סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• היחס בין חיסיון מסמך לבין קבילותו
• החיסיון במשפט האזרחי והפלילי בעין המשפט - מבוא
• סוגי החיסיון במשפט הישראלי
• חיסיון מוחלט וחיסיון יחסי - מבוא
• מוסד ה"רלבנטיות"
• החיסיון בראי תקנות סדר הדין האזרחי
• חיסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט
• החיסיון בהליך גישור
• חיסיון בנקאי
• חיסיון לטובת המדינה
• חיסיון לטובת הציבור
• הדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה
• ראיות מפלילות - חיסיון בפני הפללה עצמית
• חיסיון עורך-דין-לקוח
• חיסיון רופא
• חיסיון פסיכולוג
• חיסיון עובד סוציאלי
• חיסיון כהן דת
• חיסיון עיתונאי

חיסיון לטובת המדינה

סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:


"44. חיסיון לטובת המדינה
(א) אין אדם חייב למסור, ובית-המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הביטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית-המשפט העליון, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.
(ב) הוגשה לבית-המשפט תעודה כאמור בסעיף-קטן (א), רשאי בית-המשפט, על-פי בקשת בעל הדין המבקש גילוי הראיה, להפסיק את המשפט לתקופה שיקבע כדי לאפשר הגשת העתירה לגילוי הראיה, ואם ראה לנכון – גם עד להחלטה בעתירה."

פרופ' א' הרנון[85] גורס כי המשותף לחיסיון לטובת המדינה וחיסיון לטובת הציבור מתבטא בכך שבסיכומו של דבר כל אחד מהם הינו בעצם לטובת הציבור וכדבריו:

"המשותף לשני התחומים
1) לגבי שני התחומים נאמר כי "אין אדם חייב למסור ובית-המשפט לא יקבל ראיה..."[86]. כלומר, בית-המשפט עצמו מצווה לשים-לב לכך שגילוי הראיה עלול לפגוע בטובת הציבור.
2) בשני התחומים יש צורך בתעודת שר, המאשר בחתימת ידו כי מסירת הראיה עלולה לפגוע באותו אינטרס חיוני. בענייני ביטחון, יהיה זה ראש הממשלה או שר הביטחון; ובענייני חוץ – ראש הממשלה או שר החוץ. בקשר לכל עניין ציבורי אחר, יהיה זה השר הנוגע בדבר.
3) ההכרעה בשאלה אם טענת החיסיון מוצדקת היא תמיד בידי שופט ולא בידי המינהל. ...
4) בשני התחומים על השופט לשקול אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה. הוראות אלה חלות הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים. אולם במשפט פלילי עשוי בית-המשפט להתחשב יותר בצורך לגלות ראיה, פן יביא אי-הגילוי להרשעת אדם חף מפשע.
5) כדי לאפשר בירור יסודי של טענות חיסיון אלה, נקבע כי הדיון בעתירה לגילוי ראיה ייערך בדלתיים סגורות. השופט רשאי לדרוש שהראיה או תוכנה יובא לידיעתו בדרך ובזמן שיקבע לכך, לאחר שנתן ליועץ המשפטי לממשלה, לנציגו או לנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר, הזדמנות להשמיע דברו. את דברי ההסבר של אחד מאלה יכול השופט לקבל אף בהיעדר יתר בעלי הדין."
באשר לשוני בין חיסיון לטובת המדינה וחיסיון לטובת הציבור גורס פרופ' א' הרנון[87] כדלקמן:

"המבדיל בין שני התחומים
1) כאשר קיים חשש כי גילוי הראיה עלול לפגוע בבטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה, הרי תמיד יכריע בדבר שופט של בית-המשפט העליון, אף אם נתעוררה השאלה בפני טריבונל אחר. אולם כאשר מתייחס החשש לעניין ציבורי חשוב אחר, יכריע בדבר אותו טריבונל שבפניו התעוררה שאלת החיסיון, כגון בית-משפט שלום או אפילו בורר. העתירה לגילוי הראיה בתחום האחרון נעשית על-ידי בעל דין בעל-פה בשעת הדיון. אם טוענים לחיסיון בענייני ביטחון ויחסי חוץ, רשאי בית-המשפט להפסיק את הדיון, על-פי בקשה בעל-פה, כדי לאפשר הגשת עתירה בכתב לבית-המשפט העליון לגילוי הראיה.
2) מבחינת תוכן החיסיון, ענייני ביטחון ויחסי חוץ ניתנים לזיהוי פחות או יותר ברור, ואילו "עניין ציבורי חשוב", הוא מונח כוללני ובלתי-מוגדר. מכל מקום, הפסיקה מלמדת כי החיסיון האחרון נועד, בדרך-כלל, למנוע גילוי מסמכים ממשלתיים, בעיקר אלה שבידי המשטרה, או גילוי שמותיהם של "מודיעים", אשר לא ישתפו פעולה, אם זהותם לא תישמר בסוד. כן הסתמכו על חיסיון זה בהתנגדות לגילוי מקום תצפית של שוטרים: בעל בית או דייר המאפשר למשטרה הקמת תצפית בביתו בסביבה שאנשיה חוששים לחייהם אם עזרתם תתגלה, כמוהו כמודיע המסייע למשטרה."


בהליך לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות, על בית-המשפט לאזן – בחינת "הכרח שלא יגונה"[88] – בין שני אינטרסים מנוגדים:
האחד, קיים האינטרס, העומד ביסוד ההליך הפלילי כולו, והוא גילוי האמת, כדי שהחף מפשע יזוכה והאשם יחוייב בדינו. "ההליך הפלילי הוא מסגרת דינים, הבאים להגשים את המשפט הפלילי, דהיינו, לקבוע חפות או אשמה. לשם כך על ההליך הפלילי לחשוף את האמת, וזו מטרתו העיקרית".[89] לשם חשיפת האמת יש לחשוף את כל חומר החקירה כולו לנאשם ולבית-המשפט. דבר זה חשוב הוא במיוחד בשיטה האדברסארית שלנו, שבה נטל הבאת חומר החקירה לפני השופט מוטל על הצדדים עצמם.[90] על יסוד חומר זה כולו יוכל הנאשם להוכיח את חפותו, אם בדרך הצגת גרסה משלו ואם בדרך חקירת עדי התביעה, תוך ערעור גירסת התביעה. בדרך זו יובטחו אמינותה של מערכת המשפט הפלילי ואמון הציבור בה. זכותו של הנאשם היא, כי כל חומר החקירה – העיקרי והמשני גם יחד – יהיה לפניו ולפני סניגורו, שכן רק כך ניתן להבטיח משפט הוגן. "אם אין מגלים לנאשם את חומר החקירה, לעולם אין לדעת אם קיימות בו ראיות העשויות לעזור לו בהגנתו. אין לדרוש ממנו שיסמוך בנדון זה על הצהרות התובע".[91]

השני, עומד השיקול, כי טובת הציבור דורשת לעיתים אי-חשיפתו של חומר חקירה, אשר חשיפתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה. זהו אינטרס ציבורי חשוב להגן על בטחון המדינה "בפני כל מעשי חתרנות פוגעים, אשר לרוב נעשים תוך התארגנות מחתרתית, שהלחימה נגדה מחייבת איסוף מידע מודיעיני בלי שמקורות המידע יתגלו... במלחמה זו בה עומדים שירותי הביטחון – גילוי או זיהוי מקורות מודיעין וחשיפתם, תהא בה פגיעה חמורה ביותר בהתמודדות המתחייבת מהנסיבות".[92]

לעיתים גילוי תוכנו של חומר התביעה עשוי לפגוע בבטחון המדינה. לעיתים גילוי תוכן החקירה כשלעצמו אין בו כדי לפגוע בבטחון המדינה, אך בנסיבות העניין אין לנתק בין התוכן לבין דרכי השגתו, שכן "יש והידיעה עצמה רומזת לדרך בה הושגה",[93] ועם גילוי התוכן ניתן להתחקות אחר האמצעים שהביאו לגילוי. גילוי זה אף הוא עשוי לפגוע בבטחון המדינה. "גילוי הידיעות שהיו בידי שירותי הביטחון על פרטי תכנון פיגועים בערבים, עלול לחשוף את מקורות המידע ואת דרך איסוף המידע ובהתחשב עם הנושא של המידע, חשיפה כזו יכולה להכשיל את פעולות שירות הביטחון במלחמתם נגד התארגנות מחתרתית ויש בה כדי לסכן את בטחון המדינה".[94] שיקול זה קיים ועומד בכל מדינה, אך הוא חריף במיוחד בישראל, הנתונה בסיכון בטחוני נמשך מאז היווסדה. אנו מהווים "דמוקרטיה מתגוננת",[95] החייבת לעמוד על נפשה לא רק במלחמותיה הגדולות, אלא גם במלחמות היום-יום, הנכפות עליה על-ידי אוייביה. מציאות מרה זו אין להתעלם ממנה.

מקובל, בדרך-כלל, שבית-המשפט, השומע את המשפט עצמו, הוא המכריע בטענת החיסיון, כפי שהדבר אצלנו בעניין חיסיון לטובת הציבור (סעיף 45 לפקודת הראיות). בעניין חיסיון לטובת המדינה, סטה המחוקק וקבע, כי בחיסיון לטובת המדינה ההכרעה אינה בידי בית-המשפט, הדן במשפט עצמו, אלא בידי שופט של בית-המשפט העליון.

המבחן, הקבוע בסעיף 44(א) לפקודת הראיות, מחייב בדיקה שהיא אינדיבידואלית וספציפית. הוא מחייב בחינת ערכה ההוכחתי של הראיה במסגרת המשפט, שבו מבקשים את הגשתה.[96] בחינה זו, מטבע הדברים, אינה יכולה להיות אקדמית, אלא תכליתית וצמודה "לעובדותיו של המקרה הנדון".[97]
על בית-המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות, ואת מיקומה של הראיה במסכת זו. לשם כך עליו להיות מודע לשדה המריבה שבין הצדדים ולשאלות השנויות במחלוקת ביניהם.[98] כך, למשל, לא הרי חשיבותה של ראיה חסויה בדבר מקום התצפית, אם עדות הצופה היא העדות היחידה עליה מבקשים לבסס את הרשעת הנאשם, כהרי חשיבותה, אם בנוסף לעדות הצופה קיימות ראיות נוספות, בלתי-חסויות, המסבכות את הנאשם בביצוע מעשה העבירה,[99] ולא הרי שני אלה, אם שאלת התצפית שנויה במחלוקת בין הצדדים, כהרי שני אלה, אם שאלת התצפית אינה שנויה במחלוקת.
קביעת ערכה ההוכחתי של הראיה, על רקע נסיבותיו המיוחדות של המשפט, מטילה תפקיד כבד על השופט. הטעם לכך הוא, בין השאר, כי לעיתים קרובות נדרשת הכרעת השופט בשלב מוקדם למדיי במהלך המשפט, באופן שקשה לדעת, לעיתים, מראש את ערכה ההוכחתי של הראיה. קושי זה מורגש במיוחד בהליך על-פי סעיף 44(א) לפקודת הראיות, שבו המשפט מתנהל בבית-המשפט המוסמך, ואילו השופט המכריע בגילוי הראיה הוא שופט בית-המשפט העליון. אין לו לשופט, במקרה זה, אלא ללמוד כמיטב יכולתו את מצב הראיות במשפט ואת עמדות הצדדים בשאלות השנויות במחלוקת ועל רקע זה להגיע להכרעה, כנדרש בסעיף 44(א) לפקודת הראיות.
סעיף 44(א) לפקודת הראיות דן בראיה "שאין בן אדם חייב למסור" ובראיה ש"בית-משפט לא יקבל".

אם כן נשאלת השאלה אימתי ובאילו נסיבות בית-המשפט לא יקבל הראיה? ולהלן המקרים:

א. אם ראש ממשלה או שר הביטחון הביעו דעתם בתעודה חתומה בידם – כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או;
ב. אם ראש הממשלה או שר החוץ הביעו דעתם, בתעודה חתומה בידם, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה.
גילויה של אותה ראיה אפשרי רק על-פי פסיקת בית-המשפט העליון בעתירת בעל דין לגילויה של הראיה שמצא כי "הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה".

ב- ב"ש 64/87[100] נדונה השאלה מהו חיסיון משיקולי ביטחון? באותו עניין נקבע כי אין זה מספיק, לצורך דחיית הבקשה לביטול או למיתון צו החיסיון, שבית-המשפט יהיה בדעה, כי מבחינת השיקולים של בטחון המדינה עדיף אולי שלא יינתן פרסום למידע המפורט בצו. אלא שצריך בית-המשפט להשתכנע לשם כך, כי גילוי החומר כרוך בסיכון משמעותי לבטחון המדינה, ולא זו בלבד, אלא שסיכון זה לבטחון המדינה צריך לגבור בחומרתו ובמשקלו על קיפוח אפשרויותיה של ההגנה, העלול להיגרם עקב מניעת הגשת הראיות.

ככל שהמשקל הראייתי הצפוי של אותן ראיות עבור הסניגוריה פוחת, ניתן לשים דגש רב יותר על הדרישות הבטחוניות. ולהפך, ככל שערך הראיה נראה חיוני יותר עבור הגנת הנאשם, הרי מן הדין להשלים עם סיכון רב יותר מההיבט הבטחוני.

כאשר הפגיעה בשני האינטרסים נראית קיצונית ומירבית, היינו, כאשר, מחד גיסא, עלול הגילוי לסכן ערך חיוני של בטחון המדינה, ומאידך גיסא, עלול צו החיסיון לסכל את אפשרויות ההגנה של הנאשם עד להתהוות מצב של עיוות-דין ממש, הרי גם אז לא יהיה מנוס מלהתיר את הגשת הראיות הנדונות. במקרה כזה תשקול התביעה בוודאי את סגירת התיק ויתור על אישומו של הנאשם.

במקרה זה, המבקש מואשם בבית-המשפט המחוזי בעבירות חמורות, הכרוכות בגילוי ידיעות סודיות לגורמים זרים בחו"ל אודות המחקר הגרעיני הנערך בישראל. שר הביטחון, בתוקף סמכותו לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות, חתם על צו, לפיו עלול פרסומן של ראיות מסויימות, שתוכנן פורט בצו, לפגוע בבטחון המדינה. כי כל עוד הצו עומד בתוקפו, לא יוכל אף אחד מהצדדים במשפטו של המבקש להגיש לבית-המשפט ראיה, הנמצאת בתחום הצו האמור. הצו מתייחס, בין היתר, לפרטים בדבר האופן בו הובא המבקש לישראל ונכלא כאן ולפירוט העבודות והמחקרים, המתנהלים בשטח המדע הגרעיני בישראל. המבקש עתר לבית-המשפט העליון להורות על גילוי הראיות שהפכו לחסויות על-פי הצו הנ"ל.

כלל הוא בדיון הפלילי הנהוג אצלנו, כי אין הצדדים חייבים לגלות את טיעוניהם מראש לפני תחילת המשפט לגופו. זאת בכפוף לחובה המוטלת על התביעה לגלות לנאשם, בכתב האישום, פרטים על המעשים והעבירות המיוחסים לו ולחובה לגלות לסניגוריה את כל חומר החקירה המצוי ברשותה. אולם בעת הדיון במסגרת סעיף 44(א) לפקודת הראיות אין מנוס מלסטות מכלל זה, שכן אחרת אין באפשרותו של שופט בית-משפט זה להגיע למסקנה נאותה בדבר השאלה, האם הצורך לגלות את הראיות, נושא הצו של שר הביטחון, לשם הבטחת משפט צודק לנאשם, עדיף על העניין הבטחוני שיש שלא לגלותן.

בנסיבות מעין אלה, רשאים הצדדים להציג את עיקרי טיעוניהם וראיותיהם העתידיות בפני שופט בית-המשפט העליון הדן בעתירה לגילוי הראיות, ללא נוכחות הצד השני.

מנוסח סעיף 44(א) עולה, כי כאשר ראש הממשלה, שר הביטחון או שר החוץ חותמים על תעודה על-פי סמכותם לפי סעיף זה, הרי יש בכך משום חזקה משפטית, שאכן עלול פרסומן של הראיות המוזכרות בתעודה לפגוע, לפחות פגיעה כלשהי, בבטחון המדינה או ביחסי החוץ של המדינה. אין שופט בית-המשפט העליון, שלפניו מובאת עתירת הנאשם להכרעה, מוסמך לחלוק על עובדה בסיסית זו. אולם על השופט להכריע בשאלה, אם חרף אותה פגיעה אפשרית בבטחון המדינה או ביחסי החוץ של המדינה, יש להעדיף על סיכון זה את הצורך להבטיח משפט צדק לנאשם על-ידי גילוי הראיות החסויות.

אין זה מספיק, לצורך דחיית הבקשה לביטול או למיתון צו החיסיון, שבית-המשפט יהיה בדעה, כי מבחינת השיקולים של בטחון המדינה עדיף אולי שלא יינתן פרסום למידע המפורט בצו. אלא שצריך בית-המשפט להשתכנע לשם כך, כי גילוי החומר כרוך בסיכון משמעותי לבטחון המדינה, ולא זו בלבד, אלא שסיכון זה לבטחון המדינה צריך לגבור בחומרתו ובמשקלו על קיפוח אפשרויותיה של ההגנה, העלול להיגרם עקב מניעת הגשת הראיות.

ככל שהמשקל הראייתי הצפוי של אותן ראיות עבור הסניגוריה פוחת, ניתן לשים דגש רב יותר על הדרישות הבטחוניות. ולהפך, ככל שערך הראיה נראה חיוני יותר עבור הגנת הנאשם, הרי מן הדין להשלים עם סיכון רב יותר מההיבט הבטחוני. יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה. משנקבע משקל זה, יש להשוותו למשקלה הבטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על גילוי.

כאשר הפגיעה בשני האינטרסים נראית קיצונית ומירבית, היינו, כאשר, מחד גיסא, עלול הגילוי לסכן ערך חיוני של בטחון המדינה, ומאידך גיסא, עלול צו החיסיון לסכל את אפשרויות ההגנה של הנאשם עד להתהוות מצב של עיוות-דין ממש, הרי גם אז לא יהיה מנוס מלהתיר את הגשת הראיות הנדונות. במקרה כזה תשקול התביעה בוודאי את סגירת התיק ויתור על אישומו של הנאשם.

במתן הזדמנות לנאשם להתגונן כדבעי מפני האישומים המוגשים נגדו מוגשם אינטרס ציבורי רב ערך. מוטעית הטענה המושמעת לעיתים, לפיה על בית-המשפט למצוא במקרים כאלה את האיזון הנאות בין האינטרס הציבורי מצד אחד ובין האינטרס של הנאשם מהצד השני. הדאגה שלא למנוע מהנאשם אפשרות סבירה לפרזנטאציה של הגנתו מהווה הבטחת אינטרס ציבורי, אשר אינו נופל בחשיבותו מהאינטרס שיש לציבור בתפיסתם ובהענשתם של עבריינים. הציבור מורכב מפרטים, מבני אדם אינדיבידואליים, וכל אחד מאלה עלול למצוא את עצמו אי-פעם במצב המביך של להיות מואשם בפלילים. ועל-כן עניינו של הציבור, כאשר מסתכלים עליו "מלמטה", היינו מהאספקלריה של מיליוני הפרטים המרכיבים אותו, הוא, שלא יורשע ולא ייענש אדם, אלא לאחר שניתנה לו אפשרות הוגנת להביא לפני בית-המשפט את ראיותיו ואת טיעוניו.

במשפט שלפנינו המדובר, במישור הבטחוני, באחד הנושאים העדינים והרציניים ביותר. כל הקשור במחקר גרעיני ובתוכניות הנלוות אליו נמנה עם הסודות הכמוסים של כל מדינה, ושיקולי ביטחון עליונים מחייבים עשיית מאמצים מירביים כדי למנוע פרסומם ברבים והדלפתם של פרטי מידע בנושא זה.

מאידך גיסא, עומד לפנינו עורר, המואשם בעבירות חמורות ביותר, ובמקרה של הרשעה הוא צפוי בגינן לעונש מירבי של מאסר עולם.

במקרה דנן לאו דווקא מעשיו האובייקטיביים והחיצוניים של הנאשם הם השנויים במחלוקת בין הצדדים, אלא שהוויכוח נטוש בעיקר על הכוונה והמטרה הסובייקטיבית שליוו את מעשיו. ודווקא בנושא זה של הוכחת כוונתו של הנאשם בעת ביצוע מעשיו חשוב לשני הצדדים להסתמך על פסיפס רחב, ככל שהדבר ניתן, של עובדות וראיות נסיבתיות.

תעודת החיסיון של שר הביטחון הינה במקרה זה בעלת תחולה רחבה. אין היא מונעת רק הבאת ראיות "רגילות" לפני בית-המשפט, אלא מונעת היא על-פי נוסחה הגורף אפילו מהנאשם מלכלול בעדותו עצמו התייחסות לעובדות ונושאים העשויים להיות רלבנטיים למשפט. טוען המערער כי תוצאה כזו כל כך בלתי-רצויה היא, עד שחובה על בית-המשפט לתת פירוש מצמצם להוראות סעיף 44, ולקבוע כי ניתן מכוחו של הסעיף לאסור השמעת ראיות חסויות, אך למעט עדותו של הנאשם עצמו. לטענתו, נועד הסעיף בעיקר למנוע הבאת מידע חסוי וסודי לידיעת הנאשם, על-כן אין להחילו על עובדות, אשר הן ממילא כבר בידיעתו של הנאשם. זאת ועוד: סתימת פיו של הנאשם ומניעת השמעת עדותו בנקודות החשובות להגנתו הינן פגיעה כה חמורה בדרישות הצדק, עד שהיא עולה על כל נזק אפשרי, היכול להיגרם עקב השמעת העדות לבטחון המדינה.

טענה זו, בצורתה הגורפת, דינה להידחות. נוסח סעיף 44(א) לפקודת הראיות הוא חד-משמעי, והוא חל על "אדם", אף הנאשם במשמע. גם מבחינה עניינית ניתן לתאר מצבים רבים, שבהם ידועים לנאשם פרטים סודיים, שגילויים עלול לפגוע בבטחון המדינה. יחד עם זאת, אמנם נודעת חומרה מיוחדת למניעת התבטאותו החופשית של נאשם בעת מתן עדותו, ועל-כן תהיה הצדקה להטלת הגבלה כזאת רק במקרים נדירים, שבהם צפויה סכנה רצינית במיוחד לבטחון המדינה עקב גילוי הפרטים המוזכרים בצו של השר.

עוד יש להתחשב בכך שהמשפט יתנהל, כפי הנראה, בדלתיים סגורות, ויש בעובדה זאת כדי להגביל במידה רבה את הסיכון הכרוך בפרסום הראיות, אשר תובאנה לפני בית-המשפט. עם זאת, הסיכון לא נמנע לחלוטין, שכן אין לשלול סיכון כלשהו לדליפת המידע לגורמים בלתי-מוסמכים, ובמיוחד כאשר המשפט יימשך זמן ניכר ועשוי להתנהל לפני יותר מערכאה אחת.

המערער ביקש להעיד, במסגרת משפט זוטא ביחס לקבילות אימרות שמסר המערער במשטרה. לצורך כך ביקש להעיד על פרטים בדבר אופן מעצרו והחזקתו לפני שהגיע לישראל ובדבר הרגשותיו ותחושותיו שנגרמו לו עקב כך. לפיכך ביקש המערער להגביל את צו החיסיון ככל שהוא נוגע לפרטים אלה. המדינה התנגדה לבקשה זו בטענה, בין השאר, כי גם אם כל העובדות הנטענות על-ידי המערער בקשר לאירועים שקדמו להגיעו לישראל נכונות הן, עדיין אין בכך כדי להביא לפסילת הוודאותיו של המבקש כראיה.

אימרותיו של המבקש, שהתביעה רואה בהן משום וודאות, מהוות הוכחה מרכזית במשפט, ועל-כן מניעת אפשרות מהסניגוריה לנסות בעזרת כל ראיה רלבנטית העומדת לרשותה להביא לפסילתן של האימרות אינה תואמת את דרישות הצדק. זאת ועוד, מדובר בעיקר בעדותו של המבקש עצמו, אשר ירצה למסור לבית-המשפט, איך השפיעו עליו החוויות שהתנסה בהן מבחינה נפשית, ואילו השלכות יש לכך על שקילת האימרות, הן מבחינת קבילותן של אלה, ולחילופין, מבחינת משקלן. יש לראות משום חומרה מיוחדת בהגבלת עדותו של הנאשם עצמו באמצעות צו חיסיון, ובעיקר כאשר המדובר בעדות בקשר לנקודה שנודעת לה חשיבות מרכזית במשפט.

לא מדובר בטענות חיצוניות, אשר ניתן לעמוד על טיבן ומשקלן הלכאורי על-ידי עיון בתיקי החקירה, אלא מדובר בטענות בדבר תחושותיו וחרדותיו הסובייקטיביות של הנאשם עצמו, ומטבע הדברים רק השופטים, אשר ישבו בדין במשפט גופו, יוכלו להעריך את מהימנותה ואת משקלה של ראיה זו. זאת, בייחוד בהתחשב בעובדה כי בדעת הסניגוריה להביא עדות זו לא רק על-מנת לתקוף את קבילותן של האימרות אלא גם, לחילופין, כדי לבחון בעזרתה את משקלן.

אם לא יאופשר לצדדים להביא ראיות בנושאים מסויימים, ייתכן שעובדה זו עשויה לפעול לטובת ההגנה דווקא. אי-היכולת להוכיח ולהבהיר פרטים מסויימים עשויה, בנסיבות מסויימות, להכביד יותר על התביעה מאשר על ההגנה. החובה שעל התביעה לגלות לנאשם את כל חומר החקירה ובכללו גם חומר חקירה אשר גם לדעתה אין בו כדי לסייע לנאשם.

כל מידע רלבנטי עשוי לשמש את הנאשם וחשוב הוא להגנתו, שכן אין חקר לתבונת סנגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו. על התביעה לגלות לנאשם את כל חומר החקירה, ובכללו גם חומר חקירה אשר לדעתה אין בו כדי לסייע לנאשם.

מבחנו של החוק הוא בהשוואת הצורך לגלות את הראיה החסויה לשם עשיית צדק לצורך הבטחוני הקיים באי-גילוי הראיה. כיצד יופעל מבחן זה? על בית-המשפט לשקול את שני האינטרסים גם יחד, תוך מתן משקל לכל אחד מהם. משעשה כן, יחליט על-פי העדיפות היחסית.

ב- ב"ש 838/84[101] נדונה עתירה לגילוי ראיה לפי סעיפים 44(א) ו- 46 לפקודת הראיות. העותרים הואשמו בפרטי אישום שונים, שעניינם פעילות בארגון טרור, חברות בו, קשירת קשר לבצע פשע, רצח, ניסיון לרצח ועבירות נוספות. העתירה הוגשה, אחרי ששר הביטחון הוציא, מכוח סמכותו לפי סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תעודת חיסיון, המתייחסת לראיות שונות, המצויות בידי שירות הביטחון הכללי ואשר גילויין עלול, לדעתו, לפגוע בבטחון המדינה.

ב- בג"צ 322/81[102] המשיב אסר הוצאת עיתון על-ידי העותרת, ואת נימוקיו לאיסור זה סרב לגלות. הוצא צו חיסיון לפי סעיף 44 לפקודת הראיות.

הדיון בעתירה לגילוי ראיה התקיים לפני הרכב של שלושה. בסעיף 44 לפקודת הראיות מדובר אמנם על דיון בעתירת בעל דין, המבקש גילוי ראיה, המתקיים לפני "שופט של בית-המשפט העליון", אך הדעת נותנת, שאם דיון זה יכול שיתקיים לפני שופט אחד של בית-משפט זה, קל וחומר שיכול שיתקיים לפני שלושה משופטיו, היושבים במותב תלתא כאחד.

בית-המשפט קבע כי:

"המידע שלגביו הוצאה תעודת חיסיון הובא לידיעתנו. לפי האמור בסעיף 44, קנה-המידה, שעל פיו יחליט בית-המשפט בעניין גילוי הראיה, הוא, 'אם מצא... כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה', ולשם כך ישקול בית-המשפט את הצורך בדבר הגנה על בטחון המדינה ושלום הציבור לעומת עשיית צדק שבהליכים משפטיים נאותים וגלויים ושמירה על זכויות יסוד של האזרח.
טען המערער כי יש מקום לחיסוי ראיות אך ורק כאשר רובו של החומר והמידע גלוי וידוע לבעל הדין שכנגד, והחיסוי אינו אלא למקצתן של הראיות. ומאחר שבעניין שלפנינו טוען הממונה לחיסויו של כל חומר המידע שבידו, הרי בכגון דא יש להעדיף, מטעמים של עשיית צדק, גילוין של הראיות.
טענה זו אינה מקובלת עלינו. האיזון בין צורכי בטחון המדינה, מחד גיסא, וגילוי מידע לצורכי הניהול המשפטי, מאידך גיסא, מושג על-פי שיקולים וגורמים שונים, ואחד מבין שיקולים אלה יכול שיהיה שיעור החלק החסוי של הראיות בתוך כלל חומר הראיות, הגלוי וידוע לבעל הדין שכנגד. אך אין זה תנאי-בל-יעבור ואף לא גורם מכריע, שכמות הראיות החסויות תהא, יחסית, קטנה ומועטה בכלל הראיות הגלויות שבעניין. הכלל הוא, שהאיזון האמור יוכרע על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל עניין ועניין, ויש שצורכי בטחון המדינה וטיבו של העניין מחייבים להעדיף חיסויו של כל המידע ומקורותיו על פני עשיית צדק שבגילוי המידע לצורכי הניהול המשפטי. ודבר זה נכון הוא במיוחד בסוגיה שלפנינו. מצד שורת הדין רשאי הממונה שלא לגלות דבר וחצי דבר משיקוליו ומנימוקיו בסרבו מתן רישיון להוצאת העיתון. הממונה, בעניין שלפנינו, קיבל על עצמו לנהוג בסוגיית חיסוי וגילוי נימוקיו לפי הוראת סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש). כיצד ניתן להעלות על הדעת, שאין הממונה רשאי – אף-על-פי שבית-המשפט ימצא, כי צורכי ביטחון מחייבים זאת – שלא לגלות את המידע שברשותו, כאשר מצד הדין אף אין הוא זקוק לביקורתו של בית-המשפט כל עיקר?"
סעיף 44 נבחן בסדרת פסקי-דין בעניינים שונים ומגוונים אשר יובאו להלן.

ככלל, שכדי למנוע מאדם, אשר נגדו הוצא צו גירוש, עיון בראיות מרכזיות, שעליהן מבוססת ההחלטה לגרשו, אין זה מספיק להראות, שמבחינת שיקולי הביטחון אולי עדיף היה שלא לגלות ברבים את הידע האמור.

צריך בית-המשפט להשתכנע, שהרשויות המוסמכות חוששות בכנות ובתום-לב, שגילוי הראיות כרוך בחשיפת ידיעות, שעלולה להוות סיכון בטחוני משמעותי, או שגילוי המידע עלול לחשוף ולסכן מקורות אינפורמציה סודיים, וכן שחששן זה של הרשויות אינו בלתי-סביר.

ב- שג"צ 19/86[103] נדון צו גירוש שהמידע המבסס אותו חסוי. במקרה דנן, המשיב הוציא צווי גירוש נגד העותרים, לאחר שסבר, על-פי מידע שבידיו, שהעותרים הם מנהיגים בכירים בארגוני חבלה ועסקו בפעילות חתרנית ומסיתה. מטעמים של חשש לפגיעה בבטחון המדינה, סירב המשיב לאפשר לעותרים לעיין בחומר החקירה והגיש תעודות בחתימת שר הביטחון, המאשרות את חששותיו, כנדרש בסעיף 44 לפקודת הראיות. לטענת העותרים, יש לחייב את המשיב לגלות לבית-המשפט ולעותרים, במה מתבטאת פעילותם החתרנית ומה הם דברי ההסתה המיוחסים להם.

נקבע כי גירושו של אדם מביתו ומארץ מולדתו הוא סנקציה חמורה ומכאיבה, ועל-כן ישנו עניין ציבורי בעל משקל רב בכך, שיאופשר לכל אדם המיועד לגירוש להביא לפני השלטונות ולפני בית-המשפט טיעון מלא ככל שניתן להגנתו, על-מנת שיוכל להראות, כי הראיות הקיימות לחובתו אינן נכונות או שהן מופרזות ומגמתיות, ומכל מקום, שאין הן מצדיקות תגובה כה חריפה.

מאידך גיסא, לא פחות חשובה מבחינת העניין הציבורי היא החובה לעשות את מירב המאמצים כדי לא להפקיר ולסכן את מקורות האינפורמציה הסודיים, שמהם ניזונים הרשויות והכוחות, הממונים על הדאגה לבטחון המדינה.

במסגרת מציאת האיזון בין האינטרסים הנוגדים הנ"ל ניתן לקבוע ככלל, שכדי למנוע מאדם, אשר נגדו הוצא צו גירוש, עיון בראיות מרכזיות, שעליהן מבוססת ההחלטה לגרשו, אין זה מספיק להראות, שמבחינת שיקולי הביטחון אולי עדיף היה שלא לגלות ברבים את הידע האמור. כדי לדחות את בקשת האדם הנוגע בדבר לחשיפת חומר הראיות הקיים נגדו, צריך בית-המשפט להשתכנע, שהרשויות המוסמכות חוששות בכנות ובתום-לב, שגילוי הראיות כרוך בחשיפת ידיעות, שעלולה להוות סיכון בטחוני משמעותי, או שגילוי המידע עלול לחשוף ולסכן מקורות אינפורמציה סודיים, וכן שחששן זה של הרשויות אינו בלתי-סביר.

להבדיל, למשל, ממצבם של עצורים על-פי צווי מעצר מינהליים, אשר לעיתים אינם יודעים כלל מהי העילה למעצרם, הרי מודעים העותרים היטב לסיבות, שבגללן הוחלט על גירושם. נמסרו להם שמות ארגוני החבלה, שהם חשודים בהשתייכות אליהם, והוזכרו מעמדם וסוגי פעילות שונם שלהם במסגרת אותם ארגונים. אין המטרה של איזון האינטרסים שצויינו לעיל מצדיקה התעלמות משיקולי ביטחון חיוניים רק על-מנת לספק לעותרים מידע מפורט יותר, מעבר לרשימת העובדות הנוספות האמורה, שהובאה לידיעת בא-כוח העותרים.

שני התחומים – גילוי חומר חקירה לסנגוריה, וחיסיון המוטל על חלק מחומר זה, והבאת חומר ראיות לפני בית-המשפט, וחיסיון המוטל על חלק מחומר זה, מזינים עצמם באותם עיקרי יסוד, וממילא יונקים הם זה מזה. אולם הואיל והמחוקק מדבר בנפרד על חיסיון בשני תחומים אלה, נדון אף אנו בשני כללים אלה בנפרד.

חובת הגילוי תופשת, אלא אם בחומר החקירה גופו מצויה תעודת חיסיון שנערכה ונחתמה כדת וכדין. ואולם גם בתעודת חיסיון אין די, ובצמוד לה חייבת התביעה להביא לידיעת הסניגוריה, ולו בקווים כלליים, תוכנה של אותה עדות חסויה, כדי שהנאשם ובאי-כוחו יוכלו למצות זכותם באותו שלב של ההליכים ובשלבים שיעקבוהו.

אי-גילוי חומר חקירה, במלואו ובמועדו, עשוי להביא לזיכויו של נאשם במקום בו נפגעה זכותו למשפט הוגן. לא ייתכן שבהליך פלילי יוטל חיסיון על עדות בעל-פה שלא הועלתה בכל דרך שהיא על הכתב. בדרך-כלל, בבוא בית-המשפט להכריע בעתירה להסרת החיסיון, ראוי שיעיין בראיות החסויות.

בראשית ההליך נושאת התביעה בנטל להציע לבית-המשפט כי הראיה או תוכנה יובאו לידיעתו, אך בהמשך ההליכים, מעורבותו של בית-המשפט בהליכים אלה, הנערכים על-פי צד אחד, רבה – ואמורה להיות רבה – ממעורבותו בהליכים רגילים, בוודאי בהליכים פליליים, ומוטל עליו לוודא כי כל החומר שלעניין הונח לפניו למען יוכל עשות משפט ולהחליט אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף – או אינו עדיף – מן העניין שיש לא לגלותה.

בית-המשפט שלערעור רשאי ומוסמך לבדוק את הכרעת החיסיון, גם בהסתמך על ראיות נוספות שהתקבלו בבית-המשפט קמא לאחר ההכרעה בשאלת החיסיון.

בית-המשפט לא מחוייב לדון בשאלת החיסיון בכל עת שמעלה אותה הסניגור. במקום שסניגור תוקף תעודת חיסיון שהוגשה לבית-המשפט, בית-המשפט הוא שיחליט על דבר העיתוי הראוי לדיון ולהכרעה בשאלה.

אפשר וראוי כי ההכרעה בחיסיון – יהיה אשר יהיה עיתויה – לא תהיה אלא הכרעה זמנית בלבד, וכי ניתן יהיה לשוב ולעיין בה עם התקדמות המשפט.

ע"פ 1152/91 דן בחומר החקירה שהעמידה התביעה לרשות הסניגוריה ובו לא נכלל חומר ראיות מסויים, שלגביו הוצאה תעודת חיסיון רק בתחילת המשפט. האומנם נהגה התביעה כדין ועל-פי דין?[104]

באותו עניין נקבע כי למרות שנוסח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי נוקט בביטוי "חומר החקירה שבידי התובע", הרי שהנטל שהתביעה נושאת בו עניינו ב"חומר חקירה" שלעניין, בין אם מצוי הוא למעשה בידי התובע ובין אם מצוי הוא במקום אחר שלתביעה שליטה עליו.

התביעה לא עמדה בנטל המוטל עליה בדין, בכך שלא גילתה לנאשם את כל חומר החקירה, מבלי שהוצאה תעודת חיסיון לגבי אותן ראיות שהתביעה לא גילתה.

גם אם חומר חקירה מסויים קיים רק בעל-פה (בית-המשפט אינו מוכן לקבוע באורח נחרץ כי "חומר חקירה" שלעניין חייב להיערך תמיד בכתב ובחתימת ידו של מוסר ההודעה. עם זאת, "חומר חקירה" שאינו בכתב הוא היוצא לכלל, וקיומו כפי שהוא יחייב הסבר משכנע מדוע הוא כפי שהוא), חייב תיק החקירה המועמד לרשות הסניגוריה לכלול הצהרה או אמירה כלשהי המעידות על קיומו של אותו חומר חקירה ועל הטעם שלא הועלה על הכתב. סימוכין לקביעה זו ניתן למצוא בהוראת סעיף 77(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, לפיו: "הודעה של עד בעניינים פורמליים שאינם מהותיים לבירור האשמה, אין חובה שתהא בכתב, אולם התובע ימסור לנאשם או לסניגורו – זמן סביר מראש – את שם העד, ואת עיקר התוכן של עדותו לפי הידוע לתביעה...".

ואף אין די בהצהרה – על דרך הסתם – על קיומו של "חומר חקירה" בעל-פה, ומחובת התביעה לצייר, ולו בקווים כלליים, את תוכנו של אותו חומר חקירה, וזאת כדי לאפשר לסניגוריה לעמוד על זכותו של הנאשם לבדיקה שלמה ומלאה של חומר החקירה.

אין התביעה נושאת בנטל הגילוי לעניינו של חומר חקירה "שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין...". דהיינו, חובת הגילוי תופשת, אלא אם בחומר החקירה גופו מצויה תעודת חיסיון שנערכה ונחתמה כדת וכדין. ואולם גם בתעודת חיסיון אין די, ובצמוד לה חייבת התביעה להביא לידיעת הסניגוריה, ולו בקווים כלליים, תוכנה של אותה עדות חסויה, כדי שהנאשם ובאי-כוחו יוכלו למצות זכותם באותו שלב של ההליכים ובשלבים שיעקבוהו.

תעודת החיסיון אינה "תעודת הכשר" בידי התביעה להעלמת עצם קיומן של ראיות חסויות מידיעת הסניגור ולאי-גילוי תוכנן הכללי של ראיות אלה. כדי לאפשר לסניגור לטעון לגילויה של הראיה, מן הראוי הוא כי ידע, לפחות בקווים כלליים, ותוך שמירת מסגרתה של תעודת החיסיון, כנגד מה עליו לכוון את חיצי טענותיו. גילוי מסוייג אשר כזה לא רק שהוא עשוי לשמש את הנאשם בטענתו כלפי החיסיון, אלא שהוא גם מאפשר להאיר עיניו של בית-המשפט מנקודת ראותו של הנאשם, טרם שיבחן "את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה'" וטרם שייקבע את ערכה ההוכחתי של הראיה על רקע נסיבותיו המיוחדות של המשפט.

אי-גילוי חומר חקירה, במלואו ובמועדו, עשוי להביא לזיכויו של נאשם במקום בו נפגעה זכותו למשפט הוגן.

שופטת בית-משפט השלום אכן דרשה, כי חומר הראיות יובא לידיעתה. אז הסתבר, כי אין בידי התביעה ראיה כלשהי בכתב. מכאן עלתה הצעת התביעה, כי בית-המשפט ישמע הסברים בעל-פה. השאלה הנשאלת היא, האם יכול שבידי התביעה תהיה ראיה "על-פה" שלא תועדה בכל מסמך בכתב שניתן להציגו לפני בית-המשפט?

בית-המשפט המחוזי החליט שאין זה תנאי מוקדם להטלת חיסיון כי בידי התביעה תימצא ראיה בכתב דווקא (על דרך הודעה או מיזכר וכיוצא בזה). לדעת בית-המשפט, פירוש המושג "ראיה" בסעיפים 45 ו- 46 לפקודת הראיות (נוסח חדש), כולל אך ראיה המוגשת לבית-המשפט, וממילא אין כל חובה כי אותה ראיה תועלה על הכתב עובר למסירתה לבית-המשפט.

לא ייתכן שבהליך פלילי יוטל חיסיון על עדות על-פה שלא הועלתה בכל דרך שהיא על הכתב. בנסיבות מעין אלה, לא יוכל בית-המשפט לעשות מלאכתו כראוי, ולהכריע אם הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה. לצורך הכרעה מעין זו נדרש שהעדות תיפרש לפני בית-המשפט בשלמותה. ומתוך שהכרעה כהלכתה מחייבת בדיקת הראיה לגופה, ממילא חייבת הראיה להיות מובאת לפני בית-המשפט, לבחינה ולשקילה.

לסיכום, כעיקרון, עדות על-פה, הנשמרת אך בזיכרון האדם, אין להטיל עליה לוט של חיסיון בהליך פלילי. אמנם, ייתכן שאירועים בלתי-צפויים או בלתי-נשלטים יגרמו לכך שדבריו של עד לא יתקיימו אלא באמירה בעל-פה; ייתכן, אם כך, שבנסיבות מיוחדות יקבל בית-משפט, בהליכי עתירה להסרת חיסיון, ראיה על דבר אמירותיו של עד פלוני במסמך שלא אותו עד חתם עליו. ואולם לא ייתכן כי בהליכים להסרת החיסיון מעל עדות פלונית לא יוגש לבית-המשפט מסמך בכתב המתעד אותה עדות, ולו בעיקריה – כעדות שנרשמה בזמנה הראוי, ואשר בית-המשפט יוכל לבוחנו, כשאר הראיות שסניגור רשאי לבחון כמצוות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

מכך אין להבין כי כל ראיה בת-חיסיון חייבת להיות בכתב דווקא. אך אם דרכנו אל הוראות החיסיון היא ההליך פלילי – לאמור, אם מדובר על חומר חקירה שבגדרי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, כי אז חייבת הראיה בה מדובר לעבור את מבחנו של סעיף 74 הנזכר לעניין העלאת חומר חקירה על הכתב, כמתבקש מהוראות סעיף 74. מעבר לכך, אין כל מניעה כי תוצא תעודת חיסיון גם לגבי עדות צפויה, שקיומה הוא על-פה בלבד.

בדרך-כלל, בבוא בית-המשפט להכריע בעתירה להסרת החיסיון, ראוי שיעיין בראיות החסויות. במהלך הדברים הרגיל, כיצד יוכל בית-המשפט להכריע בשאלה באורח ראוי, אם לא יעיין באותה ראיה חסויה? הנחת היסוד חייבת, איפוא, להיות זו שבהליך להסרת החיסיון יונחו הראיה החסויה או תוכנה – הכל לפי שיקול-דעת בית-המשפט – לפני בית-המשפט.

מיהו שנושא בנטל כי אותה ראיה אכן תובא לפני בית-המשפט? האם הנושאת בנטל היא התביעה, או שמא הנושא בנטל הוא בית-המשפט? ואם אין התביעה מביאה את הראיה לבית-המשפט, האם שומה על בית-המשפט לדרוש המצאת אותה ראיה – ואם יחדל ויימנע מדרישה, ישגה ומחדלו יתוקן בערעור – או שמא אין מוטל על בית-המשפט כל נטל שהוא?

יש לזכור כי ההליך כולו הוא בדלתיים סגורות, ובחלקו האופרטיבי נוכחים בו אך בית-המשפט ואנשי התביעה בלבד. הואיל ולפני בית-המשפט אין עומדים שני צדדים, כרגיל, אלא צד אחד בלבד – ובדלתיים סגורות כאמור – ממילא נושא ההליך אופי כמקובל בדיונים בלשכה ובוודאי בדיונים בלשכה שהם על-פי עד אחד בלבד. אמנם, מובן כי בראשית ההליך נושאת התביעה בנטל להציע לבית-המשפט כי הראיה או תוכנה יובאו לידיעתו, וכן להוסיף ולהציע לו כי אם אך יבקש יזכה לקבל הסברים אודות אותה ראיה והסובב אותה. אך בהמשך ההליכים, אל לו לבית-המשפט לשבת כאותו ספינקס, ושומה עליו לעשות מצידו לקבלת כל חומר שלעניין. מעורבותו של בית-המשפט בהליכים אלה, הנערכים על-פי צד אחד, רבה – ואמורה להיות רבה – ממעורבותו בהליכים רגילים, בוודאי בהליכים פליליים, ומוטל עליו לוודא כי כל החומר שלעניין הונח לפניו למען יוכל עשות משפט ולהחליט אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף – או אינו עדיף – מן העניין שיש לא לגלותה. אכן, באותו הליך של גילוי ראיה אין בית-המשפט משים עצמו שלוח הסניגוריה, אך על-פי טבע הדברים, בשים-לב לעובדה שההליך נערך על-פי צד אחד, חייב בית-המשפט לנסות כמיטב יכולתו לשוות נגד עיניו טיעונים שהסניגוריה יכולה היתה להעלות באשר לצורך בגילוי הראיה לעשיית צדק ומשפט הוגן לנאשם.

לסיכום, אין להכריע בשאלת הנטל בדרך חדה וחד-משמעית. חובת התביעה היא להציע לבית-המשפט לעיין בחומר הראיות שלעניין, וחובת בית-המשפט היא, כעיקרון, לעשות ככל הניתן כדי שחומר הראיות בשלמותו אכן יעלה ויבוא לפניו.

ההכרעה בשאלה אם הראיה גופה, או אם אך תוכנה, יונחו לפני בית-המשפט, נתונה לבית-המשפט. אשר-על-כן אם דרש בית-המשפט, כי הראיה גופה תונח לפניו, לא תצא התביעה ידי חובתה אם תביא לפני בית-המשפט אך את תוכנה של אותה ראיה.

באיזה שלב של ההליכים נדונה שאלת החיסיון?

ניתן להבחין בין שלושה סוגי מצבים:

(1) שאלת החיסיון נדונה קודם תחילתו של המשפט או באחד משלביו הראשונים, בעת שגירסת התביעה עדיין לא הועמדה על רגליה;
(2) שאלת החיסיון נדונה לאחר תחילתו של המשפט, בעת שגירסת התביעה נתבררה בראיות שהובאו לפני בית-המשפט, ולו בקווים הכלליים;
(3) שאלת החיסיון נדונה לאחר סיומם של הדיונים במשפט, בעת שכל הראיות כולן, הן של התביעה והן של הנאשם, מונחות לפני בית-המשפט, וקווי התביעה וההגנה גלויים וידועים לכל.
אמנם, חלק ניכר מההלכות בנושא הסרת החיסיון נקבע בערעורים על פסקי-דין שניתנו לאחר דיון מלא בבית-המשפט קמא, ולאחר שכל מסכת הראיות היתה מונחת לפני בית-המשפט שלערעור. ואמנם, בדונו ובהכריעו בשאלה אם צדק בית-המשפט קמא בהחליטו שלא להסיר את החיסיון, יכול בית-המשפט שלערעור לעשות שימוש – ואכן עושה הוא שימוש – בחומר ראיות שלא היה כלל לפני בית-המשפט קמא בעת שהכריע בשאלת החיסיון.

בית-המשפט שלערעור רשאי ומוסמך לבדוק את הכרעת החיסיון, גם בהסתמך על ראיות נוספות שהתקבלו בבית-המשפט קמא לאחר ההכרעה בשאלת החיסיון, אך בסייג אחד חשוב: אם מתכוון בית-המשפט שלערעור להצדיק את החלטת החיסיון, תוך שהוא מסתמך בהחלטתו על ראיות שהובאו לפני בית-המשפט קמא לאחר הכרעת החיסיון, חייב בית-המשפט שלערעור לוודא שאותן ראיות מאוחרות לא נתקבלו כפי שנתקבלו תוך קיפוח הגנתו של הנאשם אך בשל הכרעת החיסיון שפי שנתקבלה.

הנחת היסוד היא זו, שהכרעת בית-משפט שלא להסיר חיסיון עלולה לפגוע בהגנתו של הנאשם בדרך זו או אחרת, והחיסיון לא יוסר אם אותה פגיעה אפשרית היא שולית או אינה מהותית במערכת הכוללת.

נניח שבית-משפט בערכאה ראשונה שמע טיעונים, עיין בחומר ראיות לעניין החיסיון, והחלטתו היתה כי אין להסיר את החיסיון. לאחר מכן נמשך המשפט, התביעה מביאה ראיותיה, בעקבותיה ההגנה, וכך עד להכרעת הדין. עתה, בשבת בית-משפט שלערעור על מדוכת החיסיון, מתגלה לו כי מסכת הראיות הכוללת, לרבות הראיות שהובאו לאחר החלטת החיסיון, מצדיקה אותה החלטה לשעתה, ואולם בעת ובעונה אחת נמצא לו לבית-המשפט – בנתחו אותן ראיות "מאוחרות" – כי החלטת החיסיון פגעה באורח מהותי בהגנתו של הנאשם; למשל, כי לו ידע הנאשם את תוכנה של אותה ראיה חסויה, היה יכול לשאול את עדי התביעה שאלות אלו ואחרות, ושאלות אלו היו משפרות את מעמדו באורח ניכר. דומה כי בית-המשפט שלערעור, בשבתו על כס ובבודקו את החלטת החיסיון בדיעבד, חייב לשוות נגד עיניו שיקול זה של אפשרות קיפוח הגנת הנאשם אך בשל החלטת החיסיון.

לעיתים נדרש בית-המשפט לשאלת החיסיון כבר בתחילתו של דיון, וחייב הוא להכריע בה, בעודו מגשש באפלה באשר למשקלה של הראיה החסויה בתוך סל הראיות הכולל; כיצד, איפוא, יוכל בית-המשפט להחליט, אם הצורך לגלות אותה ראיה, לשם עשיית צדק, עדיף – או חסר – מן העניין שיש לא לגלותה? הקושי טמון במאטריה גופה, וביתר דיוק, בעיתוי שנקבע למועד ההכרעה והוא מייד בסמוך לאחר תחילת הדיון בבית-משפט. ואמנם, כדי להתגבר על קושי מובנה זה עשוי בית-המשפט לבקש שיובאו בפניו ראיות נוספות, עליהן מבקשים הצדדים להסתמך בהמשך, ורשאי הוא לבקש לדעת מהו קו טיעוניהם הכללי של הצדדים.

האם שאלת עיתויה של ההכרעה בשאלת החיסיון נותרת לשיקולו הבלעדי של הסניגור, או שמא רשאי ומוסמך בית-המשפט להכריע בשאלת העיתוי כנראה לו לעשיית צדק? והאם חייב בית-המשפט לעצור לאלתר את ההליכים ולדון בשאלת החיסיון בכל עת שהסניגור מעלה אותה, או שמא רשאי הוא לדחות את הדיון בשאלה למועד אחר?

ככלל, בית-משפט הנדרש לסוגיית החיסיון בעת שכל החומר מונח לפניו, מוצא עצמו במעמד עדיף על בית-משפט המעסיק עצמו באותה שאלה בשלב מוקדם של ההליכים, בעת שמהלך המשפט עדיין לוט בערפל; זאת, כמובן, בכפוף לשיקול החשוב של פגיעה אפשרית בהגינות ובהגנתו של הנאשם. במקום שהשאלה מתעוררת בשלב מוקדם של ההליכים, וכדי להעמיד עצמו במצב משופר מהקיים, מבקש בית-משפט לדעת מראש את שיהיה ידוע בעתיד, וכך מבקש הוא לדמות את עניינו לדגם הטוב ביותר. אז אם ידיעת כל הראיות כולן, כפי שהובאו הלכה למעשה לפני בית-המשפט, עדיפה על ידיעתו מראש – לפני שהובאו לפני בית-המשפט – מדוע לא נאחר את ההכרעה בסוגיית החיסיון עד לסיום המשפט כולו, או, למצער, עד לסיום ראיות התביעה?

אשר-על-כן, בית-המשפט לא מחוייב לדון בשאלת החיסיון בכל עת שמעלה אותה הסניגור. במקום שסניגור תוקף תעודת חיסיון שהוגשה לבית-המשפט, בית-המשפט הוא שיחליט על דבר העיתוי הראוי לדיון ולהכרעה בשאלה; זאת, כמובן, לאחר שמיעת באי-כוח בעלי הדין. בית-המשפט יכריע בשאלת העיתוי, ואין זה מחובתו לדון ולהכריע בשאלה לגופה בעיתוי פלוני אך באשר באותה עת ביקש הסניגור את הכרעתו. אשר לשאלת העיתוי לגופה, דומה כי בכל עניין ועניין ראוי לו לבית-המשפט כי ישקול את שאלת העיתוי לעצמה – אף בלא ששאלה זו הועלתה לפניו על-ידי מי מהצדדים – ולנגד עיניו שני שיקולים אלה המושכים לצדדים: מעבר מזה, הרצון לאחר את ההכרעה בשאלת החיסיון עד שעמדות הצדדים – הראיות ועמהן קווי התביעה וההגנה – יעלו הלכה למעשה לפני בית-המשפט, בפועל ולא אך בכוח; ומעבר מזה, הרצון להקדים את ההכרעה בשאלת החיסיון כדי שלא לפגוע בהגנתו הראויה של הנאשם. לעניין זה נזכור, כי אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא לפניו, וכן כי גילוי חומר בשלב מתקדם של המשפט עלול לפגוע בזכות הנאשם למשפט הוגן, אם נעשה במועד בו אין עוד אפשרות לתקן את המעוות.

אפשר וראוי כי ההכרעה בחיסיון – יהיה אשר יהיה עיתויה – לא תהיה אלא הכרעה זמנית בלבד, וכי ניתן יהיה לשוב ולעיין בה עם התקדמות המשפט ועד לשלב הסיכומים, ובו ניתן יהיה להעריך מחדש את נושא החיסיון ואת חיוניות הראיה החסויה כשהיא משתלבת במערך הראיות הכולל.

ב- בש"פ 3447/96[105] נדון המקרה בו המשיבים עומדים לדין לפני בית-המשפט המחוזי בחיפה בעבירות של סחר בסם מסוכן. בישיבת ההוכחות הראשונה שהיתה ביום 21.4.96, הגישה המדינה לבית-המשפט "תעודה בדבר ראיות חסויות מטעמי אינטרס ציבורי חשוב". תעודה זו הוצאה על-פי הסמכות האמורה בסעיף 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, ובשוליה באה חתימתו של השר לביטחון פנים. תעודה זו אומרת לחסות על נושאים אלה ואחרים, כמפורט בה, ובין השאר אומרת היא לחסות על:



"כל פרט או מידע שיש בו כדי לגלות זהות אנשי המשטרה שביצעו פעולות העיקוב במהלך חקירה זו: שמה של היחידה אליה אם משתייכים ומקום מושבה, וכן השיטה האמצעים והעזרים הטכניים ששימשו את אנשי היחידה לצורך ביצוע פעולות העיקוב."
מסתבר כי בחומר הראיות יש דו"חות אישיים שחיברו מי שעקבו אחרי פעולות המשיבים ומעשיהם, ובטיעון בעל-פה שהיה לפני בית-המשפט טענה המדינה כי אותם דו"חות אישיים באים בגדרי תעודת החיסיון, בחושפם – באשר-הם – את "השיטה" בה פעלה המשטרה. ובהיותם של אותם דו"חות חלק מ"השיטה", חל החיסיון אף עליהם. המדינה נכונה היתה להעמיד לרשות המשיבים דו"חות עיקוב מסכמים של דו"חות העיקוב האישיים – ואף מקצת מן הדו"חות האישיים עצמם, זעיר-שם זעיר-שם – אך סירבה ליתן בידיהם את מכלול הדו"חות האישיים כמבואר.

נפסק מפי כב' השופט מ' חשין כי:

"7. ראשית לכל מחובתנו להציב נגד עינינו את המיתווה הנורמטיבי אשר בו ננוע להכרעה בשאלות הצורכות תשובה. מסתבר כי שניים הם צירים אשר סביבם נעות טענותיהם של באי-כוח בעלי הדין: המדינה סובבת על ציר אחד ואילו באי-כוח המשיבים סובבים על ציר אחר. שאלה ראשונה שנציב לפנינו תהיה, איפוא, השאלה: סביב איזה ציר ננוע. ולאחר שנחליט בשאלה זו נמשיך במסענו, אלא-אם-כן נגלה כי הגענו לסופו כבר באותו שלב.
8. שתי מערכות הדין שלענייננו תימצאנה בשני דברי חוק: המערכת האחת תימצא בהוראות סעיפים 74 עד 79 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן אכנה אותו – חוק סדר הדין הפלילי), והאחרת תימצא בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות – כותרתו היא "ראיות חסויות" – ובעיקר בסעיפים 45 ו- 46 לפקודה. הבו נתבונן בשתי מערכות-דין אלו, אחת לאחת, כסידרן...
10. אין צורך להאריך דברים על הוראת סעיף 74 לחוק – לרבות על התיקון לה בשנת התשנ"ה-1995: הדברים ידועים לכל, והחוק מדבר בעד עצמו.
קטיגוריה חייבת להעמיד לעיונה של סניגוריה את חומר החקירה שלעניין כתב האישום בו מדובר. סניגור הסובר כי הקטיגוריה לא מילאה את חובתה, רשאי להגיש בקשה באותו עניין לבית-המשפט, ובית-המשפט אמור להחליט בבקשה. החלטתו של בית-המשפט בנושא העיון ניתנת לערר בפני בית-המשפט שלערעור. מוסיף סעיף 74(ו) לחוק סדר הדין הפלילי – ומשלים אותו סעיף 78 לאותו חוק – כי אין באמור בסעיף 74 כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות. פרק ג' לפקודת הראיות הוא, כזכור, הפרק שעניינו ראיות חסויות, ומכאן שסעיף 74 מכריז על עצמו, במבורר ובמפורש, כי אין הוא בא לא לגעת ולא לפגוע בממלכת הראיות החסויות. שאלה כי תעלה בנושא ראיות חסויות, תידון אותה שאלה במסגרת פקודת הראיות, וסעיף 74 לא יתפוש בה. נושא הראיות החסויות הוא בבחינת "חוק מיוחד"; הוראת סעיף 74 היא בבחינת "חוק כללי"; וכידוע אין בו בחוק כללי כדי לפגוע בהוראותיו של חוק מיוחד. אלא שבעוד אשר לעניין היחס בין "חוק כללי" לבין "חוק מיוחד" מדברים אנו בהלכת פרשנות, הנה בענייננו-שלנו אין המחוקק מותיר את ההכרעה להילכות פרשנות אלא מפרש הוא את דבריו באורח ברור; לאמור: נושא החיסיון יישלט בידי פקודת הראיות – ובידי פקודת הראיות בלבד – ומכאן שסעיף 74 עניינו הוא בכל שאר נושאים של גילוי ראיות שאין בהם כדי להכריע בנושא החיסיון.
עד כאן – מערכת הדין האחת.
11. מערכת הדין השניה עניינה, כאמור, בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות, בעיקר בסעיפים 45 ו- 46 עניינו ב"חיסיון לטובת הציבור" ... סעיף 46 לפקודת הראיות עניינו בהליכי עתירה לגילוי ראיה חסויה...
לא נכביר עתה מילים בנושא מערכת דין זו השניה, אך בדברינו להלן נוסיף ונידרש לדבר החוק.
12. כפי שכבר אמרנו, שאלה ראשה העומדת לפנינו היא: איזו היא מערכת-הדין החולשת על ענייננו-שלנו? בנושא זה עיקר ניגוחיהם של בעלי הדין זה בזה: מדינה טוענת למערכת חוק סדר הדין הפלילי, ואילו באי-כוח המשיבים טוענים למערכת פקודת הראיות. ניתנת האמת להיאמר, כי נושא זה לא נתחדד לפני בית-משפט קמא: הטיעונים שהועלו לפני בית-המשפט נכנסו במעורבב אלה בתוך אלה, וקריאה בפרוטוקול מעלה שוב ושוב התרשמות של טענו בחיטין והודה לו בשעורין. מוטל עלינו איפוא לברור את הבר מן התבן ולהשליט סדר במבוכה.
13. בדיקת הדברים מקרוב מעלה, לדעתי, כי ענייננו הוא בהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, וכי בגדריה הורה בית-המשפט את המדינה לגלות למשיבים את דו"חות העיקוב האישיים (למעט מחיקות אלו ואחרות, כנדרש בתעודת החיסיון הראשונה). הנה-כי-כן, אין חולקים על-כך שדו"חות העיקוב האישיים הינם בגדרי "חומר חקירה" כהוראת צמד-מילים אלו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, אלא שהמדינה מוסיפה וטוענת כי חומר חקירה זה חסוי מטעמים של טובת הציבור, כדבר פקודת הראיות. בטיעונה זה אומרת המדינה לגזור את נושא דו"חות העיקוב האישיים מתוך ממלכת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ולהביאו אל ממלכת פרק ג' לפקודת הראיות. פירוש הדברים הוא, שהמדינה מזמינה את הסניגוריה, אם רצונה בכך, לבקש הסרת החיסיון בגידרי פקודת הראיות.
ניתן היה לצפות כי הסניגוריה תבקש הסרת החיסיון מעל דו"חות העיקוב האישיים, וכך אמנם פתחה עורך-דין אולמן את טיעוניה בישיבה שהיתה ביום 21.4.96, לאמור: 'אני עותרת בזאת לגילוי הראיות החסויות אחת לאחת'. אלא שבהמשך דבריה עושה עורך-דין אולמן תפנית, וכך אומרת היא: 'אני פונה על-פי סעיף 45 ו- 46 לפקודת הראיות כאשר הדיון צריך להיות בדלתיים סגורות, אך לכך כרגע אין משמעות...'. ומדוע 'אין משמעות' לדבר, אלא שלטענת עורך-דין אולמן: 'אין ספק שבמילה שיטה לא התכוונו לכך שהדו"חות עצמם יהיו חסויים אלא שיטת המעקב, האמצעים, העזרים הטכניים...'. פתחה בכד וסיימה בחבית: ראשיתה בקשה להסרת חיסיון, ואחריתה בקשה לפירוש תעודת החיסיון הראשונה, פירוש שלפיו התיבה "שיטה" אינה פורשת עצמה על דו"חות העיקוב האישיים. הוא שאמרנו: הדברים באים במעורבב אלה באלה.
14. עיון בהחלטתו הראשונה של בית-משפט קמא מעלה בבירור כי מסב הוא את דבריו לא על נושא החיסיון גופו אלא על פירוש תעודת החיסיון הראשונה. המדינה טענה, כזכור, כי דו"חות העיקוב – באשר הם – מהווים חלק מן ה"שיטה", אשר-על-כן ראויים הם לחיסוי. מכאן שהשאלה אשר הוצגה לפני בית-משפט קמא היתה שאלת פירוש מושג ה"שיטה": אם פורש הוא כנפיו – ואם אין הוא פורש כנפיו – על דו"חות העיקוב האישיים. בית-משפט קמא נדרש אמנם לפירושה של תעודת החיסיון הראשונה – כפי שנתבקש – ולפי הפירוש שנתן הוא לאותה תעודת חיסיון, דו"חות העיקוב – באשר הם – אין הם באים בגידרי ה"שיטה" – שרק עליה ביקש השר לחסות. וכיצד יודעים אנו שבית-משפט קמא העסיק עצמו אך בפרשנות של תעודת החיסיון הראשונה? הטעם לכך פשוט: בית-המשפט לא עיין כלל בדו"חות העיקוב, וממילא לא חשף עצמו לשיכנוע כי דו"חות העיקוב, באשר הם, ראויים הם לחיסוי בהיותם חלק מן ה"שיטה". ואמנם: כיצד יכול מי להחליט כי מסמך פלוני משייך עצמו – או אינו משייך עצמו – לקטיגוריה פלונית של מסמכים, בלא שיעיין באותו מסמך פלוני? אף אתה אמור: הסניגוריה ביקשה גילויו של חומר חקירה מסויים; המדינה טענה כי אותו חומר חוסה תחת כנפיה של תעודת חיסיון שהציגה לבית-המשפט; ובית-המשפט החליט – בלא לעיין באותו חומר – כי אין הוא חוסה תחת כנפיה של אותה תעודת חיסיון. המסקנה הנדרשת מצירוף הדברים אלה-אל-אלה חייבת להיות זו, שחובתה זו של המדינה לגלות לסניגוריה אותו חומר, נגזרת מהוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.
אכן, בית-משפט קמא קבע כי רשאית היא המדינה למחוק מתוך דו"חות העיקוב האישיים אותו מידע שהשר לביטחון פנים הורה על חיסויו, אולם מה בצע היה בסייג זה שעה שהמדינה טענה כי דו"חות העיקוב האישיים חסויים במלואם, למתחילתם ועד סופם?
15. כללם של דברים: החלטתו הראשונה של בית-משפט קמא – זו שמיום 5.5.96 – העסיקה עצמה בפירושה של תעודת החיסיון הראשונה, ובנושא זה בלבד. כשאני לעצמי, סבורני כי בית-משפט קמא שגה בהחלטתו זו, ולו מן הטעם שהחליט על טיבו של מסמך פלוני בלא שעיין באותו מסמך ובלא ששמע טיעונים לעניין טיבו של אותו מסמך. ואומר אני דברים אלה, בין על יסוד הוראת סעיף 74(ד) לחוק סדר הדין הפלילי ובין על יסוד הוראת סעיף 46(א) לפקודת הראיות, שלפיהם רשאי בית-משפט לקבל הסברים על דבר טיבו של מסמך במעמד צד אחד ובהיעדר יתר בעלי הדין.
16. משהחליט בית-משפט קמא מה שהחליט, רשאית היתה המדינה לערור על החלטתו. אלא שהמדינה ביכרה שלא לכבד את החלטת בית-משפט קמא, והעדיפה לבקש את השר לביטחון פנים לחתום על תעודת חיסיון חדשה, זו הפעם תעודה הכונפת את דו"חות העיקוב האישיים באורח מפורש וברור. בכך שגתה התביעה הכללית. החלטה שנתן בית-משפט, שומה על התביעה הכללית לכבדה ככתבה וכלשונה, ואם אין החלטה נושאת חן וחסד מלפניה, שומה עליה להלך בדרך שסלל המחוקק לפניה. והדרך היא דרך הערר. כך מורה אותנו הסדר הטוב, כך מכתיב לנו שלטון החוק, ובזו הדרך חייבת היתה המדינה לילך. אין לי אלא להביע צערי שהמדינה נהגה על-דרך של "הבה נתחכמה לו", וביום 12.5.96 התייצבה לפני בית-המשפט ותעודת חיסיון שניה בידיה.
17. טוען עורך-דין למברגר, בא-כוחה המלומד של המדינה, כי נציגי המדינה עשו בתום-לב ובנקיון-כפיים. על-כך לימדנו רבי יהודה הלוי בספר הכוזרי, כי 'כוונתך רצויה אבל מעשך אינו רצוי'. מה לי כוונה זו מה לי כוונה אחרת, ומעשה התביעה היה בלתי-רצוי. אכן, אבין לרעו של בית-משפט קמא בקובעו – בהחלטתו השניה – את אשר קבע. ואם לרעו של בית-משפט קמא אבין, להצדיק את החלטתו לא אוכל. גם אם אמרנו – ואכן אמרנו – שהתביעה נהגה שלא כראוי, לא היה בית-משפט קמא רשאי להעלים עינו מתעודת החיסיון השניה כמו לא היתה, כמו לא נכתבה וכמו לא נחתמה. לו קבע בית-משפט קמא כי הוצאתה של תעודת החיסיון השניה שקולה כנגד שימוש לרעה בהליכי בית-משפט, הבנתי את החלטתו – הבנתי אם כי לא בהכרח הצדקתי; אך אתקשה להסכים לכך שבית-משפט קמא התעלם מאותה תעודה מכל-וכל – כמו לא היתה ולא נבראה – אך באשר התביעה הכללית לא כיבדה את החלטתו הראשונה ואף לא עררה עליה כהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.
18. דברי בית-המשפט בהחלטתו השניה קושט אמרי אמת הם:
'... שלילה מוחלטת של החלטת בית-המשפט, בלי ניסיון כלשהו לבצע אפילו חלק ממנה היא מעשה חמור שקשה לי להבין אותו.
יש להבין כי קשה לדרוש מן האזרח לקבל את שלטון החוק כאשר הממונים על שלטון החוק, לכאורה, לא פועלים על-פי החלטת בית-המשפט.'
מיהו זה ואיזה הוא – שופט, פרקליט, אזרח מן השורה, שלא יחתום על דברים אלה בשתי ידיו? אולם נתקשיתי לקבל את המסקנה שבית-משפט קמא הסיק מפרשה זו, לאמור, כי בנסיבות שנוצרו שומה עליה, על המדינה, לבחור בין רעה גדולה לבין רעה גדולה הימנה. נזכור נא ואל נשכח: המשיבים עומדים לדין על סחר בסם מסוכן – הסם המסוכן מישקלו מאות גרמים והוא סם המוות הקרוי הירואין – ואתקשה לקבל כי נעמיד את המדינה לפני אופציה בלתי-אפשרית של גילוי שיטות עיקוב (לטענתה) או זיכוי המשיבים אך בשל סירוב לגלות שיטות עיקוב. והכל בלא שבית-משפט ראה את חומר החקירה במו-עיניו, שקל בדעתו, ופסק – כדבר סעיף 45 – כי 'הצורך (לגלות ראיה) לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.' כעוצמת המכה כן תהא עוצמת הענישה.
סבורני כי הענישה היא קשה-מנשוא.
19. כשאני לעצמי, סבור אני כי ראוי היה לכבד את תעודת החיסיון השניה שהוציא השר לביטחון פנים. באי-כוח המשיבים לא חלקו לפניי על-כך שתעודת החיסיון השניה מחסה על דו"חות העיקוב האישיים. וכל עוד עומדת אותה תעודת חיסיון בתוקפה – לא שמעתי טיעון שיש בו כדי לאיין אותה תעודת חיסיון – חייבים אנו לצאת מהנחה כי "מכלול דו"חות העיקוב האישיים..."
– כדבר תעודת החיסיון השניה – חוסים הם תחת כנפיה של תעודת החיסיון השניה. למותר לומר, שהרשות נתונה לבאי-כוח המשיבים למצות את זכותם האמורה בסעיף 46 לפקודת הראיות.
20. סוף דבר: אני מחליט לקבל את ערר המדינה, ואני מבטל את החלטתו של בית-משפט קמא מיום 12.5.96. כן מבטל אני את החלטתו של בית-משפט קמא מיום 5.5.96, ככל שמצווה היא על המדינה לגלות למשיבים את דו"חות העיקוב האישיים. להסרת ספקות אוסיף ואומר שוב, כי הדרך פתוחה לפני המשיבים לבקש הסרת החיסיון האמור בתעודת החיסיון השניה, והכל כאמור בהוראת הסעיפים 45 ו- 46 לפקודת הראיות."
ב- שג"צ 469/95[106] בית-המשפט דחה הטענה בדבר חוסר תום-לב ופסילתה של תעודת החיסיון. במקרה דנן, המערער טען כי יש לפסול ולבטל את תעודת החיסיון, כיוון שזו הוצאה שלא בתום-לב. לטענתו, ידעו חוקרי השב"כ, לגירסתם שלהם, על פעולה שהנאשמים עומדים לבצע, ועל-אף זאת לא מנעו את הפעולה. בכך עברו, לטענתו, עבירה פלילית, וכל התנהגותם נגועה בחוסר תום-לב הפוסל כל תעודת חיסיון שהוצאה בעקבותיה. נקבע כי:

"אין ממש בטענה זו. ראשית, כשהוצאה תעודת החיסיון על-ידי ראש הממשלה ושר הביטחון, היא הוצאה מטעמים של שמירה על בטחון המדינה כאמור בה, כשאין טוען ששר הביטחון היה בסוד פעולות חוקרי השב"כ ביום האירוע או לפניו. במתן התעודה היו לנגד עיני שר הביטחון שיקולים של שמירה על בטחון המדינה ולא כל שיקולים אחרים זרים לעניין. אין, על-כן, לפסול את האקט של הוצאת תעודת החיסיון, כנגוע בחוסר תום-לב מצד החותם על התעודה.
אמנם, חוקרי השב"כ בענייננו, אשר חששו לפעילות בלתי-חוקית מצד הנאשמים, דאגו לעקר את הרובים שהיו אמורים לשמשם, ועל-ידי כך, לטענת המדינה, נמנעה התוצאה הפלילית בה היו הנאשמים מעוניינים. עובדה זו עולה גם מכתב האישום. אין, על-כן, לייחס להם את הטענה שביקשו שתוצא תעודת חיסיון על-מנת לחפות על התנהגותם כאשר לא מנעו ביצוע עבירות חמורות. אין לייחס להם כוונה כזו בענייננו, שהרי גילו את עמדתם ושיקוליהם בבירור ולא היה כל צורך בתעודת חיסיון כדי להסתיר, כביכול, את התנהגותם.
לסיכום, רק משיקולים של בטחון המדינה נחתמה תעודת החיסיון ולא מנימוקים של רצון לחפות על מעשי או ידיעתם המוקדמת של חוקרי השב"כ בדבר הכוונה לפעילות פלילית של הנאשמים."
ב- בש"פ 677/94[107] המבקש הועמד לדין עם אחרים בבית-המשפט המחוזי בעבירות של רצח, ניסיון לרצח וקשירת קשר לבצע פשע. לבית-המשפט המחוזי הדן באישום הוגשה תעודת חיסיון חתומה בידי שר הביטחון ולפיה גילוי זהות עובדי שירות הביטחון הכללי, שיטות עבודתם, דרכי איסוף המידע שלהם ותוכן המידע שאספו – עלול לפגוע בבטחון המדינה.

המבקש עותר לגילוי הראיות החסויות, בטענה כי הצורך לגלותן לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה. במהלך הדיון לפני בית-המשפט העליון הוברר גם כי במהלך המשפט לפני בית-המשפט המחוזי הוגש כראיה סליל הקלטה של חקירה אשר היה העתק של חלק מראיה, וזאת בלי לגלות את הדבר לבית-המשפט, למבקש או לסניגור. באשר לשאלת החיסיון נפסק כי:

"השאלה היא, מחד גיסא, מה הפגיעה הצפויה לבטחון המדינה אם יחשף החומר לגביו ניתנה תעודת חיסיון; ומאידך גיסא, מהי חשיבותו של אותו חומר ראיות להגנתו של הנאשם. ככל שיגבר המשקל היחסי של החומר להגנת הנאשם, כן תגבר הנטיה להורות על חשיפתו בפני הנאשמים. הבחינה של המשקל היחסי כאמור, מן ההכרח שתעשה לאור האישום המיוחס לנאשם, לאור הראיות הנוגעות לכך, לאור השאלות שבמחלוקת בין הצדדים, ובהתחשב בכלל עובדותיו של המקרה. רק על-פי בחינה כוללת כזו, ניתן להכריע ולקבוע מה גובר בנסיבות המקרה – האם הצורך במניעת חשיפת עובדות העלולות לפגוע בבטחון המדינה, או הצורך לאפשר לנאשם להתגונן כהלכה."
לאחר שהוברר הדבר זומנו הצדדים, והובאו לידיעתו של סניגור המבקש העובדות דלעיל והתאפשר לו לטעון נוספות בהתייחס לעובדות כאמור. כמו-כן, הותר לבא-כוח התביעה לטעון אף הוא נוספות בשאלת החיסיון של חלק הראיה אשר לא נמסר לעיון המבקש, ואשר התביעה טוענת לחסיונה.

לגופם של דברים, בית-משפט הגיע למסקנה שאין לגלות את המקור שסליל ההקלטה הוא העתק (של העתק) שלו, ואף לא אותו חלק של הראיה אשר לחסיונה טוענת התביעה, והוחלט שאין להתיר הגשתם כראיה. עמדה לנגד עיני השופט השאלה, אם יש, ובמה יש, באלה לסייע לעניינו של המבקש במשפטו, לעומת הנזק שעלול להיגרם עם גילויים למבקש או הגשתם כראיה במשפט. השופט שוכנע שעדיף העניין הציבורי שלא לגלות את הראיה על החשיבות שיש לה לעניינו של המבקש. גם כאן יש להוסיף, שחלק הראיה שלא הותר גילויו אין בו לסייע להגנתו של המבקש, ולמעלה מכך: לולא העניין הציבורי שלא לגלותו, התביעה בוודאי היתה מעוניינת להציגו כראיה בתור חיזוק לראיותיה.

שאלה אחרת היא, מה נפקות יש לעובדה שבמהלך המשפט המתקיים נגד המבקש הוגש סליל ההקלטה אשר אינו אלא העתק של חלק מהראיה. כאמור, הוגש סליל ההקלטה בלי לגלות את אוזנו של בית-המשפט שהמדובר בהעתק של העתק של המקור בלבד, ובהעתק של חלק מהראיה. לו דבר זה היה מובא לידיעת בית-המשפט, ייתכן שהיה מחליט כך או אחרת באשר לקבלת סליל ההקלטה כראיה.

יש לראות בחומרה את העובדה שלבית-המשפט הוגשה ראיה המתיימרת להיות ראיה מקורית ושלמה, כשאין הדבר כך. הגשת סליל ההקלטה כפי שהוגש, בלי להבהיר את העובדות המלאות הנוגעות לו, היוותה, למעשה, הטעיה של בית-המשפט, של הנאשם ושל סניגורו. אלה סברו שהמדובר בראיה שלמה ומקורית (בכפוף להשמטת מספר קטעים ממנה כמבואר לעיל), אך בפועל לא כן הוא.

חומר הראיות נמצא בידיעת התביעה. כאשר התביעה טוענת לחיסיון לגבי חלק מחומר הראיות, עליה להביא, ולו באופן כללי, לידיעת הנאשם וסניגורו מהו החומר שאין מאפשרים את העיון בו, על-מנת שבמהלך הדיון במשפטו יוכל הנאשם לעתור לגילויו. כשנמסר לנאשם העתק של סליל ההקלטה שהוא העתק רק של חלק מהראיה, על התביעה למסור על כך לנאשם או לסניגורו, ולא להציג לפניהם מצב דברים שעל פיו הסליל הוא הראיה השלמה המקורית. וכמובן, כשמבקשים להגיש סליל הקלטה כאמור כראיה בבית-המשפט, אין להציגו כסליל מקורי הכולל את הראיה המקורית בשלמותה. האינפורמציה הנוגעת לחומר חקירה חסוי – הן זו הנמסרת לנאשם ולסניגורו והן זו הנמסרת לבית-המשפט – חייבת להיות מהימנה. חומר החקירה והראיות אשר נאספו על-ידי גורמי החקירה אינם כחומר ביד היוצר בידיהם. חומר זה הינו פיקדון בידיהם. פרט למקרים שהדין מתיר שלא לעשות כן, חומר זה צריך להימסר לנאשם לעיון. וגם כשלטענת התביעה חלים אותם מקרים, מוקנית לבית-המשפט הסמכות להכריע אם הצורך בגילוי אותן ראיות אינו עדיף על האינטרס הציבורי שלא לגלותו. כדי שבית-המשפט יוכל להחליט בכך, וכדי שהנאשם יוכל לדעת אם לפנות אל בית-המשפט המוסמך בעניין זה, מן ההכרח שהאינפורמציה הנמסרת על-ידי התביעה והממונים על החקירה תהיה מהימנה.

התביעה אינה יכולה ואינה צריכה להחליט מה דורשת טובתו של הנאשם מבחינת גילוי חומר הראיות. עליה לנהוג ביושר ובהגינות, תוך מסירת אינפורמציה מהימנה, ולהפקיד בידי הערכאה המוסמכת לכך את ההחלטה מה יישאר חסוי ומה לא. אכן, לעיתים יש לתביעה קושי בניסוח הדברים, ברצותה להבהיר שהראיה שגילוה לסניגוריה היא רק חלק של ראיה, בלי שהאינטרס לשמור על החיסיון של חלקה האחר ייפגע מכך. הקושי נעוץ בכך שגילוי העובדה שמדובר בחלק של ראיה יכול, בנסיבות מסויימות, להסגיר את אופיו ואת מהותו של החלק האחר של הראיה, ובכך לפגוע בחיסיונו. במקרים כאלה על התביעה למצוא את הנוסח המתאים, שיהיה בו להביא לידיעת הנאשם את העובדה שמדובר בחלק של ראיה, בלי שיהיה בכך לפגוע בחיסיון, עד שיחליט בית-המשפט המוסמך – כאשר תוגש לפניו בקשה מתאימה – אם עדיף גילוי הראיה על השארתה חסויה.

אם לא היה ניתן למצוא נוסח כאמור, אשר יהיה בו, מצד אחד, לשקף שסליל ההקלטה הוא חלק מראיה, ומצד שני לא היה מגלה את אופייה של הראיה או את תוכנה החסוי, במקרה כזה לא היה מנוס לתביעה אלא לבקש חיסיון על הראיה כולה, ובלבד שלא תמסר אינפורמציה שיש בה, אם במפורש ואם במשתמע, להטעות את בית-המשפט או את הנאשם.

השופט הדן בבקשה לגילוי ראיה רשאי לברר מה קווי הטיעון הכלליים של הצדדים, ולהעריך על-פי זאת את נחיצות הראיות החסויות.

ב- בש"פ 2382/91[108] התנהלו נגד המבקש הליכים פליליים בבית-המשפט המחוזי בירושלים. שני שותפיו לעבירות המיוחסות לו נקראו להעיד, אך לאחר שהתכחשו להודעות שנגבו מהם על-ידי חוקרי המשטרה ושירות הביטחון הכללי, הוכרזו כעדים עויינים.

בעקבות כך, ביקשה התביעה להגיש את הודעותיהם של העדים ולהסתמך עליהן כראיה, על-פי סעיף 10א לפקודת הראיות. העדים העידו בעניין אופן גביית ההודעות מהם, וכן נחקרו בעניין זה חוקרי שירות הביטחון. אולם, מהסניגוריה נמנעה האפשרות לחקור את החוקרים בחקירה נגדית בדבר נסיבות גביית העדות, דרכי החקירה והמשתתפים בה, בשל הוצאת תעודת חיסיון על-ידי המשיב לפי סעיף 44 לפקודת הראיות. מכאן הבקשה להסרת החיסיון, המבקשת, בין היתר, לאפשר לסניגוריה לקבל את שמותיהם של משתפי הפעולה עם שירות הביטחון, אשר נטלו חלק בחקירה, כדי לבחון את שיטות החקירה שהפעילו.

על-מנת לשקול את מידת הסיכון לבטחון המדינה הצפוי מגילוי המידע הנדון לעומת הפגיעה האפשרית בעשיית הצדק, אם יוגבל הנאשם בהגנתו, ובמטרה למצוא את נקודת האיזון הנאותה בין שני אלה, יש לנהוג על-פי הפרוצידורה הבאה: תחילה יש לברר מנציגי המדינה והשב"כ, בהיעדר באת-כוח המבקש, מה הן הראיות והעובדות, אשר גילויין עלול לפגוע בבטחון המדינה, ומהי מידתה של אותה פגיעה ביחס לכל מפרטי המידע.

לאחר מכן לקיים דיון בנוכחות שני הצדדים ולקבל מאת עורך-דין צמל פרטים בדבר הנקודות השונות שבדעת ההגנה לעוררן במסגרת מאמציה להביא להפחתת משקלן, בעיני בית-המשפט, של אימרות העדים הנ"ל בעת החקירה. הוסבר לסניגורית המלומדת, שבית-המשפט מוכן לקבל ממנה פרטים אלה בדבר קו הגנתה גם שלא בנוכחות נציגי התביעה, אם רצונה בכך, אך גב' צמל לא ראתה צורך להיזקק להצעה זו.

פקודת הראיות, מתייחסת לעיון בחומר חסוי מטעמי ביטחון על-ידי שופט שאינו דן בתיק עצמו. העיון בראיות חסויות על-ידי ההרכב ששומע את התיק, בין אם לצורך בחינת ההחלטה בדבר חיסוי הראיות ובין אם לצורך ההתרשמות מן החומר או לשתי המטרות גם יחד, יכול להיעשות רק בהסכמת בעלי הדין, משבחר בעל דין בדרך המותווית בפקודה, אין הוא יכול לשנות גישתו, לאחר שהנושא נדון על-ידי שופט דן יחיד, ולהביא לעיוני-כפל, אחרי שהעיון הראשון לא הביא לתוצאה אשר היה רוצה בה.

ב- בג"צ 672/88[109] נדונה עתירה שנסבה על החלטתו של המשיב להוציא צווי גירוש לגבי העותרים, בגין השתייכותם לארגון מחבלים ופעילותם בו. משהועבר הדיון בעתירה להרכב של שלושה שופטים, ביקשו באי-כוח העותרים, כי הדיון בחיסיון הראיות על-פי תעודה שנתן שר הביטחון, מכוח האמור בסעיפים 45 ו- 46 לפקודת הראיות, ייעשה לפני שופט דן יחיד, שאינו חבר בהרכב היושב לדין בעתירה לגופה. חומר הראיות אכן נבחן על-ידי שופט דן יחיד, וזה דחה את בקשת העותרים להסיר את החיסיון מחומר הראיות. בעת הדיון בעתירה הוברר לבא-כוח העותרים, כי בית-המשפט דחה בתיק אחר טענה שהעלה, לפיה אין בית-המשפט יכול לאשר תוקפו של צו גירוש, אם הראיות נותרו חסויות ואם הראיות הגלויות כשלעצמן אינן תומכות בצו. בעקבות כך, ביקש בא-כוח העותרים לקיים את הדיון בהסרת החיסיון מחומר הראיות גם לפני ההרכב הדן בעתירה. לפנים משורת הדין נענה בג"צ לבקשת בא-כוח העותרים ועיין בכל חומר הראיות הגלוי והחסוי שהיה לפני המשיב.

חומר הראיות החסוי נבחן בתחילה, לבקשת העותר, על-ידי שופט שאיננו בהרכב הדן בעתירה. השופט ציין כי:

"מבחינת שמירת זכותו של האזרח לחרותו האישית, יש עניין ציבורי מהמעלה הראשונה, כי תינתן למיועד לגירוש ההזדמנות הנאותה, להשמיע את טיעונו ולהראות כי הראיות הקיימות לכאורה לחובתו, אינן נכונות, או שהן באיכות וברמה שאין בהן כדי להצדיק סנקציה כה חמורה נגדו. מכאן, שככל שרק ניתן, ראוי היה להעמיד לעיונו את כל חומר הראיות, לרבות חומר הראיה החסוי כדי שיוכל להגיב עליהם ולהתמודד איתם. מאידך גיסא, עניין לנו, בעתירות אלה, בצווים שניתנו מכוח תקנות הגנה, שעת חירום, המושתתים, בעיקרם, על חומר מודיעיני, שחשיפתו המלאה עלולה לסכן מקורות אינפורמציה חיוניים וסודיים, שמהם ניזונים הרשויות והכוחות הממונים על הדאגה לבטחון המדינה. האיזון בין האינטרסים הנוגדים הללו הוא רגיש ועדין. לפיכך מתחייבת התייחסות זהירה לחומר החסוי, הבנת משמעויותיו וחשיפה מבוקרת רק של אותם פרטי מידע שבראיות החסויות שאינן יוצרות סיכון כנ"ל. על בית-המשפט להשתכנע שהרשויות המוסמכות חוששות בכנות ובתום-לב שגילוי הראיות כרוך בחשיפת ידיעות העלולות להוות סיכון בטחוני משמעותי, או שגילוי המידע עלול אכן לחשוף ולסכן מקורות אינפורמציה סודיים, וכי חששות אלה, מתעוררים ויש בהם מן הסבירות."
בעת הדיון ביקש העותר כי בית-המשפט, בהרכבו המלא הנוכחי, יעיין בעצמו בכל חומר הראיות החסוי, כדי לעמוד על תוכנו ומהותו.

עמדה זו אינה מתיישבת עם גישתם המקורית של פרקליטי העותר, בה נדרש במפורש, כי העיון בחומר ייעשה רק על-ידי שופט שאיננו חלק מן ההרכב שדן בתיק. השתמע מכך, שבדרך זו ביקשו אז למנוע את האפשרות כי ההרכב יושפע בהחלטתו מחומר זה. עתה נשתנתה העמדה כאמור. בדרך-כלל איננה נראית לנו הדרך הדיונית ההפכפכה אשר באה לידי ביטוי במקרה דנן: פקודת הראיות, אכן מתייחסת לעיון בחומר חסוי מטעמי ביטחון על-ידי שופט שאינו דן בתיק עצמו, ואין צריך לומר, שבעל דין רשאי לעמוד על זכותו על-פי דין שכך ייעשה. העיון בראיות החסויות על-ידי ההרכב ששומע את התיק, בין אם לצורך בחינת ההחלטה בדבר חיסוי הראיות ובין אם לצורך ההתרשמות מן החומר או לשתי המטרות גם יחד, יכול להיעשות רק בהסכמת בעלי הדין, כפי שאירע מספר פעמים בעבר בתיקים אחרים. משבחר בעל דין בדרך המותווית בפקודה, אין הוא יכול לשנות גישתו, לאחר שהנושא נדון על-ידי שופט דן יחיד, ולהביא לעיוני-כפל, אחרי שהעיון הראשון לא הביא לתוצאה אשר היה רוצה בה. הבחירה החופשית היא, מעיקרה, בידי בעל דין, ובכך צריך להסתיים, בדרך-כלל, ההליך של העיון בראיות החסויות.

לפנים משורת הדין, ולאור ההתפתחות האמורה בתיק האחר, הוחלט הפעם להיענות לבקשת פרקליטו המלומד של העותר ולעיין גם בעצמו בכל החומר החסוי.

ב- בש"פ 7777/98[110] נדונה עתירה לגילוי ראיות לפי סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

עובדות המקרה היו כדלקמן: הדיון בעתירה התקיים ביום 20.1.99 בדלתיים סגורות, כמפורט בסעיף 46 לפקודת הראיות. בית-המשפט ראה את הראיות שבקלסר וקיבל הסברים. הקלסר הוחזר לפרקליטות ולאחר מכן עיין בו שנית, באמצעות המזכיר הראשי. המדובר בכתב אישום שהוגש על-ידי המדינה נגד פלוני ב- ת"פ 1669/96, הנדון בדלתיים סגורות, בבית-משפט השלום בכפר סבא.

בכתב האישום מואשם פלוני בחברות בארגון טרוריסטי, עבירה לפי סעיף 3 לפקודת מניעת טרור התש"ח-1948 ובתמיכה בארגון טרוריסטי, עבירה לפי סעיף 4(ב) + 4(ז) לפקודה הנ"ל.

בדיון שהחל בית-משפט השלום בכפר סבא, הובאה חוות-דעת של א' הנמנה עם השב"כ, על פיה לפי החומר הגלוי המפורט על ידו משתייך פלוני לגוף מסויים שהוא ארגון כאמור.

אולם, בנוסף לכך הוסיף א', בסעיף האחרון לחוות-דעתו האמורה, היינו בסעיף 12, כי בנוסף לחומר הגלוי, הוא מסתמך במסקנתו הסופית גם על חומר מודיעני ("... והמידע המודיעני המצוי ברשותי").

משנחקר א' כעד תביעה מס' 1 על חוות-דעתו (ת/7) ונשאל בחקירה נגדית לעניין החומר המודיעני, השיב א' כי "אינני יכול למסור פרטים אלה, שבכך יש כדי לחשוף את מקורות המידע ושיטות העבודה". בא-כוח המדינה הודיע כי הוא מתנגד שהעד המומחה יפרט או יגלה חומר זה והגיש תעודת חיסיון של שר הביטחון (ת/8), הקובעת חיסיון לאותו החומר המודיעני האמור, הכלול בקלסר, שכאמור, הוגש לבית-המשפט לעיון, וזאת בנוסף לחיסיון למקורות המידע ושיטות הפעולה של השב"כ.

בשל תעודת חיסיון זו פנה המבקש לגילוי ראיה, על-פי סעיף
44(א) לפקודת הראיות, כאמור לעיל. הדיון הופסק בבית-משפט השלום, עד להחלטה בעתירה זו.

כתב האישום מתבסס על הכרזת ממשלת ישראל, בתוקף סמכותה לפי סעיף 8 לפקודת מניעת טרור, התש"ח-1948, כי הארגונים "כך" שפעיליהם מוזכרים ו"תנועת כ"ח" (כהנא חי) שגם פעיליהם מוזכרים שם, הם ארגונים טרוריסטיים.

הכרזה זו חלה גם על חבר בני אדם שיפעל להשגת מטרות מאותו סוג, אף אם הם לא מוזכרים במפורש ולהלן קובע כתב האישום כי מתקיימים בתנועה "נוער מאיר", אליה משתייך פלוני התנאים האמורים לעיל ופלוני, הנאשם, ממלא בתנועה זו תפקיד רכז הנוער.

לעניין זה מובאים "בעובדות" כתב האישום 7 פרטים גלויים, על פיהם יש לקבוע כי ארגון זה הוא ארגון טרוריסטי שפלוני משתייך אליו.

חוות-הדעת האמורה של א' באה, כאמור, לבסס קביעה זו על-פי החומר העובדתי הגלוי ובנוסף לכך "המידע המודיעני המצוי ברשותי". נפסק מפי כב' השופט ח' אריאל כי:

"10. במקרה שלפנינו – לא ביקש הסנגור לגלות ראיה (או ראיות) שלא ניתנו לו על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי וגם לא ביקש לגלות ראיות שבידי המדינה, על-פי סעיף 44(א) הנ"ל לפקודת הראיות, כדי לסייע להגנת הנאשם.
הדרישה לגילוי הראיות ובעקבות זאת להגשת תעודת החיסיון של שר הביטחון, באו משום שהתביעה רצתה, למעשה, להשתמש בחומר זה, אך מבלי לגלותו. היינו א' בחוות-דעתו, כמומחה, הסתמך על חומר מודיעני זה, בנוסף לחומר הגלוי במפורש, בציינו כאמור כי במסקנתו לעניין הארגון שהנאשם חבר בו הוא מסתמך על חומר מודיעני. משרצה הסניגור לשאול עד זה לגבי החומר האמור, באה תעודת החיסיון למנוע את הגילוי. היינו כוונת המדינה היתה להסתמך על חומר מודיעני זה כראיה. בנסיבות אלה לא יכול הסנגור להפריך חומר זה, המהווה, לכאורה, ראיה בבית-המשפט מבלי שחומר זה יתגלה.
11. באת-כוח המדינה בטיעוניה ציינה גם כי, למעשה, די בחומר הגלוי, המצויין בכתב האישום ובחוות-דעתו של א', כדי להוכיח את אשמתו של הנאשם, אך הסתמכות המדינה באמצעות א' על חומר מודיעיני דרושה, ליתר ביטחון ואין המדינה מוכנה לוותר על חלק זה של עדות העד א'.
12. להלן כמה דברים ולא קצרים מפסק-דינו של כב' השופט חשין בעניין בלביסי הנ"ל (הכוללים גם כמה דברים בעניין ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433):
'6. המסגרת הנורמטיבית בה נעים אנו תימצא לנו בסעיף 44(א) סיפה לפקודת הראיות, ולפיו שומה עלי להכריע בשאלה אם' הצורך לגלותה (את הראיה) לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה'. לכאורה, איפוא, אמור הוא שופט היושב לדין בבקשה להסרת חיסיון לשקול את האינטרסים המתנגשים מזה ומזה – האינטרס של המבקש-הנאשם לגלות ראיה' לשם עשיית צדק', ומנגד האינטרס של המדינה שלא לגלות את הראיה מן הטעם שגילויה עלול לפגוע בבטחון המדינה – ועל-פי מאזן האינטרסים להכריע מי מהם יכריע את הכף. ואולם כך הוא אך לכאורה.
לאמיתם של דברים, תחנת המוצא ותחנת הסיום בנושא החיסיון הוא הצורך בעשיית צדק לנאשם, בקיומו של משפט הוגן. הגינות היא אמת-המידה וצדק הוא המבחן.
הם אשר יקבעו בשאלת החיסיון, ועל פיהם יוכרע דין. עיקר היא עשיית משפט צדק לנאשם, שמירת זכותו למשפט הוגן, ופגיעה באלו תחייב מעצמה הסרת החיסיון. ואלה דברים נאמרו ב- ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433:
'... כיצד נדע אם נפגעה זכותו של נאשם למשפט הוגן? כי יש צורך להסיר את החיסיון לשם עשיית צדק לנאשם? זאת נזכור ונדע, והוא על צידו של נאשם ונועד להיטיב עימו: פגיעה-של-ממש בהגנתו של נאשם, אף לא אינטרס ציבורי חשוב אחד לא יוכל לה. ולו יהיה האינטרס נעלה-מכל-נעלה. אם יסתבר לו לבית-המשפט כי חיסוייה של ראיה פלונית עלול לפגוע פגיעה-של-ממש בהגנתו של נאשם – אחת ויחידה תהא הכרעתו: הוריה על הסרת החיסיון. תסכים המדינה להסרת החיסיון – אות וסימן הם כי אף לדעתה עשיית הצדק לנאשם עדיפה מן העניין שלא לגלות את הראיה. לא תסכים להסרת החיסיון – יסיק בית-המשפט את המסקנה הראויה ויזכה את הנאשם. הדין לא יוכל שיהא אחרת.'
ואמנם: היכן יימצא לנו אותו "עניין ציבורי חשוב" שיתן את ידיו של נאשם בנחושתיים וישלח אותו להתגונן מפני המתקיפים אותו וידיהם אינן אסורות? הנשלח אדם לקרב ונשק אין בידו? אכן, ראוי הוא נאשם – כל נאשם – כי יהא ביכולתו להגן על עצמו כדבעי, ופגיעה של-ממש ביכולתו זו – על דרך הטלתו של חיסיון – לא יוכל להצדיקה כל אינטרס ציבורי חשוב שהוא. ראו והשוו: פרשת ליבני, לעיל; פרשת סיקסיק, ואילך.'
ובהמשך:
'... מה יהא איפוא המבחן להכרעה בשאלה אם יוסר חיסיון או אם יישאר על כנו? כיצד יכוון בית-המשפט דעתו בשקלא וטריא שעניינם הסרת החיסיון או אי-הסרתו? יגעתי ולא נמצא לי מבחן מעבר לזה הנדרש מן החוק, לאמור: בית-משפט יורה על הסרתו של חיסיון ועל גילויה של ראיה אם אי-גילויה של הראיה יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ויכרסם בעשיית צדק לנאשם. ולהיפך: בית-המשפט לא יורה על הסרתו של חיסיון (בהנחה שהחיסיון נועד להגן על "עניין ציבורי חשוב") ועל גילויה של ראיה, אם אי-גילויה של הראיה לא יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ולא יכרסם בעשיית צדק לנאשם.'
7. כללם של דברים: שומה עלי לעיין בכל הראיות שתעודת החיסיון מבקשת לחסות עליהן, ולהוסיף ולשקול בדעתי אם המשך חיסויין עלול לפגוע בעשיית משפט צדק למבקש.
8. ואולם בכך אין די. השאלה אם חיסויין של ראיות מסויימות עלול לפגוע בזכותו של נאשם למשפט הוגן, אין היא שאלת-משפט תיאורטית. ההכרעה בשאלה תולה עצמה בעובדות הספציפיות של המשפט העומד לדיון. הבדיקה 'מטבע הדברים, אינה יכולה להיות אקדמית, אלא תכליתית וצמודה' לעובדותיו של המקרה הנדון'... על בית-המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות, ואת מיקומה של הראיה במסכת זו. לשם כך עליו להיות מודע לשדה המריבה שבין הצדדים ולשאלות השנויות במחלוקת ביניהם...' (ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 739. ראו עוד בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 766, 771.
וכלשון בית-המשפט בפרשת מזאריב:
'בית-משפט לא יכריע בשאלת החיסיון אלא לאחר שביקעת המחלוקת תיגלה לעיניו במלואה, ובהשקיפו עליה סביב-סביב מעל כס המשפט. בעודו יושב על כס המשפט, יעמיד בית-המשפט עצמו סניגור-ממונה-לשעה – סניגור שהוא בית-משפט – וההכרעה בשאלת החיסיון תבוא בשיבתו, בה-בעת, גם כבית-משפט גם כבית-משפט – סניגור ממונה. על דרך זה, דומה, יוכל בית-משפט להגיע להכרעה נכונה בשאלה אם אי-גילויה של ראיה פלונית יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ובעשיית צדק לנאשם.' ...
'11. ומכאן לבדיקת ענייננו. תחילת הדברים היא בהוראות סעיפים 74 ו- 78 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, לעניין חובתה של המדינה לאפשר לנאשם לעיין בחומר החקירה כולו, למעט 'חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין'; קרי, לענייננו: חומר חקירה שהוצאה בעניינו תעודת חיסיון (ראו והשוו: ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 21). המשך הדברים הוא בהליך בקשה להסרת החיסיון, והוא ההליך שלפנינו. הנחת-המוצא היא, איפוא, כי חומר החקירה שבגינו הוצאה תעודת חיסיון הינו חומר שעל דרך הכלל רשאי נאשם לעיין בו, אך העיון נמנע ממנו בשל תעודת החיסיון. בהליך זה, כאמור, שומה עלינו להתוות את גבולות שדה-המערכה, וזאת עשינו למעלה...'
13. לעניין הטיעון הכללי של הסנגור המלומד ושל באת-כוח הפרקליטות, יש לומר כי על בית-המשפט לפעול על-פי החוק. אכן טוב היה לו הכל היה גלוי ופתוח. כבר בראשית בריאת העולם נברא האור: 'ויהי אור ... וירא כי טוב', אולם נסיבות מיוחדות מצריכות, לעיתים, חסיונן של ראיות ודרכי פעולה של הגופים המטפלים בגילוי עבירות חמורות ומסוכנות. יש ושמירת הראיות היתה הכרחית ומחוייבת המציאות, לפחות בשלב מסויים, כדי לא לסכל את תפיסת העבריין או את גילוי המקורות ושיטות העבודה כדי שהידע המודיעני לא יהפוך לנחלת הכלל, כדברי הפתגם: 'מילה (סוד) בין שפתיים תעבור לאלפיים' (יהושע מאירי, על נהרות בבל, אוצר הפתגמים של יהודי בבל (הוצאת ראובן מס, 1997)). התביעה לעיתים מוותרת על הגשת אישום כדי למנוע גילוי המידע. הוראות החוק מאפשרות דיון הוגן לנאשם וכשהדבר דרוש לעשיית צדק אף להביא לגילוי הראיה. הפסיקה גם היא ריככה את התוצאות הקשות של החיסיון. הפרקליטות בטיעוניה תרמה גם היא את שלה, להלכות שנפסקו.
14. ומעתה לעניין הספציפי שלפנינו. עיינתי "בחומר המודיעיני החסוי". אילו היה הסנגור מבקש, ללא הגשת חוות-דעתו של א', בין במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי ובין על-פי סעיף 44 לפקודת הראיות, או בשילובן יחד, את החומר המבוקש – לא הייתי מתיר גילוי ראיות אלה כדרושות לעשיית צדק לנאשם, בהתחשב בתוכנן.
אולם כאן, כפי שרמזתי לעיל, המדינה היא היא המסתמכת על חומר זה, באמצעות חוות-דעתו של המומחה א', כחומר ראיות, בצורה תמציתית "ועל-פי חומר מודיעיני", שהוא הוא החומר שהמדינה מבקשת שלא לגלותו. בנסיבות אלה לא יוכל הסנגור להפריך בשום דרך שהיא "חומר מודיעני" זה, שהתביעה רוצה להתבסס עליו, בדרך של איזכורו בחוות-הדעת כדי להבטיח הרשעה ומבקשת חיסיון לגביו. בכך מתנגשת "עשיית הצדק" שבסעיף 44(א) עם החיסיון. לעניין זה ראו שוב את סעיף 44(א) לפקודת הראיות במשולב עם סעיפים 74 עד 78 לחוק סדר הדין הפלילי ובמיוחד סעיף 77 ו- 78 והפסיקה שהובאה לעיל.
15. אשר-על-כן, כל עוד עומדת המדינה על אותו קטע בחוות-הדעת, המכליל את החומר המודיעני, יש להסיר את החיסיון מהחומר המודיעני הזה, עליו מסתמך העד המומחה. אם המדינה תסתמך על החומר האחר, הגלוי, בלבד – ישאר החיסיון בעינו."
ככל שמשקל הראיה לטובת ההגנה רב יותר, וככל שמידת הפגיעה בביטחון קלה יותר, כן ייטה בית-המשפט לצד גילוי הראיה, ולהיפך.

ב- בש"פ 697/96[111] נדונה בקשה לגילוי ראיה חסויה אגב משפטו של המבקש, חגי עמיר יחד עם אחיו יגאל עמיר ועם דרור עדני בבית-המשפט המחוזי בעבירות שונות. ביניהן קשירת קשר לרצח ראש הממשלה יצחק רבין. החיסיון כנגדו נטען מקיף את שיטות הפעולה של שירות הביטחון הכללי, והוצא מכוח סעיף 44 לפקודת הראיות.

בית-המשפט העליון עיין בחומר החסוי שלא בנוכחות הסניגור, בהסכמתו, ומצא בו התבטאות העשויה להיות חשובה מאוד עבור הסניגוריה. התביעה הציעה פשרה, לפיה תחת חשיפת הראיה עצמה, תציג לנאשם פאראפרזה של ההתבטאות האמורה.

בית-המשפט עיין בפאראפרזה המוצעת ולא מצא בה תחליף ראוי, ועל-כן נאלץ להחליט לגוף הבקשה.

בית-המשפט חזר על הכלל, לפיו ככל שמשקל הראיה לטובת ההגנה רב יותר, וככל שמידת הפגיעה בביטחון קלה יותר, כן יטה בית-המשפט לצד גילוי הראיה, ולהיפך.

במקרה זה מדובר בראיה שעשויה להטות את הכף לטובת זיכוי מאחד האישומים אם יינתן לה מלוא המשקל, כאשר מנגד עומדות שיטות העבודה של שירות הביטחון הכללי, אשר אינן עוד בבחינת "סוד מוחלט בהחלט".

על-כן הוחלט לחשוף את אותה הראיה בה ההתבטאות הנ"ל.

ב- בש"פ 3128/03, 3129[112] נדונו שתי בקשות לגילוי ראיה, האחת – הסרת תעודת החיסיון שהוצאה מכוח סעיף 44 לפקודת הראיות, השניה – גילוי חומר חקירה אשר על-פי הטענה נחוץ למבקש לצורך טענות הזוטא. בדחותה את הבקשות קובעת כב' השופטת א' פרוקצ'ה כי:

"4. טוען המבקש כי בשעתו ביקש לקבל חומר חקירה הקשור למעורבות השב"כ בחקירתו, אולם נאמר לו על-ידי גורמי התביעה כי השב"כ לא היה מעורב בחקירה. מאוחר יותר חזרה בה המדינה מהצהרה זו והודיעה כי השב"כ היה אכן מעורב בחקירה, ובשל תקלה וטעות הדבר לא הודע לפרקליט המטפל בתיק. בקשר למעורבות השב"כ בחקירה הועבר למבקש חומר חקירה נוסף אשר חלקו חסוי מכוח תעודת חיסיון שהוצאה ב-20.1.03. תעודה זו מחילה חיסיון מטעמי בטחון המדינה על מקורות המידע של שירות הביטחון הכללי וכן על תוכן מידע, שיטות פעולה ונוהלי עבודה של שירות הביטחון וכן על שמם וכל פרט מזהה שיש בו כדי לגלות או לחשוף את זהות עובדי שירות ביטחון כללי.
... יש לפסול את תעודת החיסיון ממספר טעמים: ראשית, היא הוגשה באיחור. בעוד כתב האישום הוגש ביום 25.9.02, תעודת החיסיון הוגשה רק ביום 20.1.03, כ- 4 חודשים לאחר הגשת כתב האישום ויש בכך כדי לפגוע בהגנת הנאשם. יתר-על-כן, היה ניסיון הסתרה של מעורבות השב"כ בחקירה, ומשהדבר נתגלה, נוצלה סמכות הוצאת החיסיון כדי לכסות על פרטים מהותיים להגנת המבקש.
5. אינני מוצאת ממש בבקשה זו. בית-משפט זה נזקק כבר לדיון בשאלת תוקפה של תעודת החיסיון שהוצאה במסגרת בקשה שהגיש שותפו של המבקש לכתב האישום, וקבע כי אין מקום לבטלה או לסייגה. ב- בש"פ 1444/03 נטשה נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(1) 205 (כב' השופט גרוניס) תוארו פרטי התקלה שנפלה באי-גילוי מעורבות השב"כ בחקירה שנבעה מטעות בתום-לב. בתחילה עלה החשד כי מדובר ברצח על בסיס לאומני ולכן השב"כ עורב בחקירה. תוך כדי החקירה התברר שלא כך הם פני הדברים ואז אנשי השב"כ יצאו מן התמונה והחקירה הוחזרה לידיה של המשטרה.
בשל האיחור שחל בדיווח על מעורבות השב"כ, חל גם עיכוב במועד הוצאת תעודת החיסיון. עם זאת, קבע בית-המשפט כי הגם שיש פגם בהוצאת תעודת החיסיון באיחור לאחר הגשת כתב האישום, אין מקום לפסול אותה. הוא פסק: 'בסופו של דבר, השאלה היא האם נפגעה הגנתו של הנאשם כתוצאה מהתקלה והאיחור בהוצאתה של תעודת החיסיון וכפי שנראה בהמשך אין הדבר כך'. ואכן, כבר קבע בית-משפט זה בעבר כי איחור בהוצאת תעודת חיסיון, כשהוא לעצמו אינו גוזר על התעודה בטלות, שהרי עשוי להיות שמתוך שגגה לא הוצאה התעודה במועד, וכנגד זאת היא עשויה להידרש לצורך הגנה על אינטרס ציבורי חשוב.
'על מה ולמה יורה בית-המשפט להתעלם מן החיסיון גם אם נוכח לדעת שהאיחור בהוצאת התעודה לא הפר את האיזון בין העניין הציבורי שהחיסיון נועד להגן עליו לבין צרכי הגנתו של הנאשם.' (דברי השופט מצא ב- בש"פ 687/96 גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 804, 814)
בית-המשפט בחן ב- בש"פ 1444/03 את המסמכים העומדים ברקע תעודת החיסיון ומצא כי הגנתו של הנאשם לא נפגעה כתוצאה מהאיחור שבהגשת תעודת החיסיון וכי באיזון הכולל יש להשאירה בעינה ואין לחשוף חומר חסוי על פיה.
אינני רואה מקום לסטות מקביעות בית-המשפט באותו עניין לצורך הבקשה שלפנינו הנוגעת לאותה פרשה ממש, לאותה תעודת חיסיון ולאותו חומר שחיסיונו התבקש.
6. גילוי חומר הנוגע לזהותם של חוקרי השב"כ וחשיפת נוהלי פעולה של השירות בקשתו האחרת של המבקש היא לחשוף את תמונותיהם של אנשי השב"כ שהיו מעורבים בחקירתו ובמידה ואלה חסויות מכוח תעודת החיסיון, להסיר את החיסיון עליהן.
הנימוק לכך הוא כי במסגרת טענותיו במשפט הזוטא עליו לציין את שמות החוקרים האחראים לגורמי הפסול בהודיות. לצורך כך, הוא נזקק לכל הפחות לתמונות החוקרים כדי לנסות ולזהות מתוכם, עוד בטרם המשפט, את אלה שהפעילו עליו אמצעי כוח כדי שיוכל לחוקרם על דוכן העדים. לטענתו, הבקשה להציג תמונות כאמור שונה מהבקשה שהוצגה בהליך המקביל ב- בש"פ 1444/03, שם נתבקשה הסרת חיסיון משמות ופרטי זיהוי של אנשי שב"כ, אשר נדחתה. המבקש עותר עוד לחשיפת נוהלי השב"כ הנוגעים לחקירות ואופן תיעודן והפעלת אלימות בחקירות כדי להתחקות אחר אופי פעולתם של אנשי השב"כ בחקירת המבקש, וכדי להראות כי מעורבות השב"כ בחקירה הוסתרה במתכוון.
בית-המשפט המחוזי נתן דעתו לבקשות אלה וראה לדחותן.
7. אף אני אינני מוצאת מקום להיענות לבקשות המבקש.
אין מקום להצגת תצלומי אנשי השב"כ שהיו מעורבים בחקירת המבקש, מהטעמים הבאים: ראשית, תצלומיהם של חוקרי שב"כ או חוקרי משטרה אינם בגדר חומר חקירה החייב בהצגה מלכתחילה. חומר חקירה מעצם הגדרתו הוא חומר שהושג אגב חקירה המתנהלת בחשד לביצוע עבירה (ראה סעיפים 59 ו- 60 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982). המושג "חומר חקירה" מעצם הגדרתו אינו כולל תצלומי חוקרים משאין זה חומר שהושג אגב חקירה המתנהלת בעבירה.
שנית, אין למבקש צורך ממשי בהצגת תמונות החוקרים כדי לבסס את טיעוניו במשפט הזוטא. מכוח החלטת בית-משפט קמא, על התביעה להגיש לסיגוריה רשימה מלאה של שמות אנשי משטרה ואנשי שב"כ בכינויים שהשתתפו בחקירת המבקש, ועל רשימות אלה להתאשר על-ידי ראשי צוותי החקירה בשני הגופים הללו. מהחלטת בית-משפט זה ב- בש"פ 1444/03 עולה כי ניתן יהיה לזמן לעדות את כל מי ששמו פורט ברשימה, לרבות אנשי השב"כ אשר יעידו בפנים גלויות, כך שלמבקש תהיה הזדמנות לזהות בבית-המשפט את האנשים על-פי מראה פניהם. הצגת תצלומיהם לפני מעשה לא תעלה ולא תוריד, ולא תתרום דבר להגנתו.
שלישית, בא-כוח המדינה הצביע על סיכון ממשי העלול להיגרם לצוותי החקירה – בין בשב"כ ובין במשטרה – מהעברת תצלומיהם לידי גורמים נחקרים, העלולים לעשות בהם שימוש פסול שיש בו כדי לסכן את שלום החוקרים ולשבש מערכות חקירה. טענה זו היא בוודאי כבדת-משקל. אם תותר מסירת תצלומי חוקרים במקרה זה, קשה יהיה להבדילו מכל הליך חקירה ומשפט בו יתבקש חומר דומה. אינטרס הציבור בוודאי מצביע על צורך להגן על שלום גורמי החקירה ולא לחושפם לסיכונים מיותרים, מה גם שבמקרה זה התמונות כלל אינן דרושות להגנת הנאשם.
ואחרון – תעודת החיסיון שהוצאה אוסרת גילוי כל פרט העלול לחשוף את זהות עובדי שירות הביטחון הכללי. תצלומים בוודאי חושפים זהות כזו. נכון הוא כי גם הופעה לעדות בבית-המשפט בפנים גלויות חושפת במידה מסויימת זהות זו, אולם התביעה הסכימה להסדר זה כדי לא לשלול מהנאשם את יכולתו להצביע על מקורות הפסול בגביית הודאתו. די בהסכמה זו, ואין הצדקה להתיר פגיעה בתעודת החיסיון מעבר לכך, שתוקפה נבדק בערכאה שיפוטית ונמצא עומד במבחן החוק.
8. אשר לחשיפת נוהלי השב"כ בדבר שיטות הפעולה של השב"כ – גם בקשה זו דינה להידחות. ראשית, נוהלים אלה אינם חלק מחומר החקירה החייב בגילוי על-פי חוק סדר הדין הפלילי. שנית, הנוהלים הינם, על פניהם, חומר חיצוני לאישום ולפחות בשלב זה לא ברורה הרלבנטיות שלהם לטענות הזוטא שמטרתן להראות כי הודאת נאשם נגבתה באמצעי לחץ שפגעו ברצונו החופשי. השאלה אם קיים נוהל בעניין מסויים ואם הוראותיו קויימו אינו, על פניו, חלק מהחומר הנדרש להגנת הנאשם. יתר-על-כן, נוהלי הפעולה של השב"כ הם סודיים על-פי סעיף 19(א)(1) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2003. סודיות זו היא ממאפייני דרך פעולתו של ארגון המבוסס על פעולות חשאיות. מכוח סודיות זו הם חוסים במסגרת תעודת החיסיון שהוצאה בענייננו, אשר נמצאה תקפה ואין מקום לסייגה.
מטעמים אלה, אין מקום לחשוף את הנוהלים כמבוקש."
ב- רע"א 5240/02[113] נדונו שלוש בקשות:

האחת, בגדרה נתבקשה המדינה להעביר קטעים שלמים של "יומני מבצעים" מבלי שיצונזרו, ולחילופין, שתוצא תעודת חיסיון על כל חלק שתחליט לצנזר.

השניה, לחיוב המדינה להמציא למבקשים פרטי חיילים, שנכחו באירוע הרצח.

השלישית, כי יומצא למבקשים הנוהל העוסק במסירת כלי נשק לאזרחים.

נקבע מפי כב' השופטת בדימוס דליה דורנר כי:

"בעניין הראשון, אין חולק כי מכלול החומר מדינת ישראל יומני המבצעים" הוא רלבנטי.
על-כן, המדינה, כבעלת דין, אינה יכולה להחליט למחוק קטעים, שעל-פי קביעתה אינם רלבנטיים, מאחר שקביעה שכזו אינה בידיה. אין מקום לדרוש מבעל דין לעמוד על רלבנטיות חומר, שהוא לא יכול לראותו, ואף אין לדרוש ממנו לסמוך על הודעת המדינה, כבעלת דין, לפיה החומר שנמחק אינו יכול להיות רלבנטי לתביעה. על המדינה להוציא תעודת חיסיון, כדי שאז יוכלו המבקשים לבקש להסירה לפי סעיפים 44 ו- 46 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, וכתוצאה מכך העניין יידון בפני שופט בית-משפט זה. אם כטענת המדינה, החומר איננו רגיש במיוחד, ממילא עומדת לה האפשרות להעבירו במלואו וללא צנזור.
אשר לשתי הבקשות האחרות, מאחר שאין למדינה התנגדות עקרונית לכך שהמבקשים יעיינו בחומר, ואף טוענת כי הוא יכול היה להיות כבר מצוי בידם, מוטב היה לו היתה המדינה מוסרת למבקשים את המידע, כמבוקש, וחוסכת בכך את הצורך בקיום ההליכים המשפטיים, שנתעורר עקב סירובה לעשות כן.
אשר-על-כן, מורה אני, כי על המדינה להעביר למבקשים את החלקים הרלבנטיים מדינת ישראל ומני המבצעים", מבלי שיצונזרו, את פרטי החיילים שנכחו באירוע, ואת נהלי מסירת כלי נשק לאזרחים. ברי, כי, ככל שתמצא זאת לנכון, שמורה למדינה הזכות להוציא תעודת חיסיון על המידע האמור."
ב- בג"צ 2209/90[114] נתבררה עתירה שנסבה על החלטתו של המשיב להחרים את בית העותר ולהורסו. החלטת המשיב ניתנה לאחר שהוברר, כי בבית העותר התגורר קרובו, שנעצר בחשד לביצוע פעולות טירור וחבלה. העותר ביסס את עתירתו, בין השאר, על הטענה כי חלק מהראיות שעליהן התבסס המשיב הן ראיות חסויות שאינן ניתנות לבחינה ולבדיקה. כיוון שכך, אין לסמוך עליהן את הצו שנתן המשיב. לעניין זה, הציע בית-המשפט לעיין בראיות החסויות בהסכמת העותר, אך העותר סירב לאפשר את העיון.

כאשר מדובר בעתירה למתן צו על-תנאי, שבה מוטלת החובה על העותר להצביע על עילה כלשהי, אשר בעטיה מן הראוי לפסול את פעולת הרשות אשר נגדה מכוונת העתירה, סירובו של העותר לאפשר לבית-המשפט לסטות מדיני הראיות, ולעיין בראיות החסויות, עומד לו לרועץ. אם החומר המודיעיני הסודי אינו מובא לפני בית-המשפט בשל הגשת תעודת חיסיון של שר הביטחון, אזי אין בכך בלבד כדי להביא לביטולו של צו הגירוש על-ידי בית-המשפט, גם אם בית-המשפט סבור, כי החומר הגלוי כשלעצמו אין די בו כדי להצדיק את גירושו של העותר. רצוי, למען עשיית הצדק, כי במקרה כזה יינתן לשופטי בית-המשפט לעיין בחומר הסודי, תוך סטיה מוסכמת מיני הראיות. זכותו של העותר היא שלא לתת הסכמתו לפרוצידורה זו, אך במקרה כזה יקשה עליו להניע את בית-המשפט לקבוע, כי החלטת המשיב ניתנה ללא תשתית ראייתית מספקת.

כיוון שכך, ומאחר שבית-המשפט לא ייחס לרשות המחליטה חוסר תום-לב או אי-סבירות בקבלת החלטתה, קשה לתאר איך יוכל בית-המשפט לפסול במקרים כגון דא את מסקנותיו של המשיב מבלי שהחומר החסוי כולו מסור לעיונו ולבדיקתו. על-כן, בית-המשפט איננו רואה הצדקה שלא לייחס משקל לחומר החסוי, שתיאור כללי ממנו הובא בתצהירה של עובדת שירות הביטחון הכללי.

ב- בג"צ 513/85[115] לאחר שהמפקד הצבאי החליט על גירוש העותרים, ערערו העותרים על ההחלטה לפני הוועד המייעץ שהוקם לצורך כך. העותרים הלינו על כך שלא שותפו בידיעת החומר הסודי, שהובא לפני הוועד המייעץ, אך כפי שכבר הסביר בית-משפט זה, זהו ההסדר הסביר היחיד המאזן בין שני האינטרסים, והם: מחד גיסא, קיומה של ביקורת חוזרת על שיקוליו והחלטותיו של המפקד הצבאי, ומאידך גיסא, מניעת פגיעה בבטחון המדינה על-ידי גילוי מקורות מידע סודיים. אין בכך אמנם משום הענקת הזדמנות להגיב על כל טענה עובדתית, והוועד המייעץ (או בית-המשפט בנסיבות נתונות) חייבים להביא עובדה זו בחשבון שיקוליהם, כאשר הם בוחנים את המשקל או את מידת האימות החוזר של המידע; אך המחוקק לא מצא דרך סבירה ויעילה יותר כדי להגן על גילויו של מידע סודי, בנסיבות בהן הדבר חיוני, כדי למנוע נזק בטחוני חמור.

נקבע כי המשיב ציין כי מוכן הוא להעמיד את החומר החסוי במלואו לעיונו של בית-המשפט, אם ימצא למועיל לעיין בו. בא-כוחו המלומד של המשיב, נשאל אם יש בידיו תעודת חיסוי, החתומה על-ידי שר הביטחון, והוא השיב על כך בחיוב. באות-הכוח המלומדות של העותרים נשאלו, מה הדרך שבה הן בוחרות: הן יכלו לבחור בבדיקתו של החומר החסוי על-ידי שופט אחר של בית-משפט זה, שישמע את טענותיהן לעניין החיסוי, אך המותב הזה של בית-המשפט לא יעיין אז בחומר. מצד אחר בית-המשפט היה נכון ליטול על עצמו, בהסכמת העותרים, ואך ורק בהסכמת העותרים, גם את העיון בכל החומר, וזאת אם העותרים היו רואים תועלת בכך שההרכב המלא של בית-המשפט הזה הדן בעניינם יעשה כן. אולם הובהר מראש, כי בית-המשפט אינו נוטה לאמץ שיטה, המבקשת לאחוז בחבל בשני קצותיו, היינו להעביר את החומר החסוי לטיפול של שופט אחר עקב סירובן של באות-הכוח המלומדות של העותרים לכך שהמותב הזה יעיין בו ולהעלות לאחר מכן, אם השופט האחר לא יסיר את החיסוי, גם בקשה למותב זה, כדי שגם הוא יעיין בחומר. בכך יש משום סתירה פנימית: אם יש רצון, שמותב זה של בית-המשפט, השומע את העניין, יוכל לגבש דעתו על יסוד מידע של מלוא הפרטים ולבחון לא רק את המראית הכללית של הפעולה המתוכננת מבחינת היותה במסגרת דל"ת האמות של עקרונות החוק והיעדר החריגה מהן והיעדר הסימנים הגלויים של חוסר תום-לב, הרי אין טעם בכך שיעיין בחומר שופט אחר שאינו חלק מן המותב, כפי שדרשו העותרים.

העותרים בחרו בדרך דיונית, כזכותם לפי סעיפים 44 ו- 46 לפקודת הראיות, תוך שלילתה המפורשת של ההצעה החלופית, שהחומר יובא בהסכמה לפנינו. על-כן לא ראינו כל הצדקה לכך שנעיין בכל החומר מחדש.

לאור מכלול הנתונים שהובאו לפני בית-משפט, אין מקום להטיל ספק באמיתות טענותיו של המשיב ובאמינותן, היינו, כי יש בידיו מידע ברור, משכנע וחד-משמעי, וכי אכן נתקיימו לגבי העותרים התנאים המפורטים בתקנה 108 לתקנות ההגנה הנ"ל. לאור הנתונים שסוכמו לעיל, אין לשלול את היסוד החוקי והענייני מהחלטתו של המשיב, ואין לגלות עילה להתערבותו של בית-משפט זה.

ב- שג"צ 22/89[116] המשיב הוציא צווי גירוש למבקשים, בגין פעילותם בארגוני טרור. לאחר שהוועדה המייעצת המליצה לקיים את צווי הגירוש, עתרו המבקשים לבג"צ בעתירה שעניינה ביטול צווי הגירוש. בתגובה לעתירה הגיש המשיב תעודה בחתימת שר הביטחון, לפיה מסירת תוכן המידע ששימש את המשיב עלולה לפגוע בבטחון המדינה. הבקשה נסבה על הסרת החיסיון מעל פני הראיות החסויות. לטענת המבקשים, עדיף גילוי הראיות לשם עשיית צדק על העניין הבטחוני שיש באי-גילויין של ראיות אלה. לגירסתם, אם ישוכנע בית-המשפט, שאי-גילוי חומר הראיות שעל פיו ניתן צו הגירוש מונע ממי שהצו הוצא נגדו להתגונן בפני הצו בצורה הוגנת ויעילה, אזי מן הדין שבית-המשפט ייעתר לבקשה, שבמסגרת סעיף 44 לפקודת הראיות, ויורה על גילוי הראיות. והיה ורשויות הביטחון יהיו סבורים, כי גילוי הראיות כרוך בסיכון בטחוני חמור, הרשות בידם – לטענת המבקשים – לוותר על צו הגירוש, כשם שכך הדבר בהליכים פליליים.

הראיות הדרושות כדי לשכנע רשות סטטוטורית בקיום הצדק למתן צו גירוש, צריכות, בדרך-כלל, להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות. עם זאת, אין ללמוד גזירה שווה מההלכה באישומים פליליים, כפי שטוען המבקש. הטעות היסודית שבטענה זו היא, שאין הנדון דומה לראיה. באישום פלילי הנאשם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא הוכחה אשמתו וכל עוד לא הורשע בדין. לעומת זאת, צו גירוש הוא מעשה של רשות מינהלית ואינו הרשעה שיפוטית בפלילים. מפאת החומרה המיוחדת שבמעשה מינהלי של צו גירוש, על הרשות המינהלית להיות משוכנעת, שהראיות יהיו, בדרך-כלל, ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות. לאחר הוצאתו של הצו ניתן לפנות בעניינו לוועדה מייעצת, וכן נתון הוא לביקורתו של בית-משפט זה, אשר יבדוק את מעשה המפקד האיזורי, כפי שהוא בודק מעשה אחר של המינהל, בהתחשב עם חומרת הצעד ולפי הכללים שנקבעו בפסיקתו של בית-משפט זה. בנוסף לכך, פתח המחוקק פתח של אפשרות הגשת בקשה לעיון בחומר החסוי, לפי הוראת סעיף 44 לפקודת הראיות. זאת ועוד, קבלת טענתו של המבקש היתה יוצרת מצב אבסורדי בו ככל שהמידע ביחס לאדם המיועד לגירוש הוא בדרגת סיכון בטחוני גדול יותר, והראיות אודותיו סודיות וחסויות יותר, כך יהיו הסיכויים לביטול צו הגירוש גדולים יותר, שהרי רשויות הביטחון ישמרו מכל משמר על סודיותן של אותן ראיות.

כדי למנוע מאדם, אשר נגדו הוצא צו גירוש, עיון בראיות מרכזיות, שעליהן מבוססת ההחלטה לגרשו, אין זה מספיק להראות, שמבחינת שיקולי הביטחון אולי עדיף היה שלא לגלות ברבים את המידע האמור.

צריך בית-המשפט להשתכנע, שהרשויות המוסמכות חוששות בכנות ובתום-לב, שגילוי הראיות כרוך בחשיפת ידיעות, שעלולה להוות סיכון בטחוני משמעותי, או שגילוי המידע עלול לחשוף ולסכן מקורות אינפורמציה סודיים, וכן שחששן זה של הרשויות אינו בלתי-סביר.

ב- שג"צ 497/88[117] הוצא נגד המבקש על-ידי המשיב צו גירוש. את החלטתו סמך המשיב על מידע מודיעיני. הוועדה המייעצת אליה פנה המבקש, דנה בעניינו של המבקש, עיינה בראיות שהיו לפני המשיב ואישרה את החלטתו. בעתירה שהגיש המבקש כנגד החלטת המשיב לגרשו, הגיש המשיב, מכוח האמור בסעיף 44(א) לפקודת הראיות, תעודה בחתימתו של שר הביטחון, ובה נאמר, כי מסירת ראיות בדבר מקורות המידע המודיעיני ותוכנו עלולה לחשוף את מקורותיו של שירות הביטחון הכללי ולפגוע בבטחון המדינה. בעקבות כך הגיש המבקש בקשה לגילוי ראיות בעתירה, ובה ביקש, כי יוסר החיסיון מעל ראיות המשיב, וכי הדיון בכך ייעשה לפני שופט שאינו שופט של ההרכב האמור לדון בעתירה. לטענת המבקש, האמור בסעיף 44(א) לפקודת הראיות מנוסח בצורה כוללת והוא חל במשפט הפלילי כבמשפטים אחרים. לפיכך, מקום שנגרם עיוות-דין באין אפשרות לגלות למגורש את הראיות נגדו, יש לבטל את צו הגירוש, כשם שמבטלים כתב-אישום במשפט הפלילי.

נקבע ככלל, כי כדי למנוע מאדם, אשר נגדו הוצא צו גירוש, עיון בראיות מרכזיות, שעליהן מבוססת ההחלטה לגרשו, אין זה מספיק להראות, שמבחינת שיקולי הביטחון אולי עדיף היה שלא לגלות ברבים את המידע האמור. כדי לדחות את בקשת האדם הנוגע בדבר לחשיפת חומר הראיות הקיים נגדו, צריך בית-המשפט להשתכנע, שהרשויות המוסמכות חוששות בכנות ובתום-לב, שגילוי הראיות כרוך בחשיפת ידיעות, שעלולה להוות סיכון בטחוני משמעותי, או שגילוי המידע עלול לחשוף ולסכן מקורות אינפורמציה סודיים, וכן שחששן זה של הרשויות אינו בלתי-סביר.

צו גירוש ממקום המגורים הקבוע מהווה סנקציה חריפה ומכאיבה מאוד, ומבחינה זו ללא ספק היה זה רצוי, לו ניתן היה לאפשר לבא-כוחו של אדם, אשר נגדו הוצא צו כזה, להכיר ולבדוק את חומר הראיות הקיים נגד מרשו, וכן להעמיד ראיות אלה במבחן של חקירה נגדית. אולם, מאידך גיסא, ערים אנו לכך, כי המצב המשפטי הקיים הוא פועל יוצא של תקנות ההגנה המנדטוריות המחמירות וכן של מצב החירום השורר במדינה, ובמיוחד בשטחים המוחזקים על-ידיה.

טוען המערער, כי כאשר דן בית-משפט זה בעבר בבקשות לגילוי ראיות על-פי סעיף 44(א) הנ"ל ביחס למשפטים פליליים, נפסק, כי אם גילוי הראיה הינו חיוני להבטחת הגנה הוגנת לנאשם, אזי יש לגלות את הראיה, אף אם תהיה בכך משום פגיעה בבטחון המדינה. לטענתו, אין מקום לעשיית הבחנה לעניין זה בין משפט פלילי לבין משפטים אחרים, לרבות עתירה לבג"צ למניעת גירושו של אדם. לפיכך, אם ישוכנע בית-המשפט כי אי-גילוי חומר הראיות עליו מושתת צו הגירוש מונע מהעותר להתגונן בפני הצו בצורה הוגנת ויעילה, אזי מן הדין להיעתר לבקשה, במסגרת סעיף 44(א) הנ"ל, ולהורות על גילוי הראיות. אם סבורות רשויות הביטחון, כי גילוי הראיות כרוך בסיכון בטחוני חמור מדי, כי אז יוכלו לוותר על צו הגירוש – במקביל לביטול האישום נגד נאשם במשפט פלילי.

אמנם, סעיף 44(א) לפקודת הראיות מנוסח באופן כללי ואינו מבחין בין משפט פלילי לבין משפטים אחרים. אך ניתן להסיק מכך רק זאת, שבכל סוגי המשפטים יכולה להיות מוגשת תעודה בחתימת שר הביטחון, אשר בעטיה הופכות ראיות מסויימות לחסויות, ומשהוגשה התעודה, יכול הצד הרואה עצמו נפגע ממנה לפנות של שופט בית-המשפט העליון במסגרת הוראותיו של אותו סעיף. אולם כאשר בא השופט אל בית-משפט זה לשקול, זה כנגד זה, את הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית הצדק ואת העניין הבטחוני שיש באי-גילויה, אזי יתחשב השופט במכלול הנסיבות והעובדות הקשורות במשפט הספציפי, אשר במסגרתו מוגשת הבקשה, ובין אלה ייקח בחשבון גם את מהותו של המשפט הנדון ואת דיני הפרוצידורה ודיני הראיות החלים לגביו.

במסגרת שיקולים אלה נראה, כי אכן קיימים הבדלים בין משפט פלילי ובין עתירה לבג"צ מהסוג הנדון. הבדלים אלה מתמקדים בעיקר בנקודות הבאות, שהן בעלות משמעות לסוגיה שלפנינו:

א. כאשר מוגש כתב-אישום נגד אדם בגין עבירה פלילית, הרי נמצא הנאשם בחזקת זכאי, כל עוד לא הוכיחה התביעה את אשמתו מעל לכל ספק סביר. לעומת זאת אינה קיימת חזקה מקבילה ביחס לאדם שהוצא נגדו צו גירוש שהצו הוצא נגדו ללא סיבה מספקת.
ב. על משפט פלילי חל הסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, בו נקבע, כי אם "הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו... לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה שבידי התובע ולהעתיקו". וסעיף 77 לאותו חוק אוסר על הגשת ראיה לבית-המשפט, אשר לא ניתנה הזדמנות לסניגוריה לעיין בה. אמנם קובע סעיף 78 לחוק, כי הוראות סעיף 74 הנ"ל אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין, אולם איסור הגשת הראיה לבית-המשפט, על-פי סעיף 77, חל גם על חומר כזה. לאור הכללים הנ"ל נודעת חומרה מיוחדת לכל מקרה של הטלת חיסיון על ראיה, שבעטיו נמנעת זכות העיון בחומר המעוגנת בחוק. אין קיימת, ביחס לצווי גירוש מינהליים, הוראת חוק מקבילה להוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.
ג. במשפט פלילי מתייחסת תעודת החיסיון, בדרך-כלל, לראיה בדבר נקודה שולית לעצם העבירה. את האלמנטים של העבירה עצמה חייבת התביעה להוכיח לפני בית-המשפט, ועל-כן אין באפשרותה להשלים עם תעודת חיסיון ביחס אליהם. אם מעשי העבירה עצמם מגיעים לדרגת סודיות המחייבת הוצאת תעודות חיסיון, דבר אשר יקרה אך במקרים נדירים ביותר, אזי לא יהיה לרוב מנוס מוויתור על הגשת האישום. לעומת זאת, מבוססות החלטותיו של המפקד הצבאי בעניין גירושים, כמעט בכל מקרה, על חומר מודיעיני עדין מבחינה בטחונית. על-פי תקנה 108 לתקנות ההגנה, אין המפקד מוסמך להוציא צו גירוש לפי תקנה 112, אלא מטעמים הקשורים בהגנה על שלום הציבור או על בטחון המדינה. בניגוד למצב לגבי משפטים פליליים, מושתת כמעט כל צו גירוש על חומר מודיעיני סודי, אשר גילויו עלול, לפחות בחלקו, לחשוף את מקורות המידע.
לפיכך, לא ניתן לקבל את טענתו של העותר.

עם זאת, תוך ערנות לפגיעה החמורה ומרחיקת הלכת הנגרמת לאדם הנוגע בדבר עקב צו גירוש ממקום מגוריו, קבע המחוקק פרוצידורה מיוחדת, אשר אינה מוכרת בדיון הפלילי, לפיה הוקם ועד מייעץ, בראשותו של משפטן, אשר מסמכותו לבדוק את כל המידע הקיים נגד המיועד לגירוש, לרבות כל הראיות הגלויות והחסויות המצויות בידי רשויות הביטחון. ועד זה נותן למיועד לגירוש הזדמנות להביא לפניו את עדותו ואת טענותיו, ועליו גם לאפשר לאותו אדם להשמיע עדים נוספים מטעמו, אם עדים אלה עשויים להשפיע על תוצאות הבירורים. לאחר בחינת חומר הראיות ושמיעת טיעוני הצדדים או באי-כוחם מביא הוועד המייעץ את המלצתו לפני המפקד הצבאי ביחס לגורל הצו הנדון. אם מחליט המפקד, לאחר קבלת חוות-הדעת מאת הוועד המייעץ, שלא לבטל את צו הגירוש ולעמוד על ביצועו, פתוחה לפני המיועד לגירוש הדרך של הגשת עתירה לבג"צ.

בשל המגמה להגביר במידת האפשר את הפיקוח על החלטותיו של המפקד הצבאי, הונהג בבית-משפט זה נוהל, המאפשר לשופטים אשר דנים בעתירה מסוג זה, לעיין, בהסכמת באי-כוח שני הצדדים, אף בחומר הסודי, אשר לגביו קיימת תעודה בחתימת שר הביטחון המטילה עליו חיסיון. מבחינה פורמאלית, על-פי הנוסח של סעיף
44(א), אין בית-המשפט רשאי לקבל כראיה חומר, אשר שר הביטחון נתן ביחס אליו אישור, כי גילויו עלול לפגוע בבטחון המדינה, ואישור זה לא בוטל או סוייג על-ידי שופט של בית-המשפט העליון. אך בשורה של תיקים מסוג זה נקבע, כי כאשר העותר או בא-כוחו מבקש מבית-המשפט לעשות כן, ובא-כוח המדינה נתן הסכמתו לכך, מוכן בית-המשפט לעיין בחומר החסוי, שלא בנוכחות העותר ובא-כוחו, ולבקש הסברים אודותיו מאת באי-כוח המדינה.

באי-כוחו של העותר הודיעו לבית-המשפט, כי אין הם מבקשים משופטי ההרכב לעיין בחומר החסוי, וכי העותר בחר בדרך של קיום דיון לפני שופט אחר של בית-המשפט, שאינו נמנה על ההרכב אשר דן בעתירה עצמה, ואשר לפניו תובא בקשה לגילוי החומר החסוי, במסגרת הוראות סעיף 44(א) לפקודת הראיות. אין ספק, כי זוהי זכותו הלגיטימית של העותר. אך כאשר אני בא לבחון את האינטרסים הנוגדים על-פי הוראות סעיף 44(א) הנ"ל ולשקול את משקלם היחסי על כפות המאזניים, הרי רשאי אני לקחת בחשבון, בין יתר הגורמים והנסיבות, גם את האפשרויות שעמדו לפני העותר ואת מה שהתרחש בשלבים השונים של הדיון בעניינו. קיום הנהלים האמורים ודחיית הצעתו של בית-המשפט על-ידי העותר מפחיתים במידה לא מבוטלת את משקל הטענה, לפיה נמנעת מהעותר האפשרות להגן על האינטרסים שלו.

השופט אינו שותף לתפיסה, לפיה חייב בית-המשפט, בדיון מסוג זה, למצוא את האיזון בין האינטרס הציבורי ובין האינטרס של הפרט. לדידו, המדובר בשני אינטרסים של הציבור שיש לאזן ביניהם, שכן הדאגה למניעת עיוות-דין או אי-צדק מפרט אחד מתוך מיליוני הפרטים המרכיבים את החברה, הינה אף היא אינטרס ציבורי, אשר עקרונית אינו נופל בחשיבותו מהאינטרס הקיים בהגנה על הציבור בכללותו. ומאידך גיסא, ההגנה על שלום הציבור כולו ועל בטחון המדינה משרתת בעקיפין גם את עניינו של הפרט.

לאחר שהשופט עיין בראיות החסויות, לא מצא שהצורך לגלותן עולה על הצורך להשארת החיסיון. לפיכך העתירה נדחית. עם זאת, יש לציין שהחלטה זו מתייחסת אך ורק לנושא של גילוי הראיות החסויות חרף התעודה של שר הביטחון. אין בה משום הבעת דעה בדבר ההשלכות של אי-גילוי הראיות החסויות לגבי גורל העתירה לגופה. ההחלטה בנושא אחרון זה תינתן על-ידי הרכב בית-המשפט אשר יושב בדין בעתירה עצמה.

ב- בג"צ 448/85[118] נדונה עתירה שנסבה על החלטת המשיב לאסור על העותר 1 לצאת מהארץ. החלטת המשיב הושתתה בין היתר, גם על ראיות חסויות, שפרש לפניו שירות הביטחון הכללי, ואשר לפיהן היה "חשש כן ורציני", שיציאתו של העותר עלולה לפגוע בבטחון המדינה. פנייתם של באי-כוח העותרים אל המשיב בבקשה לבטל את החלטתו לא זכתה לתשובה עניינית עד להגשת העתירה. נקבע כי היציאה עלולה לפגוע בבטחון המדינה.

מטעם המשיב הוגשה לבית-המשפט תעודת חיסיון חתומה על-ידי שר הביטחון לפי סעיף 44 לפקודת הראיות נתבקשנו על-ידי בא-כוח העותר לעיין בחומר החסוי ולפסוק, אם שיקולי צדק מחייבים את גילויו. לאחר שבית-המשפט עיין בחומר החסוי, הגיע למסקנה שאין בחומר החסוי כדי להקל על העותרים. ייתכן שמבחינת תוכן הדברים היה מקום לגלות חלק מחומר זה, אך גילוי כזה עלול לסכן את המקורות שעליהם הוא נשען. אילו סבר בית-משפט, כי חלק מהראיות המהותיות אינן מחייבות מתן צו חיסיון לפי סעיף 44 הנ"ל, אזי היה מציע לגלות לפחות ראיות אלה או את תוכנן לעותר.

ב- בג"צ 541/83[119] נסובה עתירה על החלטתו של המשיב לבטל רישיון להוצאת עיתון, שהעותרים הם בעליו והאחראים על עריכתו, מן הטעם שהעיתון משמש ביטאון ואמצעי לארגון חבלני העויין את מדינת ישראל. המשיב התבסס בהחלטתו גם על חומר חסוי.

בית-המשפט יכול, בהסכמת הצדדים, לא רק לבחון את הראיות החסיות, אולי גם לקבוע את משקלן.

עם פתיחת הדיון הוגשה לפנינו בקשתם של העותרים לגילוי הראיות החסויות על-פי האמור בסעיף 46 לפקודת הראיות. בהסכמת הצדדים עיין בית-המשפט בעצמו בראיות חסויות אלה, ואף הוסכם בין הצדדים, כי יוכל ליתן להם את המשקל הראוי בהחלטתו בעתירה.

ככל שמשקל הראיה לטובת ההגנה רב יותר, וככל שמידת הפגיעה בביטחון קלה יותר, כן ייטה בית-המשפט לצד גילוי הראיה, ולהיפך.

ב- בש"פ 3878/97[120] נדונה עתירה לגילוי ראיות חסויות לפי סעיף 44 לפקודת הראיות ועל-פי חתימת ראש הממשלה במסגרת משפט פלילי בעבירות של סיוע לאוייב ומסירת מידע לאוייב. העתירה תוקפת את כלליות תעודת החיסיון, ואת העובדה שמיון החומר נעשה על-ידי המשיבה ולא על-ידי גורם נייטרלי.

בית-המשפט העליון קבע, כי מבחינת תוקף התעודה, הרי שהרשות נהנית מחזקת הכשרות, ואין לייחס לראש הממשלה חתימה "עיוורת" על התעודה.

באשר למיון החומר החסוי, הרי שזה נעשה על-פי-רוב על-ידי בית-המשפט, הבוחן את החומר במסגרת בקשה להסרת חיסיון. ואולם, במקרה זה אין המדובר בראיות מסויימות, כי אם בחומר רב ובלתי-מוגדר במהותו ובהיקפו, ואין זה מעשי שהשופט יבדוק את כל החומר בעצמו. המוצא במקרים כגון זה מצוי בסעיף 46 לפקודת הראיות, המקנה לשופט תחליף-עיון, כאשר הראיה או תוכנה יובאו לידיעתו. סעיף זה ניתן לשימושו של השופט כאשר עיון בחומר הראיות איננו נחוץ או איננו מעשי, ובלבד שישתכנע כי אין באי-עריכת העיון כדי לפגוע בתכלית הביקורת השיפוטית על תעודת החיסיון.

העתירה התקבלה בחלקה, באשר המשיבה נדרשה להשלים את רשימת החומר החסוי שמסרה לסניגורו של העותר, כך שתכיל את מירב האינפורמציה, על-מנת שיתאפשר להגנה להתגונן כנגד תעודת החיסיון.

זכות הנאשם לפרוס את הגנתו בבית-המשפט היא זכות יסוד. מכוחה – כפי שאף מפורט בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 – זכאי נאשם לעיין בכל חומר החקירה שנאסף נגדו והנוגע לאישום. יתירה מזאת, בין זכות הנאשם לעיין בחומר החקירה לבין האינטרס הציבורי לחשיפת האמת קיימת חפיפה מלאה. שכן, לא ניתן להוציא את האמת לאור אם לנאשם כלל לא ניתנת האפשרות להתייחס לראיה מפלילה ולבחון את מהימנותה – בין בדרך של חקירה נגדית, ובין בדרך של הבאת ראיות לסתירתה – בשל אי-גילוי חומר חקירה רלבנטי.[121]

אומנם, זכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה מוגבלת, כאמור בסעיף 74(ו) לחוק סדר הדין הפלילי, וזאת על-ידי ההוראות הנוגעות לראיות חסויות המצויות בפרק ג' לפקודת הראיות, לרבות הוראת סעיף 45 לפקודת הראיות, הנוגע לענייננו, שבו נקבע:

אין אדם חייב למסור, ובית-המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית-המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.

ברם, בעניין זה נפסק, כי על בית-המשפט להורות על גילוי ראיה הדרושה להגנת נאשם, וזאת אף אם הפגיעה באינטרס הציבורי או בבטחון המדינה (שהחיסיון לגביו קבוע בסעיף 44(א) לפקודת הראיות) הינה חמורה. בהקשר זה, ראיה העשויה לעורר ספק באשמת הנאשם, אם על-ידי ביסוס טענות ההגנה ואם על-ידי כרסום משקלן של ראיות התביעה, הינה דרושה להגנת הנאשם. במקרה כזה, נדרשת המדינה להחליט, אם העניין הציבורי או בטחון המדינה גוברים על האינטרס שבהרשעת הנאשם. הנאשם יזוכה אם עמדת המדינה תהיה שהעניין הציבורי או הביטחון חשובים מן ההרשעה.[122]

בשל תעודת החיסיון מנוע הנאשם מלבדוק בעצמו את ערכה של הראיה החסויה להגנתו. בשל כך, נקבעה בחוק מסגרת פרוצידורלית, הכוללת ביקורת משולשת על-ידי המוציא את תעודת החיסיון, התביעה ולאחריה בית-המשפט עצמו. מנגנון זה נועד להבטיח כי זכותו של נאשם לפרוס בפני בית-המשפט את הגנתו, ובדרך זו לסייע בחשיפת האמת, לא תיפגע. על-כן, על שר, החותם על תעודת חיסיון, מוטלת חובה לבחון אם אומנם דרוש החיסיון למען שמירת האינטרס הציבורי או בטחון המדינה. אף התביעה מחוייבת לבצע בראיות החסויות בחינה עצמאית משלה, וזאת בשני היבטים: ראשית, אם החיסיון דרוש; ושנית – וזה העיקר – אם פוגע הוא בהגנת הנאשם. ברמה השלישית נתונה עמדתם של השר ושל התביעה לביקורתו של בית-המשפט עצמו, החייב – לאחר עיון בראיות החסויות – להחליט אם הוצאת תעודת חיסיון אכן מוצדקת ואם הראיות החסויות דרושות להגנת הנאשם.[123]

ב- בש"פ 3878/97[124], לאחר קביעותיה הנ"ל של כב' השופטת דורנר, קובע בית-המשפט כי:

"בענייננו, נכשלה הביקורת האמורה בכל שלוש רמותיה.
ראשית, מלכתחילה לא היה כלל מקום כי השר לביטחון פנים יוציא תעודת חיסיון לגבי דברי זקזאק לאחר הגשת כתב האישום. שכן, זקזאק, שבתחילת החקירה ביקש להסתיר מפני העצירים האחרים את דבר מסירת המידע מצידו למשטרה, הסכים להפליל את המערער ושניים אחרים בדיון פומבי, וזאת מבלי להסתיר את זהותו, ותוך הבטחת בטחונו באמצעות העברתו לירדן.
שנית, התביעה התנגדה להסרת החיסיון, שכאמור כלל לא היה בו צורך. חמור מזאת: התובעת אף הציגה בדיון הפומבי בפני בית-המשפט המחוזי, באוזני המערער וסניגורו, מצג מטעה בנוגע לתוכנו של החומר החסוי, שחיוניותו להגנה היתה גלויה לעין. לא זו אף זאת: הודעת פרקליטות המדינה גורסת, כאמור, כי הסיבה לדבריה של התובעת בדיון הפומבי, לפיהם אין בחומר החסוי ראיות חיוניות להגנת המערער, נעוצה בסברתה כי הודעותיו המוקדמות של זקזאק לא היו מהימנות. סברה זו מלמדת, כי המצג המטעה לא הוצג על-ידי התובעת בשל חוסר תשומת-ליבה להודעות הסותרות שמסר זקזאק, אלא בשל אמונתה כי הודעות אלה לא היו נכונות. זאת, בשעה ששאלת מהימנות הראיות כלל אינה רלבנטית בשלב שבו דנים בהטלת חיסיון על ראיות, שבגדרו בוחנים כאמור אך את השאלה אם חומר הראיות הגולמי דרוש. מהימנות הראיות השונות אינה אמורה להיות מוכרעת על-ידי התביעה, אלא אמורה להיקבע על-ידי בית-המשפט, בין השאר בהתחשב בחקירה הנגדית מטעם הנאשם ובשאר הראיות שיביא.
ההסבר שניתן על-ידי התביעה למצג המטעה אף מצביע על ליקוי בהבנת תפקידו של עורך-דין, שסעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961, מחייב אותו לעזור לבית-המשפט לעשות משפט. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים לגבי הפרקליטות, המייצגת את האינטרס הציבורי בכללותו ומוטלת עליה החובה לפרוס בפני בית-המשפט את מלוא הראיות שנאספו, לרבות ראיות רלבנטיות העשויות ליצור ספק ביחס לאשמתו של הנאשם. כך, למשל, נזף בית-משפט זה בתביעה בשל הימנעותה מלהגיש חוות-דעת מומחה משטרתי, אשר פגעה במהימנות עד התביעה העיקרי. זאת, למרות שחוות-הדעת הועמדה לרשות הסניגור, אשר הגיש אותה בעצמו לבית-המשפט. וכך כתב בעניין זה השופט אשר:
'(התביעה הכללית) התעלמה מקיומו של המומחה המשטרתי ומחוות-הדעת... וכלל לא הביאה אותם לידיעתו של בית-המשפט. למרבה החרפה הוטל תפקיד זה, שהוא תפקידה המובהק של התביעה הכללית, על בא-כוח המערער...' (ע"פ 492/78 בואדסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 834, 838)
והוסיפה השופטת בן-פורת:
'תמימת דעים אני עם אב-בית-הדין הנכבד שהתביעה לא נהגה כשורה כאשר הותירה את מלאכת ההוכחה, שהקנה הנוכחי לא ירה בזמן הקובע, בידי ההגנה. לפי שורת ההגיון ובדרך המקובלת היה על התביעה לכלול את המומחה בין עדיה היא ולאחר שאלות פותחות – להעמידו לחקירת שתי-וערב של בא-כוח ההגנה. אינה דומה חקירה ראשית של עד הגנה לחקירה שכנגד של עד תביעה. לא מן הנמנע שבמהלך חקירה שכנגד היה עולה בידי הסניגור להבהיר ביתר שאת את הקשיים הכרוכים בהשגת קנה חלוף בכלל ובנסיבות מקרה זה בפרט.' (שם, בעמ' 839)
ענייננו אף חורג מאי-הצגת מלוא הראיות בפני בית-המשפט ומפגיעה בכללי אתיקה. שכן, הוראות החיסיון בפקודת הראיות מקנות לתובע תפקיד-אמון מיוחד. מוטל עליו – מבלי שיעמדו מולו הנאשם וסניגורו – להחליט בעצמו אם החיסיון אינו פוגע בהגנת הנאשם, ולהביא את מסקנותיו ביחס לכך באופן הוגן בפני בית-המשפט. כאמור, במקרה דנן, לא היה כלל מקום להטיל חיסיון על דבריו הסותרים של זקזאק לאחר גילוי זהותו. לא-כל-שכן, שאסור היה להסתירם מעיני המערער. לו דבקה התביעה בעמדתה כי אין להסיר את החיסיון מבלי לטעון בדיון הפומבי כי החומר החסוי אינו דרוש להגנת המערער, ואילו היתה היא מוסרת בדיון הסגור את מלוא העובדות, לאמור, כי בחומר החסוי נכללים הודעות סותרות של זקזאק עצמו, וכן מידע השולל כוונת קטילה, ניתן היה לראות בהתנגדותה להסרת החיסיון משום טעות גרידא. דא עקא, שבדיון הפומבי טענה התובעת באופן מפורש כי החומר החסוי אינו יכול להועיל להגנה. דברים אלה מצערים, שכן 'מטבע הדברים, מתייחס בית-המשפט באמון למידע, אשר נמסר לו מפי עורך-דין, כל עוד לא מתחוור לו, כי דבריו של עורך-דין פלוני אינם ראויים לאמון. ההליך השיפוטי נשען לא מעט על אמון זה' (דברי השופט וייס ב- על"ע 17/84 אורון נ' פרקליטות המדינה, פ"ד לט(1) 825, 831). בהליך שבו הוצג החומר החסוי בפני בית-המשפט, התובעת לא נכחה. זאת, למרות שבסעיף 46(א) לפקודת הראיות נקבע כי ההסברים לחיסיון יינתנו לבית-המשפט על-ידי היועץ המשפטי לממשלה או נציגו. כאמור, החומר החסוי הוצג בפני בית-המשפט על-ידי קצינת משטרה, וספק אם תשומת-ליבו של בית-המשפט הוסבה לדברים הסותרים שמסר עד התביעה זקזאק ולמידע השולל את כוונת הקטילה.
שלישית, אכן, עיון קפדני של בית-המשפט בחומר הראיות החסוי שהוצג בפניו – המתחייב בשל כך שהנאשם וסניגורו אינם נוכחים בדיון – היה מגלה כי בין 32 המסמכים שהוצגו מצויים מזכרים בנוגע להודעות שמסר זקזאק עצמו וכן מידע השולל את כוונת הקטילה. על בית-המשפט, למרות הרושם המטעה שיצרו דברי התובעת, היה איפוא להגיע למסקנות ברורות כי לא קיימת עוד עילה להסתיר את זהותו של זקזאק, וכי, על-כל-פנים, בחומר החסוי מצויות ראיות הדרושות להגנתו של המערער. בכך כשלה גם רמת הביקורת השלישית של תעודת החיסיון.
על-אף כשלונה של התביעה במילוי תפקידה אין מקום למעט גם מאחריותו של בית-המשפט המחוזי, אשר החלטתו השגויה הובילה לקיפוח חמור של הגנתו של המערער ולעיוות-דין.
7. כשל זה של מערכת הביקורת על ראיות חסויות הינו קשה ומעורר דאגה רבה.
מקצת נחמה אני מוצאת בתיקון העיוות על-ידי פרקליטות המדינה מיוזמתה, ובזיכויו של המערער על-פי בקשתה."
כב' השופט י' קדמי מצטרף לפסק-דינה של כב' השופטת דורנר ומעיר כי:

"1. כחברתי, גם אנכי סבור, שיש לזכות את המערער זיכוי מלא ולא זיכוי-מן-הספק בלבד, כפי שביקשה התביעה. זיכויו של המערער נעוץ בכך, שהתביעה מנעה ממנו מידע חיוני להגנתו: הרשעתו של המערער מבוססת על עדותו של עד יחיד, שהעיד כי ראה את המערער לוקח חלק בהכאת המנוח למוות; כאשר על-פי המידע שנמנע מן המערער, אותו עד יחיד מסר לחוקריו בתחילה כי לא יכול היה לראות מי מכה את המנוח משום שיריעות האוהל שבו הוכה היו מורדות והציע לחוקרים להחזירו למחנה המעצר, שם ינסה לברר מי היו המכים.
חיוניותו של המידע האמור להגנת המערער, מתחייבת מעצמה: העובדה שהעד שינה את טעמו – מן הקצה לקצה – במהלך חקירתו, מהווה שיקול רב ערך בהערכת מהימנות גירסתו המפלילה; ואין צורך להפליג במילים, על-מנת להציג את המשמעות שהיתה למידע כזה, אילו היה בידי הסניגור בעת חקירתו הנגדית של העד.
אכן, אין לומר בוודאות שאילו נמסר המידע למערער מבעוד מועד, היה מזוכה בזיכוי מלא; ואף אין לשלול לחלוטין את האפשרות שהיה מורשע, אילו ניתן לבית-המשפט הסבר משכנע להתנהגותו האמורה של העד. ברם, סיכויי ההרשעה על-פי עדות יחידה הלוקה בפגם מהימנות כזה, נופלים במידה רבה מאלה של זיכוי; ומשמדובר בזיכוי – ראוי המערער בנסיבות כאלה להינות מהאפשרות של זיכוי מלא, כנגד זיכוי-מן-הספק בלבד.
2. כשלונם של הגורמים הנוגעים בדבר, בהערכת חשיבותו של המידע האמור להגנה, מצדיק, לדעתי, בחינת הנהגתו של הסדר פנימי, לפיו בעתירה להסרת חיסיון מכוחו של סעיף 45 לפקודת הראיות, תוצג עמדת המדינה על-ידי פרקליט שהוא "זר" לדיון העיקרי כפי שהדבר נעשה בדרך-כלל, בדיון בעתירה להסרת חיסיון מכוחו של סעיף 44 לפקודה. נראה, שמעורבות בעניין העיקרי מקהה את החושים בקשר להערכת חשיבותו של מידע חסוי להגנה; וראיה לכך בעובדה, שבחינת המידע החסוי בעיניים "זרות" לדיון העיקרי – מצידו של פרקליט מהלשכה הראשית של פרקליטות המדינה – הביאה במקרה דנא לחשיפת התקלה.
3. החומרה היתירה הכרוכה בכשלון המערכות שהתרחש במקרה דנא, אינה צריכה לערער את האמון שהכל רוחשים למערך פרקליטות המדינה.
הפרקליטות רכשה אמון זה בפעילות ארוכת שנים, במהלכה הוכיחו המשרתים בשורותיה את אמינותם ואת יושרם האינטלקטואלי והמקצועי. המקרה הנוכחי הינו בבחינת חריג המלמד על הכלל, להבדיל מחריג המקים ספקות באשר לקיומו; שאלמלא כך היה – לא היו הדברים מסתיימים כפי שהסתיימו.
ויהיו הדברים כאשר יהיו, ראוי לו למקרה דנא, שיעמוד תמיד – כתמרור אזהרה – לנגד עיניהם של העוסקים בבירורה של עתירה לגילויה של ראיה חסויה, לבל ניכשל פעם נוספת."
ב- בש"פ 697/96[125] על בית-המשפט להחליט, בהתאם לסעיף 44, אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה וכדבריו:

"ההחלטה במקרה כזה היא הווקטור השקול, במקבילית הכוחות. ככל שמשקל הראיה לטובת ההגנה רב יותר, וככל שמידת הפגיעה בביטחון קלה יותר, כן יטה בית-המשפט לצד גילוי הראיה. ולהיפך, ככל שמשקל הראיה קל יותר ומידת הפגיעה בביטחון רבה יותר, כן יטה בית-המשפט לצד חיסוי הראיה.
הקושי הוא, כמובן, במצב הביניים.
המקרה דנן נופל, לדעתי לצד גילוי הראיה.
מבלי שאביע דיעה לגוף ההתבטאות ולנסיבותיה, כשאני בוחן את הראיה מנקודת ראותו של סניגור – וכך עלי לעשות – נראה לי שיש בראיה זו משום חשיבות רבה. ייתכן גם ייתכן שבית-המשפט שישמע את הראיות כולן, יתן להתבטאות זו את מלוא משקלה, ואזי תהא בה חשיבות רבה לעניין האישום הראשון. העורר עומד לדין בעבירות חמורות מאוד, ואין לשמוט מידיו כלי היכול להביא אף לזיכוי חלקי.
מאידך גיסא, הפגיעה בשיטות הפעולה של שירות הביטחון מגילוי הראיה, אינה נראית לי חמורה דיה כדי למנוע גילוי הראיה. במידה מסויימת, וכעולה מן הראיה עצמה, שיטות אלה אינן עוד בבחינת "סוד מוחלט בהחלט", ואפילו הפאראפרזה המוצעת על-ידי התביעה היתה מכרסמת גם היא כרסום נוסף בסודיות השיטה.
אשר-על-כן אני מחליט כי מבחינת עשיית הצדק עדיפה חשיפת הראיה, המסומנת "י" בתיק שהוגש לעיוני, על פני שיקולי הביטחון, ואני מורה על חשיפתה ככל שהתביעה תעמוד באישום הראשון."
ב- בש"פ 1924/93[126] נדונה המסגרת הנורמטיבית להכרעת השאלה הניצבת בהוראת סעיף 44(א) לפקודת הראיות:

"... בכך איזן המחוקק בין שני אינטרסים נוגדים. האחד, הוא האינטרס (הציבורי והפרטי) בקיום דיון פלילי הוגן. במרכזו עומד הצורך לגלות את האמת, כדי שחף מפשע יזוכה, ואשם יחוייב בדין (ראה ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516). האחר, הוא האינטרס (הציבורי והפרטי) במניעת חשיפתו של חומר חקירה, אשר חשיפתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה. אנו "דמוקרטיה מתגוננת" (בלשונו של השופט זוסמן ב- ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת הששית, פ"ד יט(3) 365, 390). אנו זכאים לעמוד על נפשנו, להגן על חירותנו, ולקיים את חברתנו. כך במלחמות "הגדולות", כך במלחמות של יום-יום. האיזון אשר נמצא בין שני אינטרסים אלה הינו, כי ראיה אשר גילויה עלול לפגוע בבטחון המדינה לא תימסר, אלא אם שופט בית-משפט עליון קבע, כי 'הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה'. בכך ניתנה עדיפות לאינטרס הציבורי, בקיום הליך פלילי הוגן. אכן, 'הדאגה שלא למנוע מהנאשם אפשרות סבירה לפרזנטאציה של הגנתו מהווה הבטחת אינטרס ציבורי, אשר אינו נופל בחשיבותו מהאינטרס שיש לציבור בתפיסתם, ובהענשתם של עבריינים' (ב"ש 64/84 ואנונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 533, 538).
5. ביסוד האיזון שקבע המחוקק עומדת השאלה אם הצורך לגלות את הראיה לשם "עשיית צדק" עדיף מן העניין שלא לגלותה. "עשיית צדק" בהקשר זה משמעותה, ניהול הליך פלילי הוגן, שיש בו כדי לחשוף את האמת ולא לגרום לעיוות דין לנאשם. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
'שום נימוק בטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע.' (ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738)
"עשיית צדק" משמעותה כי 'שלא יורשע ולא ייענש אדם, אלא לאחר שניתנה לו אפשרות הוגנת להביא לפני בית-המשפט את ראיותיו ואת טיעוניו' (השופט בך ב- ב"ש 64/87 ואנונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 533, 538). על-כן, אם, מחד גיסא, עומד השיקול בדבר בטחון המדינה, המחייב שלא לגלות ראיה, ומאידך גיסא, עומד השיקול כי אי-גילוי הראיה פוגע בהליך פלילי הוגן, "עשיית הצדק" דורשת, כי הראיה תחשף.
ודוק: מצב דברים זה לא מביא בהכרח לחשיפת הראיה. הוא אך מעביר את השיקול לתביעה הכללית. יהא עליה להחליט אם מבקשת היא להמשיך בהליך פלילי, תוך גילוי הראיה, או שמבקשת היא הפסקתו של ההליך הפלילי, תוך שמירת סודיותה של הראיה. אם תחליט התביעה הכללית שלא להמשיך בהליך הפלילי, יישמר האינטרס שבאי-גילוי הראיה, תוך שמירת האינטרס שלא להרשיע אדם בלא משפט הוגן. עמד על כך השופט בך, בציינו:
'כאשר הפגיעה בשני האינטרסים נראית קיצונית ומירבית, היינו, כאשר, מחד גיסא, עלול הגילוי לסכן ערך חיוני של בטחון המדינה, ומאידך גיסא, עלול צו החיסיון לסכל את אפשרות ההגנה של הנאשם עד להתהוות מצב של עיוות-דין ממש, הרי גם אז לא יהא מנוס מלהתיר את הגשת הראיות הנדונות. במקרה כזה תשקול התביעה בוודאי את סגירת התיק ויתור על אישומו של הנאשם.' (ב"ש 64/87 הנ"ל, בעמ' 538)
ובפרשה אחרת ציין השופט בך:
'אם מגיע בית-המשפט למסקנה, כי הראיה החסויה היא חיונית להגנתו של הנאשם, במובן זה שבלעדי גילויה נמנעת מהסניגוריה דרך הגנה סבירה שיכולה להיות פתוחה לפניה, כי אז מן הדין שבית-המשפט יורה על גילוי הראיה, אפילו יש בכך כדי לפגוע באינטרס ציבורי בעל חשיבות. במקרה כזה הברירה היא בידי המדינה לגלות את הראיה או לשמור את המידע שבידו חסוי ב'מחיר' סגירת התיק המתנהל נגד האשם.' (ע"פ 112/89 כיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 459, 462).
ושוב: אין לנו כאן אך התנגשות בין אינטרס הציבור בביטחון לבין אינטרס הפרט שלא להיות מורשע. עניין לנו גם במטח פנימי באינטרס הציבורי עצמו, אשר, מחד גיסא, מבקש לשמור ולקיים ביטחון ומאידך גיסא, מבקש לשמור ולקיים הליך פלילי הוגן. במטח פנימי זה, הכרעת המחוקק ברורה: הגינות או ביטחון – הגינות עדיפה. על יסוד הכרעה זו עשויה התביעה הכללית לסגור את התיק, שכן לגישה של ביטחון או הגינות – ביטחון עדיף. התוצאה המתקבלת הינה ביטחון והגינות גם יחד.
6. בקביעת "הצורך לגלותה לשם עשיית צדק", יש לבחון את נסיבותיו של כל משפט ומשפט. הבחינה הינה מטבעה אינדיבידואלית וספציפית. יש לבחון את שדה המחלוקת שבין התביעה לבין הנאשם, ואת מיקומה של הראיה וחשיבותה היחסית בשדה זה. עמד על כך השופט אור, בציינו:
'השאלה היא, מחד גיסא, מה הפגיעה הצפויה לבטחון המדינה, אם יחשף החומר לגביו נתנה תעודת חיסיון; ומאידך גיסא, מהי חשיבותו של אותו חומר ראיות להגנתו של הנאשם. ככל שיגבר המשקל היחסי של החומר להגנת הנאשם, כן תגבר הנטיה להורות על חשיפתו בפני הנאשם. הבחינה של המשקל היחסי כאמין, מן ההכרח שתעשה לאור האישום המיוחס לנאשם, לאור הראיות הנוגעות לכך, לאור השאלות שבמחלוקת בין הצדדים, ובהתחשב בכלל עובדותיו של המקרה. רק על-פי בחינה כוללת כזו, ניתן להכריע ולקבוע מה גובר בנסיבות המקרה – האם הצורך במניעת חשיפת עובדות העלולות לפגוע בבטחון המדינה, או הצורך לאפשר לנאשם להתגונן כהלכה.' (בש"פ 916/96 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
אכן, לעיתים הפגיעה בביטחון היא חריפה והראיה היא חיונית להגנת הנאשם. לעיתים הפגיעה בביטחון היא חריפה ואילו מבחינת הנאשם, הראיה היא שולית. לעיתים הפגיעה בביטחון היא קלה ואילו מבחינת הנאשם הראיה היא חיונית או שולית. על בית-המשפט להתחשב בכל האפשרויות הללו. 'יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות בין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה. משנקבע משקל זה יש להשוותו למשקלה הבטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על הגילוי' (ב"ש 838/84 הנ"ל, בעמ' 738)."
ב- ע"פ 5114/97[127] בחן בית-המשפט את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה:

"המחוקק, שהסמיך את בית-המשפט לצוות על גילוי ראיה שהוטל עליה חיסיון מטעמים של בטחון המדינה, הדריך את בית-המשפט, בסעיף 44 לפקודה, לגבי השיקולים למתן צו כזה: מצד אחד, הצורך בגילוי הראיה "לשם עשיית צדק"; מצד שני, "העניין שיש לא לגלותה". המבחן להכרעה בין שני השיקולים נקבע אף הוא בפקודה. כפי שנקבע בסעיף 44, בית-המשפט צריך לאזן בין הצדק לבין הביטחון, ולהורות על גילוי הראיה אם נמצא לו 'כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה'. משמע, שיקול-הדעת של בית-המשפט בהתמודדות בין שני השיקולים מוגבל להערכת התרומה של הראיה החסויה לעשיית צדק במשפט, ולאחר מכן להכרעה אם תרומה זאת עדיפה מן הפגיעה הצפויה לבטחון המדינה כתוצאה מגילוי הראיה. ההכרעה תלויה במשקל היחסי של שיקול הצדק מזה ושיקול הביטחון מזה. אם בית-המשפט מעריך כי ראיה חסויה היא חיונית להגנת הנאשם, הצדק מחייב לצוות על גילוי הראיה, אפילו אם הגילוי עלול לפגוע בביטחון. כדברי השופט ברק ב- ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738:
'אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על פני כל שיקול בטחוני אפשרי. שום נימוק בטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע...
הרשעת חף מפשע היא פגיעה כה עמוקה ומכאיבה בסדריו של ההליך הפלילי, עד כי אין להרשותה בשום תנאי.'
גישה זאת נובעת, בראש ובראשונה, מן המשקל הרב הניתן לזכותו של נאשם להליך פלילי הוגן; אך, נוסף לכך, היא מתחזקת על-ידי ההלכה שהחלטת בית-המשפט לגלות ראיה חסויה עדיין אינה מחייבת לגלות את הראיה; שכן ההחלטה הסופית בשאלה אם לגלות את הראיה, לאחר שבית-המשפט ציווה על הגילוי, עדיין מסורה בידי התביעה. וכך אמר השופט ברק ב- בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז
(4) 766, 770:
'מצב דברים זה לא מביא בהכרח לחשיפת הראיה. הוא אך מעביר את השיקול לתביעה הכללית. יהא עליה להחליט אם מבקשת היא להמשיך בהליך פלילי תוך גילוי הראיה, או שמבקשת היא הפסקתו של ההליך הפלילי תוך שמירת סודיותה של הראיה. אם תחליט התביעה הכללית שלא להמשיך בהליך הפלילי, יישמר האינטרס שבאי-גילוי הראיה, תוך שמירת האינטרס שלא להרשיע אדם בלא משפט הוגן.'
ראו גם ב"ש 64/87 ואנונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 533, 538; ע"פ 112/89 כיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 459, 462; ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433, 442, 462.
3. מכאן, שבדיון על הסרת חיסיון מראיה מסויימת, על בית-המשפט, אם מצא כי הראיה החסויה רלבנטית למשפט הנדון, לברר את מידת התועלת הטמונה בראיה, אם בית-המשפט יצווה לגלותה, לעשיית צדק עם הנאשם. מצד אחד, אם הראיה חיונית להגנת הנאשם, במובן זה שגילויה עשוי באופן סביר להוביל לזיכוי הנאשם, ולו רק מחמת הספק באשמתו, כי אז שומה על בית-המשפט להורות על גילוי הראיה. מצד שני, אם הראיה אינה חיונית להגנת הנאשם, במובן זה שאין לה אלא ערך שולי, או שמבחינה אחרת אין היא עשויה באופן סביר להטות את הכף לזכות הנאשם, כי אז מוטל על בית-המשפט לשקול את מידת התועלת הצפויה להגנת הנאשם מגילוי הראיה כנגד מידת הפגיעה הצפויה בבטחון המדינה מן הגילוי. השופט ברק אמר על כך ב- ב"ש 838/84 (לעיל פסקה 2, בעמ' 738) כדקלמן:
'במצב דברים זה יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה.
משנקבע משקל זה יש להשוותו למשקלה הבטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על גילוי.'
כיצד יברר בית-המשפט שאלה זאת? התשובה, מפי השופט ברק ב- בש"פ 1924/93 (לעיל פסקה 2, בעמ' 771), היא זאת:
' 'בקביעת' הצורך לגלותה לשם עשיית צדק' יש לבחון את נסיבותיו של כל משפט ומשפט. הבחינה הינה מטבעה אינדיבידואלית וספציפית. יש לבחון את שדה המחלוקת שבין התביעה לבין הנאשם, וכן את מיקומה של הראיה וחשיבותה היחסית בשדה זה.'
ראו גם בש"פ 916/90 פלונים נ' מדינת ישראל, תק-על 90(1) 288; ע"פ 889/96 (לעיל פסקה 2, בעמ' 443).
4. הראיות החסויות כוללות לא פעם מידע נלווה שאף הוא חסוי. המידע הנלווה יכול להתייחס לדרך בה נתקבלו הראיות, ובכלל זה שיטות הפעולה או מקורות המידע, או פרטים חסויים אחרים. לפיכך, כאשר בית-המשפט מחליט כי יש לגלות ראיות חסויות, עליו לתת דעתו גם לשאלת הגילוי של המידע הנלווה. מצד אחד, גילויו של מידע כזה עלול לפגוע, לעיתים פגיעה קשה, בבטחון המדינה. מצד שני, גילויו של מידע כזה עשוי להיות בלתי-רלבנטי או בלתי-חשוב להגנת הנאשם. כפועל יוצא, גם אם יש הצדקה לגילוי ראיות חסויות, על-פי סעיף 44 לפקודת הראיות, אפשר שלא תהיה הצדקה לגילוי המידע הנלווה לראיות אלה.
לפיכך, בית-המשפט, המחליט על גילוי ראיות חסויות, צריך להחליט גם אם יש הצדקה לגילוי המידע הנלווה, כולו או חלקו.
5. מה נובע מן הדין החל על בקשה לגילוי ראיות חסויות במקרה הנדון?
המחלוקת שבין התביעה לבין המערער מתמקדת בשאלה אם המערער חשד באדם, אותו הבריח במשאיתו מעזה לתל-אביב, שהוא מתכוון לבצע פיגוע בתל-אביב. התשתית הראייתית המונחת בבסיס הרשעתו של המערער בבית-המשפט המחוזי נובעת, רובה ככולה, במישרין או בעקיפין, מדברים שהמערער עצמו מסר בחקירה ובמשפט.
לנוכח המחלוקת בין הצדדים, ובהתחשב בתשתית הראייתית, שאלנו את עצמנו אם יש בראיות החסויות דבר העשוי לחזק את טענתו של המערער, לפיה לא חשד באף שלב כי האדם, אותו הבריח במשאיתו, מתכוון לבצע פיגוע בתל-אביב.
6. מסקנתנו היא, קודם כל, כי חלקים מסויימים מתוך הראיות החסויות מכילים פרטים הנוגעים לשאלה השנויה במחלוקת בין התביעה לבין המערער, כלומר, פרטים רלבנטיים למשפט. השאלה מה תהיה ההשפעה של פרטים אלה על ההכרעה במחלוקת תלויה, בראש ובראשונה, בדרך בה יעשה שימוש בפרטים אלה על-ידי בעלי הדין. אפשר שההגנה תשכיל לעשות שימוש בפרטים מסויימים כדי לחזק את עמדתה. אפשר גם שהתביעה תעשה שימוש בפרטים אחרים כדי לחזק את העמדה הנוגדת. אין לדעת, ואין זה תפקידו של בית-המשפט להעריך בשלב זה, כיצד תנהג ההגנה וכיצד תנהג התביעה, ואם ידה של זו או ידה של זו תהיה על העליונה. בשלב זה די לנו בכך שבראיות החסויות קיימים פרטים רלבנטיים, שעשויים לסייע להגנת המערער, ובכך שהפנינו את תשומת-הלב של בא-כוח המערער לאפשרות שבראיות החסויות קיימים גם פרטים שעלולים לפגוע בהגנת המערער, ותשובתו היתה שהוא מבקש גילוי הראיות החסויות גם אם חלקן עלול להזיק להגנה.
אולם בראיות החסויות יש גם חלקים ופרטים, ובהם מידע נלווה לראיות החסויות, שאינם נוגעים לשאלה השנויה במחלוקת בין התביעה לבין המערער, ולכן אין בהם כדי לסייע להגנת המערער. משמע, חלקים ופרטים אלה אינם רלבנטיים למשפט. לפיכך אין יסוד לבית-המשפט להורות על הגילוי של חלקים ופרטים אלה.
7. כצעד שני, שקלנו אותן ראיות חסויות שיש בהן רלבנטיות למשפט, לאור המבחן שנקבע בהלכה לצורך הגילוי של ראיות חסויות. בחנו אם יש בין הראיות החסויות ראיות שהן חיוניות להגנת המערער, ומצאנו כי הראיות החסויות אינן עשויות, מבחינה זאת, מעור אחד.
מבחינת הזכות של נאשם למשפט הוגן, ובהתחשב בהשפעה האפשרית של הראיות על תוצאת המשפט, חלק מן הראיות החסויות הן ראיות חיוניות להגנת המערער. יתירה מזאת. לדעתנו, הגילוי של ראיות אלה אינו עשוי לגרום פגיעה קשה בבטחון המדינה. לגבי ראיות אלה, הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף, כאמור בסעיף 44 לפקודת הראיות, מן הצורך שלא לגלותה מטעמי ביטחון.
המסקנה היא, שמן הראוי, על-פי החוק ובהתאם להלכה, להורות על הגילוי של ראיות אלה."
ב- ב"ש (ב"ש) 20932/07[128] נדונה בקשה להארכת מועד להגשת תעודת חיסיון. בא-כוח המשיב טוען כי לבית-המשפט אין את הסמכות לדון בבקשה שכן הסמכות נתונה לבית-המשפט העליון אשר בסמכותו לדון בבקשה להסרת החיסיון לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות.

בדחותה את טענת המשיב ובנותנה אורכה קובעת כב' השופטת רחל ברקאי:

"6. אלא שאין העניין כאן דומה לעניין אשר נדון בפרשת בריכאת. בפרשת בריכאת הוצאה תעודת חיסיון על-ידי שר הביטחון והבקשה אשר באה בפני בית-משפט המחוזי היתה בקשה לגילוי ראיה, על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982, במסגרתה ביקש הסנגור כי בית-המשפט יחייב את המדינה למסור תיאור כללי של חומר החקירה החסוי. באותו עניין קבע בית-המשפט כי הסמכות לדון בבקשה שכזו הינה לבית-המשפט העליון שכן במהותה הינה בקשה לחשיפת חומר חסוי לפי סעיף 44 לפקודת הראיות.
7. במקרה דנן אינני סבורה כי בקשת להארכת מועד להוצאת תעודת חיסיון הינה בסמכותו של בית-המשפט העליון. כדי להיעתר לבקשה מסוג זה אין בית-המשפט נדרש לעיין בחומר החקירה אלא די כי ישמע את טענות הצדדים ובפרט את עמדת התביעה אשר תביא בפניו את ההסברים והנימוקים לעיכוב בהוצאת תעודת החיסיון. התשובה לשאלה כמה זמן נדרש להוצאת תעודת חיסיון תלויה בגורמים רבים כגון היקף חומר החקירה החסוי, מורכבותו, עומס העבודה המוטל על גורמי התביעה וגופי החקירה וזמינותו של שר הביטחון הנדרש לכך והכול על-פי מבחני הסבירות. דהינו מדובר בגורמים טכנים אותם ניתן לבחון גם ללא עיון בחומר החקירה עצמו.
8. במקרה דנן לאור הדברים אשר באו בפני ובהתחשב בעובדה כי מדובר בחומר חקירה רב, כהצהרת בא-כוח המבקשת, ובהתחשב בעובדה כי המשיב עצור מאז יום 25.2.07 הנני מאריכה את המועד למדינה להגשת תעודת החיסיון עד ליום 15.7.07."

ב- בש"פ 9171/06[129] נדונה עתירה לגילוי ראיה. בדחותו את העתירה קובע כב' השופט ס' ג'ובראן:

"בפני עתירה להסרת חיסיון לפי סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.
כנגד העותר הוגש לבית-המשפט המחוזי בנצרת כתב אישום המייחס לו עבירות של יבוא, החזקה וסחר בסם מסוכן, לפי סעיפים 7(א)(ג), 13 ו- 19א לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973; עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; וכן עבירה של סיוע ברכב לביצוע פשע, לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה (נוסח חדש), התשכ"א-1961.
לפי הנטען בכתב האישום, העותר היה מעורב בהעברת סמים אשר יובאו מלבנון על-ידי אדם בשם סעד קהמוז ובניו – יוסף ואחמד (להלן: האחים קהמוז). עוד יש לציין כי העותר נהג להעביר את הסמים באמצעות משאיתו, השייכת לחברה בה עבד באותה העת.
במסגרת המשפט הציגה המשיבה תעודה בדבר ראיות חסויות שנחתמה על-ידי שר הביטחון ביום 25.4.03, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 44 לפקודת הראיות, החלה על חומר החקירה בתיק. העותר הגיש בעבר עתירה לבית-משפט זה לצורך גילוי הראיות, אשר בה ביקש לקבל את כל החומר החסוי הקשור לחקירתם של האחים קהמוז (בש"פ 4796/03 שלמה מוזס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 139). בית-המשפט בחן את הראיות החסויות והגיע למסקנה כי היתה הצדקה להטלת החיסיון וכי אין בחומר החסוי כדי לסייע לעותר בהגנתו.
בעתירה המונחת בפניי, מתמקד בא-כוח העותר במסמך שנערך על-ידי השב"כ והועבר אליו באמצעות המשיבה במהלך הדיונים בעתירה הקודמת (להלן: המסמך). מהסמך ניתן ללמוד כי האחים קהמוז התבטאו, בידיעה כי הדבר יגיע ל"אנשי מרות", באופן אשר משתמע ממנו כי החוקרים אשר חקרו אותם הם אלו אשר העלו לראשונה את העובדה שהיה מעורב במקרה נהג משאית (הכוונה למבקש – ס' ג'). לטענת בא-כוח העותר, היות ויוסף קהמוז העיד במשפט על כך שחוקרי השב"כ הם אלו שהעלו בפניו את שמו של העותר, יש להעביר לו את חומר הראיות הרלבנטי לעניין חקירתם של האחים קהמוז, ובפרט חומר אשר ממנו ניתן ללמוד האם החוקרים הם אלו אשר העלו את שמו של העותר לראשונה. לטענתו, הגנתו של העותר תיפגע ללא החומר האמור, היות והמחלוקת בתיק נסבה סביב שאלת זיהויו.
מנגד, טוענת באת-כוח המשיבה, כי המסמך המדובר הועבר לבא-כוח העותר עוד בטרם הדיון בעתירה הראשונה בשנת 2003 וכן כי המסמך, ביחד עם החומר החסוי הרלבנטי הובא לידיעת כב' השופט טירקל, אשר קבע כי אין בחומר המדובר בכדי לסייע להגנת העותר. בנוסף, טוענת באת-כוח המשיבה, כי אף עיון מחודש בחומר החוסה תחת החיסיון לא גרם לה לשנות את עמדתה לפיה אין בחומר בכדי לסייע להגנת העותר.
לאחר ששמעתי את טענותיהם של באי-כוח הצדדים, ועיינתי בחומר הראיות החסוי במעמד באת-כוח המשיבה ונציג של שירות הביטחון הכללי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, וזאת לאחר שבחנתי האם קיימת הצדקה להטלת החיסיון ובפרט האם החומר החסוי עשוי להועיל לעותר בהגנתו (לאיזון אשר יש לערוך בין בטחון המדינה לבין הצורך לאפשר לנאשם לנהל את הגנתו ראו למשל בש"פ 8456/01 דלאשה נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(3) 30; בש"פ 2379/01 פיטר נ' משטרת ישראל, תק-על 2001(2) 296).
מקובלת עלי טענתו של בא-כוח העותר, לפיה ניתן לשוב ולבחון את שאלת האיזון בין צרכי הביטחון לבין הצורך לאפשר לנאשם לנהל את הגנתו עם התקדמות ההליכים בתיק העיקרי ובענייננו – לאחר שהעידו האחים קהמוז. לאור זאת, ולמרות העובדה שבית-משפט זה בחן בעבר האם ישנה הצדקה להטיל חיסיון על חומר החקירה הרלבנטי, בחנתי בשנית את החומר החסוי על-מנת לבדוק האם יש בו בכדי לסייע לעותר בהגנתו. כאמור, המסקנה שהגעתי אליה לאחר בחינה זו הינה כי אין בחומר החסוי על-מנת לסייע לעותר מעבר למסמך אשר נמצא כעת ברשותו ועל-כן אין מקום לקבל את העתירה.
אשר-על-כן, העתירה נדחית."



[85] א' הרנון, דיני ראיות (חלק שני) 73-74.
[86] הרישא של סעיפים 44(א) ו- 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.
[87] א' הרנון, דיני ראיות (חלק שני) 73-74.
[88] בג"צ 322/81, המ' 672/81 מחול נ' הממונה על מחוז ירושלים, פ"ד לז(1) 789, 794.
[89] ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516.
[90] ע"פ 334/81 דוד הגינזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 827, 831.
[91] ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון, פ"ד לד(2) 688, 692.
[92] ב"ש 52/82 (טרם פורסם).
[93] בג"צ 111/53 קאופמן נ' שר הפנים ואח', פ"ד ז(1) 534, 541.
[94] עמ"מ 1/80 הרב מאיר כהנא ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד לה(2 ) 253, 258.
[95] כדברי כב' השופט י' זוסמן ב- ע"ב 1/65 ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד יט(3) 365, 390.
[96] ראה united states v. Schneiderman (1952), AT 736.
[97] ע"פ 484/80 יחיא דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 215, 220.
[98] ראה ע"א 65/57 (טרם פורסם) 412, 417.
[99] ראה ע"פ 383/71 דרורי יהודאי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 267; ע"פ 334/81 דוד הגינזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 827.
[100] ב"ש 64/87 ואנונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 533.
[101] ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729.
[102] בג"צ 322/81 מחול נ' הממונה על מחוז ירושלים, פ"ד לז(1) 789.
[103] ב- שג"צ 19/86 אלשועייבי נ' המפקח הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פ"ד מ(1) 219.
[104] ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8.
[105] בש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ' יצחק אזולאי ואח', פ"ד נ(3) 309.
[106] שג"צ 469/95 קהלני נ' ראש הממשלה ושר הביטחון, תק-על 95(1) 28.
[107] בש"פ 677/94 פלוני נ' ראש הממשלה ושר הביטחון, פ"ד מח(2) 169.
[108] בש"פ 2382/91 עטא נ' שר הביטחון, פ"ד מה(3) 764.
[109] בג"צ 672/88 לבדי נ' מפקד כוחות צהל בגדה המערבית, פ"ד מג(2) 227.
[110] בש"פ 7777/98 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 99(1) 737.
[111] בש"פ 697/96 עמיר נ' שמעון פרס, תק-על 96(1) 649, 650.
[112] בש"פ 3128/03, 3129 יעקוב עיוואת נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(2) 907.
[113] רע"א 5240/02 עזבון המנוח מוסא אבו צבחה נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(2) 934.
[114] בג"צ 2209/90 שואהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד מד(3) 875.
[115] בג"צ 513/85 נזאל נ' מפקד כוחות צהל באזור יהודה ושומרון, פ"ד לט(3) 645.
[116] ב- שג"צ 22/89 מטור נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מג(2) 221.
[117] ב- שג"צ 497/88 שכשיר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מג(1) 529.
[118] בג"צ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701.
[119] בג"צ 541/83 עסלי נ' הממונה על מחוז ירושלים, פ"ד לז(4) 837.
[120] בש"פ 3878/97 מנבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
[121] בש"פ 3878/97 מנבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם). וראו ע"פ 4977/92, 5371 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 700; ע"פ 1632/95 משולם ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 534, 547.
[122] בש"פ 3878/97 מנבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) מפי כב' השופטת בדימוס דליה דורנר. ראו ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738; ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433, 442-443.
[123] בש"פ 3878/97 מנבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם), מפי כב' השופטת בדימוס דליה דורנר.
[124] בש"פ 3878/97 מנבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
[125] בש"פ 697/96 חגי עמיר נ' שמעון פרס, תק-על 96(1) 649, 650.
[126] בש"פ 1924/93 משה גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 766, 769-770.
[127] ע"פ 5114/97 סעיד סלימאני נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(2) 908.
[128] ב"ש (ב"ש) 20932/07 מדינת ישראל נ' נידאל אל צופי, תק-מח 2007(3) 117.
[129] בש"פ 9171/06 שלמה מוזס נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2) 1439.