botox

נטל ההוכחה, העברתו והדבר מדבר בעד עצמו

1. הנטלים במשפט האזרחי1

גם במישור האזרחי יש להבחין בין "נטל השכנוע" לבין "חובת הראיה".

"נטל השכנוע" מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין (תובע או נתבע) להוכיח את טענותיו כלפי יריבו, כאשר אי-עמידה בה משמעה דחיית הטענות.

"חובת הראיה" טפלה לחובה העיקרית. לעניין הנושא בנטל השכנוע - משמעה - החובה להביא ראיות לעמידה באותו נטל. ואילו לעניינו של היריב - משמעה - החובה להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של אלו שהובאו לחובתו, קרי: כנגדו, וזאת, במקום שאין הוא יכול לעשות כן באמצעות הראיות שהביא יריבו.

המושג "חובת ההוכחה" יהיה כאן בעל משמעות לשונית בלבד, והוא מבטא את החובה להרים את "נטל השכנוע" או לעמוד ב-"חובת הראיה", או את השניים גם יחד, לפי העניין.

אין גם ספק שבמשפט האזרחי הווריאציות לגבי החלת חובת ההוכחה בכלל, הינן מגוונות, זאת בשל המצבים העובדתיים, המגוונים והרבים במסגרת המשפט האזרחי. על-כן מעבר לעקרונות-העל המשפטיים החלים בהקשר לחובת ההוכחה, קיימת חשיבות בבחינת מקרים עובדתיים שונים ובסוגיות משפטיות שונות מן המשפט האזרחי.



2. "נטל השכנוע"

ב-ד"נ 4/69 2 נאמר מפי כב' הנשיא אגרנט כי:

"נטל השכנוע פירושו כי בעל הדין שנושא בו חייב להוכיח את העובדה השנויה במחלוקת ואשר הוכחתה מהווה תנאי לזכייתו במשפט, כך שאם לא ישכיל להוכיחה תיפול ההכרעה בגינה לרעתו." (פסקה ז1(א) לפסק-הדין)

הקביעה מי מבעלי הדין נושא בנטל השכנוע נעשית על בסיסם של שני כללים יסודיים:



2.1 "המוציא מחברו עליו הראיה"

נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו". לכן, התובע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו, ואילו הנתבע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים שלטענת הגנתו.

ב-ע"א 210/88 3 נקבע מפי כב' השופט י' מלץ כי:

"הכלל הוא, שנטל השכנוע להוכחת טענה מסויימת מוטל על הצד, שהטענה מקדמת את עניינו במשפט... דיני הראיות קובעים את נטל השכנוע במשפט אזרחי בדרך-כלל על יסוד העיקרון, כי על בעל הדין לשכנע את בית-המשפט בקיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה... הכל תלוי במשפט המהותי, כי דיני הראיות הולכים אחריו."
(פסקה 7 לפסק-הדין)

הכלל הוא שהמוציא מחברו - עליו הראיה. "חובת ההוכחה במישור האזרחי" כוללת את "נטל השכנוע" ואת "חובת הראיה", כאשר "נטל השכנוע" מוטל על "המוציא מחברו". אשר-על-כן, התובע נושא ב-"נטל השכנוע" לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו. "חובת הראיה" היא: הבאת הראיות הדרושות להוכחת כל היסודות המקימים את עילת התביעה, במידה הדרושה לביסוס פסק-הדין לזכותו.4

כאשר טענת ההגנה של הנתבע הינה מסוג של "הודאה והדחה" לאמור, הנתבע מודה בעובדות מסויימות אך באמתחתו טענות "מדיחות" לפיהן אין התובע זכאי לכל חלק מן הסעד המבוקש. אשר-על-כן, נטל ההוכחה לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידיו רובץ על כתפיו ומשלא ירים נטל זה תידחה הגנתו.5



2.2 "דיני הראיות הולכים אחרי הדין המהותי"

ב-ע"א 641/66 6 נקבע כלהלן:

"בקבעם מי מבעלי הדין נושא בנטל השכנוע, הולכים דיני הראיות אחר המשפט המהותי. כל אימת שבעל דין סומך על הלכה מהלכות המשפט המהותי, עליו הראיה שנתקיימו אותן העובדות בהן מתנה "הלכתו" את מתן מבוקשו: ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז(2), 1000, 1005 (5)...

הכלל: כל אימת שבעל דין משווע לעזרת הלכה שפעלה מותנה בקיום עובדה פלונית, עליו לשכנע את השופט בקיום אותה עובדה. לא הוכיח, פוסקים נגדו."

השאלה אם הרים בעל דין את נטל השכנוע המוטל עליו נבחנת בתום הדיון כולו, ובית-המשפט משיב לשאלה זו, על-פי כלל הראיות שבאו לפניו, ואין נפקא מינה מיהו בעל הדין שהביאן, ועל בסיס הערכת מהימנותן של ראיות אלו וקביעת משקלן הראייתי.

"אין צריך לומר, שחשיבותה המיוחדת של קביעת נטל השכנוע היא בכך: שאם בסוף המשפט העריך השופט שההוכחות של הצדדים הן שקולות ומאוזנות, כי אז יכריע את הדין לרעת הצד הנושא בנטל השכנוע..."7

כך, למשל, לעניין זכותו של בעל דין בקרקע נקבע כי: "סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

בעניין זה ובקשר לנטל ההוכחה נקבע כי:

"בתביעה זו על התובע להוכיח הן את זכותו שלו להחזיק בקרקע והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בהם. בהוכחת תנאים מצטברים אלה תלויה הצלחת התביעה."8

ודוק - על התובע הנטל להוכיח, בנוסף לזכויותיו במקרקעין, גם את היעדר זכותו של הנתבע במקרקעין, על-אף היותו יסוד שלילי,9 הגם שבשל היות יסוד "היעדר הזכות", עובדה בעלת אופי שלילי - ולכן קשה להוכחה, יסתפק בית-המשפט בכמות פחותה של ראיות להרמת נטל הבאת הראיות והעברתו לצד שכנגד.10

לפיכך:

"...עובדה בעלת אופי שלילי אינה מעבירה, איפוא, את הנטל העיקרי... נטל השיכנוע."11

"מכאן, אם ימצא בסיומו של הדיון כי כפות המאזניים שקולות, תידחה התביעה."12



2.3 אימתי נטל השכנוע על הנתבע?

המלומד י' קדמי, בספרו13 מונה סדרה של הגנות שעל-מנת להינות מהן ולהדוף את תביעת התובע, על הנתבע נטל השכנוע. רשימת הגנות הינה נרחבת ונמנים עליה, בין היתר, ההגנות הבאות: הגנה בטענת "פרעתי", "הודאה והדחה", טענת אילוץ או כפיה, טענות הגנה במסגרת דיני המיסים מכוח הוראות פקודת מס ההכנסה, עושק, קבלת מתנה, אי-חוקיות, מרמה, חוסר תמורה, חוסר סמכות, הרשאת התובע, תביעה למתן חשבונות, סתירת חזקה שבדין, עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק ועוד.

אין ספק שרשימת העניינים בהם מועבר הנטל לנתבע, במסגרת המשפט האזרחי, רחבה לאין ערוך מזו שבמשפט הפלילי, שבמסגרתו, פרט למקרים חריגים ביותר וספורים, נטל השכנוע הינו קבוע ולא ניתן להעברה.



3. "חובת הראיה"

ב-ע"פ 28/49 14 נאמר בהקשר זה:

"החובה להביא עדות... נוצרה לשם הקלה על הצדדים בהנהלת המשפט, כדי שיהיה ברור מי ומי מהם צריך לפתוח בהבאת עדות ומהי כמות ההוכחות שעל הצד להמציא לפני שיינתן תפקיד זה - או, כפי שנוהגים לומר, בטרם תעבור חובת ההוכחה לצד השני."

כאשר התובע נושא בנטל השכנוע, משמעותה של החובה היא הבאת הראיות הדרושות להוכחת כל היסודות המקימים את עילת התביעה, במידה הדרושה לביסוס פסק-דין לזכותו, ומטבע הדברים שהתובע הינו הראשון הנושא בחובה זו ועל-כן הוא הפותח את הדיון.

"חובת הראיה" מנקודת מבטו של הנתבע אינה "חובה" במשמעות הרגילה של המושג, באשר אין היא מחייבת אלא אך מרתיעה. קרי: כאשר התובע סיים את הבאת ראיותיו, אם הנתבע לא יביא ראיות מטעמו, הוא עומד בסיכון שבית-המשפט יפסוק לחובתו על-פי ראיותיו של התובע שנותרו לבדן.



4. מידת ההוכחה

מידת ההוכחה הנוהגת במישור האזרחי היא "הטיית מאזן ההסתברויות" לזכותו של הנושא בנטל השכנוע. כאשר ה-"שקילות" ברמת הוודאות של שתי גרסאות נוגדות, פועלת לחובתו של הנושא בנטל השכנוע. ל-"ספק" כשלעצמו אין מקום במישור האזרחי, ואת מקומו תופסת ה-"שקילות".

משמעות "ההנאה מן השקילות" היא, כי במקום שבעל דין נושא בחובת השכנוע ואין הוא מצליח להוכיח את המוטל עליו אלא ברמה "שקולה" לגירסה האחרת שמציג יריבו - יהנה יריבו מן השקילות.

הלכה למעשה, משמעה של מידת ההוכחה האמורה היא: שלדעת בית-המשפט - על בסיס העמדה שהוא נוקט באשר למהימנותן של הראיות שבאו בפניו, כמותן, דיותן והמשקל הראייתי שיש להעניק להן - גירסה אחת באשר לעניין השנוי במחלוקת מסתברת יותר ומתקבלת יותר על הדעת מן הגירסה שכנגד.

ואולם, יש המוצאים בקיומה של מידת הוכחה נוספת, שמתחמה הינו בין המידה של "הסתברות" לבין המידה של "רמת ודאות גבוהה". מדובר במידה שראו להגדירה כמידת הוכחה מוגברת.

ב-תמ"ש (ת"א-יפו) 16030/97 15 נקבע לעניין קיומה של מידת הוכחה מוגברת כי:

" "המוציא מחברו עליו הראיה", ומכאן, שנטל הראיה מוטל על התובעים, ובעניינינו הנטל הינו כבד מהרגיל, שכן עסקינן בהלוואה שניתנה, כנטען, לאדם שאיננו בין החיים עוד.

ראה א' הרנון, דיני ראיות, חלק שני, 9:

'בתובענה נגד עזבון דרושה תמיד זהירות יתר (ראה ה"ש 9 שם: 'משום כך גם מחמירים יותר עם התובע, בתביעות אלה, מבחינת כמות ההוכחה הנדרשת...), שמא יבוא אדם, העושה רושם מהימן, ויספר סיפורים על עסקאות שעשה עם המנוח, ולא יהיה איש שיוכל לסתור את דבריו. אשר-על-כן, זוהי אחת הנסיבות המיוחדות, המפורשות בסעיף 54(4) (לפקודת הראיות (נוסח חדש), ו.פ), המחייבות את בית-המשפט לפרט מה הניעו להסתפק בעדות יחידה שאין לה סיוע...'

וכן ראה ע"א 5997/92, 6002 מלק נ' מנהל העזבון הרב יהושוע דויטש ז"ל ואח', פ"ד נא(5), 1, 11-10:

'...חשוב להדגיש כי על מלק רובץ נטל ראייתי מוגבר בהוכחת טענתו כי הסכם המתנה הותנה בתנאי מפסיק לעניין מותם של בני-הזוג דויטש. המדובר בעניינינו בתביעה כנגד עזבון. בתביעה מסוג זה 'מידת ההוכחה הנדרשת היא ברמה גבוהה בהרבה מזו המספיקה בהליך אזרחי רגיל.' (ע"א 323/86 לרנר נ' ניב ואח', תק-על 89(3), 745 (1089))

מן התובע מעזבון נדרשות 'ראיות חזקות יתר על המידה הרגילה וסיוע לעדותו שלו' (דברי הנשיא מ' שמגר ב-ע"א 843/87 כוכב נ' עזבון המנוח חיטרוש שמעון ז"ל ואח', תק-על 89(2), 1010 (1989)) הטעם לכלל זה נעוץ בעובדה, ש-'בהיעדר הבעל - דבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח - אילו עוד בחיים חייתו - להזים או לסתור את ראיות יריבו' (ע"א 459/59 מ' פינקלשטיין ואח' נ' פרושטייר ואח', פ"ד יד(3), 2327, 2330)."
(פסקה 15 לפסק-הדין)



5. הדבר מעיד על עצמו

סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), קובע כדלקמן:

"41. חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו
בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית-המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, "המדובר בהוראה פרוצידורלית, שתכליתה לאפשר לניזוק להיפרע את נזקו מידי מזיק, כאשר המידע הרלוונטי לבירור התביעה מצוי בידי המזיק בעת הגשת התביעה. כאשר הניזוק איננו יודע כיצד בדיוק נגרם הנזק ניצבת בפניו מכשלה ניכרת בדרכו לבירור האמת ולמיצוי זכויותיו המשפטיות". על-כן, "היפוך נטל הראיה מביא לכך שהמזיק, אשר המידע נמצא ברשותו, הוא אשר נדרש להציג ראיות מתוך החומר שבידיעתו ובשליטתו".16

זאת ועוד. "סעיף 41 לפקודה לא בא "להעניש" את המזיק ולהקל על הניזוק לתבוע את נזקו, כי אם אך ליצור שוויון בין תובע שלא יכול היה לדעת את פרטי האירוע שגרם לנזקו לבין תובע אשר באופן רגיל מוחזק כמי שיודע את פרטי פגיעתו".17

סעיף 41 לפקודת הנזיקין מורה על היפוך נטל הראיה במקרה בו לתובע לא היתה ידיעה או יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לנזק, והנזק נגרם כתוצאה מנכס שהיה בשליטת הנתבע, ונראה לבית-המשפט הדן במקרה כי המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא כן נקט זהירות סבירה.18

בהתקיים שלושת התנאים19 מצטברים המפורטים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, מועבר נטל השכנוע אל הנתבע, ועליו להוכיח קיומן של עובדות השוללות את החזקה לפיה פעל ברשלנות.20 כלומר, בהתקיימות שלושת התנאים כאמור, יפעיל בית-המשפט את הסעיף ויעביר את נטל ההוכחה מכתפי התובע לכתפי הנתבע. ובמילים אחרות, נטל הבאת הראיות מוטל על הנתבע, להוכיח שאין לייחס לו את קרות הנזק ולרשלנות מצידו.21 ואלה הם שלושת התנאים:

האחד, לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו היכולת לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק התובע.

השני, הנזק שנגרם, נגרם על-ידי נכס שלנתבע, היתה השליטה המלאה בו. תנאי זה מציב שתי מטרות. האחת, זיהוי האחראי לנזק. השניה, עדות על כך שהסיבה להתרחשות הנזק נתונה בידיעתו המיוחדת של הנתבע.

השלישי, בית-המשפט מגיע למסקנה, כי המקרה העומד בפניו, מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שהנתבע נקט זהירות סבירה. תנאי זה ייבדק על-ידי בית-המשפט בסוף המשפט.22

הכלל, "הדבר מעיד על עצמו", הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, מהווה חריג לדרישת ההוכחה האינדיבידואלית בכך, שהוא מאפשר לתובע-לניזוק להוכיח את תביעתו באמצעות ראיות סטטיסטיות, המלמדות במרבית המקרים נזק מן הסוג שנגרם בשל התרשלות כלשהי.

יוער, כי גם הראיות הכלליות אינן זוכות לאמון א-פריורי, והן נדרשות לעמוד באמות-המידה הרגילות של מהימנות ומשקל. זאת ועוד. הראיה הכללית עשויה להיות בלתי-משכנעת מתוכה היא, והיא עשויה להיות בלתי-משכנעת לאורן של ראיות כלליות מטעמו של הנתבע. לכן, מקום שבו הראיות הכלליות אינן משכנעות כי קיימת ולוּ התרשלות סטטיסטית - לא תקום תחולה לכלל האמור.

ב-ת"א (שלום-עפ') 2508/04 23 קבע כב' השופט יוסף בן-חמו כי התובע לא עמד בחובת ההוכחה של התנאי השלישי שכן, הנטל להוכיח שסביר יותר להניח שהתרשלות היא שגרמה, בנסיבות העניין, לנזק, מוטל על התובע. במקרה דנן, לא הוצבה תשתית ראייתית המלמדת כי ההסתברות לגרימת הנזק, כתוצאה מהתרשלות, עולה על ההסתברות להיעדרה ולפיכך דין הטענה, בדבר תחולת הכלל הראייתי, "הדבר מעיד על עצמו", להידחות.

ב-ת"א (שלום-חד') 3101/07 24 התובעים עשו כפי שנצטוו ופנו אל המעלית החיצונית, העמיסו עליה את ציודם והתובע 2, יחד עם עוזר הצלם שאף הוא היה במקום, עלו על המעלית. התובע 1 לחץ על לוח הפיקוד שהיה מותקן בסמוך למעלית והמעלית החלה לעלות. כשהגיעה המעלית סמוך לקומה שניה נפלה לפתע המעלית כשבתוכה התובע 2, עוזר הצלם וכל הציוד של התובע 1.

במקרה דנן, טענו התובעים כי בנסיבות המקרה חל הכלל "הדבר מדבר בעדו" ולפיכך על הנתבע להוכיח כי לא התרשל בקשר לעובדות נשוא התביעה.

בקבלה את התביעה קבעה כב' השופטת הדסה אסיף כי היא מאמינה לגרסתם של התובעים וקבעה כי "כל העדים, ובכלל זה גם עוזר הצלם והצלם עצמו העידו כי קיבלו הוראה לגשת למעלית החיצונית שמאחורי הבניין ורק בשל כך ניגשו אליה על-מנת להעלות שם את הציוד שהביאו" ועל-כן, קבעה כי "אכן ארע אירוע כמתואר על-ידי התובעים ולפיו העמיסו את ציודם על המעלית החיצונית ולאחר שהתובע 2 ועוזר הצלם עלו על המעלית הפעיל אותה התובע 1 על-פי ההוראות שקיבל מעובדי הנתבע".

לאור הקביעות שלעיל קבעה כב' השופטת הדסה אסיף כי נטל ההוכחה, כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, עובר אל כתפי הנתבע להוכיח כי לא התרשל התרשלות שעל פיה יחוב עליה. יודגש כי בית-המשפט קבע כי הוכח לו כי לתובעים לא היתה ידיעה וגם לא יכולת לדעת מה באמת הנסיבות שגרמו למקרה. כל שידעו התובעים לומר הוא כי המעלית נפלה וכי ככל הנראה השתחרר הקרס שבאמצעותו קושרים את המעלית. זאת ועוד. הוכח כי הנזק נגרם על-ידי המעלית שמותקנת בצד הבניין שבבעלות הנתבע ולכן אין כל בעיה לקבוע כי מדובר בנכס שנמצא בשליטה מלאה של הנתבע.25

ולבסוף, בית-המשפט התרשם כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט בזהירות סבירה בהדגישו כי עצם העובדה שהמעלית החלה לעלות ואחר-כך נפלה, מתיישבת יותר עם המסקנה שלא ננקטו אמצעי זהירות מספיקים בנוגע למעלית מאשר עם המסקנה כי אמצעים כאלה ננקטו.

ב-ע"א 4152/0326 הגישו המערערים, תביעה כנגד המשיב. המערערים טענו, כי המשיב התרשל בביצוע ניתוח קיסרי במערערת 1 וכתוצאה מההתרשלות כאמור, נגרמו למערערת נזקי גוף. בין יתר טענותיהם, טענו המערערים כי לאור הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, עובר נטל השכנוע לכתפי המשיב, על-מנת שזה יוכיח, היעדר התרשלות מצידו.

בדחותו את טענת המערערים קבע בית-המשפט כי המערערים לא ביססו, והגם שנטל השכנוע לעניין זה מוטל עליהם, את קיומו של התנאי השלישי לתחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין. לסיום, הדגיש בית-המשפט, כי אין די בכך שהנזק אשר נגרם למערערת הוא נדיר.

ב-ע"א 241/89 27 קבע כב' השופט א' מצא כי התנאי השני זכה בפסיקת בתי-המשפט לפרשנות מקלה. לגישתו "המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו, איפוא, מבחן טכני-פורמאלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני-מעשי, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה. אם התשובה לשאלה זו - על-פי מאזן ההסתברויות - היא בחיוב, כי אז ייראה הנתבע כבעל שליטה בנכס המזיק".

ב-ע"א 206/89 28 קבע כב' השופט מ' שמגר כי "מתקני בית-החולים, החפצים והשטחים בתוכו, החל מכפפות הידיים של האחיות וכלה בכלי האוכל ומתקני הסניטאציה, היו בשליטת בית-החולים".

ב-ע"א 1/01 29 המערער תבע את המשיבה בעילת של רשלנות רפואית בגין שיתוק בגפה הימנית העליונה שהוא, לטענתו, תוצאה של פגיעה טראומטית שנגרמה לו על-ידי הצוות הרפואי של בית-החולים שיילד אותו ואשר המשיבה היתה בעליו.

בית-המשפט המחוזי דחה התובענה וקבע כי המשיבה הצליחה להוכיח כי לא היתה רשלנות מצידה או מצד שליחיה.

בית-המשפט קבע כי במקרה דנן, "משעה 12:00 ועד שעת לידתו של המערער - 13:50, אין רישום המתעד את התקדמות הלידה, כמו-כן בגיליון קבלת היולדת לא נערך רישום להערכת משקלו של העובר בעמודה המיועדת לכך, ואף אין רישום של בדיקות אחרות שהיו אמורות להתבצע על-מנת להעריך את משקלו של היילוד".

לאור קביעה זו, קבע בית-המשפט כי שני התנאים להחלתו של הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, מתקיימים. אשר לתנאי השלישי קבע בית-המשפט כי בנסיבות המקרה דנן, האירוע שגרם לנזק מתיישב עם המסקנה שהמשיבה לא נקטה זהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה שהיא נקטה זהירות כזו. למסקנה זו, הגיע בית-המשפט, בין היתר, לאור העובדה, כי "המערער נולד במשקל של 4,600 גרם ובהתחשב בכך שהרישומים הרפואיים אינם מאירים את חשכת אי-הוודאות באשר למה שהתרחש במשך פרק זמן של כשעתיים, בשלבים הקריטיים של הלידה".

ב-ע"א 177/98 30 אושפזה המערערת בבית-חולים לשם טיפול, שבמהלכו בוצעה בה הרדמה מקומית ספינלית על-ידי המשיב. בעת החדרת המחט הספינלית לחלל בעמוד השדרה נגרמה למערערת פגיעה בעצב, שכתוצאה ממנה סובלת המערערת מנכות רפואית-נירולוגית בשיעור של 30% לצמיתות.

בתביעה בגין רשלנות רפואית שהגישה המערערת כנגד המשיבים, מצא בית-המשפט כי יש להחיל את הכלל "הדבר מעיד על עצמו" ולפיכך על המשיבים הנטל להוכיח כי לא התרשלו בטיפול הרפואי. בית-המשפט קמא, מצא כי המשיבים הרימו נטל זה והוכיחו כי לא היתה כל התרשלות מצידם.

בית-המשפט שלערעור קבע כי במסגרת הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, היה על המשיבים לשכנע את בית-המשפט בעודף הסתברות כי במקרה הנדון לא היתה רשלנות מצידם. משלא הצליחו לעשות כן, התוצאה היא כי התרשלו בעת מתן הטיפול הרפואי למערערת.

ב-ת"א 1589/01 31 דחה בית-המשפט את הטענה "הדבר מעיד על עצמו". בית-המשפט קבע כי התובעים הצליחו להוכיח את שני התנאים הראשונים אולם את התנאי השלישי לא הצליחו התובעים להוכיח. בית-המשפט הדגיש כי העובדה כי מדובר בתקלה, ולו גם נדירה יחסית בניתוח - אין די בה כשלעצמה להביא למסקנה כי הנזק נובע ממעשה רשלני.

ב-ת"א 5059/09 32 קבע בית-המשפט:

"העברת הנטל לנתבע

7. סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 (להלן: "הפקודה"), קובע את 'חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו', ומטיל אותה על הנתבע, בהתקיים שלושה תנאים:

א. לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה ולנזק.

ב. הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו.

ג. נראה לבית-המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה.

הפסיקה הנוגעת לסעיף 41 לפקודה רבה היא, ודי אם נפנה לסקירת כב' השופט א' ריבלין ב-ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר א' צ'צ'יק ואח', פ"ד נו(1), 539 (להלן: פסק-דין צ'צ'יק), על החלת הכלל בשיטות משפט אחרות, ובקובעו:

'ודוק: ההסתברות ה-"סטטיסטית" הכללית אינה שאלה של תדירות או נדירות עצם התוצאה המזיקה, כי אם של התוצאה המזיקה שנגרמת ברגיל ברשלנות. המערערת סבורה כי אחוז התקלות הנמוך, שנצפה בניתוח מסוג זה, והנע בין 1% ל-4% מכלל המקרים, מלמד, הוא עצמו, על היכולת לשמור על רמת זהירות גבוהה במהלך הניתוח ולהגן מפני פגיעה בעצב. מכך הדבר, היא מוסיפה וטוענת, הרי שבעת התרחשותה של תקלה, עוברת אל המנתח, החובה להסביר ולהוכיח כי לא היתה התרשלות מצידו, שהביאה לגרימתה נזק. השקפה זו אין לקבל. אין המדובר בבדיקת נדירות התוצאה המזיקה, כי אם בהשוואת המקרים הנגועים, ברגיל, ברשלנות, אל אלה בהם מתרחש הנזק שלא כתוצאה מרשלנות.'

או כדברי כב' השופט ת' אור ב-ע"א 6948/02, 8135/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 535 (להלן: "עניין פנטה"):

"מצב ראי שוויון זה מביא לא אחת להעברת נטל השכנוע, כשמתקיימים תנאי הכלל של 'הדבר מדבר בעדו', הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (ראו ע"א 206/89 רז נ' בית-חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3), 805; ע"א 114/99 קופת-חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4), 898; ע"א 1/01 מרדכי שי שמעון נ' קופת-חולים של ההסתדרות, פ"ד נו(5), 502). שני התנאים הראשונים של הכלל, האחד - שהתובע לא ידע ולא יכול היה לדעת את הנסיבות שגרמו למקרה שהביא את הנזק, והשני - כי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו (דהיינו שידיעת נסיבות המקרה היתה ביכולתו ובשליטתו), משקפים את אותו אי-שוויון שהוזכר. אם מתקיים גם התנאי השלישי, לפיו אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהרופא הנתבע לא נקט בזהירות סבירה, יותר מאשר עם המסקנה שנקט בזהירות כזו - יחול הכלל והנטל להוכיח שלא היתה התרשלות יעבור אל הנתבע; אם לא יעמוד בנטל - תיקבע אחריותו בנזיקין."

בפרשת עמר הנ"ל (ע"א 789/89 עמר נ' קופת-חולים, פ"ד מח(1), 722), נתגלו קשיים בביצוע אינטובציה והחדרת צינורית לקנה הנשימה של החולה לצורך הספקת חמצן, ושישה נסיונות נכשלו. בית-המשפט קבע כי היו עובדות נוספות, דהיינו עודף משקל וצוואר קצר של היולדת שהצריכו לבחור מרדימים מנוסים, דבר שהצביע על אפשרות לקיומה של רשלנות רפואית.

המחברים ד"ר עדי אזר ז"ל וד"ר א' נירברג בספרם, רשלנות רפואית (הוצאת פרלשטיין גינוסר, 2000) (להלן: "אזר"), מנתחים (שם, 464) את פרשת עמר, ומציינים שבמקרה זה הנטל עבר לנתבעת לשכנע שלא התרשלה, תוך הפניה לפסיקה בה נקבעה ההלכה (כך ב-ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2), 229, נקבע כי על-פי הכלל שבסעיף 41 לפקודה, עבר נטל השכנוע, ולא רק נטל העברתה ראיות, אל הנתבעת).

גישה זו אושרה אף ב-ע"א 42/72 קופת אשראי וחיסכון נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422.

לאור כל האמור אני קובע, כי הנטל עבר לנתבע במקרה שלפניי."

וב-ת"א 5144/03 33 קבע בית-המשפט:

"נטלים

א. סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "הפקודה").

15. מבלי לגרוע מן המסקנה אליה הגעתי דלעיל, כזכור הוראת חוק זו מונה 3 תנאים להחלתו:

א. לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק.

ב. הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע.

ג. אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה.

משתנאים אלה מתקיימים, הרי מוטל על הנתבע נטל הראיה שלא היתה במקרה הנדון התרשלות עליה הוא יחוב.

נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו, כאשר אי-עמידה בה משמעה דחיית הטענות. הכלל הוא, כי נטל השכנוע מוטל על 'המוציא מחברו'. אשר-על-כן, התובעים נושאים בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת התביעה, ואילו הדסה נושאת בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתה (ראו יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי (הוצאת דיונון, 2003), 1512).

על נטל השכנוע הכללי, הרובץ על כתפיו של תובע, נאמר על-ידי כב' הנשיא ש' אגרנט ב-ד"נ 4/69 יצחק נוימן ובניו חברה לביטוח בע"מ נ' פולה פסיה כהן ואח', פ"ד כד(2), 229, 290 (להלן: עניין נוימן):

'אמנם בדרך רגילה לא יעבור נטל השכנוע, במשך המשפט, מצד לצד והוא יישאר מונח, עד הסוף, על שכמו של מי שנושא בו בתחילה. אולם כפי שיתבהר להלן, יכול שבמהלך הדיון, תקום בנוגע לעובדה שיש עליה מחלוקת, חזקה מן הדין, הפועלת לטובת הצד שנשא קודם-לכן בנטל השכנוע לגביה ואשר כוחה הוא להעביר את הנטל הזה ליריבו...'

16. נטל הבאת הראיות הוא הנטל הנלווה לנטל השכנוע. כאשר עובר הנטל אל הנתבע, עובר הוא במשקל, אשר תלוי בטיב ההוכחה הלכאורית שהביא התובע. ככל שההוכחה היתה משכנעת יותר, ירבוץ נטל כבד יותר על כתפיו של הנתבע:

'התובע הוא גם החייב לפתוח בהוכחותיו ופירוש הדבר, שעליו להביא עדות המספקת להוכיח את תביעתו הוכחה לכאורה. כזהו נטל הבאת ההוכחות מבחינתו של התובע וברור שאם לא השכיל להרימו, די בכך, כדי שיצא מפסיד במשפט. השלב הבא הוא: אם הצליח התובע במשימה האמורה, כי אז עוברת החובה מס' 2 לנתבע.'
(שם, עניין נוימן, בעמ' 291)

כאשר עובר נטל הבאת הראיות אל כתפי נתבע, משמעותו של הנטל שהועבר הינן, כפי שנקבע ב-ע"א 73/86 לוי שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3), 343, בזו הלשון:

'במקרה דנן לעיריה ידיעה בלעדית על המתרחש במערכת הביוב שבעיר, משום שהיא שולטת בה, היא המתחזקת את המערכת והאחראית להפעלתה הסדירה, ולה נגישות בלעדית אליה. כלל זה, כקודמו, מעביר על שכם הנתבע את נטל הבאת הראיות, ועליו לעורר ספק בלב בית-המשפט באשר לקיומו או אי-קיומו של הדבר המצוי בתחום ידיעתו הייחודית (ראה: ד"נ 4/69 הנ"ל, בעמ' 296; א' הרנון, דיני ראיות (הדפוס האקדמי, ירושלים, התשל"ב), 204).'
(שם, 348)

ב-ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, מפרט כב' השופט א' ריבלין את משמעות הכלל, כדלקמן:

'התיבות 'על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה' פורשו בפסיקה כהוראה המעבירה את נטל השכנוע אל הנתבע, ועליו להרימו על-פי המבחן של עודף ההסתברות (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן (להלן: פרשת נוימן הנ"ל)). 'הווה אומר, אם הוכח קיומם של שלושת התנאים המוקדמים, אזי עובר לשכם הנתבע הנטל של הבאת עדות שיש בה כדי לשכנע, מכוח עודף ההסתברויות, שאין לייחס את קרות התאונה לרשלנות מצידו' (שם, בעמ' 263). 'נטל זה משמעו הוא, שעל הנתבע להוכיח הסבר המעלה את הסיבה המדוייקת, שגרמה לתאונה, ושסיבה זו אין בינה לבין רשלנות מצידו ולא כלום; אם אין בכוחו להצביע על הסיבה המדוייקת של התאונה, מכל מקום, מחובת הנתבע להוכיח שהוא נהג בזהירות סבירה, כדי למנוע את הסכנה;' (שם, בעמ' 304). לפיכך אם בתום המשט נותרו כפות המאזניים שבהן נשקלת שאלת הרשלנות שקולות, יזכה התובע בתביעתו. בכך הרבותא שמעניק הכלל לתובע...

משקמה תחולה לכלל בדבר 'הדבר מדבר בעדו', מתמלאת גם הדרישה בדבר קיומו של הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שהוסב. לכאורה, נוגעת החזקה שבסעיף 41 בשאלת ההתרשלות לבדה אולם בפועל מקימה היא על הנתבע את החובה להראות כי 'לא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה'. לאמור, החזקה שעליו לסתור נוגעת לאחריות והיא מניחה גם את קיום הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.'
(שם 556)

(כן ראו ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1746; רע"א 682/06 מירב כהן נ' ישראליפט תעשיות 197 בע"מ, תק-על 2006(3), 167 (2006)).

17. העברת הנטל לדעת התובעים ואלפא נובעת כאמור מהיעדר הדמיית CT, היעדר ייעוץ נוירוכירורגי, ובנוסף היעדר תיעוד כלשהו בתיק הרפואי באשר לסיבה שגרמה לנזק הכבד שנגרם לתובע (ראו ע"א 1146/99 קופת-חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4), 898; ע"א 789/89 עמר נ' קופת-חולים, פ"ד מד(1), 712, 717 (אף כי בעניין עמר פסק-דין עסק באינטובציה, אין לו השלכה לענייננו בנושא האינטובציה, אלא מוזכר הוא כאן לעניין סוגיות הנטלים); כן ראו ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4), 687).

זאת ועוד, התובעים טוענים כי עצם קרות הנזק אצל התובע, מקים הנחה לכאורית בדבר קיום התרשלות של הדסה, כשהוא מפנה ל-ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראוי, תק-על 2005(2), 4023 (2005), ולדברי כב' השופט א' ריבלין הקובע באלה המילים:

'סמיכות הזמנים בין הניתוח בעינו השמאלית של המשיב לבין הנזק שנגרם לכושר הראיה באותה עין, היא עצמה עשויה לרמז על קיומו של קשר סיבתי בין זה לבין זה. אכן, על פניו קשה לייחס את השתלשלות העניינים לצירוף מקרים בלבד. יש לפעמים, שעצם קרות הנזק, באופן שבו ארע, מקים הנחה לכאורית בדבר קיומה של התרשלות. עמד על כך בית-משפט זה ב-ע"א 101/81 דג נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 32:

גם אם נכשל המערער בנסיונו להעביר על המשיבה את נטל ההוכחה של היעדר רשלנות מכוח הסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)... אין הוא מנוע מלהביא ראיות נסיבתיות כדי להראות על קיומה של רשלנות לכאורה. ואם הוא מצליח להראות, כי הנזק לא היה נגרם אלמלא התרשלותו של הנתבע במעשיו או במחדליו, עשויה עובדת אירוע התאונה ליצור הסתברות של רשלנות ולהצביע על הנתבע בתור אחראי לנזק. משמע, גם במקרים, שהסעיף 41 הנ"ל אינו ניתן להפעלה, הוכחת הרשלנות אפשרית באמצעות ראיות נסיבתיות. וגם אז עשוי הנתבע להתחייב באחריות, אלא אם יוכיח, שלא היתה התרשלות מצידו. ובדומה, נפסק ב-ע"א 600/86 מגידש נ' גת גבעת חיים, פ"ד מו(3), 233, כי:

הלכה היא שלעיתים יש בנסיבות אופן קרות המקרה כדי להצביע על רשלנות לכאורה מצד הנתבע, ובמקרה כזה עובר נטל הראיה אל הנתבע להראות, שעל-אף ההסתברות לכאורה בדבר קיום התרשלות מצידו, לא כן הוא.'
(שם, 4025)

18. לאור האמור ובנסיבות העניין, אני סבור כי יש מקום להפעיל את סעיף 41 לפקודה לעניין התרשלות הדסה בעניין אי-ביצוע ההדמיה ב- C.T, ואף קובע כי לא זו בלבד שהדסה לא הרימה נטל זה, אלא אף מדברי מומחיה ועדיה היא, ניתן להגיע למסקנה כי אי-עריכת ההדמיה, ובעקבות כך אי-טיפול בעורק, ובנזק שנגרם לו במהלך שהותו בהדסה ועד לגילוי הנזק שם, נגרם כתוצאה מרשלנותה, וכי מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לנזק."

ב-בש"א 3321/05 34 קבע בית-המשפט כי התנאי השלישי מתקיים. כדבריו "היה ניתן להפסיק את החדרת החומר המרדים בשלב מוקדם של הטיפול ולהימנע מחדירת החומר המרדים בכמות מסוכנת לחלל התת-עכבישי. משכך, כשנגרמת חדירה של חומר זה בכמות אשר גרמה לתוצאה קשה, לכאורה מדובר בהתרשלות" ולאור זאת, "נטל השכנוע עובר, איפוא, לכתפי המערערת על יסוד הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו"."



5.1 האם יש צורך בהגשת חוות-דעת יחד עם הגשת התביעה, לשם העברת הנטל?

תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של המומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: חוות-דעת); אולם רשאי בית-המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו."

תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרח, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"בית-המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים, לעניין שבמחלוקת בין בעלי הדין..."

צירוף חוות-דעת רפואית הינה תנאי מוקדם קונסיטיטוטיבי להעלאת עניין שברפואה, ועל-כן, איננה שאלה בדבר העברת נטלים מכתפי התובע לכתפי הנתבע.

ב-ת"א (יר') 767/95 35 דחה כב' השופט א' רובינשטיין, בקשה לסילוק תביעה על-הסף, מחמת היעדר חוות-דעת רפואית. במקרה דנן, הועלתה השאלה האם לשם העברת הנטל יש צורך בהגשת חוות-דעת רפואית או מספיקות ראיות אחרות.

בית-המשפט לא קבע מסמרות חד-משמעיות והדגיש כי השאלה היא של השכל הישר וניסיון החיים. לגישתו, מדובר בסיכון שהתובע נוטל על עצמו, שכן, ייתכן שלא יעלה בידו בסופו של יום, להניח תשתית ראייתי הדרושה, לשם העברת הנטל מכתפי לכתפי הנתבע, מכוח הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין. זאת ועוד. לגישתו, אין לחייב תובע, אפריורי, בהגשת חוות-דעת רפואית.

לעומת זאת, לגישתו של כב' השופט י' עמית ב-ת"א (חי') 372/99 36, ספק אם העברת נטל הראיה, יש בה כדי לפטור תובע מהוראות תקנה 127 לתקסד"א. לגישתו, חוות-הדעת של התובע, היא זו שמקימה את עילת התביעה ומכאן, הצורך להגישה, יחד עם הגשת התביעה. על-כן, נקבע, כי גם אם היה נעתר לבקשה להורות על העברת נטל הראיה כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, לא היתה המבקשת, במקרה דנן, משיגה את התוצאה האמיתית, אליה נתכוונה, קרי, פטור מהגשת חוות-דעת.

חיזוק לגישתו של כב' השופט י' עמית, ניתן למצוא בספרו של ד' קציר.37 וכדבריו:

"אף אם פטור התובע במקרים מסויימים, מן החובה להרים את נטל הוכחת החבות במלואו, אין בכך בכדי לפטור אותו מן החובה להוכיח את הקשר הסיבתי עובדתי בין מעשהו של הנתבע לבין הנזק שהוא טוען לו. כך, משסומך התובע כל הוראות פקודת הנזיקין המעבירות את נטל הראיה על הנתבע, אין בכך משום שחרורו מן החובה להוכיח את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנתבע לבין הנזק שהוא סבל... אם המדובר הוא, כפי שקורה לעיתים קרובות בתביעות בשל נזק גוף, בהוכחת הקשר הסיבתי בין מצבו הגופני של הנפגע, לבין העוולה, יהיה על הנפגע לשכנע באמצעות מומחים בתחום הרפואי הנוגע לעניין, על אודות קיומו של קשר זה."

לעניין זה יפים דברי כב' השופט י' גריל ב-ת"א (חי') 914/03 38 בצטטו דברי כב' השופטת מ' נאור, בהיותה בבית-המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 62/89), שם נאמר:

"בתביעות ברשלנות רפואית מוצב סימן שאלה לגבי מעמדם וכושרם המקצועי של רופאים ומוסדות רפואיים אשר חייהם ובריאותם של בני-אדם תלויים יום אחר יום ביכולתם המקצועית. עצם הצבת סימן שאלה, יש בה כדי לפגוע באמון שרוחש הציבור לאנשי רפואה אלה. מן הצדק הוא, איפוא, לדרוש, כי הבא לטעון כנגדם טענה חמורה, כטענת רשלנות בדיני נפשות, לא יוכל לעשות זאת על-ידי הפרחה סתמית של טענות, מבלי שיצביע לפחות על בסיס ראשוני לטענותיו. הגשת כתב תביעה בעניין של רשלנות רפואית, מבלי לצרף לכך חוות-דעת רפואית תומכת, פגומה, איפוא, לא רק מבחינת הדין, אלא גם מבחינת הצדק..."


______________________
1. מאיר זנטי, דיני ראיות - הלכה ומעשה, כרך שני (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2005), 1723.
2. ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2), 290 (1970).
3. ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר-סבא, פ"ד מו(4), 627 (1992), ראה גם י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, 1506-1505.
4. עזבון (ת"א-יפו) 581/98 עזבון המנוח פייזולה שקיב ז"ל נ' דוד שקיב ואח', תק-מש 2005(1), 73, 75 (2005).
5. עזבון (ת"א-יפו) 581/98 עזבון המנוח פייזולה שקיב ז"ל נ' דוד שקיב ואח', תק-מש 2005(1), 73, 76 (2005); ע"א 642/61 זאב טפר נ' שלמה מרלב, פ"ד טז(2), 1000.
6. ע"א 641/66 צבי אריה ומאיר שפיר נ' אוה (חוה) קליבנסקי ומשה שפיר, פ"ד כא(2), 358 (1997).
7. ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2), 290 (1970).
8. רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294, 306 (2001).
9. ראה י' קדמי, שם, 1514.
10. א' הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון, 204.
11. א' הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון, 203; ע"א 296/82 ד"ר ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר - אבקו, פ"ד מ(3), 281, 301 (1986); ע"א 5578/93 ראובן נדב נ' מאיר סרגובי, עורך-דין ו-2 אח', פ"ד מט(2), 459, 477 (1995); ע"א 7303/01 אדמון עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2), 847 (2002).
12. ת"א (יר') 8488/01 עורך-דין אסמאעיל עבדה ואח' נ' פדוא אחמד אלעמד ואח', תק-של 2005(1), 12473, 12475 (2005).
13. י' קדמי, שם, 1530.
14. ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד(1), 504, 522 (1950).
15. תמ"ש (ת"א-יפו) 16030/97 כ' י' ואח' נ' כ' י', תק-מש 2004(4), 333, 335 (2004).
16. אליעזר פלדה, פקודת הנזיקין, חלק ראשון (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2007), 897.
17. אליעזר פלדה, שם, בעמ' 897.
18. דברי כב' השופט שאול מנהיים ב-ת"א (שלום-ר"ל) 2550/03 קדמון אייל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-של 2009(2), 2411, 2423 (2009).
19. האחד, לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק; השני, הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; השלישי, אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.
20. ת"א (שלום-ת"א) 22461/04 אסנת מסילתי נ' ד"ר שמואל לוינגר, תק-של 2009(1), 20907, 20911 (2009).
21. על-מנת שהנתבע יעמוד בנטל להוכיח כי לא היתה התרשלות מצידו, יהא עליו להוכיח לבית-המשפט אחד משניים: את הסיבה המדוייקת שגרמה לנזקו של התובע השוללת רשלנות מצידו, ואם אין בידו להצביע על הסיבה, עליו להוכיח כי הצוות הרפואי נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את האירוע שגרם הנזק.
22. ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד נח(2), 535 (2004).
23. ת"א (שלום-עפ') 2508/04 אבו ליל עלי נ' בי"ח הסקוטי (אנגלי) אי.מ.מ.ס, תק-של 2009(1), 39933, 39939 (2009).
24. ת"א (שלום-חד') 3101/07 ענאן עאזם נ' אחמד מחמד מואסי, תק-של 2009(2), 7665 (2009).
25. יוער כי במקרה דנן, הנתבע טען כי המעלית שייכת לחנות הרהיטים שנמצאת בקומה שניה בבניין, אולם ראיה לכך לא הוגשה על ידו ומנהל חנות הרהיטים או בעלי החנות גם לא הובאו לעדות על-ידי הנתבע.
26. ע"א 4152/03 ענדאליב נגיב חסונה נ' בית-החולים ביקור חולים, פ"ד נט(4), 727 (2005).
27. ע"א 241/89 ישראליפט נ' הינדלי, פ"ד מט(1), 45 (1995).
28. ע"א 206/89 רז נ' בית-חולים אלישע בע"מ ואח', פ"ד מז(3), 805 (1993).
29. ע"א 1/01 שי שמעון מרדכי נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5), 502 (2002).
30. ע"א 177/98 שמחה עוז נ' ד"ר קרלוס לזרוס, פ"ד נב(3), 193 (1998).
31. ת"א 15890/01 כ' נ' שירותי בריאות כללית, פדאור 20(06), 546 (2006).
32. ת"א 5059/09 חמדאן כמאל נ' בית-החולים "מקאסד", פדאור 20(04), 593 (2004).
33. ת"א 5144/03 שוקר יוסף חיים נ' אלפא לוואל אינטרנשיונל, פדאור 20(06), 812 (2006).
34. בש"א 3321/05 בית-חולים העמק - עפולה נ' מלמן, פדאור 24(05), 619 (2005).
35. ת"א (יר') 767/95 חיה יוספוף (קטינה) ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פדאור 2(96), 778 (1996).
36. ת"א (חי') 372/99 סבע גמילה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, תק-מח 2004(2), 1329 (2004).
37. ד' קציר, פיצויים בשל נזקי גוף (מהדורה חמישית, 2003), 1705 ואילך.
38. ת"א (חי') 914/03 חזות שירלי (קטינה) נ' פרופ' מרדכי שוחט, פדאור 6(05), 780 (2005).