botox

חיסיון לטובת הציבור

סעיף 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:


"45. חיסיון לטובת הציבור
אין אדם חייב למסור, ובית-המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית-המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה."

באיזון המתחייב על-פי ההוראה הנ"ל בין שני אינטרסים ציבוריים – עשיית צדק מחד ועניין ציבורי חשוב או בטחון המדינה (שהחיסיון לגביו קבוע בסעיף 44(א) לפקודה) מאידך – גוברת עשיית הצדק.

כלומר, על בית-המשפט להורות על גילוי ראיה החיונית להגנה גם אם הפגיעה בעניין הציבורי או בביטחון היא חמורה ואילו על התביעה להחליט אם העניין הציבורי או הביטחון גוברים על האינטרס שבהרשעת הנאשם, ומקום שסבורה היא שהעניין הציבורי או הביטחון חשובים מהרשעת הנאשם יופסק המשפט או יזוכה הנאשם. כדברי כב' השופט ברק:

"שום נימוק בטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס בטחוני שלא לגלותה, על פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה."[130]
ראיה העשויה לעורר ספק באשמת הנאשם, בין באופן ישיר, על-ידי ביסוס טענות הגנה, ובין בעקיפין, על-ידי כירסום משקלן של ראיות התביעה, היא חיונית להגנת הנאשם.

פשוט הוא שחיוניות הראיה נקבעת על-סמך בדיקה פרטנית של המקרה הנדון לרבות כתב האישום, חומר הראיות הכולל וחזית המריבה בין התביעה לנאשם.[131]

אך כיצד יוודע תוכנה של הראיה החסויה?

מסמך חסוי מדבר בעד עצמו. לא כן עדות חסויה. בעניין זה להודעה במשטרה שמסר העד תועלת מוגבלת. מטרתה העיקרית היא להביא לידיעת הנאשם את קיומה של העדות. למשטרה ולנאשם מטרות שונות בחקירת עד. הנאשם מבקש לדלות מן העד מידע שיסייע להגנתו, בעוד שחומר החקירה המשטרתי נועד במקרים רבים לבסס את אשמת הנאשם. לדוגמה, בחקירה במשטרה יישאל השוטר שהיה בתצפית אם ראה את מעשה העבירה, ואילו הנאשם ישאל על מקום התצפית על-מנת להוכיח כי לא ניתן היה להבחין בנעשה.[132]

נאשם המנוע בשל תעודת החיסיון לבדוק את ערכה ההגנתי של העדות ולשם כך לבוא בדברים עם העד אינו יכול לדעת בוודאות את תוכן עדותו, והוא אך מצפה כי תניב מידע שיסייע להגנתו. אף בית-המשפט הדן בעתירה להסרת החיסיון, אינו יכול לדעת מה יהיה תוכנה. שכן, תוכנה תלוי בתשובות שישיב העד בעדותו בבית-המשפט אם החיסיון יוסר.

על-פי אלו אמות-מידה יקבע בית-המשפט את ערכה הפוטנציאלי של עדות חסויה לצורך הכרעה בשאלת חיוניותה?

ככלל יש להכריע בחיוניותה להגנת הנאשם של עדות חסויה על-סמך ההנחה כי היא תניב את המידע שהוא מבקש להציג באמצעותה, ובלבד שקיים פוטנציאל ראייתי לנכונותה של הנחה זו ואין היא מופרכת. הדבר בוודאי נכון אם העדות החסויה היא הראיה היחידה האפשרית באותו עניין מלבד עדותו של הנאשם.

גישה זו מתחייבת מעיקרון היסוד החוקתי במשפטנו הפלילי, כי אין להרשיע ולהעניש אלא מי שאשמתו הוכחה מעל לכל ספק סביר. יש לאפשר לנאשם להביא ראיות העשויות לבסס ספק סביר באשמתו.

עיקרון זה הוא שמונח גם ביסוד האיזון המעוגן בסעיפים 44(א) ו- 45 לפקודה, שעל פיו, כאמור, על בית-משפט להורות על גילוי ראיה חסויה החיונית להגנת הנאשם גם אם הפגיעה הצפויה לביטחון או לעניין הציבורי היא חמורה. בכך שהסרת החיסיון אינה מחייבת את הצגת הראיה, ולתביעה שמור שיקול-דעת אם לגלותה, נשמר האינטרס הציבורי בדבר מניעת פגיעה בביטחון או בעניין ציבורי חשוב. אך מן הדין כי לנאשם תישמר, בכל מקרה, הזכות למשפט הוגן, שבגדרו תינתן לו האפשרות לפרוס את מלוא הגנתו ולברר כראוי את העובדות. חסימת הדרך בפני נאשם להביא עדות העשויה להתברר חיונית להגנתו, למיצער כאשר זו העדות היחידה האפשרית באותו עניין, אינה מאפשרת משפט הוגן. מקום שבו נמנע מן הנאשם על-ידי חיסיון להביא ראיה העשויה, לבסס ספק סביר בעניינו, אין להרשיעו. תנאי להמשך הדיון במקרה כזה הוא הסרת החיסיון.

כך, למשל, הוסרה החסינות על עדות בדבר אירועים שקדמו למעצרו של הנאשם בהנחה כי יהיה בהם להביא לפסילתם של הודעותיו. יצויין כי אף במקום שבית-המשפט דחה בקשה להסרת חיסיון, והחלטתו היתה נכונה לשעתה, קיימת אפשרות כי בסופו של ההליך יתברר כי ההימנעות מחשיפת הראיה מנעה מן הנאשם לבסס ספק סביר באשמתו.

בפסק-הדין המנחה של בית-המשפט העליון האמריקני[133] נפסק כי עדות סוכן משטרתי היא חיונית להגנה הגם שהנאשם עצמו לא מסר גרסה כלשהי, וזאת על יסוד ההנחה כי העדות עשויה לבסס טענות אלה ואחרות. וכך כתב שם כב' השופט ברטון (Burton) בעמ' 64:

"John Doe was his one material witness. petitioner's opportunity to cross-examine police officer bryson and federal narcotics agent durham was hardly a substitute for an opportunity to examine the man who had been nearest to him and took part in the transaction. Doe had helped to set up the criminal occurrence and had played a prominent part in it. His testimony might have disclosed an entrapment. He might have thrown doubt upon petitioner's identity or on the identity of the package. He was the only witness who might have testified to petitioner's possible lack of knowledge of the contents of the package that he "transported" from the tree to john doe's car. The desirability of calling john doe as a witness, or at least interviewing him in preparation for trial, was a matter for the accused rather than the government to decide."
אכן, ההנחה הכללית האמורה כי תוכן העדות החסויה תהיה על-פי ציפיית הנאשם עשויה להביא לזיכויו גם אם קיימות עדויות סותרות. אך זהו המחיר שחברתנו חייבת לשלם על-מנת למנוע הרשעה של חפים מפשע.[134] "לזכות יסוד, מעצם מהותה, יש מחיר חברתי... במשטרנו הדמוקרטי, שבו מוכרת חירות הפרט כזכות-יסוד, מוותרת החברה על מקצת מן ההגנה האפשרית על שלום הציבור".[135]

הקורא את דבר-החוק יגלה בנקל כי עניינו הוא במאבק בין שני אינטרסים המושכים לצדדים, כל אחד מהם לצידו-שלו: מזה, אינטרס הכלל כי לא תיחשף ראיה שחשיפתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב, ומזה, אינטרס הכלל והפרט כי יקויים דיון פלילי הוגן וכי ייעשה לנאשם משפט צדק.

במאבק אינטרסים זה שבין הצורך לשמור על חסיונה של ראיה לבין הצורך לעשות צדק לנאשם, אמור להכריע בית-המשפט. זאת יעשה בית-המשפט, לאחר שיבדוק בדקדקנות עד כמה יש בו בחיסיון כדי לפגוע בהגנתו של הנאשם, הגנה שכל נאשם זכאי וראוי לה. לא הרי פגיעה שולית וזניחה בהגנה כהרי פגיעה רבה וגדולה בה. בית-המשפט כמו אמור לעשות "מאזן פגיעות", בהטילו על כפות המאזניים, מזה ומזה, את האינטרסים הנוגדים, ולסופה של שקלא וטריא – בינו-לבין-עצמו – יקבע ויכריע מי יגבר על מי.


כיצד יעשה זאת בית-המשפט?

הכלל שנתקבל הוא זה, שאם ראיה פלונית "חיונית" היא להגנתו של נאשם, כי אז לא יקיים בית-המשפט את החיסיון אלא יורה על גילויה של הראיה.

וכיצד ידע בית-משפט כי ראיה פלונית "חיונית" היא להגנתו של נאשם?

הכלל הוא כי, יש להכריע בחיוניותה להגנת הנאשם של עדות חסויה על-סמך ההנחה כי תניב את המידע שהוא מבקש להציג באמצעותה, ובלבד שקיים פוטנציאל ראיתי לנכונותה של הנחה זו ואין היא מופרכת.

האמנם נספק עצמנו בכך שנאשם יטען כי ראיה פלונית חיונית היא עבורו? נניח שהמשטרה צפתה על עסקת-סם באמצעים מתוחכמים שהיא מבקשת על חיסויים, והנאשם טוען כי המשטרה לא יכולה היתה לצפות על עסקת-הסם בכל אמצעי טכני שהוא.

האמנם די בטענה זו כדי לחייב את הסרת החיסיון, בלא שיינתן לבית-המשפט לבדוק את הטענה לגופה?

בית-המשפט יתקשה כך לפסוק. יתר-על-כן: המבחן האחר מצמצם במאוד – אפשר שולל הוא לחלוטין – את שיקול-דעתו של בית-המשפט, אם יורה על קיום החיסיון או אם יחליט על הסרתו. נזכור עוד זאת, כי בית-המשפט מחליט בנושא החיסיון רק לאחר ששדה המערכה נחשף לפניו במלואו, לרבות חומר הראיות, קווי הטיעון של התביעה ושל ההגנה, השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין וכו'.

"פוטנציאל ראייתי" יהיה קיים תמיד אם לא ידובר, למשל, על-כך שמלאך משמיים התערב במעשי-אדם. ומתוך שכולנו אמונים אנו על שמירת זכויות הנאשם – וכל ספק יפורש לזכותו – התוצאה תהא, הלכה למעשה, כי טענת הנאשם תכריע את הכף והחיסיון יוסר.[136]

הדין הוא, כי אם חומר החקירה – שגילויו עלול לפגוע בעניין ציבורי חשוב, ועל-כן ניתן לגביו צו חיסיון – הוא חיוני להגנת הנאשם, יש להסיר את החיסיון. חיוניותו של חומר החקירה נקבעת בכל מקרה ומקרה על-פי שדה המחלוקת שבין התביעה לנאשם.[137]

לעניין זה, די בכך שמחומר החקירה עשוי לעלות ספק סביר באשמת הנאשם כדי לראות בו חומר חקירה חיוני. כאשר חומר החקירה הוא עדותו של עד, השאלה הינה אם בעדות זו מצוי פוטנציאל ראייתי, שאם יוצא מהכוח אל הפועל, כלומר, החיסיון יוסר – יש בו לפחות כדי להעלות ספק באשמת הנאשם. בחינת הפוטנציאל הראייתי תעשה על-ידי בית-המשפט, על רקע האופציות הראייתיות השונות הגלומות באותה עדות. על אופציות אלה ילמד השופט ממכלול הנסיבות, לרבות ציפיותיו של הנאשם, אותן הוא רשאי למסור לבית-המשפט שלא בנוכחות התובע. ציפיותיו של הנאשם נבחנות באמת-מידה אובייקטיבית. השאלה אינה אם הנאשם סבור שיש ספק באשמתו. השאלה הינה אם בעדות טמון פוטינציאל ראייתי שיש בכוחו להעלות ספק סביר.[138]

ב- ב"ש (ב"ש) 20127/05[139] מנמקת כב' השופטת רחל ברקאי את החלטתה למתן אורכה להוצאת תעודת חיסיון לגבי חומר חקירה כלהלן:

"הכלל הקבוע בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשנ"ב-1982 מורה כי:
'הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו... לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.'
החריג לכלל זה מצוי בהוראת סעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי הקובע:
'הוראות סעיף 74 אינם חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין...'
והבסיס החוקי לאי-גילוי חומר ראיות מצוי בהוראת סעיף 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 הקובעת:
'אין אדם חייב למסור, ובית-המשפט לא יקבל, ראיה, אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב...'
היוצא מכל הוראות אלו הוא כי זכותו של נאשם לעיין בכל חומר החקירה המצוי בידי התביעה בעת שמוגש נגדו כתב אישום והחריג החוקי המאפשר לתביעה למנוע חשיפת ראיות המצויות בידיו הוא כאשר קיימת תעודת חיסיון בקשר לראיות אלו.
אין חולק כי תעודת חיסיון שכזו מן הדין שתימצא בתיק המשטרה עם הגשתו של כתב האישום כנגד הנאשם לבית-המשפט, ולמצער מייד בסמוך לאחר מכן. בית-המשפט העליון חזר וקבע מסמרות אלו ב- בש"פ 7554/00 וואיל הירבאוי נ' מדינת ישראל, דינים עליון נח 448. והביע דעתו כי בנסיבות של מחדלים חמורים יש לשקול אף זיכויו של נאשם מאשמה או שחרורו של נאשם ממעצר. הגם אמירה זו לא מצא לנכון בית-משפט העליון, באותו עניין, לשחרר את העורר לחלופת מעצר כשהוא מאזן את השיקולים ונותן את הדעת לסיכון הנשקף לציבור מן העורר באותו עניין.
בענייננו זה אי-קיומה של תעודת חיסיון באשר לחומר חקירה נוסף הינה בבחינת מחדל רציני ביותר מקום שכתב האישום הוגש כנגד הנאשם כבר ביום 26.11.04.
השאלה הנשאלת הנה האם תוצאת מחדל שכזה יש בה כדי להצדיק העברת חומר הראייתי האמור שלגביו, טוענת המשיבה כי בדעתה להוציא תעודת חיסיון, לידי בא-כוח המבקש, וזאת על-פי בקשתו, או שמא יש ליתן למשיבה את האורכה המבוקשת כדי לתקן את המחדל שנפל בחלקה. כאמור, בא-כוח המבקש בענייננו כאן, לא ביקש כל בקשה אחרת כי אם לקבל לידיו את אותו חומר חקירה שלגביו מבקשת המשיבה את האורכה לצורך הוצאת תעודת חיסיון.
בנסיבות העניין, חומר החקירה אשר לגביו מבקשת המדינה אורכה לצורך הוצאת תעודת חיסיון, הינו מידע רגיש ביותר עד כי ניתן לומר כי גובר האינטרס הציבורי שלא לחשוף את מקור המידע בתיק זה על פני האינטרס הפרטי של המבקש. (ראה ע"פ 1335/91 מוסא אבו פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 120).
אשר-על-כן, מצאתי לנכון לאפשר למשיבה לתקן את המחדל שנפל בחלקה וליתן לה אורכה בת 30 יום לצורך הוצאת תעודת חיסיון באשר לחומר החקירה הנוסף."
ע"א 2629/98[140] דן בהפעלת שיקול-הדעת לפי סעיף 45 לפקודת הראיות המצריכה איזון בין אינטרסים מנוגדים:

"... במסגרת ההליך הפלילי וכך במסגרת ההליך האזרחי. יחד עם זאת, האיזון עשוי ללבוש פנים שונות בהליכים השונים. "עשיית צדק" בהליך הפלילי עיקרה בגילוי האמת, הרשעת האשמים וזיכוי החפים מפשע. אלו הם השיקולים המרכזיים (גם אם לא היחידים) המדריכים את בית-המשפט בהליך הפלילי (ראו, לעניין זה, ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516; ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 734; ד' מנשה "אידיאל חשיפת האמת ועיקרון ההגנה מפני הרשעת שווא – אנטומיה של יחסים מסובכים" קריית המשפט א (תשס"א) 307; ע' גרוס "כלל פסילה חוקתי – האם יש לו מקום בישראל" משפטים ל(1) (תשנ"ט) 145; א' ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז (תשנ"ו) 11; נ' זלצמן "'אמת עובדתית' ו'אמת משפטית' – מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד(2) (תשס"א) 263). לפיכך, "עשיית צדק", בהקשר של החיסיון לטובת הציבור, משמעה' ניהול הליך פלילי הוגן, שיש בו כדי לחשוף את האמת ולא לגרום לעיוות דין לאותו נאשם ספציפי העומד לדין. על-כן, אם חומר החקירה אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על פני כל שיקול בטחוני אפשרי' (פרשת ליבני הנ"ל, בעמ' 738). "'עשיית צדק' משמעותה שלא יורשע ולא ייענש אדם, אלא לאחר שניתנה לו אפשרות הוגנת להביא לפני בית-המשפט את ראיותיו ואת טיעוניו" (בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 766, 769)."
ע"פ 568/99[141] דן בהסרת חיסיון באחד השלבים של העברת סם:

"לעניין החיסיון אקדים הערה דיונית. לפני הדיון בערעור הגיש בא-כוח המערער "בקשה לדון בהסרת החיסיון". בבקשה זאת לא היה צורך מן הטעם שהשגה על דחיית בקשה לגלות ראיה שהוטל עליה חיסיון לטובת הציבור לפי סעיף 45 לפקודת הראיות – שלא כהשגה על חיסיון שהוטל לטובת המדינה, לפי סעיף 46 לפקודת הראיות – מתבררת במסגרת הערעור ולא במסגרת עתירה לגילוי ראיה המוגשת לבית-המשפט העליון כהליך עצמאי. מכל מקום, ביסוד השגתו של בא-כוח המערער עומדת הטענה כי בית-המשפט המחוזי לא העריך אל נכון את מידת מעורבותו של איש הקשר בפרשה השלישית ולא שקל כראוי עד כמה חיונית חשיפת זהותו לשם הגנתו של המערער. לדעתו, החלטתו של בית-המשפט המחוזי עומדת בניגוד להלכה הפסוקה. כנגדו טענה באת-כוח המשיבה כי איש הקשר לא היה מעורב כלל באותם שלבים בעסקה שבהם היה המערער מעורב. תפקידו של איש הקשר היה רק ליצור קשר בין הסוכן הסמוי לבין יונס, אחרי שהמערער סיפק את הסם ליונס. מדובר, איפוא, בחוליה נפרדת ומאוחרת של הפרשה השלישית, שאינה קשורה למערער וגילויה לא יוסיף דבר לבירור מעורבותו. לפיכך אין בהסרת החיסיון כדי להועיל למערער בהגנתו.
8. סעיף 45 לפקודה... מן הסעיף עולה שאם חומר החקירה שלגביו ניתן צו חיסיון חיוני להגנתו של נאשם ("עשיית צדק") יש להסיר את החיסיון, אפילו עלול הגילוי לפגוע בעניין ציבורי חשוב. לצורך ההכרעה בשאלה אם ראיה היא חיונית להגנת הנאשם יש לבחון אם מצוי בה פוטנציאל ראייתי מספיק כדי לעורר ספק סביר – על-פי קנה-מידה אובייקטיבי – לגבי אשמתו של הנאשם (ראו, בין היתר, ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433; ע"פ 621/01 מדינת ישראל נ' חמדאן, פ"ד נה(2) 823; בש"פ 7403/00 שכיב חטיב נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3) 2434; והאסמכתאות שהובאו).
9. אחרי ששמענו את טענות באי-כוח בעלי הדין עיינו בהסכמתם בחומר החקירה החסוי במעמד באת-כוח המשיבה בלבד וכן שמענו הסברים לגביו. כפי שתואר למעלה היתה הפרשה השלישית בנויה משני שלבים: השלב הראשון היה העברת הסם מידיו של המערער לידיהם של אנואר ונאיף; השלב השני היה מכירת הסם על-ידי אנואר ונאיף לסוכן הסמוי, על-פי הוראותיו של יונס. העיון בחומר החקירה החסוי מראה בברור כי איש הקשר לא היה קשור לשלב הראשון – העברת הסם מידיו של המערער לידיהם של אנואר ונאיף – אלא היה קשור רק לשלב השני, שבו לא היה המערער מעורב. לא מצאנו, איפוא, בחומר החקירה החסוי דבר כלשהו שיש בו כדי לעורר ספק לגבי אשמתו של המערער. מאידך גיסא, שוכנענו כי גילויו של חומר החקירה החסוי עלול לפגוע בעניין ציבורי חשוב. המסקנה היא, שלא מתקיים כאן היסוד הנדרש לפי סעיף 45 סיפא לפקודת הראיות; לאמור, כי הצורך בגילוי זהותו של איש הקשר, לשם עשיית צדק למערער, עדיף על העניין הציבורי שבאי-הגילוי."
ת"פ (נ"צ) 338/99[142] דן באינטרס הציבורי והפרטי לחשיפת האמת בנוגע לכתב אישום במעשים מגונים בקטינה:

"עניין משקלם היחסי של האינטרסים המתנגשים נדון בבית-המשפט העליון בפסק-דין שניתן ביום 11.2.01 ב- ע"פ 621/01 מדינת ישראל נ' חמדאן, פ"ד נה(2) 823 שעסק בחיסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות. וכך אמרה השופטת דורנר:
'כעולה מהוראה זו, בגדר האיזון גובר איפוא האינטרס של עשיית צדק, על האינטרס הציבורי, ואפילו הוא חשוב. במקרה כזה על התביעה להחליט אם האינטרס הציבורי חשוב מהרשעת הנאשם, שאז תחזור בה מן האישום ויזוכה הנאשם. ראו ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738.'
האם ניתן ליישם לאלתר וללא כל התאמה את המבחנים שנקבעו לעניין סעיפים 44 ו- 45 לעניין האיזון הנדרש בסעיפים 49, 50 ו- 50א? האם באימרה' גובר איפוא האינטרס של עשיית הצדק על האינטרס הציבורי' התכוונה השופטת דורנר גם לומר שבגדר האיזון לפי סעיף 50א לפקודה גובר האינטרס הציבורי של עשיית הצדק על האינטרס הפרטי של שמירת הסוד? אמרנו לעיל כי זהות נוסח ההוראה מאפשרת זאת, אולם לא למותר לבדוק אם היפוך האינטרסים אינו מחייב מחשבה שניה. לא נאמר במפורש כי החיסיון בסעיפים 44 ו- 45 חל תמיד לבקשת המדינה או הציבור. אמנם, שמם הוא' חיסיון לטובת המדינה' ו-' חיסיון לטובת הציבור' אך עקרונית, אין מניעה שאדם פרטי יפנה אל השר הנוגע בדבר ויבקש להוציא תעודת חיסיון בין לצורך הליך פלילי ובין לצורך הליך אזרחי שהמדינה אינה בהכרח צד לו. בדרך-כלל, המאשימה היא שיוזמת הוצאת תעדות חיסיון במטרה שלא לחייב אותה למסור מידע הנוגע לבטחון המדינה, יחסי החוץ שלה או לאינטרס ציבורי חשוב. מכל מקום, ההלכות שהובאו לעיל ניתנו במשפטים בהם מי שיזמה את הטלת החיסיון היא המאשימה ומי שביקש להסירו למען אינטרס עשיית הצדק היה הנאשם.
17. האם אפשר ליישם את ההלכות גם כאשר מי שמבקשת את הסרת החיסיון בשם האינטרס הציבורי היא המאשימה? כאשר נאשם במשפט פלילי עותר להסרת החיסיון בטענה כי אינטרס עשייית הצדק גובר על בטחון המדינה, יחסי החוץ שלה או "העניין הציבורי החשוב", ובית-המשפט מקבל את העתירה ומורה על הסרת החיסיון, עומדת המאשימה בפני הברירה לחשוף את המידע או לחזור בה מן האישום, כפי שקרה בפרשת מדינת ישראל נ' חמדאן דרויש הנ"ל. למרות הסרת החיסיון ניתן עדיין לשמור את חשאיות המידע או מקורותיו על-ידי חזרת המאשימה בה מהאישום. למרות שהסרת החיסיון היא בתחום סמכותו של בית-המשפט, ההכרעה הסופית היא דווקא בידי התביעה. בית-המשפט מפקיד בידיה את ההחלטה מה עדיף – עשיית הצדק על-ידי חשיפת המידע או שמירה על האינטרס החשוב עד כדי חזרה בה מהאישום. אך, האופציות העומדות לרשות הצדדים שונות כאשר המאשימה היא שמבקשת הסרת חיסיון. משיסיר בית-המשפט את החיסיון לא תעמוד בפני הנאשם זכות הסירוב האחרונה העומדת בפני המאשימה כאשר החיסיון מוסר בעל כרחה. אין בידיו מפלט מהחלטת בית-המשפט ומבחינתו ההחלטה עשויה להיות מכרעת ללא תקנה.
18. חוסר יכלתו של הצד התומך בחיסיון לתקן את "נזקי" ההחלטה להסיר את החיסיון קיים בכל מקרה של הסרת חיסיון לפי סעיפים 49, 50 או 50א. אלא, שאם מדובר בהליך אזרחי עדיין יכול הצד שעמדתו לא התקבלה לחזור בו מן התביעה אם הוא תובע, או להתפשר אם הוא הנתבע. כאשר הסרת החיסיון נעשית במשפט פלילי לחובת הנאשם ולבקשת התביעה במטרה להשיג ראיה מרשיעה – אין בידי הנאשם להימלט מתוצאות ההחלטה. נראה לנו כי חוסר השוויון צריך להילקח בחשבון, אך אין בכוחו לשנות את עצם התפיסה העקרונית.
19. אם נחיל הלכה זו על ענייננו, בשינויים המחוייבים, נגלה התנגשות בין האינטרס הציבורי לעשיית צדק וחשיפת האמת ובין האינטרס הפרטי לשמור את הדברים בסוד. ההבדל הוא שבהתנגשות לפי סעיף 45 האינטרס הפרטי עניינו עשיית צדק, ואילו כאן האינטרס הציבורי נושא את דגל עשיית הצדק. יש נסיבות בהן זיכוי נאשם בדין רק בשל חיסיון דיוני המונע הבאת עדות מרשיעה ייחשב עיוות דין מבחינת האינטרס הציבורי. עלינו להבהיר כי אין לפרש את דברינו כאילו בכל מקרה יוסר החיסיון אם תוצאת אי-ההסרה תהיה זיכוי הנאשם, שאחרת מה טעם יש בדיני החיסיון בכלל. הסרת החיסיון צריכה להישקל לאור מהות העבירה, נסיבותיה, מערכת הראיות הכללית במשפט, והנזק העלול להיגרם לנאשם אם יוסר החיסיון. הנזק אינו הרשעתו בדין אלא פרסום הדברים שנמסרו מתוך אמון שיישמרו בסוד. גם חוסר השוויון שתואר לעיל, והיעדר אפשרות להימלט מתוצאות ההחלטה, צריכים להילקח בחשבון.
20. בפרשת ב"ש 298/86 ציטרין ונבו נ' לשכת עורכי-הדין, פ"ד מא(2) 337 מתווה הנשיא שמגר בעמ' 361 את קני-המידה להסרתו של חיסיון עיתונאי ואיננו רואים מדוע לא נחיל את הכללים גם לצורך העניין שבפנינו:
'(א) ראשית, נבחנת הרלבנטיות של השאלה.
(ב) שנית נבחן אם אכן מדובר על עניין מהותי, כמבואר לעיל.
(ג) שלישית, נבחן אם המידע אכן דרוש במקרה הקונקרטי הנמצא בדיון, היינו אם אין אפשרות להישען על ראיות אחרות מבלי לדרוש גילוי של מקורות המידע.'
לעניין הרלבנטיות כבר קבענו בהחלטה הקודמת כי עדות בדבר מעשים קודמים (ואחת היא אם עדות עדים היא או הודיית נאשם) נוגעת לעניין.
האם מדובר בעניין מהותי? לעניין זה נאמר בפרשת ציטרין, שם בעמ' 361:
'ובנוסף לכך ובנפרד מכך, אם הדבר לדעת בית-המשפט חיוני ובעל חשיבות לשם עשיית משפט צדק בנושא מהותי. בשל כך אין זה מתיישב עם שמירת מעמדה של הזכות כי עיתונאי ייאלץ לגלות מקורות מידע בשל כל מעשה אך ורק מאחר והוא מוגדר כעבירה ויהיה זה, למשל, עוון קל ערך או אולי אף עבירה אשר לפי מהותה נושאת עימה אחריות דווקנית. נושא מהותי פירושו כי המדובר בפשע או בעוון בעלי תוצאות או משמעות מהותיים או במעשה עוולה חמור לגביו נדרש גילוי המקור מאחר ואין אפשרות לעשות משפט צדק ללא קבלת המידע. במקרה כאמור יוכל בית-המשפט שלא להכיר בחיסיון של העד.'
בפרשת ציטרין סבר הנשיא שמגר כי העבירות שלשם דיון בהן הוזמן העיתונאי להעיד, לא הצדיקו את הסרת החיסיון. וכך אמר בעמ' 364:
'עם כל יחס ההערכה למאמציה הלגיטימיים של לשכת עורכי-הדין לקדם ענייני המשמעת ולקיימם כנאות איני יכול להשתכנע כי זהו נושא בו יש לבטל את החיסוי ולדרוש מענה לשאלה בדבר מקורות המידע. אין המדובר בפשע חמור או בעוון מהותי שגרר תוצאות או משמעויות קשות, או בהפרה קשה של הסדר הציבורי. ההליך המשמעתי אינו יכול כאן להטות את כפות המאזניים למען ביטולו של החיסיון העיתונאי המבטא את השאיפה לחופש העיתונות והנגזר מעיקרון חופש הביטוי.'
מהות ההליך שבפנינו וסוג העבירה המיוחסת לנאשם, הם שמביאים לכך שנעדיף את אינטרס בירור האמת על פני האינטרס לשמור את הדברים בסוד. אילו היה מדובר בעבירה קלה או בנסיבות שאין להן השלכה רחבה, היה מקום לשקול להעדיף את אינטרס שמירת האמון על פני עשיית הצדק.
המבחן השלישי – מידת נחיצותה של הראיה החסויה – מחייב בדיקת חומר הראיות והערכתו. לא נעשה זאת כאן ועכשיו, אך נאמר לפחות כי מדובר בעדות שעל פניה טעונה סיוע והשאלה האם הוצגו ראיות סיוע מספיקות תוכרע בהכרעת הדין.
21. נראה לנו כי יש שני צידוקים במקרה זה להסרת החיסיון:
א. גם האינטרס הציבורי ולא רק האינטרס הפרטי טעון לעיתים הגנה.
ב. מדובר במשפט פלילי בעבירה חמורה ובנסיבות לא פשוטות לכאורה, על-פי כתב האישום – מעשים מגונים בקטינה, ילידת 1988, שעל-פי הנטען בכתב האישום נעשו כשהיתה בכיתה ב'. הצורך לחשוף את האמת, נוגע בראש ובראשונה לפרשה שבפנינו, אך גם נחוץ לשם מניעת פגיעה בילדים אחרים."



[130] ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738.
[131] בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 770, 776.
[132] ראו, למשל, ע"פ 383/71 יהודאי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 267.
[133] Roviaro v. United States, U.S. 53 (1957) 353.
[134] דנ"פ 2316/95, בש"פ 537/95 מדינת ישראל נ' גנימאת, פ"ד מט(4) 589, 645.
[135] ע"פ 889/96 מאזריב מוחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433.
[136] דברי כב' השופט מ' חשין, ע"פ 889/96 מאזריב מוחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433.
[137] ראה ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729; בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 766.
[138] דברי כב' השופט א' ברק ע"פ 889/96 מאזריב מוחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433.
[139] ב"ש (ב"ש) 20127/05 חסן אבו חטאב נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(1) 3195.
[140] ע"א 2629/98 השר לביטחון פנים נ' הרב שלום דב וולפא ואח', פ"ד נו(1) 786, 794-795.
[141] ע"פ 568/99 עסאף עסאף נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 374, 379-380.
[142] ת"פ (נ"צ) 338/99 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-מח 2001(1) 2122, 2126.