצדקת העדפתם של העובדים על פני נושים אחרים של החברה היא התכלית הסוציאלית.

כלומר, החשש הוא פן יווצר מצב בו יתקלו העובדים - התלויים לפרנסתם בשכר המשולם להם מעבודתם - בחוסר אפשרות לקבל את שכרם על כל ההשלכות הנובעות מכך {רע"א 4381/03 ש.כ. מאגרי אנוש בע"מ נ' ז.מ. מותגי אופנה בע"מ, תק-על 2005(2), 176 (14.04.95); בר"ע (חי') 768/06 מוחמד חביש ואח' נ' מועצה מקומית ירכא, תק-מח 2007(2), 6734 (28.05.07); בר"ע (יר') 2369/06 גוילי גילו דוד נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-מח 2006(4), 9173 (19.12.06)}.

נוכח המגבלה הקבועה בסעיף 78(1)(א) לפקודת פשיטת הרגל {21,000 ש"ח}, יוצא כי תיקי עבודה בדין קדימה שקיבלו את סכום "התקרה" המועדף יפסיקו ליהנות מעדיפות בחלוקת כספים ביחס לתיקים אחרים.

3. ניכוי מס במקור משכר עבודה - סעיף 78(2) לפקודה
סעיף 78(2) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי "סכום שפושט הרגל ניכה במקור משכר העבודה על-פי פקודת מס הכנסה ולא שילם לפקיד שומה" ייחשב בדין קדימה וימוקם אחרי שכר עבודה כאמור לעיל.

4. תשלומי חובה - סעיף 78(3)(א) לפקודה
מעמדה של הרשות המקומית לצורך החזרת חובה מהחייב אינו שונה ממעמדם של נושים אחרים, האמורים לחלוק באופן שיוויוני בנכסיו של החייב אותם ניתן יהיה להציל לטובת קופת הכינוס, כפוף להוראת סעיף 78(3)(א) לפקודת פשיטת הרגל, לעניין דין קדימה החל על תשלומי חובה, ובכללם מיסים עירוניים, שהגיעו מאת פושט הרגל ביום שניתן צו הכינוס, תוך 12 החודשים שקדמו לאותו יום.

סעיף 78(3)(א) לפקודת פשיטת הרגל עוסק בתשלומי חובה כגון: מיסים עירוניים. יודגש, כי רק חוב המס מהשנה האחרונה {12 חודשים} שלפני יום מתן צו הכינוס הוא שזוכה למעמד של דין קדימה.

במקרה והעירייה לדוגמה, לא גבתה את חובות המס משנים קודמות, ייחשבו חובות אלה כחובות רגילים ולא יזכו למעמד של דין קדימה.

סעיף זה קובע מפורשות כי רק חוב מהשנה האחרונה {12 חודשים} שלפני יום מתן צו הכינוס הוא שזוכה למעמד של דין קדימה.

כלומר, במקרה וניתן צו כינוס ביום 1.1.14, אזי, רק חוב בגין ארנונה שנוצר מיום 1.1.13 ועד ליום צו הכינוס {1.1.14} ייחשב כדין קדימה. חוב ארנונה שנוצר טרם ה- 1.1.13 ייחשב כחוב רגיל ולא יזכה למעמד של דין קדימה.

בנקודה זו יש ליתן תשומת ליבנו לאפשרות כי העירייה תנסה להתחכם עם נוסח סעיף זה בבואה לטעון, עת היא מגישה את תביעת החוב מטמה לבעל התפקיד, כי חוב הארנונה אומנם נוצר שנים לפני צו הכינוס אך הריבית על חוב הארנונה נוצרה בתקופה של שנה לפני מועד צו הכינוס הינה במעמד של דין קדימה.

אנו סבורים, כי טענה זו אינה יכולה להתקבל שכן סעיף 73(3)(א) לפקודת פשיטת הרגל קובע מפורשות כי חוב הארנונה יזכה למעמד של דין קדימה רק אם נוצר שנה לפני יום צו הכינוס.

ברור גם כי לכל חוב רשאי הנושה לתבוע עליו ריבית או הפרשי הצמדה או הפרשי הצמדה וריבית לתקופה שמזמן הפרעון שנקבע במסמך ועד לתאריך הצו {ראה סעיף 75 לפקודת פשיטת הרגל העוסק ב"ריבית או הצמדה עד לצו הכינוס" שבפרק ג' (ניהול נכסים) סימן א': תביעת חובות}.

יש להפסיק ניתוק אספקת המים ככל שהוא נוגע לחוב המצטבר לרשות המקומית בגין אי-תשלום המים {להבדיל מתשלומי חובה אחרים לרשות}, עד מועד מתן צו הכינוס.

המשך ניתוק המים בגין חוב בר תביעה זה, במסגרת פקודת פשיטת הרגל, הינו בבחינת יצירת לחץ על החייב לפירעון החוב, שתוצאתו עלולה להביא להעדפה פסולה של אחד הנושים, ביחס לנושיו האחרים של החייב {בש"א (ב"ש) 4398/06 אבו חאמד איברהים נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', תק-מח 2007(1), 13122 (05.03.07)}.

5. מיסים המשתלמים לאוצר המדינה - סעיף 78(3)(ב) לפקודה
בסעיף זה עסקינן במיסים המשתלמים לקופת אוצר המדינה שנשומו והוטלו על פושט הרגל עד ל- 31 בדצמבר האחרון שלפני יום מתן צו הכינוס וסך כולם איננו עולה על השומה של שנה אחת. מיסים אלה ייחשבו בדין קדימה.

זאת ועוד. מיסים אחרים המשתלמים לאוצר המדינה שפושט הרגל נתחייב בהם או שזמן פרעונם הגיע, במשך 12 החודשים שקדמו לאותו יום, ייחשבו בדין קדימה.

די בקיום אחד התנאים של מועד החיוב במס או מועד הפירעון, בתוך התקופה הנקובה בסעיף הנ"ל, כדי שהמס ייחשב כדין קדימה {ע"א 131/74 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' זאב ברוכשטיין, עורך-דין ואח', פ"ד כט(1), 724 (12.01.75)}.

נבהיר כי מיסים שמועד תשלומם נדחה, זמן פרעונם מגיע רק במועד הדחוי.

החובה לשלם את המס היא על המוכר או נותן השירותים הרי אם פשט החייב במס את הרגל, אין רשות המסים {מע"מ} באה בנעליו, ואין לה תביעה נגד רוכש השירות או הנכס, שנותר חייב כספים, כולל אלו המיועדים למע"מ, אלא היא באה כנושה בין יתר הנושים {בהגבלה של סעיף 78(3) לפקודת פשיטת רגל}.

בעל התפקיד יבוא בנעליו של העוסק החייב במס, התשלום של הרוכש ייכנס לקופת הפירוק/פשיטת רגל ויתחלק בין הנושים השונים על-פי זכויותיהם כנושים {המ' (חי') 11440/94 מ.ט.ר.א מרכז טיול נ' זאב פייבושביץ, תק-של 96(2), 5092 (01.04.96)}.

6. דמי שכירות של שנה אחת - סעיף 78(3)(ג) לפקודה
סעיף 78(3)(ג) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי משכיר דירה שהשכיר את דירתו לפושט רגל, דמי השכירות, ייחשבו בדין קדימה ובתנאי שעסקינן בדמי שכירות של שנה אחת, שלפני יום מתן ההכרזה.

ב- רע"א 5658/04 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ ואח', תק-על 2010(4), 142 (06.10.10)} נפסק מפי כב' השופטת מ' נאור:

"פסק-דין
אילו חובות נכללים בגדר המונח "דמי שכירות" הקבוע בסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") עליהם יחול דין קדימה בפירוק חברה? זוהי השאלה הניצבת בפנינו בהליך זה.
העובדות, ההליכים והחלטת בית-המשפט המחוזי
1. המשיבות 9-1 (להלן: "המשיבות") הן המשכירות וחברות הניהול של קניונים שונים בארץ, שהתקשרו בחוזי שכירות עם המשיבות 10 ו- 11 אשר הפעילו בתחומן רשתות אופנה וביגוד (להלן: "הרשתות"). המשיבה 9 היתה המשכירה וחברת הניהול גם יחד, בעוד ששאר המשיבות התאגדו בנפרד, חלקן כמשכירות וחלקן כחברות ניהול (המשיבות 3, 4, 5 ו- 8 הן חברות הניהול של המשיבות 1, 2 ו- 7 בהתאמה). נגד הרשתות ניתן ביום 3.11.2002 צו הקפאת הליכים, ולאחר מכן, ביום 23.10.2003, צו פירוק. המשיבות הגישו לנאמני הרשתות תביעות חוב ביחס לדמי השכירות של הנכסים המושכרים על-ידי הרשתות. התביעה הוגשה בתקופת הקפאת ההליכים כתביעת חוב בדין קדימה לפי סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות. בתביעת החוב נכללו גם דמי ניהול הנכסים, לרבות הוצאות שירותי נקיון, חשמל ודמי חניה (להלן במאוחד: "מרכיב דמי הניהול"). הנאמנים לא הכירו בתביעת המשיבות לתשלום מרכיב דמי הניהול כחוב בדין קדימה. המשיבות ערערו על החלטת הנאמנים לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב. בית-המשפט המחוזי (כב' הנשיא גורן) ביקש את עמדת הנאמנים לעניין פרשנות המונח "דמי שכירות" בפקודת החברות, קיבל את ערעור המשיבות ופסק כי יש להכיר בחובות בגין מרכיב דמי הניהול כחובות בדין קדימה לפי הסעיף האמור. בית-המשפט המחוזי הורה לנאמנים לדון בגובה תביעות החוב בהתאם להחלטתו.

2. בהחלטתו קבע בית-המשפט המחוזי כי הכלל הפרשני החותר להרמוניה חקיקתית מוליך למסקנה כי המונח "דמי שכירות" המופיע בחוקים השונים בחקיקה האזרחית טעון פרשנות אחידה. לגישתו כולל המונח "דמי שכירות" בפקודת החברות "לא רק את 'גרעין התשלום' עבור ההחזקה והשימוש, אלא גם את התשלומים הנלווים לו אשר בלעדיהם לא יתאפשר שימוש תקין במושכר". בית-המשפט הדגיש כי "במציאות המודרנית בה מרוכזות חנויות רבות בתוך קניון אחד, לא ניתן, למעשה, להשכיר חנויות ולתפעל אותן ללא חיוב נלווה בדמי-ניהול". על החלטה זו הוגשו הערעור ובקשת רשות ערעור שלפנינו.

ערעור בזכות או ברשות
3. בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") הוא נושה מובטח בעל שיעבוד צף על נכסי הרשתות ולפיכך מצוי בנחיתות מול הנושים בדין קדימה. הבנק הגיש ערעור וכן בקשת רשות ערעור "למען הזהירות בלבד" על החלטת בית-המשפט המחוזי. הבקשה והערעור נדונו בפנינו במאוחד. טרם שנידרש לטענות המהותיות הצריכות הכרעה, יש להידרש לשאלת ההליך הנכון להשגה על החלטת בית-המשפט המחוזי.

4. בית-המשפט המחוזי הורה לנאמנים לדון בגובה תביעות החוב בהתאם להחלטתו, ומכאן שלכאורה אין מדובר בהחלטה המכריעה באופן סופי בתביעת החוב (ראו: ע"א 7829/04 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ.א. בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.08); רע"א 4381/03 ש.כ. מאגרי אנוש בע"מ נ' ז.מ. מותגי אופנה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.05) (להלן: "עניין מאגרי אנוש"); רע"א 10215/01 בלש נ' המפרק-כונס הנכסים הרשמי מחוז באר-שבע, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.05); השוו: רע"א 627/88 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ, פ"ד מב(4), 393 (06.01.89)}. ניתן, עם זאת, להשאיר את שאלת ההליך הנכון בצריך עיון, שכן ממילא מתעוררת בענייננו שאלה עקרונית בדיני הפירוק המצדיקה מתן רשות ערעור. סוגיית פרשנותו של סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות זכתה, כפי שאראה להלן, להכרעות סותרות בערכאה הדיונית והיא בעלת השלכות רוחב בדיני הפירוק בישראל. גם המשיבות 8-1 והנאמנים ביקשו את הכרעתנו לגוף העניין (המשיבה 9 והכנ"ר לא הביעו עמדתם בשאלת ההליך הנכון). אגש אפוא לטענות המהותיות הצריכות הכרעה ולשם הנוחות אתייחס להלן לטענות הבנק כטענות המערער בערעור.

טענות הצדדים בערעור
5. לטענת הבנק-המערער כלל הפרשנות הרגיל עליו הסתמך בית-המשפט המחוזי, נדחה מפני כלל פרשנות ייחודי לדיני חדלות הפרעון. דיני חדלות הפרעון מושתתים על עקרון השוויון בין נושים המחייב, לגישת המערער, פירוש דווקני ומצומצם להוראות דין קדימה שהן חריג לעקרון השוויון. המערער הוסיף כי הוראת סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות הינה הוראה שמקורה בדין האנגלי, שבוטלה זה מכבר, ונעדרת כל הצדקה חברתית או כלכלית. על-כן מבקש המערער לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי.

6. המפרקים של הרשתות תומכים בעמדת המערער. לגישתם הכרעה בשאלה הפרשנית מתבקשת נוכח פסקי דין סותרים שניתנו בערכאה הדיונית. המפרקים הפנו בעניין זה להחלטת כב' השופטת אלשיך, במסגרת פש"ר 2195/02 ב-בש"א 3360/04 {אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת צ.ס. נכסי הדרכה טכנולוגיים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.05.04)} בה נפסק כי יש לאמץ פרשנות מצמצמת למונח "דמי שכירות" באופן שאינו כולל את מרכיב דמי הניהול (וראו החלטה דומה של כב' השופטת אלשיך במסגרת פש"ר 1149/03 ב- בש"א 4677/04 {החברה לניהול של דיזנגוף סנטר בע"מ נ' טישמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.04)}. המפרקים הוסיפו שאף אם תאומץ הפרשנות הרחבה של בית-המשפט המחוזי, יש לקבוע כי על-פי לשון הוראת סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות, חובות בדין קדימה הינם חובות המגיעים למשכיר בלבד ולא לאישיות משפטית אחרת כגון חברת ניהול.

7. מנגד, המשיבות 5-1 וכן המשיבות 8-7 מבקשות לדחות את הערעור ולאמץ את הפרשנות שקבע בית-המשפט המחוזי. לגישתן הפרשנות שניתנה נותנת תוקף לרצון המחוקק בסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות שהורה במפורש על מתן מעמד מועדף לדמי שכירות. עדיפות סטטוטורית זו, כל עוד לא בוטלה, מחייבת. תכליתה מתן "כרית ביטחון" למשכיר באופן המשרת גם את השוכר, שכן היא מאפשרת את המשך פעילות השוכר בנכס ולו לפרק זמן מוגבל. לגישתן המונח "דמי שכירות" משמעו התמורה הכוללת עבור השימוש בנכס והחזקתו. פרשנותן מתאימה את המונח למציאות הכלכלית בה משולמים "דמי שכירות" של חנות בקניון גם ביחס לשירותים חיוניים ושוטפים "הניתנים בפועל לשוכר בקשר לשכירות". הן מדגישות כי תשלום הוצאות התחזוקה השוטפת היווה תנאי יסודי לעסקת השכירות שנחתמה בין הצדדים.

8. המשיבה 6 הצטרפה לעמדת המשיבות הנ"ל והוסיפה כי לדידה תכלית ההוראה היא מתן עדיפות למשכירי נכסים, כחלק ממדיניות חקיקתית שמטרתה לצמצם את הסיכון לו חשופים בעלי מקרקעין בעת חדלות פירעון של שוכרי המקרקעין. המשיבה 6 הוסיפה כי ההפרדה הקיימת לכאורה בין דמי השכירות "המופנים להחזר ההשקעה בנכס ולמתן תשואה עבור ההשקעה במושכר" לבין מרכיב דמי הניהול "המופנה לצורך מתן אפשרות של שימוש בנכס באופן יעיל ומושכל", הינה הפרדה שמקורה בטעמי יעילות ונוחות בלבד. טעמי היעילות והנוחות עניינם, בין היתר, בכך שההוצאות השוטפות הן לרוב הוצאות משתנות מעת לעת על-פי היקף השימוש בנכס המושכר. לשיטתה, לא ניתן בקניון להחזיק בנכס ללא ניהול האחזקה בו ולכן אין לדמי הניהול ערך כלכלי במנותק מן השכירות.

9. המשיבה 9 הצטרפה לעמדת המשיבות הנ"ל וביקשה לדחות את הערעור. עם זאת הדגישה המשיבה 9 כי עניינה שונה במקצת, כיוון שבמועד הרלוונטי היא הייתה הן המשכירה והן חברת הניהול שסיפקה ישירות שירותי ניהול לרשתות. המשיבה 9 הדגישה כי השוכרת נתנה לה בקביעות שיק אחד בגין התשלומים הנדרשים ללא הפרדת מרכיב דמי הניהול ממרכיב דמי השכירות. לפיכך טענה המשיבה 9 טענה חלופית, לפיה אפילו תאומץ פרשנות מצמצמת למונח דמי שכירות, יש לקבוע כי נוכח הוראות חוזה השכירות הספציפי בעניינה והתנהגות הצדדים, תשלום דמי הניהול בעניינה הינו חלק מדמי השכירות ויש להכיר בו כחוב בדין קדימה.

דיון - סעיף 354 לפקודת החברות
10. סעיף 354 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובע רשימת חובות בני קדימה, משמע חובות שנפרעים לפני שנפרע חובם של בעלי שעבוד צף ונושים רגילים של החברה, אך לאחר כיסוי הוצאות הפירוק {צפורה כהן פירוק חברות 605-604 (2000) (להלן: "כהן פירוק חברות")}. בין החובות בדין קדימה מנויים גם "דמי שכירות" המגיעים למשכיר. וכך מורה סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות...

הוראה מקבילה מצויה בסעיף 78(3)(ג) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) תש"ם-1980, הקובע עדיפות בדין קדימה ל"דמי שכירות של שנה אחת, לכל היותר, שלפני יום מתן ההכרזה, המגיעים למשכיר בעד בתים וקרקעות ששכר פושט הרגל" {ראו שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל מהדורה שלישית, 281 (2010) (להלן: "לוין וגרוניס פשיטת רגל"); עדיפות לדמי שכירות קיימת גם ביחס לאגודות שיתופיות, ראו סעיף 26(4)(א)(I) לפקודת האגודות השיתופיות}.

על-פי סדר הפירעון הפנימי בין החובות בדין קדימה כאמור בסעיף 354 שצוטט לעיל, נפרעים תחילה חובות לעובדים בגין שכר עבודה, לאחר מכן ניכויי מס במקור שהפרישה החברה כמעביד משכר העבודה של עובדיה וטרם העבירה אותם לרשות המיסים, ולבסוף ייפרעו החובות הקבועים בסעיף 354(א)(3) ובהם תשלומי חובה, מיסים המשתלמים לאוצר המדינה ודמי שכירות {ראו דוד האן דיני חדלות פירעון 473-472 (2009) (להלן: "האן")}.

11. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בערעור זה הינה כיצד יש לפרש את המונח "דמי שכירות" לעניין דין הקדימה. אקדים ואומר כי פרשנות בית-המשפט המחוזי תואמת את לשון ההוראה. ככלל מבחינה לשונית גרידא ניתן לומר כי המונח "דמי שכירות" רחב דיו כדי לכלול גם מרכיב של דמי ניהול. אלא שזהו רק השלב הראשון במסע הפרשני. בחינת תכלית ההוראה, ובעיקר התכלית הכללית בדבר עקרון השוויון, מחייבים מתן פרשנות מצמצמת להוראה לפיה מרכיב דמי הניהול איננו במעמד של דין קדימה. אפתח בלשון ההוראה. כפי שנראה עמדתי היא כי לשון ההוראה מכריעה את הכף לגבי המשיבות 8-1, אך לא לגבי המשיבה 9. זאת משום שהמשיבות 8-1 אינן "המשכיר". מה שייאמר בהמשך הדברים לגבי המשיבה 9 היה חל גם על המשיבות 8-1, לו היו הן גם כן בגדר "המשכיר".



השלב הראשון בפרשנות: לשון ההוראה
12. נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה בחיקוק היא לשון ההוראה. מבין האפשרויות הלשוניות השונות על הפרשן לבחור באפשרות המגשימה באופן מיטבי את מטרתה של הנורמה ואת תכליתה. תכלית זו תאותר ותיגזר מן המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות שהנורמה ביקשה להגשים (ראו עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פסקה 16 לפסק דינה של חברתי השופטת חיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.10) והאסמכתאות שם) (להלן: "עניין מעוז דניאל")}.

13. המחוקק לא הגדיר בפקודת החברות את המונח "שכירות" ולא ציין במפורש מהם מרכיבי השכירות. "על-פי ההגדרה המקובלת, שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס של הזולת ולהשתמש בו לפרק זמן מוגבל" {יהושע ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש 251 (2005) (להלן: "ויסמן")}. יסודות אלה של ההגדרה אכן כלולים בהגדרת המונח "שכירות" בחקיקה האזרחית לפיה "שכירות" היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק ולהשתמש שלא לצמיתות בנכס (סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971) או במקרקעין (סעיף 3 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969).

14. מקובל עלי כי המציאות הכלכלית החדשה "מחייבת לעתים יציקת דפוסים חדשים גם לתוך הוראות חוק ישנות" {ע"א 648/82 פקיד השומה לגבייה מיוחדת נ' גפני, פ"ד לח(3), 813, 822 (19.09.94) (להלן: "עניין גפני"); ראו ברוח זו גם דברי חברתי השופטת חיות ב- בג"צ 6962/03 חברת מדיה מוסט בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נט(3), 14 (2004)}. אכן, חזקה על המחוקק שהוא מבקש שהחוק יפורש באופן דינמי (ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני - פרשנות החקיקה 271-270, (1993) (להלן: "ברק פרשנות במשפט")}. מוכנה אני לקבל את קביעת בית-המשפט המחוזי כי במציאות הכלכלית הנוכחית מרוכזות חנויות רבות בתוך קניון אחד וכי "לא ניתן, למעשה, להשכיר חנויות ולתפעל אותן ללא חיוב נלווה בדמי-ניהול" (פסקה 9 לפסק-הדין).

על רקע זה סבורה אני כי ככלל, ומבחינה לשונית, התשלום בעבור הוצאות ניהול שוטף, לרבות תשלום עיתי משתנה בגין שימוש בשירותי נקיון, חניה וחשמל בפועל, הינו תשלום הנלווה לזכות השימוש בנכס או במקרקעין ולפיכך בא בגדר המונח "דמי שכירות" {ראו מיגל דויטש קניין כרך ב 353 (1999) (להלן: "דויטש"); זוהי גם הפרשנות הסטטוטורית המקובלת בגרמניה למונח דמי שכירות, מקום לא נאמר אחרת בחוזה השכירות: ראו סעיפים 556(1) ו-535(2) ל- BGB}. תשלום זה הינו בעד הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס או במקרקעין (ראו והשוו הגדרת המונח "דמי שכירות" בסעיף 1 לצו מס הכנסה (קביעת דמי שכירות כהכנסה לעניין ניכוי במקור), התשנ"ח-1998).

15. ואולם, אפילו לשיטת בית-המשפט המחוזי שלטעמי וכפי שאבאר פירש את המונח "דמי שכירות" באופן רחב מהמתבקש לענייננו, לא יהא בדבר כדי להועיל למשיבות 8-1. לשון פקודת החברות מגבילה את דין הקדימה לדמי השכירות רק ביחס לדמי שכירות "המגיעים למשכיר". למגבלה זו יש השפעה מכרעת שכן הלשון היא התוחמת את המסגרת שבה מתקיימת התכלית החקיקתית" {דברי חברתי השופטת חיות בעניין מעוז דניאל, פסקה 16; ראו גם דבריי ב- ע"א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' פוליטי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.08)}. מגבלה זו משמיעה לנו כי לא ניתן לכלול את ההוצאות בגין שירותי ניהול, נקיון, חניה וחשמל (אותן כיניתי במאוחד מרכיב דמי הניהול), ששולמו לאישיות משפטית נפרדת מן המשכיר, כחלק מ"דמי השכירות" כחוב בדין קדימה. במילים אחרות, אם מרכיב דמי הניהול איננו "מגיע למשכיר" אלא לישות משפטית נפרדת, די בלשון ההוראה כדי לקבוע כי לא חל לגביו דין הקדימה {ראו והשוו: בש"א 2283/06 במסגרת פש"ר 1003/04 מסוף מבני תעשיה (שותפות כללית) נ' חברת מעגלים לבקרה ופיקוח-מיטב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.06)}. מסקנה זו מכתיבה את התוצאה ביחס למשיבות 8-1 שאינן "משכירות" ודי בכך כדי לקבל את הערעור ביחס אליהן.

המשיבות 3, 4, 5, ו- 8 הן חברות הניהול של המשכירות המשיבות 1, 2, ו- 7 בהתאמה, עמן חתמו הרשתות חוזי ניהול נפרדים ובמסגרתם התחייבות לתשלום מרכיב דמי הניהול (ראו סעיף 16 להודעת הערעור; סעיף 80 לעיקרי הטיעון מטעם המערער. טענה זו לא הוכחשה על-ידי המשיבות). משכירי הנכסים יצרו למעשה הפרדה כפולה. ההפרדה הראשונה היא לגבי האישיות המשפטית שהינה צד לחוזה עם הרשתות (בחוזה השכירות - משכיר הנכס, ובחוזה הניהול - חברת הניהול שהינה חברה נפרדת מהמשכיר). ההפרדה השניה היא לגבי התשלומים עצמם ששילמו הרשתות (תשלום נפרד עבור השכירות, ותשלום נפרד על-פי חוזה נפרד עבור שירותי הניהול). הפרדה דומה הייתה גם בעניינה של המשיבה 6: בין המשיבה 6 למשיבה 11 נחתם חוזה שכירות, ובנפרד ממנו, חתמה האחרונה על חוזה ניהול מול חברה אחרת, קריון מרכז קניות בע"מ (ראו חוזה השכירות וחוזה הניהול שצורפו כנספחים לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה 6; כן ראו סעיף 37 לעיקרי הטיעון שם). הפרדה זו היא לדעתי מכרעת, לאור לשון הפקודה. אין בטענת המשיבות 8-1, כי ההפרדה נעשתה מטעמי יעילות טכנית ונוחות בלבד, בהתחשב באופי מרכיב דמי הניהול כתשלום שגובהו משתנה מעת לעת, כדי לשנות ממסקנתי. המניע להתנהגותם של הצדדים אינו יכול לאפשר פרשנות הנוגדת את לשון החוק. לא ניתן להתעלם בדיעבד ממתווה ההתקשרות החוזית של הצדדים, שמרצונם בחרו לעגנו בחוזים נפרדים תוך ביסוס הבחנה בין התשלומים לחברה המשכירה לבין התשלומים לחברת הניהול.

יודגש: אין חולק כי בעניינן של המשיבות 8-1 התשלומים השונים אותם כיניתי מרכיב דמי הניהול לא הגיעו למשכיר. אף אם שולמו הוצאות החשמל או החניה למשכירה עצמה, כבעניינה של המשכירה המשיבה 6, הרי שהמשיבה שימשה רק "צינור" להעברת הכספים לגורם הסופי (ראו סעיף י לכתב התשובה של המשיבה 6; וזאת למעט דמי החניה ששולמו למשכירה המשיבה 6 כגורם סופי על-פי סעיף 11.4 לחוזה השכירות). לפיכך גם במבנה התאגדות שכזה אין לומר כי ההוצאות "הגיעו למשכירה" שהרי התשלומים לא נותרו בקופתה כדמי שכירות, למעט דמי החניה.

16. סיכום ביניים: מהטעם האמור בלבד אין להכיר במרכיב דמי הניהול בעניינן של המשיבות 8-1 כחוב בדין קדימה (למעט דמי החניה שהגיעו למשיבה 6 אליה הגיעו הכספים כגורם סופי).

17. זה המקום להעיר שלוש הערות לעניין הפרשנות הלשונית.

ההערה הראשונה היא כי המפתח להגדרת המונח "דמי שכירות" בפקודה אינו מצוי בחוזה השכירות, העשוי להגדיר מהם הסכומים המגיעים "למשכיר". הגדרת המונח "דמי שכירות" בפקודת החברות היא הגדרה מהותית בעלת השלכות מעין-קנייניות לעניין סדרי הנשייה הסטטוטוריים בפירוק חברות. הגדרת המונח "דמי שכירות" בחוזה השכירות תקפה רק במישור היחסים החוזיים בין הצדדים ואין בכוחה להקנות למקבל התשלום זכות מעין-קניינית על פני צדדים שלישים אלא זכות חוזית בלבד {ראו: שלום לרנר שכירות נכסים 51 (1990) (להלן: "לרנר שכירות נכסים")}. תשלום מרכיב דמי הניהול הינו תשלום הנלווה לזכות השימוש ומצוי מחוץ לגרעין הקנייני של זכות השכירות (ראו דויטש, 353; על ההבחנה בין הפן הקנייני של זכות השכירות לפן החוזי שלה ראו גם: מיגל דויטש פרשנות הקודכס האזרחי כרך א, 84 (2005); ויסמן, 261-258). לפיכך לא ההגדרה בחוזה מספקת את המפתח להגדרת "דמי שכירות" בפקודת החברות. אין בכוחו של החוזה לגבור על דין הקדימה הקוגנטי הקבוע בפקודת החברות. אין צדדים לחוזה רשאים לקבוע ביניהם, כי חיוב אשר אינו מוכר בפקודה כזכאי לדין קדימה יזכה למעמד זה, אך משום שהסכימו בחוזה להגדירו כ"דמי שכירות". אכן, "אין לייחס חשיבות מיוחדת לשמו של התשלום שעליו מדובר, אלא יש להכריע בשאלה המתעוררת על-פי התוכן האמיתי במובן הענייני של התשלום" {ע"א 429/76 משרד המסחר והתעשיה נ' לב, פ"ד לא(2), 477, 482 (14.03.77)}.

18. ההערה השניה היא ביחס לטענת חלק מהמשיבות לפיה הסכמי השכירות יצרו בענייננו סוברוגציה, שהכניסה את חברות הניהול בנעלי ה"משכירות" (ראו סעיף 53 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבות 5-1; סעיפים 60-57 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבות 7 ו- 8). יש לדחות טענה זו.

אכן, נפסק כי דין קדימה ניתן ל"חוב" ולא לבעל החוב המקורי בלבד (ע"א 306/68 כונס הנכסים הרשמי נ' מפרק חברת פלקוטיל בע"מ (בפירוק), פ"ד כג(1), 256, 258 (13.02.69)}. אולם הלכה זו נפסקה בנסיבות של ערב הפורע חוב שיש לו דין קדימה בפירוק. במקרה כזה זכאי הערב אף הוא לדין קדימה. כדברי השופט ש' לוין:

"בצדק ציין הנשיא המלומד ש'דין הקדימה שניתן לדמי שכירות ולארנונות עירוניות ניתן לחוב עצמו ולא למשלם'; לפיכך, ערב הפורע חוב שיש לו דין קדימה בפירוק זוכה אף הוא לדין קדימה... אך כלל זה כוחו יפה רק לטובת מי שעקב התשלום בא, מכוח סוברוגציה, במקום הנושה בדין קדימה. והנה במקרה הנוכחי לא הפכה הספקה מכוח תשלום דמי השכירות לבעל זכות של משכיר כלפי יריב, ועילת הכלפי יריב היא עילת חיוב אישי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ולא מעבר לכך. הדין היה אחר לו הכירו בעלי הדין ביריב כדיירת מוגנת, שאז היה התשלום על-ידי הספקה 'מעביר' את החוב אליה" (ע"א 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד מז(5), 144, (19.09.93) (להלן: "עניין יריב הספקה"); השוו: עניין מאגרי אנוש, פסקה 9 לפסק דינו של השופט ריבלין).

על ייחוד דין הקדימה ל"משכיר" ניתן להתגבר אם קיימת סוברוגציה כדין. סוברוגציה כדין גורמת לחייב המשני "להיכנס לנעליו" של החייב העיקרי לכל דבר ועניין {ראו רוי בר-קהן ערבות 355 (2006)}. אלא שלשם כך נדרש לקיים את התנאים להפעלת זכות הסוברוגציה (ראו שם, 355-353). לא נטען ולא הוכח כי תנאים אלה התקיימו בענייננו. היחסים בין החברה המשכירה לחברת הניהול אינם יחסים של ערבות. לצורך הוכחת סוברוגציה כאמור אין די בהפניה לסעיף בחוזי השכירות, בהם מצוין כי הפרת הסכם הניהול על-ידי השוכר תיחשב להפרה של הסכם השכירות. כך גם ביחס להוראות בחוזה השכירות הקובעות כי חברת הניהול תשמש כ"זרוע" של המשכיר בכל הכרוך בהפעלת הקניון. הוראה שכזו אינה מקימה סוברוגציה. מובן כי אין לראות בחברת הניהול אף כ"חליפו" של המשכיר, שכן חברת הניהול לא רכשה מן המשכיר את זכויותיו במושכר (ראו סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה; ויסמן, 259).
19. ההערה השלישית היא כי ה"תמורה" בעבור זכות השכירות היא התשלום בגין מרכיב ההחזקה ובגין מרכיב השימוש בנכס או במקרקעין. המונח "תמורה" רחב יותר מן המונח "דמי שכירות". ה"תמורה" עשויה להיות מורכבת הן מ"דמי שכירות" המגיעים למשכיר והן מהתחייבויות נוספות המגיעות לצדדים שלישיים. סעיף 13(א) לחוק השכירות והשאילה מורה כי "השוכר חייב לשלם למשכיר את דמי השכירות", אלא שבגדרי התמורה הכוללת בגין זכות השכירות ייתכנו תשלומים נוספים:

"התמורה בעסקת שכירות היא כל מה שהשוכר משלם עבור הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס ולא רק מה שמכונה בפי הצדדים 'דמי שכירות'. החוזה עשוי להטיל על השוכר חובה לשלם סכומים נוספים, כמו: מיסים שונים, הוצאות חשמל, מים, טלפון, ודומיהם, פרמיות עבור ביטוח המושכר ועוד. כאמור, התשלומים השונים הם חלק מן התמורה... המונח 'תמורה' בסעיף 1 לחוק השכירות רחב מהמונח 'דמי שכירות'... והוא בא להדגיש שהתמורה יכולה להיות לא רק בכסף, אלא גם בסחורות ובשירותים שונים, כגון: שיפוץ המושכר, החזקתו השוטפת ואפילו בנייתו" (לרנר שכירות נכסים, 51; ראו גם ויסמן, 329).

המשך המסע הפרשני ביחס למשיבה 9 ודמי החניה שהגיעו למשיבה 6
20. מסקנתי לגבי המשיבות 8-1 אינה מייתרת את המשך הדיון. עדיין נותר עניינה של המשיבה 9 ועניין דמי החניה שהגיעו למשיבה 6. לגבי דמי החניה אציין כי אין המדובר בחניה צמודה השמורה לשוכר אלא על בסיס מקום פנוי. במועד הרלוונטי הייתה המשיבה 9 המשכירה וחברת הניהול כאחת של הרשת (המשיבה 11) שהתקשרה עמה הן בחוזה שכירות והן בחוזה ניהול באותו מועד וכמקשה אחת. בחוזה הניהול לא ננקב שם חברת הניהול, והחוזה נחתם על-ידי המשיבה 9 והמשיבה 11 בלבד. מרכיב דמי הניהול הגיע למשיבה 9 (ראו סעיף 15.1 לחוזה השכירות הקובע כל עוד לא הוקמה חברת ניהול נפרדת, "ישמש המשכיר כחברת הניהול לצרכי חוזה זה"). המשיבה 9 הדגישה כי השוכרת נתנה לה בקביעות שיק אחד בעבור זכות השכירות, ללא הפרדה בין מרכיב דמי הניהול לבין מרכיב דמי השכירות. שירותי הניהול סופקו בפועל על-ידי המשיבה 9 ולא על-ידי חברת ניהול אחרת (ראו סעיף 13 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה 9). בנסיבות עובדתיות אלה, המדובר בחוב המגיע ל"משכיר", ולפיכך יש לבדוק האם הפרשנות התכליתית מובילה אותנו לאותה התוצאה של הפרשנות הלשונית. בלשון אחרת - האם גם לפי הפרשנות התכליתית יש לראות בדמי הניהול חלק מדמי השכירות (המגיעים למשכיר). תשובתי על כך בשלילה, ולכך אפנה עתה.

השלב השני בפרשנות: תכלית ההוראה
21. השאלה בשלב זה של ההליך הפרשני היא האם תכליות דיני הפירוק בכלל וסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות בפרט מחייבות מתן פירוש מצמצם למונח "דמי שכירות" בפקודה, באופן שאינו כולל את מרכיב דמי הניהול, אפילו הוא מגיע למשכיר בעד הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס או במקרקעין.

22. סעיף 354 לפקודת החברות, הקובע חובות בדין קדימה, הוא חלק מדיני הפירוק בישראל. סעיף 354 שצוטט לעיל קובע חריגים סטטוטוריים לעקרון השוויון בין נושים הקבוע בסעיף 330(1) לפקודת החברות, הקובע כי "נכסי החברה ישמשו לכיסוי חבויותיה בשיעור אחיד לכולן". אכן, הכלל בדיני הפירוק הוא שהנושים זכאים להתחלק באופן יחסי לחובות במסת הנכסים העומדת לחלוקה. לפיכך "הסטייה מעקרון השוויון, המקנה עדיפות לנושים מסויימים שאינם בעלי בטוחה, מחייבת הסבר... יש איפוא לדון בנפרד בקבוצות הנושים, שהדין זיכה אותן בדין קדימה, ולבדוק את הרציונל, העומד ביסוד העדפה זו" (כהן פירוק חברות, 605). "דמי שכירות... המגיעים למשכיר" זוכים באופן חריג לדין קדימה בסדר הנשייה מכוח הוראה סטטוטורית מפורשת {ראו ע"א 584/81 כונס הנכסים הרשמי נ' קרני, פ"ד לו(3), 747, 754 (1982)}. מהי אפוא התכלית והרציונל להעדפתו של המשכיר?

שיקול ראשון: ההיסטוריה החקיקתית
23. ככלל, סיוע באיתור התכלית הסובייקטיבית של ההוראה עשוי להימצא בהיסטוריה החקיקתית {ברק פרשנות במשפט 362; אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 403 (2003) (להלן: "ברק פרשנות תכליתית")}. מקור ההוראה הוא בפקודת החברות המנדטורית משנת 1929 המבוססת על דיני החברות האנגליים {ראו: צבי בקר ודוד בקר דיני חברות בישראל כרך א 1 (1961) (להלן: "בקר"); אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל 250 (1984)}. סעיף 220א(1)(ה) לפקודת החברות המנדטורית קבע דין קדימה ל"כל סכומים המגיעים למשכיר בתורת דמי-שכירות של בתים וקרקעות ששכרה החברה, בגין תקופה של לא יותר משנה אחת לפני התאריך המתאים" {מופיע אצל אברהם פלמן דיני פירוק חברות בישראל 238-237 (1969)}. הנוסח באנגלית הינו:

“All sums due to a lessor by way of rent of houses and lands leased by the company in respect of a period not exceeding one year prior to the relevant date”

(ראו: בקר כרך ב 178)

מקור העדיפות למשכיר בפקודה המנדטורית הוא בעדיפות הניתנת במשפט המקובל למשכיר מקרקעין, הזכאי לסעד עצמי עתיק יומין וייחודי מסוג Distress for rent. סעד זה הינו זכות עיכבון מיוחדת לטובת משכיר, מכוחה הוא יכול לתפוס מיטלטלין של השוכר המצויים במושכר, לרבות נכסי השוכר עצמו, לשם הבטחת תשלום דמי שכירות המגיעים לו (ראו ויסמן, 331). בכך מקנה סעד עצמי זה למשכיר עדיפות על פני נושים אחרים של השוכר (שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 233 (1996) (להלן: "לרנר שעבוד נכסי חברה"); כהן פירוק חברות 631; לקשר ההדוק בין סעד ה- Distress for rentלבין הגדרת דמי שכירות באנגליה ראו למשל פסק דינו של ה- Court of Appeal בעניין: Khar v. Delmounty Limited. 75 P.&C.R. 232 (1996)). סעד ה- Distress for rent צומצם ב- Insolvency Act משנת 2000, ובמסגרת רפורמה נוספת משנת 2007, הוא הוחלף בפרוצדורה דומה אחרת (ראו: Ian F. Fletcher The Law of Insolvency 289-291, 786-787 (4th Ed., 2009) (להלן: "פלטשר")). סעד עצמי עתיק יומין זה אופייני לשיטה הפיאודלית, ותכליתו מתן כוח ומעמד מיוחד לבעלי קרקעות, כאשר דמי השכירות נתפסים כתשלום ה"צומח מהקרקע":

"התפיסה... של דמי השכירות במשפט המקובל הקלסי... מקורה בתקופה הפיאודלית. במשפט המקובל הרנטה איננה זכות חוזית רגילה אלא זכות קניינית הצומחת מהקרקע, וזו משועבדת כביכול לתשלום הרנטה. לתפיסה ה'קניינית' השלכות רבות, כגון:... בעליה של הקרקע ב'יום הקובע', בסוף התקופה, זכאי לדמי השכירות עבור כל התקופה... התרופה המיוחדת שעמדה לרשות המשכיר, ה'distress', זכות להיכנס למושכר ולתפוס מיטלטלין שונים המצויים בו כאשר לא שולמו דמי השכירות, קשורה גם היא לאופי המיוחד של דמי השכירות... להבחנה בין דמי שכירות לבין תשלומים אחרים כמו מיסים וביטוח, יש במשפט האנגלי נפקות לעניין הפעלת ה- distress, אך אצלנו אין חשיבות רבה לסוגים השונים של התמורה" (לרנר שכירות נכסים 52-51).

העדיפות למשכיר, שהייתה קיימת בעבר בדין האנגלי כבסיס לפקודת החברות בישראל, צומצמה עם השנים. כיום "דמי שכירות" אינם מופיעים ברשימת החובות המוכרים בדין קדימה באנגליה בפשיטת רגל ובפירוק {ראו: סעיף 386 ל-Insolvency Act משנת 1986 וכן תוספת מס' 6 שם; כהן פירוק חברות 631; אליעזר וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות 392 (זיו וולובסקי עורך, 2004) (להלן: "וולובסקי"); פלטשר, 348-343, 787-784}. המגמה המודרנית במשפט האנגלי, בעקבות דו"ח ועדת Cork משנת 1982, היא צמצום דין הקדימה, לרבות עדיפויות שהוקנו למדינה ולרשויות המס האנגליות {ראו: ע"א 4227/92 מדינת ישראל - מנהל מס רכוש נ' ארטיק תחיה בע"מ, פ"ד נב(1), 433, 448 (1998) (להלן: "עניין ארטיק תחיה"); לרנר שעבוד נכסי חברה 233-232; John Duns Insolvency Law and Practice 331, 381-382 (2002) (להלן: Duns); פלטשר, בעמ' 26-15). רפורמה משנת 2002 ביטלה לחלוטין עדיפויות בדין קדימה שניתנו בעבר למדינה, כך שכיום העדיפויות מתמקדות בעיקר בהגנה על עובדים (ראו: סעיף 251 ל- Enterprise Act משנת 2002; פלטשר, 787-785; בהט, 1720-1719; האן, 640).

24. הנה-כי-כן, ההתחקות אחר הדין האנגלי לא תסייע בידינו סיוע של ממש בקביעת תכלית ההוראה בפקודת החברות בישראל וזאת מארבעה טעמים: ראשית, התפיסה של דמי השכירות במשפט האנגלי מבוססת על הסעד של Distress for rent, סעד שהמשפט הישראלי אינו מכיר בו (ראו ויסמן, 331). שנית, תכלית דמי השכירות במשפט האנגלי עניינה הגנה על בעלי קרקעות כשריד לשיטה הפיאודלית, הזרה לשיטת המשפט הישראלית. שלישית, העדיפות שניתנה לדמי השכירות בדין קדימה באנגליה נזנחה עם השנים, ואילו בישראל היא נותרה על כנה. ולבסוף, התכלית הסובייקטיבית של ההוראה במשקפיו של המחוקק האנגלי הולכת ונחלשת בחלוף הזמן הרב שחלף (ראו: ברק פרשנות תכליתית, 244-243). שומה עלינו איפוא לפרש נוסח זה ככתבו וכלשונו, במנותק מן המקור האנגלי בעבר (ראו והשוו: עניין גפני, 820).

שיקול שני - ועיקרי: תכלית ההוראה במשפט הישראלי
25. על רקע זה עולה השאלה, האם בבסיס העדיפות למשכיר - המופיעה עלי ספר החוקים בישראל - יש תכלית עצמאית אחרת מלבד קיומו ההיסטורי מימי המנדט הבריטי. מהי המדיניות המשפטית הניצבת בבסיס העדפה זו?

26. על מתן דין קדימה לדמי שכירות נמתחה לא מעט ביקורת. יש הסבורים כי "אין היגיון במתן עדיפות למשכיר מקרקעין על נושים אחרים של החברה. משכירי מקרקעין מסוגלים לדאוג ולהגן על עצמם מפני מצב של חוסר סולבנטיות טוב יותר מאשר נושים אחרים של החברה, דוגמת לקוחות, שהקדימו תשלומם כספים לחברה לפני קבלת המוצרים, או ספקים קטנים של החברה" ולפיכך ממליצים לבטל העדפה זו (ראו: כהן פירוק חברות, 631). יש הסבורים כי ההעדפה עשויה לשרת תכלית של עידוד בעלי מקרקעין להשכירם למטרות מסחריות, אלא שאף לגישתם ניתן להשיג תכלית זו על-ידי מתן תמריצים אחרים כך שבסופו של דבר ההעדפה אינה מוצדקת ויש לבטלה (ראו: לרנר שעבוד נכסי חברה, 234-233). על רקע זניחת ביטול דין הקדימה לדמי השכירות באנגליה, וטענת העדר הצדקה עניינית לעדיפות, יש שקראו להתאים גם את הדין הישראלי למציאות של ימינו:
"לא ברור מדוע מוענק לבעלי מושכרים בלתי מוגנים דין קדימה בגין דמי שכירות של שנה אחת... וזאת ללא הגבלה על-ידי תקרה של הסכום. כיום יש בארץ ענקי נדל"ן, שבבעלותם רבי קומות להשכרה בדמי שכירות חודשיים, חופשיים, בשכירות בלתי מוגנת, המניבים פירות בסכומים נכבדים. אם בעלי מושכר כאמור לא דאגו לקבל ערבויות טובות לתשלום דמי השכירות, ואף הזניחו את הטיפול בגבייתם עד אשר נוצר חוב של שנה שלמה - מה ההצדקה להעניק להם דין קדימה בגין דמי שכירות לשנה, ללא הגבלת סכום, כאשר זכות זו נוגסת בזכויות נושים רגילים...?" (וולובסקי, 391).

חרף הביקורת הנוקבת מפי המלומדים לעיל, וחרף המלצתו של השופט מ' חשין כי "דברים טובים ראוי לנו שנלמד גם מאחרים" בהפנותו לרפורמות בדין האנגלי (עניין ארטיק תחיה, 448), לא שינה המחוקק בישראל את ההוראה והעדיפות הניתנת למשכיר בגין "דמי שכירות" נותרה על כנה. במצב עניינים זה "אין להניח כי הוראת חוק היא חסרת תועלת. חוק לא נחקק אך לשם החקיקה... מכאן החזקה כי תכלית החקיקה לחוקק הוראה בת-תוקף" (ברק פרשנות תכליתית, 422). חוזרת השאלה למקומה, מהי תכלית ההוראה. ככל טקסט משפטי, יש לדעתי להוראה שתי תכליות עיקריות: תכלית כללית ותכלית אינדיבידואלית (ראו: שם, 196).

התכלית הכללית - עקרון השוויון
27. אפתח בתכלית הכללית. לעניין זה "האופק של הפרשן אינו גבול החוק המתפרש. האופק של הפרשן הוא השיטה כולה" (ברק פרשנות במשפט, 328). הוראת סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות היא חלק מדיני הפירוק בישראל. התכלית הכללית של ההוראה היא הגשמת דיני הפירוק בישראל. במסגרת דיני הפירוק ניתן כאמור מעמד בכורה לעקרון השוויון בין הנושים (ראו: ע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ, פסקה 23 לפסק דיני, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.08.09) (להלן: "עניין רגיס"); יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין כרך ג 1616-1613, 1636 (2009) (להלן: "בהט")). "עקרון השוויון הוא ברירת המחדל של דיני חדלות הפירעון" (האן, 473). וכדברי השופט לנדוי, "המגמה הכללית חייבת להיות שוויון הנושים בפשיטת הרגל, ושוויון זה לא יופר אלא אם פרשנות דווקנית של הכתוב מצדיקה זאת" (ע"א 537/69 המוסד לבטוח לאומי נ' וינגרטן, פ"ד כד(1), 255, 258 (05.03.70); וראו בהסתמך על דברים אלה, דברי השופטת בן-פורת בדעת הרוב בעניין גפני, 826, לעניין פירוש שתיקתו של המחוקק; כן ראו ברוח דומה עניין מאגרי אנוש, פסקה 12 לפסק דינו של השופט ריבלין). אכן, יישום עקרון השוויון לענייננו מחייב מתן פרשנות דווקנית למונח "דמי שכירות" כחוב בדין קדימה, ובכך להביא לצמצום ההעדפה בדין הקדימה.

ואולם, "אף שלעקרון השוויון בין הנושים יש מעמד בכורה בדיני פירוק, לעתים נסוג הוא בפני שיקולים נוגדים" {ע"א 4351/01 ארז, מפרקן של חב' ח.א. מזון בע"מ נ' מדינת ישראל - האוצר אגף המכס והמע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.05)}. השיקולים הנוגדים בענייננו הם ההעדפה החקיקתית המפורשת, והתכלית האינדיבידואלית של ההוראה. האיזון בין השיקולים הנוגדים הוא שיקבע בסופו של דבר את היקף התפרסותה של ההעדפה לדמי שכירות המגיעים למשכיר כחוב בדין קדימה (ראו: ברק פרשנות תכליתית 227).

התכלית האינדיבידואלית
28. ההעדפה ל"דמי שכירות" המגיעים למשכיר נותרה כאמור על כנה בחקיקה בישראל. זו, לעת הזו, בחירתו הערכית של המחוקק. חרף הביקורת שנמתחה על ההוראה עלינו לצעוד "במסלול הנותן עדיפות למי שהמחוקק רצה ביקרו" {ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.07); וראו גם עניין רגיס, פסקה 23). אין בכוחה של הפרשנות לבטל לחלוטין את מעמדם הסטטוטורי של דמי השכירות כחוב בדין קדימה. שינוי ברוח הביקורת הקוראת לביטול ההעדפה לחלוטין נתון למחוקק בלבד (ראו והשוו לדבריי ב- ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(6), 126, 132 (15.07.04); לרנר שעבוד נכסי חברה, 242). בית-המשפט המחוזי ציין ובצדק כי "מצווים אנו להמשיך ולהעניק עדיפות לחוב דמי-שכירות על-פי המשמעות המקובלת של מונח זה" (פסקה 11 לפסק-הדין). ואולם, המשמעות המקובלת תיקבע כאמור בהתחשב בין היתר בתכלית ההוראה בדין הישראלי. לצד התכלית הכללית עליה עמדתי, יש להוראה, לטעמי, גם תכלית אינדיבידואלית בה יש כדי ליתן ביטוי "למטרה האמיתית של המחוקק, המפלה בין הנושים במידה מסוימת" (ראו דעת היחיד של השופט ג' בך בעניין גפני, 828).

29. בעיני, התכלית האינדיבידואלית של סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות היא ליתן לחברה העומדת בסכנת פירוק (השוכרת) "תקופת חסד" של פעילות מסחרית (ראו והשוו: האן, 637). במהלך תקופה זו לא יהיה למשכיר תמריץ חזק לפעול לסילוקה של שוכרת שאינה משלמת, כפי שציינה ובצדק השופטת אלשיך, בפרשה אחרת:

"נמתחה לא אחת ביקורת על העדפת המשכיר דווקא על-פני ספקים ונושים אחרים, הנאלצים להסתפק במעמד של נושים רגילים. עם זאת, מובן שאין בכך בכדי לנסות לצמצם באורח מלאכותי את דין הקדימה לטובת המשכיר, או להתעלם מכך כי יש להעדפתו רציונל פרקטי מסויים - רצון למנוע ממשכירים למהר ולסלק חברות המצויות בקשיים, מתוך מחשבה כי אם לא יעשו כן, יאלצו 'לעמוד בתור' עם הנושים הרגילים" {בש"א 9174/08 במסגרת פש"ר 1819/04 אשבן צמרות בע"מ נ' גזית, מפרק חברת אי.טי.טי.אי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.11.08); ערעור על ההחלטה נמחק - ע"א 37/09 אשבן צמרות בע"מ נ' גזית, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.10)}.

על-פי רציונל זה עשויה החברה השוכרת להישאר במקרקעין או בנכס ולהמשיך בפעילות מסחרית כ"עסק חי" באופן העשוי, אם יצלח הדבר, למנוע פירוק או למצער, להגדיל את מסת הנכסים לחלוקה (ראו והשוו: Duns, 382; וולובסקי 391). אכן, "החתירה להשאת שווי החברה קיימת הן בפירוק והן בשיקום" (בהט, 1636). פינוי מידי של החברה השוכרת, שנכנסה לקשיים, מן הנכס או המקרקעין עלול לגזור עליה כליה. לעומת-זאת, כאשר המשכיר יודע כי דיני הפירוק מקנים לו עדיפות ביחס לדמי השכירות המגיעים לו, פוחתת המוטיבציה שלו לפעול לפינוי מידי של השוכרת. בהתאם, פוחת החשש מפני בקשת פירוק מוקדמת מידי (לחשש זה והנזק הכלכלי הטמון בו ראו: האן, 226-225). הוראה זו מגינה אפוא על המשכיר, בכך שהיא "משריינת" לו סכום "דמי שכירות" לתקופה קצובה. בעת ובעונה אחת ההוראה מגינה גם על החברה השוכרת, בכך שהיא מקנה לה "מרווח נשימה" להמשך פעילות מסחרית שוטפת בנכס או במקרקעין. "מרווח נשימה" זה נועד בסופו של יום לשרת את הנושים כולם, כיוון שתכליתו כאמור מניעת הפירוק או הגדלת מסת הנכסים לחלוקה. התכלית האינדיבידואלית היא אפוא תכלית שיקומית.

30. לדעתי הדגש בהוראה זו איננו במתן תמריץ סטטוטורי פרוספקטיבי להשכרת נכסים. שיקול זה אכן רלוונטי אך הוא איננו העיקר (השוו לשיקול עידוד שוק האשראי ביחס לנושים מובטחים כמפורט אצל לרנר שעבוד נכסי חברה, 234). הדגש בעיני הוא במתן תימרוץ "אקטיבי" לפעילות המסחרית של חברה השוכרת בנקודת הזמן הרגישה כשהיא בסכנת פירוק. זוהי תכלית שיקומית.

פרשנות ההוראה כתוצר האיזון בין התכלית הכללית לתכלית האינדיבידואלית
31. הנה-כי-כן, בפנינו התנגשות בין התכלית האינדיבידואלית לבין התכלית הכללית. התכלית האינדיבידואלית תומכת בהעדפת המשכיר. התכלית הכללית, מנגד, חותרת לצמצום ההעדפה למשכיר בשם עקרון השוויון. במצב זה תפקידו של הפרשן לעשות כל מאמץ כדי למנוע או לצמצם את ההתנגשות (ראו: ברק פרשנות תכליתית, 430-429). ניתן לדעתי לצמצם את תחום ההתנגשות על-ידי שימור עצם ההעדפה החקיקתית האינדיבידואלית תוך צמצום היקף התפרסותה, כך שפגיעתה בתכלית הכללית לא תעלה על הנדרש. אכן, ההלכה הכללית בדבר הפרשנות המצמצמת משמעה כי "יש להעדיף במידת האפשר פרשנות דווקנית של הכתוב, כל אימת שפירוש רחב יותר יפר ביתר שאת את השוויון בין הנושים" (עניין גפני, 823) וכל עוד אין הוראת חוק ברורה אחרת {ראו ע"א 633/91 מנהל מס רכוש ומנהל מס שבח מקרקעין, תל-אביב נ' שמש, פ"ד מח(1), 841, 850 (1994)}. ברוח העידן החוקתי, הדרישה היא כי הפירוש לא יפר את עקרון השוויון למעלה מן הנדרש, וכדברי השופט ש' לוין:

"נטיית בתי המשפט היא לפרש את דין הקדימה בצמצום... כדי שלא לפגוע יתר על המידה בעקרון שיש לחלק נכסי תאגיד שבפירוק על דרך השוויון" (עניין יריב הספקה, 146).

התכלית האינדיבידואלית, השיקומית, אינה מצדיקה לטעמי "שיריון" של סכום דמי השכירות שעניינו מרכיב דמי הניהול, אף אם הם מגיעים למשכיר. למשכיר יש דרך חלופית מידתית יותר להגן על מרכיב דמי הניהול. הדרך החלופית היא הפסקת הספקת השירותים הכלולים במרכיב דמי הניהול. לעניין מרכיב זה דומה המשכיר לספק רגיל (שאינו זכאי לדין קדימה) המפסיק את אספקת הסחורה השוטפת או השירות השוטף הניתן בכדי להקטין את נזקו במקום שהחברה בסכנת קריסה. חלופה זו היא פשוטה ביחס לתשלומים הנלווים לזכות השימוש, שכן לרוב היא מוסדרת במסגרת היחסים החוזיים שבין הצדדים. חלופה זו הופכת מורכבת יותר ביחס לתשלומים ה"גרעיניים" המשולמים בגין זכות השימוש וההחזקה עצמם בנכס או במקרקעין. שלילת זכות השימוש וההחזקה בנכס או במקרקעין נעשית באמצעות ביטול הסכם השכירות, אך בכך לא די, יש צורך בפינוי פיזי של המושכר. לצורך פינוי המושכר על המשכיר לנקוט פעמים רבות בהליך משפטי ארוך והדבר אינו יכול להיעשות לאלתר (אף שלא נדרש אישור מבית-המשפט של פירוק לצורך הגשת תביעת הפינוי, עדיין נדרש הליך משפטי והחלטה המתירה פינוי, ראו: לוין וגרוניס פשיטת רגל, 119; ויסמן, 330). הפסקת הספקת שירותים היא לכאורה מהלך פשוט יותר מאשר מהלך של פינוי השוכר מן המושכר. זהו קו פרשת המים העולה במפורש גם מעמדת הנאמנים שהוגשה לבית-המשפט המחוזי:

"כאשר חברה נקלעת לחוסר סולבנטיות ואינה משלמת את דמי השכירות, המשכיר אינו יכול לפנותה מהנכס שבבעלותו, בלי לנקוט בהליך משפטי ארוך. המשכיר חשוף לסיכון כלכלי משמעותי ומתמשך בגין אי תשלום דמי השכירות ואי היכולת להשכיר את המושכר לשוכר חדש. לכן, המחוקק בא והגן על משכירי הנכסים והקנה לחוב כלפיהם מעמד מיוחד. תכלית זו אינה רלבנטית לגבי דמי ניהול. נותן שירותי הניהול, כמו נותן שירותי הניקיון והשמירה, יכולים להפסיק באופן חד (צדדי) ומידי את מתן השירותים, וכל כן אין מקום ליתן להם עדיפות על פני נושים אחרים של החברה שבפירוק (סעיף 4 לעמדת הנאמנים).

לדעתי, עמדת הנאמנים בדין יסודה. פרשנות זו יש בה, מחד, להגשים את הוראת המחוקק המפורשת ליתן עדיפות למשכיר, ומאידך, לצמצם את היקפה כך שלא תעלה על הנדרש. מקום בו קיימת חלופה מידתית העשויה להשיג את העדיפות בדרך אחרת, שאינה מהווה חריג לעקרון השוויון, מן הראוי לאמץ פרשנות המצמצמת את הפגיעה בשוויון. ודוק: הפרשנות המצמצמת אינה פוגעת במשכיר, כיוון שיש בידו סעד מידי להבטחת כספו בגין מרכיב דמי הניהול. הצמצום נעשה בדרך של אי הכרה, בדרך של פרשנות, במרכיב דמי הניהול כחלק מדמי השכירות המגיעים למשכיר, כך שלמרכיב זה לא יהא מעמד של דין קדימה.

ודוק: לא הייתי מגיעה למסקנה האמורה בהתבסס על התכלית האינדיבידואלית, השיקומית, לבדה. שהרי, תכלית זו רלוונטית גם ביחס לחובות מצד נושים אחרים המספקים שירות או סחורה לחברה שאינם זכאים למעמד דין הקדימה. שיקול חיוניות המשך הספקת השירות או הסחורה לחברה השוכרת אינו מספיק כדי להעלות את החובות האמורים למעמד של דין קדימה. בכדי לזכות במעמד זה נדרשת אמירה חקיקתית מפורשת וברורה. אכן, ההעדפה החקיקתית המפורשת היא המקנה לתכלית האינדיבידואלית משנה תוקף.

32. הפרשנות המוצעת היא לטעמי תוצר של איזון ראוי בין המקורות השונים לקביעת התכלית, תוך מתן משקל נכבד לעקרון השוויון כעקרון מנחה ובעל מעמד בכורה בדיני פירוק חברות. אפילו התכוונו הצדדים לכלול מרכיב זה במונח "דמי שכירות" בחוזה השכירות ביניהם, כוונתם נדחית מפני הדין הקוגנטי בעניין סדרי הנושים בפירוק, ותכלית הוראת פקודת החברות, המחייבת פרשנות מצמצמת של הוראת דין הקדימה, גוברת (ראו והשוו: עניין מאגרי אנוש, פסקה 13 לפסק דינו של השופט ריבלין).

33. ניתן להקשות ולטעון כי הפרשנות האמורה, השוללת מן המשכיר את העדיפות בגין מרכיב דמי הניהול, מחלישה במידת מה את התכלית השיקומית כיוון שלמשכיר נותר פתח, פתח צר אמנם, להפסקת שירותי הניהול באופן העלול לפגוע בפעילות השוטפת של החברה השוכרת . לכך ניתן להשיב בשלוש תשובות. ראשית, חובה עלינו לאזן בין השיקולים השונים. איזון אין משמעו כי התכלית השיקומית גוברת לכל אורך הדרך. שנית, "שיריון" עיקר הסכום בגין "דמי שכירות" במרכיביו הגרעיניים (למעט מרכיב דמי הניהול) לטובת המשכיר יש בו כדי ליתן, לדעתי, תמריץ מספק למשכיר לאפשר לחברה השוכרת מרווח נשימה לצורך התכלית השיקומית, ממנה עשוי המשכיר לצאת נשכר. כאמור, ביחס למרכיב דמי הניהול קיימות למשכיר הגנות אחרות, וביניהן דרך של מעין-סעד עצמי. שלישית, המחוקק לא כלל באופן מפורש וברור את מרכיב דמי הניהול כחלק מן המונח "דמי שכירות" המגיעים למשכיר. באיזון בין התכליות עליהן עמדתי, ובשים לב לעקרון השוויון, מסקנתי היא כי בהעדר אמירה מפורשת של המחוקק אין להעניק גם למרכיב דמי הניהול מעמד של חוב בדין קדימה {ראו והשוו: על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, פ"ד מז(3), 397, 404 (11.07.93)}.

מעל לכל יש להדגיש: ישנן תכליות אינדיבידואליות מוצדקות המוכרות בדין הישראלי, כגון התכלית הסוציאלית העומדת בבסיס ההוראה בעניין מתן דין קדימה ביחס לעובדים (ראו עניין מאגרי אנוש, פסקה 13). זוהי דוגמא לתכלית אינדיבידואלית המושגת באופן ישיר. לעומת זאת התכלית האינדיבידואלית השיקומית עליה עמדתי לעיל, הבאה להגן במידה מסוימת על החברה השוכרת העומדת בפני סכנת קריסה, מושגת רק בעקיפין, דרך הבטחת דין הקדימה למשכיר. לפיכך היא בעיני תכלית אינדיבידואלית חלשה יותר המאפשרת מתחם פרשני מצומצם יותר בהתנגשותה מול התכלית הכללית בדבר עקרון השוויון.

34. עוד ניתן להקשות כי הפרשנות האמורה נוגדת את כלל ההרמוניה החקיקתית, כלל שעמד בבסיס הנמקתו של בית-המשפט המחוזי. ואולם "תפישת ההרמוניה החקיקתית מצדיקה את ההנחה, כי לביטוי זהה תהא משמעות זהה באותו דבר חקיקה. להנחה זו אין מקום בשעה שהביטוי מופיע בדברי חקיקה שונים. לכל דבר חקיקה תכלית משלו, והשוני בתכלית עשוי לגרור שוני במשמעות" (ברק פרשנות במשפט, 601). שאלת המפתח אינה זהות המילים אלא זהות התכליות של החוקים השונים בהן מופיע המונח (שם, 603). מכאן ש"הרמוניה חקיקתית היא מושג יחסי. זו שאיפה שראוי להשיגה. זו הנחה הניתנת לסתירה" (ברק פרשנות תכליתית, 416). על האפשרות לסתירת החזקה עמד השופט מצא, בהקשר אחר:

"סטייה ממושגי הדין הכללי, מקום שהדבר נדרש לפירושה הנכון של הוראת חוק בתחום דיני המס, ראויה להכרה כחריג לגיטימי לעקרון ההרמוניה התחיקתית" (ע"א 526/87 מנהל מס שבח חיפה נ' מועצת פועלי חיפה, פ"ד מג(3), 519, 524 (28.09.89); ראו גם ברק פרשנות במשפט 314-313).

כלל ההרמוניה הנורמטיבית הוא אפוא רק אחד מן המקורות לקביעת התכלית החקיקתית ומשקלו משתנה על-פי הנסיבות (ברק פרשנות במשפט, 335). בענייננו, נוכח התכליות הייחודיות עליהן עמדתי, אין בכלל ההרמוניה החקיקתית כדי להכריע.

35. לסיכום: על-פי תכלית דיני הפירוק בכלל והוראת סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות בפרט, יש לצמצם את היקף התפרסות דין הקדימה בגין "דמי שכירות" המגיעים למשכיר כך שלא יחול על תשלום בגין הוצאות נלוות הקשורות לשכירות הנכס או המקרקעין, בגין שירותי ניהול, נקיון, חניה וחשמל (אותן כיניתי לעיל מרכיב דמי הניהול). זאת אף אם מבחינה לשונית ניתן לראותם בגדרי המונח "דמי שכירות" המגיעים למשכיר. בכך יש לדעתי כדי ליתן לדברים, בהקשרם בדיני פירוק חברות, את "פירושם הרגיל והטבעי... ולהשאיר בידי המחוקק את האפשרות להביא את הדברים על תיקונם בדרך של חקיקה מתאימה" (כדברי השופט ג' בך בדעת היחיד בעניין גפני). מבחינה מעשית, אם תשלום דמי הניהול נעשה על-פי החוזה כחלק מהתמורה הכוללת בגין דמי שכירות הנגבים כתשלום גלובאלי, יש לבצע הפרדה רעיונית ולהפחית את הסכום המיוחס למרכיב דמי הניהול מן החוב במעמד דין קדימה.

תכלית ההוראה מכתיבה את התוצאה ביחס למשיבה 9
36. מן הכלל אל הפרט, באשר למשיבה 9: מרכיב דמי הניהול, כחלק מדמי השכירות שנקבעו בחוזה השכירות בו התקשרה המשיבה 9 כמשכירה, איננו בעל מעמד של חוב בדין קדימה. כך גם ביחס לדמי החניה שהגיעו למשיבה 6. מסקנה זו חלה גם לגבי המשיבות 8-1, אם לא יקבלו חברי את עמדתי כי הן אינן זכאיות לדין קדימה כיוון שאין המדובר בחוב המגיע ל"משכיר".

סוף דבר
37. אשר-על-כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את החלטתו של בית-המשפט המחוזי ולקבוע כי דין הקדימה הקבוע בסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות ביחס ל"דמי שכירות" המגיעים למשכיר, אינו חל על החיובים הנלווים לזכות השימוש של השוכר בנכס או במקרקעין, קרי התשלום בגין דמי ניהול, ניקיון, חשמל ודמי חניה. חובות אלה אינם במעמד של חוב בדין קדימה. לפיכך, אם שולמו כספים למשכירים על-פי החלטת בית-המשפט המחוזי, הם יושבו לקופת הפירוק בצירוף ריבית והצמדה כחוק מאז תשלומם, ויחולקו מחדש לנושים הזכאים על-פי הדין. לא יהיה צו להוצאות.

השופט א' גרוניס:
אני מסכים.

השופטת א' חיות:
נוכח מעמד הבכורה הניתן בדיני הפירוק לעקרון השוויון ונוכח חולשת התכלית האינדיבידואלית העומדת ביסוד דין הקדימה הניתן ל"דמי שכירות" בסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, מקובלת עלי מסקנתה של חברתי השופטת מ' נאור, לפיה אין להרחיב את פירוש המונח "דמי שכירות" בסעיף זה באופן המחיל אותו גם על מרכיב דמי הניהול.

מטעמים אלה, אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיעה חברתי, לפיה דין הערעור להתקבל.

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור."

7. פיגורים במילוי צווי מזונות - סעיף 78(3)(ד) לפקודה
על-פי סעיף 78(3)(ד) לפקודת פשיטת רגל כל כסף המגיע בעד פיגורים במילוי צווי מזונות שבית-משפט מוסמך נתנם או מוציאם לפועל - ישולמו בדין קדימה.

מהאמור בסעיף 78(3)(ד) לפקודת פשיטת הרגל עולה, כי מדובר בפירוט של מספר סוגי חובות, שיהיו שווים זה לזה במעלה וישולמו במלואם ואם אין בנכסי פושט הרגל סכום מספיק כדי תשלום מלא לכולם, יופחתו התשלומים בשיעור שווה.

במסגרת אותם תשלומים מדובר על תשלומי חובה, כגון: מסים עירוניים, מסים לאוצר המדינה, דמי שכירות ועוד {פש"ר (ירושלים) 1022-04 א.א. נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז ירושלים ואח', תק-מח 2012(4), 14820 (27.11.12)}.

נעיר כי באשר לחוב המזונות שנוצר לאחר מתן צו הכינוס, הרי שעל-פי הוראות סעיף 128(א) לפקודת פשיטת הרגל, רשאי בית-המשפט לקצוב סכום מזונות. מדובר במזונות לילדי החייב.

על-פי האמור בסעיף 128 לפקודת פשיטת הרגל עולה, כי קציבת המזונות יכולה להיעשות מתוך נכסי פושט הרגל או הכנסותיו. לצורך כך, יש לראות בכספים שהועברו לקופת פשיטת הרגל כחלק מנכסי החייב.



8. היטל השבחה
אם נוצר החוב בגין היטל השבחה ביום כניסת תוכנית המתאר לתוקפה, כלומר לפני צו הפירוק, אזי, עסקינן בחוב בר תביעה {בג"צ 199/88 קהילת ציון אמריקאית נ' יו"ר הוועדה המקומית, פ"ד מג(1), 89 (1989)}.

אם נוצר החוב ביום מימוש הזכויות במקרקעין, כלומר לאחר צו הפירוק, אזי, אין עסקינן בחוב בר בתביעה.

9. דמי חכירה
ב- פש"ר (חיפה) 2521-06-10 {אריה ביגלאייזן (החייב) נ' נ' עו"ד ליאור מזור (הנאמן) ומינהל מקרקעי ישראל מחוז-חיפה (המשיב) ואח', תק-מח 2013(3), 10452 (11.08.13)} בית-המשפט עסק בשאלה רשאי המשיב להתנות את העברת הזכויות בנכס מהחייב לצד השלישי ברישומיו, בתשלום חוב דמי החכירה שהצטברו בתקופה אשר קדמה למועד מתן צו הכינוס? בית-המשפט קבע כדלקמן:

"החלטה
פתח דבר
1. בפניי בקשת הנאמן לנכסי החייב, עו"ד ליאור מזור (להלן: "הנאמן") למתן הוראות, במסגרתה הוא מבקש כי בית-המשפט יורה כי מנהל מקרקעי ישראל מחוז חיפה (להלן: "המשיב" או "המנהל") אינו רשאי להתנות את העברת הזכויות בנכס המצוי בכתובת רח' החרושת 6/10 קריית ביאליק וידוע כחלקה 34 בגוש 12581 (להלן: "הנכס") לשמה של חברת אתגר מכניקה עדינה בע"מ (להלן: "הצד השלישי"), בהסדרת חובות דמי חכירה המיוחסים לחלקו של החייב בנכס שנוצרו טרם ניתן צו הכינוס בעניינו של החייב.
2. בקשה זו הוגשה על-מנת לאפשר את השלמתה של עסקה למכירת זכויות החכירה של החייב ואחיו, מר צבי ביגלאייזן בנכס המדובר וזאת בהתאם להסכם מכר אשר נכרת ביום 21.04.13 ואושר בהחלטה מיום 14/04/13.

3. ביום 23.04.13 שלח הנאמן למשיב מכתב בו נתבקש המשיב להעביר לידי הנאמן מסמך המפרט את כלל המסמכים והאישורים הנדרשים לצורך העברת הזכויות בנכס. כמו-כן ומשום שמדובר בנכס בו דמי החכירה אינם מהוונים, התבקש המשיב להעביר לנאמן שומת מקרקעין וכן נתונים לגבי גובה דמי ההסכמה ו/או דמי החכירה ו/או דמי ההיוון שידרשו. עוד הבהיר הנאמן במסגרת המכתב כי חוב העבר בדמי החכירה השנתיים יוסדר כדלקמן: 2/5 חלקים מהחוב המיוחסים לחלקו של מר צבי ביגלאייזן ישולמו מתוך חלקו בתמורה ו- 3/5 חלקים מהחוב המיוחסים לחלקו של החייב בנכס ישולמו ככל שנוצרו לאחר למועד צו הכינוס, כאשר חוב שנוצר לפני מתן צו הכינוס הינו בר תביעה במסגרת הליך פשיטת הרגל ועל המשיב לפעול לגבייתו במסגרת הוראות הדין.

4. משלא נתקבלה תגובת המשיב למכתבו של הנאמן, הגיש הנאמן את הבקשה שבפניי אשר בתחילה כללה גם בקשה להורות למשיב להעביר לידיו את המסמכים שנדרשו במסגרת המכתב כאמור לעיל. ואולם, במסגרת הדיון שהתקיים ביום 16.06.13, הושגה הסכמה בין הצדדים לפיה בתוך 21 יום תועבר לנאמן דרישה מסודרת ביחס לגובה דמי ההסכמה ודמי החכירה וכל תנאי נוסף שנדרש לצורך העברת הזכויות, בהתאם לאמור במכתב הנאמן. לאור האמור נותרה לדיון רק שאלת תשלום חוב דמי החכירה שנצבר לפני מועד מתן צו הכינוס וניתנה למשיב ולחייב שהות להגיש תגובה לבקשת הנאמן וכן לנאמן להגיש תשובתו לתגובות.
5. משחלף המועד להגשת התגובות בשלה העת למתן החלטה בבקשה.

טענות הצדדים בתמצית
6. הנאמן טוען כי דרישת המשיב לתשלום מלוא חוב דמי החכירה, כתנאי להעברת הזכויות בנכס במרשם המשיב, מנוגדת להוראות הדין ובפרט לסעיף 78(3)(ג) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח משולב), התש"ם-1980 (להלן: "הפקודה").

7. המשיב טוען כי הוא איננו נחשב לבעל חוב רגיל בפשיטת רגל בהיותו הבעלים של הקרקע עליה בנוי הנכס שבנדון. המשיב טוען כי זכות החכירה אינה שוות ערך לזכות בעלות אלא פחותה ממנה וכי שורש ההבדל נעוץ בתנאי החכירה שם מוסכם כי תשלום דמי החכירה מהווה תנאי לקיום הזכות וכי כל חוב שנצבר בגין דמי החכירה ישולם טרם העברת הזכויות לקונה. עוד טוען המשיב כי מסקנה זו נתמכת באופיים המיוחד של דמי החכירה המהווים רכיב אינהרנטי חיוני משווים של המקרקעין ומקיומה של הזכות, זאת בשונה מחיוב אחר במס. לביסוס טענותיו מפנה המשיב לפסק-הדין ב- רצ"פ 2906/05 בנק פועלים נ' סלמן סביחה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.10) (להלן: "עניין סביחה").

8. בפתח תשובתו לתגובת המשיב טוען הנאמן כי בניגוד להסכמות הצדדים מיום 16.06.13 אשר קיבלו תוקף של החלטה, לא הומצאה לו דרישת תשלום בגין דמי הסכמה ו/או דמי היוון ומבקש להורות למשיב לעשות כן בתוך 7 ימים.

לגופו של עניין, טוען הנאמן כי פסק-הדין בעניין סביחה שניתן במסגרת ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל, הינו שגוי וממילא הוא איננו חל בהליכים על-פי פקודת פשיטת הרגל.

הנאמן טוען כי הן מבחינת המהות והן מבחינה תוכנית אין שוני מהותי בין זכות החכירה המוענקת על-ידי המשיב ובין זכות שכירות בכל נכס אחר. חוזה החכירה של המשיב, כמו כל חזה שכירות בלתי מוגנת אחר כולל תניות הקובעות את זכותו של הבעלים לבטל את החכירה/שכירות במקרה של אי תשלום דמי החכירה/שכירות. לפיכך, טוען הנאמן, הקביעה השיפוטית לפיה דמי החכירה "מייצרים" את הזכות אינה יכולה להתקבל והיא עומדת בניגוד לדיני המקרקעין.

עוד טוען הנאמן כי ההלכה בעניין סביחה איננה חלה על הליכי פשיטת רגל שכן בניגוד להליכי הוצל"פ, במסגרת הליך פשיטת רגל חל איסור מוחלט על העדפת נושים. כמו כן, טוען הנאמן, במסגרת הליך פשיטת הרגל מורה הדין כי האמצעי היחיד למיצוי טענות ולגביית חובות הינו בהגשת תביעת חוב. משלא הוכיח המשיב כי חוב דמי החכירה הינו בעל דין קדימה על-פי דין מפורש , אין מעמדו שונה ממעמדם של יתר הנושים. עוד טוען הנאמן כי אין המדובר בלקונה בהוראות הדין שכן לדמי שכירות ישנה קדימות אך לתקופה של שנה אחת בלבד בהתאם לסעיף 78(3)(ג) לפקודה.

מוסיף הנאמן וטוען כי אף פסיקה של ערכאות נמוכות אשר ראתה עצמה מחויבת להלכת המחוזי בעניין סביחה לא פטרה את המשיב מהגשת תביעת חוב בגין חוב דמי החכירה ועל-כן קבעה כי הריביות והקנסות שנצברו במהלך השנים לא יושתו על קופת הכינוס.
לאור כל האמור לעיל, טוען הנאמן כי למשיב זכות לקבלת דמי החכירה שנצברו לאחר מועד מתן צו הכינוס וכן דמי חכירה בגין שנה אחת שקדמה למועד זה וכי באשר ליתרת החוב היה על המשיב להגיש תביעת חוב כשאר הנושים הרגילים.

9. במסגרת תגובת החייב אשר הוגשה לפני הדיון מיום 16.06.13 אשר בחלקה בלבד נגעה לבקשה נשוא החלטה זו, טען החייב כי הקבלן אשר בנה את הנכס גבה תשלומים שהיו אמורים לעבור למשיב וכי למיטב ידיעתו עד היום לא נחתם חוזה חכירה בין הצדדים.

דיון
10. השאלה העומדת לדיון הינה האם רשאי המשיב להתנות את העברת הזכויות בנכס מהחייב לצד השלישי ברישומיו, בתשלום חוב דמי החכירה שהצטברו בתקופה אשר קדמה למועד מתן צו הכינוס. יצוין כי באשר לחוב שהצטבר לאחר מתן צו הכינוס אין מחלוקת בין הצדדים כי על הנאמן לשלמו מחלקו של החייב בתמורה בהיותו חלק מהוצאות הכינוס.

11. לאחר ששבתי ועיינתי בטענות הצדדים סבורני שהצדק עם הנאמן וכי אין המשיב רשאי להתנות את העברת הזכויות הנכס לצד השלישי בתשלום חוב דמי החכירה שהצטבר בתקופה שקדמה למועד בו ניתן צו הכינוס. כבר בפתח הדברים אציין כי סבורני שתנאי החכירה אליהם מפנה המשיב בתגובתו אינם יכולים לגבור על הוראות הדין בדבר סדרי הקדימויות של החובות בהליך הפש"ר.

12. עוד סבורני כי אין מקום להחיל במקרה שבפנינו את ההלכה שנקבעה בפסק-דין בעניין סביחה. פסק-הדין בעניין סביחה עסק בכינוס נכסים במסגרת הליך הוצאה לפועל להבדיל ממכירת נכס במסגרת הליך פשיטת רגל. בין שני ההליכים יש מספר הבדלים ואולם זה הרלוונטי לעניינו הינו עקרון השיוויון בין הנושים, אשר מהווה עקרון מנחה בחלוקת נכסי החייב בין הנושים שאינם מובטחים ושחובותיהם אינם בדין קדימה במסגרת הליך הפש"ר, ולא חל בהליך ההוצל"פ שם מתנהלת החלוקה בין הנושים על בסיס "כל הקודם זוכה" (ראה: ש. לוין וא. גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית), עמ' 26-25).

הלכת סביחה איננה עולה בקנה אחד עם עקרון השיוויון בין הנושים ולכאורה מעניקה למשיב מעמד של בעל חוב בדין קדימה על אף שהדין איננו מעניק לו מעמד שכזה. לאור האמור סבורני כי אין הלכה זו חלה מקום בו חל עקרון השיוויון בין הנושים.

13. האמור עולה בקנה אחד אף עם הפסיקה הדנה בסוגיה שבמחלוקת במסגרת הליכי פירוק אשר גם בהם חל עקרון השיוויון בחלוקת הנכסים בין הנושים כמו בהליך פשיטת הרגל. כך ב- פש"ר 12/95 (בש"א 23354/04) כץ נ' מנהל מקרקעי ישראל מחוז צפון, דינים מחוזי 2005 (0015) 1495 (להלן: "עניין כץ"), הורה בית-המשפט המחוזי למשיב, להשיב כספים ששולמו לו בגין חוב דמי חכירה על-ידי הכונס תחת מחאה, ונימק זאת כך:

"בתגובתה, אין ממ"י מפנה להוראת חוק רלוונטית המקנה לדח"ש (דמי חכירה שנתיים- ב.ט.) מעמד מסויים השונה מחוב בר תביעה במסגרת הליכי פירוק. על-כן, על ממ"י לפעול ככל בעל נכס אשר חייבים לו דמי שכירות, ולהגיש תביעת חוב (בכפוף למועדים המתאימים)... אל לו למנהל לנצל את כוחו לגביית חוב, שלא עפ"י דיני הפירוק, ובכך ליטול לעצמו מעמד מיוחד כנגד שאר הנושים."

במאמר מוסגר יצוין כי מאוחר יותר שינה בית-המשפט המחוזי החלטתו לאור בקשה לעיון מחדש שהוגשה על-ידי המנהל אך זאת בשל האמור במסמך הסכמה לרישום משכנתא אשר יצר מערכת יחסים בין המנהל לנושה המובטח ומבלי להידרש לדיני הפירוק (ראה פש"ר 12/95 (בש"א 11301/05) מנהל מקרקעי ישראל נ' כץ, דינים מחוזי 2005 (0052) 1191).

ב- פש"ר 141/97 (בש"א 2540/04) דירות נופש לב הגליל (1985) נ' שלומי הס- המפרק, דינים מחוזי 2005 (0043) 0673 (להלן: "עניין דירות נופש לב הגליל"), נדונה בקשת מפרק לאישור הצעת הסדר אשר כללה מימושו של נכס לשם תשלום הצעה, לה התנגד המנהל כאשר הוא טען, כמו במקרה שבפנינו, כי הוא רשאי להתנות את העברת הזכויות בנכס בתשלום חוב דמי החכירה שהצטבר בתקופה שקדמה למועד מתן צו הפירוק. בית-המשפט המחוזי דחה את טענות המנהל וקיבל את טענות המפרק והכנ"ר אשר סברו כי אין המנהל רשאי להתנות את מתן הסכמתו להעברת הזכויות בנכס בתשלום חוב דמי החכירה. וכך קבע בית-המשפט:

"כאמור לעיל, בא-כוח ממ"י טוענת כי זכותו העדיפה של המינהל על זכותו של נושה אחר נקבעה באופן מפורש בחוזה החכירה עצמו. דין טענה זו לדחיה על-הסף. צודקת בא-כוח הכונ"ר בתגובתה כי אין בכוחה של תניה בחוזה החכירה בכדי לגבור על דיני הפירוק בכללותם ועל סדרי הקדימויות הקבועים בסעיף 354 לפקודה בפרט. אין כל הצדקה, כי ממ"י, בניגוד לשאר הנושים, יוכל להתנות הסכמתו על-ידי תניה בחוזה החכירה ובכך לעקוף את דיני הפירוק. גם טענתה של בא-כוח המינהל כי זכותו של המינהל על-פי החוזה להתנות את העברת הזכויות בתשלום החובות אינה יכולה להתקפל. ודוק, כל עוד החברה סולבנטית, עקרון חופש החוזים גובר והצדדים רשאים להתנות בחוזה ככל שיראה להק (צ"ל להם- ב.ט.) (בהתחשב כמובן בעקרונות יושר ותום-לב). אולם משנכנסה החברה להליכי חדלות פירעון, משתנים הכללים, ואין בכוחה של תניה חוזית בכדי לגבור על הדינים הספציפיים החליט בפירוק... דמי החכירה הינם חוב שנוצר לפני תחילת הפירוק ומאחר שכך לא היה המינהל רשאי להתנות את מתן הסכמתו להעברת הזכויות בתשלום החוב. המינהל רשאי להגיש תביעת חוב למפרק (כפי שבפועל כבר נתבקש) בגין התקופה שלפני מתן צו הפירוק... לאור כל האמור, אני קובעת כי ממ"י אינו רשאי להתנות את הסכמתו להעברת הזכויות בתשלום החוב וכי עליו להגיש תביעת חוב למפרק".

(לאימוץ פסיקת המחוזי על-ידי הערכאות הנמוכות ראה ת"א 19124-09-09 מדינת ישראל נ' אוסטרומונוב ואח', דינים שלום 2010 (0080) 1488 וכן ת"א 2534/05 דקל נ' עו"ד משה (גלר) גל-אור, דינים שלום 2008 (0021) 1060).

14. אין חולק כי חוב דמי החכירה איננו חוב מובטח ואף איננו חוב בדין קדימה. לאור האמור ולאור האמור בפסקי הדין בעניין כץ ובעניין דירות נופש לב הגליל סבורני כי אף במקרה שבפנינו אין מקום להתעלם מדיני הקדימויות ולהעניק לחוב דמי החכירה מעמד שלא ניתן לו על-פי דין. בניגוד לעמדת המשיב, סבורני כי אין מקום לאבחן את סוגיית דמי החכירה מסוגיות דומות אשר נדונו בפסיקה בהקשר של חוב ארנונה וחוב היטל השבחה, שם נקבע כי אין הרשויות רשאיות להתנות מתן אישור להעברת זכויות בנכס בתשלום חוב שאיננו בדין קדימה. הרציונל שעמד בבסיס הפסיקה האמורה הינו שאין לאפשר לרשות כזו או אחרת לפסוח מעל דיני הקדימויות רק בשל הכוח המצוי בידיה לעכב את אישורה להעברת הזכויות בנכס (ראה: רע"א 7037/00 עיריית ראשון לציון נ' עו"ד ישראל וינבוים, פ"ד נו(4), 856 וכן בג"צ 199/88 קהילת ציון אמריקאית נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא ואח', פ"ד מג(1), 89). רציונאל זה הינו רלוונטי גם במקרה של חוב דמי חכירה ואין בטענות המשיב בכדי להצדיק סטייה ממנו.

סוף דבר
15. לאור כל האמור, המשיב איננו רשאי להתנות את הסכמתו להעברת הזכויות בנכס, בתשלום חוב דמי החכירה בגין חלקו של החייב בנכס ואשר הצטבר בתקופה שקדמה למועד מתן צו הכינוס למעט חוב דמי החכירה בגין 12 החודשים שקדמו למועד צו הכינוס כאמור בסעיף 78(3)(ג) לפקודה."