botox

אי-קיום יחסי אישות כעילת תביעה בנזיקין

ב- תמ"ש (משפחה יר') 24760/08 {ש. ב. ר. נ' ר. ר., תק-מש 2010(1), 440 (2010)} נספק מפי כב' השופטת, סגנית נשיא, נילי מימון:

"עניינה של תביעה זו הוא תביעה לפיצוי בגין נזק שנגרם לתובעת כשנמנע הנתבע מלקיים עמה יחסי אישות בליל הנישואין ולאחריו ובכלל.
הצדדים נישאו ב... 2008, על-פי התביעה התקיים טקס הנישואין ברוב פאר והדר באולם חתונות.
בליל הנישואין הגיעו הצדדים למלון, הנתבע נמנע מלקיים יחסי אישות עם התובעת, ולשאלת התובעת טען שהוא עייף ומעדיף לישון.
ימים חלפו והנתבע עמד בחדלונו. התובעת ניסתה לגרום לנתבע להתקרב אליה ולקיים עמה יחסי מין אולם הנתבע גילה חוסר אכפתיות ויחס משפיל, ולשאלותיה אם הבעיה היא חוסר יכולתו לקיים מגע מיני ולפניותיה כי יפנו לטיפול או יעוץ מקצועי - לא נענה.
כעבור זמן הודיע הנתבע לתובעת כי איננו חושק בה, יש לו מאהבת ונישואיו לה נעשו מתוך רצון לשמח את אביו ולרצותו, הוא עצמו לא רצה להתחתן.
נוכח האמור נגרם משבר, הנישואין התמוטטו, והתובעת הגישה תביעתה זו.
התובעת טוענת כי נגרמו לה נזקים חריפים ועוגמת נפש רבה, שמה הטוב נפגע, כמו-כן נפגע מעמדה מרווקה לגרושה (שכן העדיפה להתגרש ואכן הצדדים התגרשו לאחר הגשת התביעה), סיכוייה להינשא בעתיד נפגעו, ירדה קרנה בעיני חתנים פוטנציאליים, היא נפגעה במעמדה בחברה.
התובעת טוענת כי הנתבע הטעה אותה גרם לה להינשא לו מחמת הטעיה זו, כשגורם לה לחשוב שנישא לה כי מצאה חן בעיניו ומבקש להקים עמה בית ומשפחה.
התובעת עותרת לחיוב הנתבע בפיצוי בסך של 30,000 ש"ח הוצאות החתונה ובגין החתונה ו- 180,000 ש"ח נזק לא ממוני.

עמדת הנתבע
הנתבע בכתב הגנתו כופר באמור בתביעה ומתנגד לחיובו בפיצוי התובעת.
לטענתו הוא לא נמנע מקיום יחסי אישות עם התובעת, אך התדירות בה דרשה התובעת את קיומם היה חריג, לדבריו הייתה מתקשרת עמו למקום עבודתו ודורשת כי יגיע לביתם על-מנת לקיים עמה יחסי מין, וכשסירב קראה לו בשמות גנאי. לטענתו דרשה לקיים עמו יחסי מין מספר פעמים ביום.
הנתבע כופר ביתר טענות התובעת.
הצדדים נחקרו בבית-המשפט.
מחקירתו של הנתבע עלה כי למעשה אין לו כוח גברא על-אף שניסה שלא להודות בכך.
הנתבע לא הכחיש בעדותו שנמנע מלקיים יחסי מין עם התובעת.

דיון
הנתבע הודה שכלל לא קיים יחסי מין עם התובעת ולו פעם אחת בעשרת חודשי הנישואין.
טענתו שהתובעת התקשרה עמו מספר פעמים ביום למקום עבודתו בבקשות חוזרות לבוא הביתה לקיים עמה יחסי מין, איננה מהימנה וסותרת את גרסתו הוא.
הטענה כעולה מכתבי טענותיו שנקרא ליחסי מין מספר פעמים כאשר לא קיים ולו פעם אחת יחסים אלה, הינה קיצונית במופרכותה.
מקובלת עלי גרסת התובעת הנתמכת בעדות הנתבע כי הנתבע נמנע כלל מלקיים עמה יחסי מין.
מקובלת עלי גרסת התובעת שהנתבע אמר לה כי התחתן עמה כדי לרצות את אביו ויש לו מאהבת, אף כי לא הייתה זו האמת.
האמת היא כי הנתבע נישא לתובעת כי רצה להינשא ויתכן שקיווה שיצליח לקיים יחסי מין אף שידע שלא יכול לקיימם.
בנסיבות אלה ברור כי הנתבע הטעה את התובעת לחשוב כי ינשאו ויקימו משפחה ככל זוג רגיל, ברור כי הנתבע התנהג במרמה עם התובעת ולא גילה לה את קשייו בתפקוד המיני ולמעשה דבר חוסר יכולתו לקיים יחסי מין.
ודאי, כי לו ידעה התובעת עובדה זו וכפי שאכן אירעה במציאות, לא הייתה מסכימה להיכנס לחיי נישואין כאשר לבעלה אין כושר לקיום יחסי מין.

הפרת חובת תום-הלב והתנהגות בדרך מקובלת
התובעת נישאה לנתבע מתוך רצון להקים משפחה ולקיים יחסי מין ולא הייתה נישאת לו לו ידעה אודות מצבו.
הנתבע הפר את חובתו לגילוי מידע חיוני ומהותי לקיום נישואין נורמליים.
הנתבע פעל בניגוד לחובת תום-הלב בהסתירו מידע חיוני זה.
במהותם נישואין הם חוזה שנקשר בין בני זוג הנישאים זה לזה ובהפרת חובת הגילוי המהותי, הפר הנתבע חובה זו הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"א-1971 הקובע:
'במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב.'
בתקופה של טרום נישואי הצדדים לא גילה הנתבע לתובעת דבר היותו חסר כושר לקיים יחסי מין ובכך הפר את חובת תום-הלב המוטלת על-פי סעיף 12 הנ"ל, ניהול מו"מ לקראת הנישואין בתום-לב (ראה תמ"ש (קר') 7613/02 מ.ח. נ' ג.ח. ואח', תק-מש 2009(1), 82 (2009)).
במהלך המשא ומתן לקראת קשירתו של חוזה כפופים הצדדים לו לחובת גילוי מכוח סעיף 12 לחוק החוזים והפרת החובה אף תגרור הטלת חיוב בפיצויים, זאת בפרט בנסיבות בהן היו יחסי אמון בין הצדדים.
(ד' פרידמן ו- נ' כהן חוזים, כרך א', 573)
וכך נקבע בעניין זה בפסק-הדין ב- ע"א 230/80 פנידר ואח' נ' דוד קסטרו, פ"ד לה(2), 713 (1981):
'החובה לנהל משא ומתן בדרך מקובלת ובתום-לב היא חובה כללית, אשר ממנה נגזרות, מטבע הדברים, חובות קונקרטיות, על-פי הנסיבות המיוחדות של המקרה (ראה: ג' שלו כריתת חוזה - פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ח) 89; ד' פלפל, במאמרה "תום-לב במשא ומתן לכריתת חוזה" עיוני משפט ה (התשל"ו-התשל"ז), 608, 609). אחת החובות המוטלות, בדרך-כלל, היא החובה לגלות מידע באותם עניינים, אשר קבלת מידע לגביהם עשויה להיות חשובה בקבלת החלטה, אם להיכנס לקשר חוזי אם לאו: ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1), 231 (1977). במסגרת זו מוטלת החובה על אדם, המנהל משא ומתן למכירת נכס, לגלות לצד השני, כי הנכס אינו שייך עדיין למוכר, או כי לפלוני יש בו זכות כלשהי. מידע זה חשוב הוא למתקשר השני, שכן יש לו השפעה ישירה על שיקוליו, אם להתקשר בחוזה ובאלו תנאים להתקשר בו. בחובה זו לא עמד המנהל במקרה שלפנינו.
היחסים בין השניים הם יחסי ידידות מנוער, ובשל יחסי ידידות אלה פונה המשיב אל המערער, וסומך על כל מוצא פיו "בעיניים עצומות". על אופיו של המנהל מציין בית-המשפט, כי "הוא אדם נעים סבר, חריף, חלק לשון - אדם כזה אם אין תוכו כברו, אדם הבא במגע אתו נוטה להאמין לו ולפול בקסמיו". בנסיבות אלה נראה לי, כי מחדלו של המנהל לגלות למשיב, כי הדירה, עליה הוא מניח את כספו, אינה כלל בבעלות החברה, אשר בשליטתו של המנהל, הוא מחדל שלא "בתום-לב ובדרך מקובלת" - כמשמעות ביטוי זה בסעיף 12 לחוק החוזים.
(השווה: בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים נ' בית-הדין הארצי, תק-על 80(3), 987 (1980))
7. התרופה על הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב ובדרך מקובלת היא פיצויים (בסעיף 12(ב) לחוק החוזים). פיצויים אלה צריכים להעמיד את הצד הנפגע באותו מצב, בו היה נתון, לולא נכנס למשא ומתן כלל.'
(ע"א 230/80 פנידר ואח' נ' דוד קסטרו, פ"ד לה(2), 713 (1981); וראה גם ע"א 643/83 דומב נ' דומב, פ"ד מ(3), 792 (1986))
יכולתו של הנתבע לקיים יחסי אישות ולהביא ילדים בדרך הטבע הייתה ללא ספק, ומטבע הדברים, בסיס ויסוד לנישואין, קבלת מידע לגביה וידיעת האמת הייתה חשובה ומהותית ביותר במסגרת קבלת ההחלטה אם להיכנס עם הנתבע בברית הנישואין, אם לאו; מכאן נגזרת חובת הנתבע ליידע את התובעת בכל הקשור לסוגיה זו, ואולם הנתבע לא עמד בחובתו זו והעדיף להימנע מלחלוק עם התובעת את המידע החיוני שהיה בידיו.
בנסיבות אלו, ועל רקע היחסים הקרובים והמיוחדים ששררו בין הצדדים, אשר היו בני זוג זה מספר חודשים ועמדו ערב חתונתם, ודאי כי אי-גילוי זה הינו בגדר התנהגות - שלא "בדרך מקובלת ובתום-לב", כלשון סעיף 12 לחוק החוזים - המצמיחה לתובעת זכות לקבלת פיצויים מהנתבע.
אף לשיטה אשר איננה רואה בנישואין חוזה שנקשר בין הצדדים, כי אם התחייבות, אין יכולה להיות מחלוקת שקשר זה יוצר מערכת של זכויות וחובות כלומר מהווה כשלעצמו פעולה משפטית היוצרת זכויות וחובות, כפי שכותב המלומד שרשבסקי בספרו: 'על-פי הנישואין מחוייב הבעל לקיום חיובים כלפי האישה וזוכה לגביה בזכויות ... החיובים והזכויות הנ"ל של הבעל ושל האישה אינם תלויים בהסכם או בכל פעולה משפטית אחרת ביניהם, אלא קיימים הם בתוקף אקט הנישואין. כריתת ברית הנישואין עצמה גוררת אותם אחריה.'
(שרשבסקי בן ציון דיני משפחה (מהדורה רביעית מורחבת), 97-96)
וכמודגש בפסק-הדין ב- ע"א 5258/98 'כאשר בני זוג מחליטים להתחתן הם מטילים על עצמם מערכת של זכויות וחובות, וזאת מתוך גמירות-דעת המבוססת על מידע מלא ככל שניתן אודות בן הזוג, אשר ניתן בתום-לב.'
(ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6), 309 (מיום 14.7.04))
בעשייתם פעולה משפטית האוצרת בחובה מערכת של חובות וזכויות, סוככת עליהם מטריית חובת תום-הלב ופעולה בדרך מקובלת הקבועות בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), סעיף 61 המורה: 'הוראת חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה'.
כך או כך, הן אם נקודת המוצא הינה כי נישואין מהווים חוזה והן אם נקודת המוצא היא כי נישואין הינם התחייבות אשר לוקח על עצמו הבעל, או גם האישה, מכל מקום תחול חובת תום-הלב המכילה בחובה חובת גילוי כל מידע רלבנטי כל שכן חיוני, מכוח סעיפים 12 או 61 לחוק החוזים (חלק כללי), זאת אף ביתר שאת נוכח כך שבין בעל ואישה יחסים מיוחדים, יחסי קרבה, יחסים רגישים, כאשר על כל אחד מבני הזוג מוטלת חובה לנהוג כלפי האחר בכבוד, בהגינות ובהתנהגות המאפשרת לבן הזוג ניהול של אורח חיים תקין וסביר (ראה פסק-דין ב- תמ"ש 18551/00 ק.ס. נ' ק.מ., תק-מש 2004(2), 279 (2004)).
אף בדין העברי זה הדין.
בן זוג שנמצא בו מום רציני רשאי בן זוגו לבקש גירושין ולעיתים ביטול הנישואין.
משנמצא שאין האישה בתולה, שזו טענת מום כבד נאמר "אמר רב יהודה אמר שמואל: האומר פתח פתוח מצאתי - נאמן להפסידה כתובתה".
תלמוד בבלי - מסכת כתובות עב.
כלומר, במקרה בו לא ידע הבעל והאישה לא גילתה שאיננה בתולה, רשאי הבעל לגרשה והאישה תפסיד כתובתה.
עם-זאת באשר להיות האישה בתולה בעת הנישואין יש בעלים שלא הקפידו על-כך אולם מום עליו מקפידים ולא גולה על-ידי בעל המום יעמיד את הקידושין בספק.
שולחן ערוך - אבן העזר, סימן לט.
אם נמצאה האישה איילונית ודאי אינה מקודשת... דשאני מום דאילונית עיקר דעתו של אדם הנושא אישה בשביל בנים הלכך הווי קידושי טעות.
אבני מילואים סימן לט סעיף-קטן ט.
ובמקרה זה תשלם האישה לבעל את הוצאותיו בגין הנישואין.
וכבענייננו כאן - כאשר הבעל חסר כוח גברא גם אז יהיה על הבעל ליתן גט ואם לא יתן יותרו הנישואין וכדברי הרב משה פיינשטיין "ולכן העובדא דידן שאינו יכול לבעול ונתברר שהיה זה לפני הקידושין וא"א להשיג ממנו גט בשום אופן אין לעגנה ויש להתירה מטעם קידושי טעות". וגם בקרות מצב זה יחוייב הבעל בתשלום הוצאות האישה בגין הנישואין.
שו"ת אגרות משה אבן העזר, חלק א' סימן עט.
לקוח מחוות-דעת המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע) המכללה האקדמית נתניה.

תרמית
הנתבע במעשיו המתוארים לעיל ביצע כלפי התובעת עוולת תרמית, כהגדרתה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש): 'תרמית היא הצג כוזב של עובדה בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על-ידי ההיצג יפעל על פיו: אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על-פיו וסבל על-ידי כך נזק ממון'.
התנהגות הנתבע כמתואר מהווה פגיעה קשה בתובעת, בכבודה, באוטונומיה שלה לבחור בן זוג על-מנת להקים עמו משפחה, בציפיותיה וברגשותיה.
התובעת קיוותה להקים משפחה עם הנתבע לקיים עמו חיי זוגיות אינטימיים אולם הוא התנהג במרמה גרם לה להגיע לאחד הרגעים החשובים ביותר בחייה על יסוד שקרי ובולם את הגשמת ציפיותיה הלגיטימיות והסבירות.
מעדותו של הנתבע עולה, כי היה מודע לחוסר יכולתו לממש את קשר הנישואין עם התובעת ולהקים עימה בית ומשפחה בישראל.
וכך אמר בעדותו:
'ש. מתי פעם ראשונה ידעת שאין לך יכולת לקיים יחסי מין?
ת. לא שאין, אבל זה לא בא ככה, ניסיתי ולא צלח.
ש. מה פירוש?
ת. לא הצליח.
ש. תסביר.
ת. לא הצליח לא הרגשתי משיכה...
ש. אתה ידעת לפני שהתחתנתם שאתה לא מסוגל לקיים יחסי מין עם ש.
ת. מה זאת אומרת אם ידעת. אם היה קורה היה קורה.
...
ש. לפי דעתך כגבר אדם מתחתן בשביל מה?
ת. כדי להקים בית בישראל.
ש. לדעתך אפשר להקים בית בישראל בלי לקיים יחסי אישות.
ת. יש אנשים שלא יכולים להביא ילדים לעולם לכן יש אימוץ ויש דברים.
ש. חשבת לאמץ?
ת. לא כרגע.
ש. מתי?
ת. אין לי תשובה.
ש. חשבת לאמץ אבל לא כרגע?
ת. אישית אני כן אבל לא כרגע... בעתיד הקרוב.'
עמ' 7-5 לפרוטוקול הדיון מיום 14.9.2009 (להלן: "הפרוטוקול")
הנה-כי-כן, אף שבמקום לספק מענה ישיר לשאלות ב"כ התובעת, העדיף הנתבע ללכת סחור-סחור ולהשיב לשאלותיו באופן עקיף ומסורבל המעורר בבירור תחושה של ניסיון להסתיר ולטשטש את האמת העובדתית, עולה באופן מפורש מעדותו כי אכן הוא נעדר יכולת לקיים יחסי מין, אף יודגש כי בניגוד למצופה הנתבע לא הכחיש מפורשות את טענות התובעת כנגדו ולא ניצל את ההזדמנות שהוענקה לו במסגרת החקירה על-מנת לטעון כי איננו סובל מקשיים כלשהם בקיום יחסי מין.
כאמור, כעולה מהעדויות ודאי הוא כי הנתבע היה מודע למצבו ועם-זאת בחר להציג בפני התובעת מצג שווא לפיו יוכלו לקיים חיי נישואין מלאים על כל המשתמע מכך וכי אין כל מניעה להתגשמות כל ציפיותיה מחיי הנישואין, אשר מן המרכזיות שבהן - קיום יחסי מין והקמת משפחה.
מטרת מצג השווא האמור הייתה להביא לנישואי הצדדים, ואכן - התובעת הוטעתה על-ידי מצג זה, אשר אין ספק כי בהסתמך עליו נישאה לנתבע.
אכן, הימנעות מלומר אמת - קרי, אי-גילוי - כשלעצמה, איננה גוררת, בדרך-כלל, חבות בנזיקין.
אולם בנסיבות המקרה כאן, ההסכמה להינשא, עצם קיום טקס הנישואין והעמידה תחת חופת הנישואין, הם בבחינת הצג עובדה שביסוד הנישואין, של יכולת לקיים יחסי מין, כך שמדובר בנסיבות אלה בהיצג עובדה פוזיטיבי ולא רק במחדל של אי-גילוי.
הנה-כי-כן, ביצועה של עוולת התרמית איננו עומד בספק.
אכן תרופה בגין ביצוע עוולת התרמית תינתן אם נגרם נזק ממוני. התובעת טענה כי הוצאות החתונה ומסביב לחתונה כמו ביגוד ועוד הגיעו ל- 30,000 ₪. בעניין זה יצויין כי לא הוגשו קבלות או מסמכים לאישוש הסכום כי אם תצהיר של אמה של התובעת לפיו ההוצאות הגיעו לסך של 18,000 ₪.
העולה מהאמור הוא כי נגרם נזק ממוני אולם שיעורו על-פי הראיות הוא 18,000 ₪ ולא 30,000 ₪.

רשלנות
הנתבע בהתנהגותו ביצע מעשה עוולה הקבוע בסעיף 35 לפקודת הנזיקין.
'35. רשלנות
עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סבר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות. ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.'
על שלושה יסודות עומדת עוולת הרשלנות והם: קיום חובת זהירות מצד הנתבע, הפרת חובת הזהירות על-ידי הנתבע וקיומו של נזק שנגרם לתובע בעטיה של הפרת חובת הזהירות.
והשאלה המקדימה היא האם מעשה מכוון ניתן לכוללו בעוולת הרשלנות.
בעבר הובעה עמדתו של פרופ' טדסקי לפיה ספק אם ניתן להטיל אחריות על מעשה מכוון במסגרת עוולת הרשלנות, אולם פרופ' טדסקי לא סגר הדלת לגמרי בפני אפשרות זו ומעלה את הדילמה והבעיות שבכך:
'אשר לשאלה אם המעשים שעליהם מדובר כאן עשויים להיתפס בעוולת הרשלנות, צריך להבדיל לדעתנו בין תוצאותיהם הזדוניות לבין התוצאות האחרות.
...
הבעיה קיימת בכל חומרתה לגבי תוצאותיו הזדוניות המובהקות של המעשה.
ידוע הדבר שהועלתה אצלנו הדעה כי גם מעשי הזדון מהווים "רשלנות", על-פי סעיף 50 לפקודת הנזיקין, בנפלם כמוהם כמעשים הנעשים ללא זדון, באי-זהירות - מרמת התנהגות הדרושה.
...
איש אינו מכחיש שאין זו התפיסה הטבעית של המונח "רשלנות". כלום נוכל לקרוא "רשלן" לבעל ה"פשע המושלם", שעליו מדובר בספרות הבלשית? נקרא לו רשע אך לא רשלן, כשהוא זהיר ביותר בחתרו להגיע למחוז חפצו, להרע לזולת. אין זו תפיסת ההדיוטות בלבד, כי בתורת המשפט וכן במסורת המשפט האנגלי - מעמידים ברורות רשלנות וכוונה זדונית זו כנגד זו.
אלא שאחדים - מלבד מניעם הפרגמאטי - רואים במסקנה ההיא הנדונה כעין תוצאה הכרחית מ"תורת ההתנהגות" המאומצת על-ידי פקודת הנזיקין. אם קיום הרשלנות נקבע לפי קנה המידה שהתנהגות מסויימת נופלת מהרמה הדרושה, כי אז אומרים אין זה חשוב מאיזו סיבה היא נופלת: אי זהירות או זדון - היינו הך הם. כנגד זה אפשר לטעון טענה אחרת. לא נראית שום סתירה בין "תורת ההתנהגות" לבין הדעה שמעשה זדון אינו בגדר "רשלנות" אם נאמר: כל התנהגות הנופלת מרמה מסויימת תיחשב כרשלנות - ללא צורך בהוכחת אשם סובייקטיבי - אך לא כאשר ברי לנו שאין לפנינו רשלנות כי אם זדון.
השאלה נכבדה היא מכדי יכולתנו לדון בה במסגרת מאמרנו זה.
(ג' טדסקי "נזקי גוף ללא שימוש בכוח ו"הרשלנות הזדונית"" הפרקליט יג (תשכ"ז), 170, 180, 181)
אולם הובעו דעות לפיהן אכן אף פעולה זדונית או מכוונת יש לכוללה בעוולת הרשלנות, וכך נקבע להלכה:
נאמר כי:
'אשר לעוולת הרשלנות הרי שגם היא ברוב המקרים אינה אכסניה נאותה, כדי לעגן בה את החיוב המבוקש, שכן אנו דנים בעניין מתוך ההנחה, שהנזק שנגרם עקב צו המניעה הזמני הינו תוצאתו של הליך שננקט בתום-לב ללא זדון, או התרשלות. במאמרו "מטרד ליריב" משפטים ב' (התש"ל), 221, דן פרופ' גנוסר בטוהר ההתדיינות היינו בחובה הכללית המוטלת על כל מתדיין לנהוג בכנות ובהגינות בהליכי המשפט. ההפרה של חובה זו אותה הוא מגדיר כניהול הליך משפטי בזדון או ללא סבירות, מקימה לדעתו אחריות הנזיקין, שניתן לעגנה. במסגרת עוולת הרשלנות (שם, 235, 236) משמע, כאשר הסעד הזמני הושג בזדון ונגרם נזק, קמה אחריות בנזיקין... שהרי אם יוכח, כי בהשיגו סעד זמני התנהג המבקש בחוסר סבירות או בזדון, תקום האחריות הנזכרת בנזיקין, אם היא קיימת, ותיתווסף לנפגע עילת תביעה.
...
כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה, גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו.'
(ע"א 732/80 מיכאל ארנס ואח' נ' "בית אל זכרון יעקב", פ"ד לח(2), 645 (1984))
דעתו של כב' השופט מ' חשין בספר דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית אף היא נוטה להכללת מעשה מכוון, מעשה בזדון, בעוולת הרשלנות אף כי אינה קובעת דעה נחרצת בעניין זה.
(י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך), 88, ואילך)
דעה דומה הובעה על-ידי ד"ר אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן במאמרם "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" שם גרסו כי למושג רשלנות בעילת תביעה בנזיקין משמעות רחבה יותר מזו שבלשון היום יום. עוולת הרשלנות אוצרת אף מעשה זדוני ומכוון. משמעותה "התנהגות הנופלת מסטנדרט מסויים שנקבע בדין. המבחן הוא אובייקטיבי ועובדתי בלבד. בית-המשפט מודד את התנהגות הנתבע על-פי אמת-מידה אובייקטיבית המכונה, בדרך-כלל, קנה המידה של "האדם הסביר".
התנהגות שאינה תואמת את קנה המידה האובייקטיבי מהווה רשלנות, ואחת היא אם המניע להתנהגות זו הוא רצון מכוון, אי אכפתיות או חוסר תשומת-לב.
(ד"ר אמנון רובינשטיין דניאל פרידמן "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא (התשכ"ה), 61, 66, 67)
בדעה דומה מחזיקה פרופ' נילי כהן כי:
'עוולת הרשלנות משמשת במשפט הישראלי כלי קיבול לאחריות בשל גרם נזק מכוון שאינו נתפס ברשתן של העוולות הספציפיות.'
(נילי כהן "נזקי שביתה, הרשלנות הזדונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה" עיוני משפט יד(1), 76, 173, 177, 185)
ואכן, בפסק-הדין ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק, נקבע כי אכן אף התנהגות מכוונת תילכד ברשתה של עוולת הרשלנות.
(ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק, פ"ד מא(3), 169 (1987); כך גם ב- ע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עופרה גלעד, פ"ד נג(3), 529 (1999))
אמנם הדברים נאמרו בעניין אשם תורם אולם במסגרת שאלת התרשלות ונקבע שם כי 'כבר נקבע באופן עקרוני כי המושג "התרשלות" כולל גם מעשים מכוונים'.
בדיון בשאלת קיום עוולה באשר לבעל המסרב לתת גט לאשתו - סרבן גט - המעגנה, הביעו המלומדים ד"ר רונן פרי ו- ד"ר יחיאל קפלן דעתם כי ניתן להיזקק לעוולת הרשלנות בתביעת פיצוי של האישה כנגד בעלה סרבן הגט המעגנה, הגם שהרשלנות תהיה רשלנות זדונית, שהרי סרבן הגט פועל מתוך כוונה וזדון, בסירובו למתן הגט.
(ד"ר יחיאל קפלן, ד"ר רונן פרי "על אחריותם בנזיקין של סרבני גט" עיוני משפט כ 795)
כך גם בתביעת פיצויים שהוגשה על-ידי ילדים כנגד אביהם אשר גרם להם נזקים נפשיים חמורים כתוצאה מזניחתו אותם, בדחייתו אותם ובהפקירו אותם, נמצא כי:
'המחדלים של האב עולים כדי התנהגות בלתי-סבירה בלשון ההמעטה. העובדה כי האב חדל מלדאוג לילדים מתוך כוונה אינה גורעת מן האפשרות כי נתקיים יסוד ההתרשלות. כי ההתרשלות במובנה הטכני, יכולה לכלול גם מעשים ומחדלים מכוונים, משום שהמבחן לקיום ההתרשלות הוא הסבירות של ההתנהגות והצפיות של הנזק.'
(ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5), 69 (1998))
סיכומו של דבר, עוולת הרשלנות מתיישבת אף עם מעשים מכוונים או זדוניים.
יודגש כי בהצעת חוק דיני ממונות מוצע כי רשלנות תכלול מעשה מכוון וכלשון ההצעה:

'461. רשלנות
(א) רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות העניין חובה שלא להתרשל.
(ב) התרשלות היא מעשה לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין.'
הנתבע שיקר לתובעת גרם לה להאמין כי בנישואיה עמו תקים חיי זוגיות ומשפחה.
הנתבע הפר בקיצוניות קוד של התנהגות סבירה כלפי התובעת.
בהתנהגותו האמורה פגע בכבודה של התובעת אשר באה עם הנתבע לחופה ולטקס הנישואין ברוב פאר והדר, אשר ציפתה לנישואין טובים, כן פגע באוטונומיה של התובעת לנהל חייה כרצונה, לבחור אדם אשר יקים עמה חיי זוגיות ומשפחה. עקב המרמה בה נקט סיכל ציפיה זו וגרם לה להינשא לו בניגוד לרצונה האמיתי ולציפיותיה, עקב התרמית וההיצג השקרי גרם לה לפגיעה נפשית עצב ואכזבה.
התנהגותו המעוולת גרמה לתובעת לשינוי במעמדה - בסטטוס שלה מרווקה לגרושה, מצב העלול לגרום לה נזק עתידי אם תרצה להינשא לכהן, וכן תפחית סיכוייה להינשא כגרושה ולא כרווקה.
יחסי ארוס וארוסה איש ואישה הינם מעצם טיבם וטבעם יחסי קרבה מיוחדים, בעצם קרבה מיוחדת זו מתקיים היסוד הנדרש לקיום עוולת הרשלנות והוא האחריות המושגית.
בין התובעת לנתבע התקיימו "יחסי שכנות" בהיותה חברתו טרם הנישואין בהציעו לה להינשא לו ובנישואיו עמה. יחסים אלה הינם מיוחדים באינטימיות שלהם, בקרבה המיוחדת, בפגיעותם בהתחייבות של כל צד כלפי משנהו, במחוייבות של כל צד להתנהג כלפי משנהו בכבוד ובהגינות.
לא בכדי נאמר באשר לאדם כלפי אשתו - ויהא מכבדה יותר מגופו.
יחסים אלה מהווים את היסוד הנדרש לקיום עוולת הרשלנות והוא חובת הזהירות הקונקרטית.
אין ספק כי כל אדם סביר היה צופה כי התנהגות כפי שנהג בה הנתבע תגרום לנזק ולפגיעה בחברתו טרום הנישואין ואשתו לאחר הנישואין - קרי התובעת.
השאלה מי הוא השכן שכלפיו אתה חב חובת זהירות נחתכת לפי מבחן הציפיות, אותה אנו קובעים בדרך של איזון בין מטרות לבין אמצעים (השופט שמגר ב- ע"א 343/74 גרינברג נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1), 141 (1975)), כבר קודם לכן נפסק כי לא תמיד ניתן למצוא תשובה מלאה במבחן הציפיות, ולפיכך שומה על הפרשן להדגיש את היסוד החברתי והמוסרי של העניין העומד לדיון (השופט ויתקון ז"ל ב- ע"א 360/59 היועץ המשפטי לממשלה נ' ברקוביץ, פ"ד י' 206 (1960)), שומה על בית-המשפט לאזן בין אינטרסים הראויים להגנה, ובכך יש לבית-המשפט תפקיד נורמטיבי ויוצר (השופט ברק ב- ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 769 (1980)).
בבוא בית-המשפט לקבוע מסמרות לעניין קביעת קיומה של חבות בעוולת הרשלנות, אין הוא פועל בדרך שרירותית אלא מאזן בין אינטרסים שונים. אין להתעלם מכך שאי-הטלת חובות על נתבע מהווה קביעה של נורמה משפטית לא פחות מהטלת חבות עליו:
((1984) Snith. Liability in negligence בעמ' 4; ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' אדם ציזיק ז"ל, פ"ד מא(3), 169 (1987))
אין גם ספק כי כל אדם סביר היה צופה כי התנהגותו של הנתבע כמתואר תגרום לפגיעה בכבוד פגיעה בציפיות ולנזק רגשי.
בכך התקיים התנאי הנדרש לקיום עוולת הרשלנות והוא הקשר הסיבתי בין המעשה הרשלני אף המעשה המכוון ולבין הנזק שנגרם.
סיכומו של דבר, נוכח הרחבת עוולת הרשלנות, בכך שניתן לכלל בה אף מעשה "מכוון" ו"בזדון" ומילויים של יתר יסודות עוולת הרשלנות, המסקנה היא כי הנתבע הינו מעוול בעוולת הרשלנות, וזאת במובחן ובנוסף על היותו מעוול בעוולת התרמית, ובנוסף להפרת חובת "תום-הלב, והתנהגות בדרך המקובלת", המוטלת עליו מכח החיוב החוזי, ובמסגרת ההתנהלות בביצוע פעולות משפטיות.
הנזק
נזק על-פי פקודת הנזיקין (נוסח חדש) הינו – 'אובדן חיים, אובדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב או חיסור מהם, וכל אובדן וחיסור כיוצאים באלה'.
בעבר נזק נפשי ללא פגיעה ממשית בגוף לא הוכר כנזק המביא לפיצוי.
(ת"א (ת"א) 269/56 נדיר נ' כהנוביץ, פ"מ יג 95; ע"א 4/57 נדיר נ' כהנוביץ, פ"ד יא 1464 (1957); ע"א 294/54 שטרן נ' שמיר, פ"ד יב 421 (1958))
מצב זה שונה והיום לא רק פגיעה בגופו של אדם, אלא אף פגיעה ברווחתו הוכרה כנזק בן פיצוי בניגוד לסברה שהייתה קיימת בעבר כאמור, כי בהיעדר פגיעה בגופו של נפגע אין חוסר נוחות גרידא מהווה עילה לפסיקת פיצויים.
(ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985); ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"א(3), 757 (1987))
לא היה מקום על-כן מבחינת היקפו של המושג "נזק" שלא לכלול בחובו שלילת נוחיות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיזי.
(ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, הנ"ל)
במסגרת הגדרה זו (הגדרת "נזק" - נ.מ.), ניתנה הגנה לאינטרסים בלתי-מוחשיים רבים. כך ניתן פיצוי בגין נזק לא רכושי, למשל, כאב וסבל - הכרוך בנזק גוף שנגרם לניזוק. נוכח רוחבה הניכר של הגדרה זו, נפסק כי פגיעה בנוחות גופנית, סבל ופחד, גם אם אין להם כל ביטוי פיזי, וגם אם אין להם מתלווים לפגיעה פיזית כלשהי, עשויים להוות נזק בר-פיצוי בנזיקין. (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון (להלן: "עניין גורדון"), 139). על-פי גישה זו, מגנה פקודת הנזיקין (נוסח חדש) גם ... 'על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו' (שם, 141). לפיכך נקבע כי למי שהוטרד כתוצאה מהליך פלילי אשר נבע כתוצאה מנקיטה רשלנית של הליך פלילי מוטעה כנגדו, עומדת זכות לפיצוי בגין פגיעה זו כלפי הרשות התובעת (שם).
בשורה של פסקי-דין שניתנו לאחר אותה פרשה, הלכו בתי-המשפט בדרך דומה ופסקו פיצויים בגין פגיעות באינטרסים לא מוחשיים של תובעים בנזיקין. כך נקבע כי הנזק המוראלי ועוגמת הנפש שנגרמו לבעל זכות יוצרים עקב הפרת זכותו, הינו נזק בר-פיצוי (ראו פסק-דינו של המשנה לנשיא השופט ש' לוין ב- ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מט(1), 419, 432 (1992)). כך נפסק גם לגבי הפגיעה בכבודו ובחירותו של אדם, הטבועה בעצם אשפוזו בכפייה ושלא כדין בבית חולים לחולי נפש (פסק-דינה של השופטת נתניהו ב- ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל (להלן: "עניין כרמלי") הנ"ל, 772). באופן דומה, נקבע כי הסבל שנגרם לאישה הטבוע בעצם העובדה שבעלה גירש אותה בעל כורחה, מהווה נזק בר-פיצוי (ראו פסק-דינו של השופט גולדברג ב- ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה, תק-על 95(1), 1218 (1995), בפסקה 9 לפסק-הדין).
הוא הדין בפגיעה בכבודו של אדם וברגשותיו, אשר מהווים ראש נזק עיקרי בעוולת התקיפה ובעוולה של כליאת שווא (ראו (89) H. MCGREGOR1026, 1024 ON DAMAGES AT PP.
אני סבור על רקע זה, כי יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר-פיצוי בדיני הנזיקין, הפגיעה שלא כדין ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי-כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם (הדגש שלי - נ.מ.) והיא נכנסת לגדר הגדרת "נזק" האמורה. זאת בין שנראה בה משום פגיעה ב"נוחותו" של אדם ובין שנראה בה משום "אבדן או חיסור כיוצאים באלה", כלשון הגדרת נזק בסעיף 2 לפקודה. אכן עמדנו על מרכזיותה של הזכות לאוטונומיה בעיצוב זהותו וגורלו של האדם בחברה בה אנו חיים. ראינו את חשיבותה של זכות זו ליכולתו לחיות כפרט חושב ועצמאי. מתבקשת המסקנה כי זכות זו היא חלק חיוני, בלתי-נפרד, באינטרס של אדם 'בנפשו, בנוחותו ובאושרו (עניין גורדון הנ"ל, 142) אשר הפגיעה בו עשויה לזכותו בפיצויי נזיקין ...'
(ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, תק-על 99(3), 574, 579 (1999); ראה גם ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' תופיק, פ"ד נז(4), 673 (1999))
אין ספק כי לתובעת נגרם נזק רגשי כבד ומעיק, פגיעה בחירותה בהיכנסה לחיי נישואין בהם לא חפצה באבדה את יכולת הבחירה כתוצאה מהסתרת המידע בדבר היעדר יכולתו של הנתבע לקיים יחסי אישות, כן נפגעה התובעת במעמדה בהופכה "לגרושה".
כאמור, הנתבע הפר את חוזה הנישואין ואת התחייבויותיו כבן זוג, הנתבע פעל בחוסר תום-לב ושלא בדרך המקובלת, הנתבע ביצע עוולת תרמית, הנתבע ביצע עוולת רשלנות.
עצם העמדת התובעת בסיטואציה כמפורט לעיל מביאה כשלעצמה נזק, אף מבלי צורך להביא ראיות לקיומו.
(ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה (29.3.95), הנ"ל)
עצם הפרת חובת תום-הלב, ופעולה בדרך שאיננה מקובלת מהווה נסיבה לקביעת פיצוי בגין הפרת החיוב החוזי.
אכן, מקובל על הכל כי חובת תום-הלב אינה מטילה חובה מוסרית בלבד. זוהי חובה משפטית, אשר "סנקציה" בצידה. כך סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי הצד המפר: 'הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום-לב - חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה…'. (ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289 (2002); וראה גם ע"א 434/07 אריק פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על 2009(2), 3574 (2009)).
הנזק הנפשי ורגשי שנגרם לתובעת איננו פחות והוא אף חמור יותר מהנזק הנפשי שנגרם כתוצאה מהוצאת לשון הרע אשר מבצעה יכול שיחוייב בפיצוי של עד 100,000 ש"ח, בנסיבות בהן הייתה כוונה לפגוע - אף בלא הוכחת נזק.
כאנאלוגיה ניתן להשתמש בהכוונה זו בעניננו.
כאמור, הנזק שנגרם לתובעת גדול רב חמור ופוגע מזה שנגרם בגין לשון הרע. התובעת לא רק נפגעה נפשית כי אם גם מבחינת הסטטוס - המעמד האישי אשר נזקיו עתידיים, והושמה לניצול וללעג על-ידי הנתבע. הנתבע השתמש בה ללא רצונה ופגע בזכות הבחירה העצמית שלה ובחופש שלה לנהל חייה כרצונה.
משכך את הפיצוי בגין הנזק הנפשי והפגיעה בסטטוס רגשי יש להעמיד על לא פחות מ- 100,000 ₪ (סכום הפיצוי הסופי נקבע להלן).
אשר לנזק הממוני הנתבע חלק באופן סתמי על הסכום הנתבע.
כמצויין לעיל, הוכח כי הוצאו 18,000 ₪. משכך בסכום זה יחוייב הנתבע.
יש לציין כי לבית-המשפט סמכות לפסוק פיצויים עונשיים אם ראה שנסיבות המקרה מצדיקות זאת.
הטעם העומד ביסוד הפיצויים העונשיים הוא עונשי והרתעתי.
קרי - פיצויים שעל המזיק לשלם לניזוק בסכום שאינו משקף הערכה של הנזק שגרם המזיק לניזוק על-ידי עוולה, אלא בא להעניש את המזיק על התנהגותו המזיקה ובכך לבטא סלידה ממנה.
(י' אנגלרד, א' ברק ו- מ' חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה 1976), 579)
וזאת באותם מקרים אשר בהם התנהגות המזיק היא חמורה במיוחד או שיש עמה פגיעה בזכויות חוקתיות.
אפשרות נוספת העומדת לרשות בית-המשפט היא קביעת פיצויים מוגברים, המביאים גם הם בחשבון את חומרת התנהגותו של המזיק אך נבדלים מהפיצויים העונשיים בכך שהם מבטאים:
'הערכה כנה של הנזק שנגרם (לניזוק) כאשר נזק זה הוגבר על-ידי התנהגותו הבלתי-ראויה של המזיק.' (י' אנגלדר, א' ברק ו- מ' חשין, שם, 579).
הפיצויים המוגברים נפסקים כשמדובר בנזק שאינו רכושי כגון פגיעה בשם טוב או ברגשות, בסוג זה של פיצויים יש להביא בחשבון את ההתנהגות הזדונית של המזיק וביטויים בהם השתמש. אף כאן יש להתחשב בחומרת התנהגותו של המזיק כדי להגדיל את סכום הפיצוי.
(ע"א 802/87 נוף נ' אבנרי, פ"ד מה(2), 494, 489 (19991); תמ"ש 18551/00 ק.ס. נ' ק.מ., תק-מש 2004(2), 279, 300 (2004))
ובעניין זה יושם דגש על חוצפתו של הנתבע לטעון בכתבי הטענות בהכחשתו את עובדות התביעה כי התובעת דרשה ממנו קיום יחסי מין בתדירות גבוהה בה לא עמד, מספר פעמים ביום ואף הייתה מתקשרת למקום עבודתו בדרישה שיגיע לביתם על-מנת לקיים יחסי מין זאת בעוד הנתבע הודה למעשה בחקירתו כי איננו מסוגל לקיים יחסי מין כלל.
בהתחשב באמור אני קובעת כי סכום הפיצוי הלא ממוני יעמוד על 120,000 ₪ נושאי הפרשי הצמדה וריבית עד לתשלום בפועל.
סיכומו של דבר, הנתבע ישלם לתובעת סכום של 120,000 ₪, ובנוסף 30,000 ₪, הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום בפועל."