סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• סעיף 53 לחוק החוזים
• סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות)
• קיזוז חיוב שטרי בין צדדים והאם טענת הקיזוז יכולה לשמש הגנה מפני חוב שטרי
• זכות הקיזוז - רשות מקומית
• זכות הקיזוז של עורך-דין
• תחום יחסי העבודה - זכות הקיזוז של מעביד
• טענת הקיזוז בחוק הגנת הדייר
• הפעלת זכות הקיזוז במקרה של פשיטת רגל או חברה חדלת-פרעון
• זכות הקיזוז של הבנקים
• קיזוז בענייני משפחה
• טענת קיזוז במסגרת טענת "פרעתי"
• טענת קיזוז בסדר דין מקוצר
• הלכות בתי-משפט

הלכות בתי-משפט

1. פרשנות המונח עסקה אחת.
בעניין סעיף 53 לחוק החוזים וסעיף 20
לחוק החוזים (תרופות) נקבע כי אין להתייחס
לשני סעיפים אלו כאילו קיימת סתירה בניהם
אלא יכולים הם לדור בכפיפה אחת

ב-ע"א 377/82134 נפסק מפי כב' השופט ג' בך:

"1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 26.4.81, שניתן ב-ע"א 964/81 (השופטת ח' אבנור, כתוארה אז). בפסק-הדין הנ"ל נתקבל ערעור המשיבה על החלטת רשמת בית-המשפט (השופטת ר' שטרנברג-אליעז) מיום 22.11.81 ב-המ' 1797/81, לפיה הותר למערערת להתגונן כנגד תביעה שהוגשה נגדה ב-ת"א 1757/81.

תמצית העובדות

2. והרי העובדות הדרושות לענייננו: התעשיה האווירית לישראל בע"מ (להלן: המערערת) התקשרה בחודש אפריל שנת 1979 בהסכם עם משרד הביטחון, בו התחייבה להקים מערכת התראה בבקעת הירדן. לצורך ביצוע עבודה זו התקשרה המערערת בהסכמים עם מספר קבלני-משנה, לרבות החברה המשיבה. האחרונה התחייבה, במסמך שנקרא "הזמנה 707/83165", להקים חלק ממערכת ההתראה, וסיימה עבודה זו ביולי 1980.

במהלך ביצוע עבודות הקמת המערכת נוצר צורך בהקמת גדר בחלקים ממערכת ההתראה שנסחפו בשטפונות. לשם כך פנתה המערערת במכרז אל קבלני-המשנה השונים שעסקו בהקמת מערכת ההתראה (ושהמשיבה היא כאמור אחת מהם), והזמינה הצעותיהם לביצוע העבודה. המשיבה לא נענתה להזמנת הצעות זו (לביצוע העבודה), אך הציעה למערערת לספק לה את העמודים הדרושים להקמת הגדר. ואכן בחודש יולי 1980 סיפקה המשיבה למערערת 149 צינורות להקמת העמודים האמורים.

המערערת לא שילמה למשיבה את התמורה בעד העמודים שקיבלה, ולכן הגישה המשיבה תביעה נגדה, בסדר דין מקוצר, כשעילת התביעה - התמורה בעד עמודי הגדר הנ"ל. המערערת ביקשה רשות להתגונן, וטענתה העיקרית היתה טענת קיזוז, לפיה המשיבה לא קיימה התחייבויות שנטלה על עצמה בהסכם הראשון ("הזמנה 707/83165"), ובכך גרמה נזקים למערערת. כן ציינה המערערת, כי שלחה למשיבה הודעת קיזוז עם פירוט הנזקים. יצויין, כי על-פי הפסיקה שהשתרשה בבית-משפט זה אין מניעה להעלאת טענת הקיזוז גם במסגרת הפרוצידורה של סדר דין מקוצר (ראה ע"א 544/81, 604 קיהל נ' סוכנות מכוניות לים התיכון, פ"ד לו(3) 518, ע"א 82/81 דו-עץ נ' וייסנברג, פ"ד לז(2) 355 ו-ע"א 579/85, ב"ש 288/86, 322 אריאן נ' בל"ל, פ"ד מ(2) 765).

בהחלטה הנ"ל מיום 22.11.81 נענתה רשמת בית-המשפט המחוזי לבקשת הרשות להתגונן. המשיבה ערערה על החלטה זו, והשופטת ח' אבנור קיבלה, כאמור, את הערעור, וביטלה את הרשות להתגונן. על פסק-דין זה של השופטת קמא הוגש הערעור שלפנינו.
לצידו של ערעור זה ערעור שכנגד, בו טוענת המשיבה כי שכר-הטרחה שנפסק לה בפסק-הדין הנ"ל פחות בהרבה מזה הקבוע בכללי התעריף המינימנלי של לשכת עורכי-הדין.

3. נקודה מרכזית שהועלתה בערכאות הראשונות והמועלית בפנינו היא שאלת היחס בין סעיפי חוק שונים בהם קבועות הוראות מהותיות של קיזוז. לצורך העניין שלפנינו עלינו לתת את דעתנו לשלושה סעיפי חוק, שאביאם כלשונם:

א. סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)):

'חובות שהצדדים חבים זה לזה על-פי חוק זה ניתנים לקיזוז.'

ב. סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים (חלק כללי)):

'חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים.'

ג. סעיף 32 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר):

'חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב עסקת מכר אחת ניתנים לקיזוז.'

כפי שמציינת השופטת בפסק-הדין נושא ערעור זה, הרי שבדיון הראשון, שנערך בפני הרשמת, 'שני הצדדים בטיעוניהם, ואף הרשמת, יצאו מנקודת ראות שהנדון הוא שתי עסקאות שונות'. לאור טענת המערערת כי זכותה לקזז את החובות הנובעים מעסקות אלה מוקנית בסעיף 20 לחוק החוזים (תרופות), עמדה הרשמת על הקושי ביישוב סעיף זה עם סעיף 53(א) לחוק החוזים (חוק כללי). על-פי סעיף 53(א) הנ"ל, אפשרי קיזוז בין חיובים הנובעים מעסקות שונות רק כשמדובר בחיובים קצובים, בעוד שבסעיף 20 הנ"ל אין הגבלה כזו. יצויין, כי אין חולק שבענייננו אין המדובר בשני חיובים קצובים (שכן תביעתה של המערערת כנגד המשיבה לתשלום פיצוי אינה מתייחסת לסכום קצוב), ומכאן ששאלת היחס בין שני הסעיפים הנ"ל טעונה הכרעה. הרשמת המלומדת נמנעה מלהכריע בסוגיה זו, והעניקה למערערת רשות להתגונן.

כאמור, ערערה המשיבה על החלטה זו בפני בית-המשפט המחוזי. כפי שמציינת השופטת אבנור בפסק-דינה:

'בפני עורר בא-כוח המשיבה (קרי המערערת בפנינו - ג' ב') את הטענה כי היות הנידון הסכמים שונים אינו פוגם במסקנה כי הנדון הוא "עסקה אחת".'

יודגש, כי אם מדובר בעסקה אחת, הרי לא מתעוררת בענייננו שאלת היחס בין סעיף 20 לסעיף 53(א) הנ"ל, שכן על-פי כל אחד משני הסעיפים ניתן לקזז חיובים הנובעים מאותה עסקה אף אם הם בלתי-קצובים.

אולם בטרם דנה בשאלה אם המדובר בתביעות המתייחסות לעסקה אחת או הנובעות מעסקאות שונות, ובשאלת היחס בין שני הסעיפים 20 ו-53(א) הנ"ל, הביעה השופטת את הדעה כי פתרון השאלה שבפנינו מצוי דווקא בסעיף 32 לחוק המכר. לדבריה 'ההסכם הראשון היה הסכם להקמת גדר וכו'. העסקה השניה היא עסקת מכר גרידא. הוזמנו עמודים וסופקו', ובהתייחסה לסעיף 32 לחוק המכר גורסת היא כי 'הנובע מסעיף זה הוא שבעסקת מכר אין זכות לקיזוז לגבי תביעות הנובעות מהסכמים אחרים'.

למרות מסקנתה זו דנה השופטת גם בשאלת היחס בין הסעיפים האחרים הנ"ל, והביעה דעתה כי לאור סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) אין סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות) מאפשר קיזוז חיובים בלתי-קצובים שמקורם בעסקות שונות.

אשר לשאלה האם מדובר בענייננו בעסקה אחת או בעסקות שונות, גרסה השופטת, כי בשתי עסקות שונות עסקינן, ולפיכך, ולאור פרשנותה לסעיפים 20 ו-53(א) הנ"ל, הגיעה, גם בדרך זו, למסקנה שאין לתת למערערת רשות להתגונן.

ערעור המערערת מופנה כנגד כל הקביעות הנ"ל של השופטת קמא, והיא מבקשת מבית-משפט זה לבטל את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, להחזיר על כנה את החלטת הרשמת של בית-המשפט קמא, ולהעניק לה רשות להתגונן כנגד כל סכום התביעה.

נדון עתה בכל הנקודות המשפטיות, אשר ההחלטה בהן נחוצה לצורך מתן ההכרעה בערעור זה.

משמעות סעיף 32 לחוק המכר

4. השופטת קמא גרסה כאמור, כי מכיוון שמדובר בענייננו בשתי עסקות נפרדות שאחת מהן עסקת מכר היא, חל סעיף 32 לחוק המכר, לפיו 'חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב עסקת מכר אחת ניתנים לקיזוז'. לשיטתה מכלל ההן שבסעיף זה עלינו לשמוע גם לאו, ולפיכך לא ניתן לקזז את החוב מהעסקה הראשונה - להקמת הגדר - שאינה עסקת מכר, מהחוב מהעסקה השניה - שהינה עסקת מכר. בלשון השופטת:

'הנובע מסעיף זה (סעיף 32 לחוק המכר - ג' ב') הוא שבעסקת מכר אין זכות לקיזוז לגבי תביעות הנובעות מהסכמים אחרים.'
הנמקה זו של השופטת המלומדת אינה מקובלת עלי. אמנם, כפי שציין המלומד צלטנר בפירושו לחוק המכר (פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, האוניברסיטה העברית), עמ' 140):

'חוק המכר יוצר זכות קיזוז המוגבלת לחובות שהצדדים חבים זה לזה בשל עסקת מכר אחת, אך לא בשל סידרת עסקאות כאלה.'

קל וחומר שאינה קיימת על-פי חוק זה זכות קיזוז בין חוב שנבע מעסקת מכר לבין חוב שמקורו בעסקה מסוג אחר. אולם "הן" זה של המחוקק אינו מלמד על "לאו", ואכן בסעיף 20 לחוק החוזים (תרופות), ומאוחר יותר, בסעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) העניק המחוקק זכות קיזוז רחבה יותר, המתייחסת גם למקרה של חיובים הנובעים מעסקות מסוגים שונים. חוק המכר דן בעסקות מכר בלבד, וסעיף 32 לחוק זה בא להעניק זכות קיזוז לגבי עסקת מכר, ולא לשלול זכויות קיזוז הקיימות מכוח חוקים אחרים. אין צורך להיזקק כאן לכלל הפרשני לפיו חוקים מאוחרים (חוק החוזים (תרופות) וחוק החוזים (חלק כללי)) גוברים על חוק מוקדם (חוק המכר), שכן חוק המכר כלל לא שולל קיזוז על-פי חוקים אחרים.

לסיכום נקודה זו: אין לדעתי בסעיף 32 לחוק המכר כדי לשלול אפשרות של קיזוז על-פי חוקי החוזים הכלליים גם כשהמדובר בעסקות שונות אשר אחת מהן הינה עסקת מכר.

היחס בין סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות) לבין סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי)

5. כאמור, טוענת המערערת לזכות קיזוז על-פי סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות), לפיו 'חובות שהצדדים חבים זה לזה לפי חוק זה ניתנים לקיזוז'.
בסעיף זה אין הגבלות ביחס למקור החובות ולהיותם קצובים. הבעיה מתעוררת נוכח סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), לפיו כשמקור החיובים הוא בעסקות שונות, על החיובים להיות קצובים על-מנת שתצמח זכות הקיזוז.

שאלה זו של היחס בין הוראות הקיזוז השונות גררה כתיבה לא מעטה של המלומדים, והובעו בעניין זה דעות שונות. הועלו מספר סברות, כגון זו שחוק החוזים (חלק כללי) עדיף הוא באשר הינו מאוחר ביחס לחוק החוזים (תרופות). נסיונות לראות באחד משני חוקים אלה חוק מיוחד ביחס למשנהו, נסיונות כשלים הם לדעתי, שכן שני החוקים כלליים הם, ואין לדעתי מנוס מלקראם יחד, תוך מתן פרשנות שתתיישב, במידת האפשר, עם שניהם.

המלומד צלטנר גרס, כי בעקבות חקיקת חוק החוזים (חלק כללי) נותרה להוראת הקיזוז שבחוק החוזים (תרופות) משמעות מעשית רק במקרים יוצאי-דופן (ראה עמ' 167 לספרו הנ"ל), והמלומד ידין אף הרחיק לכת, בהביעו את הדעה כי מרגע חקיקת חוק החוזים (חלק כללי) הפך סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות) למיותר (ראה א' ידין פירוש לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 בעריכת ג' טדסקי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, האוניברסיטה העברית), עמ' 166).

6. יהא המצב בעניין זה אשר יהא, אין לדעתי להתייחס אל סעיפים אלה כאילו קיימת סתירה ביניהם, אלא יכולים הם לדור בכפיפה אחת.

סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות) קובע את הנורמה הכללית, לפיה ניתנים חובות מגובשים שהצדדים חייבים זה לזה לקיזוז, ואילו סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע סייגים מסויימים ביחס לקיזוזם של חיובים כספיים שהצדדים חבים זה לזה.

באשר להבדל בין "חוב" המוזכר בסעיף 20 הנ"ל ובין "חיוב", בו מדובר בסעיף 53(א) הנ"ל, ראויים לציטוט דבריו של השופט ח' כהן (כתוארו אז) ב-ע"א 664/76 רמט בע"מ נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ, פ"ד לב(1) 188, 193-192, לאמור:

'...כל חוב נובע מחיוב, אך לא כל חיוב מוליד חוב. חוב הוא תוצאה מחיוב, וחיוב הוא מקור חוב. החיוב הוא OBLIGATIO, ואילו החיוב הוא DEBITUM.

דעתי כדעת השופטת קמא, שבשום מקרה לא ניתן להתעלם מהוראות סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) ויש להחילן על כל החיובים הנכנסים לתחומו של סעיף זה, ואין בהוראות סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות) כדי למנוע החלה זו.

ואכן, בהתחשב באמור בסעיף 53(א) הנ"ל, ניתן הקיזוז המבוקש להתבצע רק אם כל החיובים נבעו מעסקה אחת, או אם המדובר בחובות קצובים.

מאחר שראינו, כי תנאי אחרון זה אינו מתמלא במקרה זה, היינו אין המדובר בשני חובות קצובים, משמע שהנקודה המכרעת בערעור זה מתמקדת בשאלה, אם היתה כאן עסקה אחת, או שמא נבעו החיובים מעסקאות שונות.

מספר העסקות

7. כאמור מצינו, כי התשובה לשאלה האם יש לראות את החוזה המתייחס לעמודים שסיפקה המשיבה למערערת כחלק מאותה עסקה אשר במסגרתה הקימה המשיבה חלק ממערכת ההתראה (עסקה שסוכמה במסמך שנקרא "הזמנה 707/83165") או כעסקה נפרדת, היא אשר תקבע מבחינה משפטית את גורלו של ערעור זה.
אקדים לדיון מספר הערות:

א. מן הראוי לציין, שנוכח העובדה, כי ההחלטות בערכאות הקודמות ניתנו אך ורק על-סמך תצהירים בכתב שהגישו הצדדים, אין כל יתרון לערכאות אלה על פנינו גם באשר לממצאים העובדתיים.

ב. שותף אני לדעת המערערת, כי לא מספר ההסכמים הוא הקובע אם המדובר בעסקה אחת או בעסקאות שונות. גם הסכמים אחדים יכולים להוות עסקה אחת.

הכל תלוי בתוכן ההסכמים.

ג. המונח "עסקה" פורש בספרו של צלטנר דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תל-אביב, תשל"ד) כ-'מצב עובדתי-מסחרי היכול לשמש יסוד לצמיחת עילות וטענות משפטיות', והגדרה זו מקובלת עלי.

8. לאחר עיון בכל החומר ובחינת הסוגיה המשפטית, שותף אני למסקנתן של הרשמת והשופטת בבית-המשפט קמא, לפיה מדובר כאן בעסקות נפרדות.

כפי שהוזכר לעיל הדגישה השופטת אבנור בהתייחסה לדיון בפני הרשמת, כי 'שני הצדדים בטיעוניהם, ואף הרשמת יצאו מנקודת ראות שהנדון הוא שתי עסקאות שונות'.

כמו-כן עמדה השופטת על כך, כי:

'באופן ענייני אין קשר בין הזמנת הקמת הגדרות שנסתיימה ובין הזמנת עמודים שנעשתה לאחר-מכן... ההסכם הראשון היה הסכם להקמת גדר וכו'. העסקה השניה היא עסקת מכר גרידא. הוזמנו עמודים וסופקו... ביצוע העבודות הקודמות הסתיים, הנתבעת ידעה כי יש לה תביעות נזק לגבי התובעת. למרות כך הזמינה אצלה עמודים. שתקה עד אשר קבלה את משלוח העמודים ואז שלחה הודעת קיזוז.'

9. לנימוקיה אלו של השופטת קמא אוסיף נימוק נוסף, כבד משקל בעיני. כעולה מתצהיר שהגישה המערערת עצמה, המערערת 'פנתה אל קבלני-המשנה אשר ביצעו עבודות הקמת מערכת ההתראה בשטח ובקשה מהם הצעות מחיר'. דובר למעשה במכרז, שהוגבל אמנם לקבלני-המשנה עימם כבר עבדה המערערת, אולם עדיין מכרז הוא. המערערת לא פנתה אל המשיבה בלבד, ועובדה זו מחלישה מאוד את הקשר - לו טוענת המערערת - בין ההסכם הראשון לשני. ודוק: כשם שזכתה המשיבה באותו מכרז, עשויה היתה חברה אחרת מבין קבלני-המשנה לזכות בו, ואזי כלל לא היתה המשיבה מספקת למערערת עמודים. העסקה הראשונה - להקמת חלק ממערכת ההתראה - כבר הושלמה, ולא היה כל קשר הכרחי בינה לבין העסקה של מכר העמודים שבאה מאוחר יותר.

10. נוכח הקביעה לעיל, לפיה נבעו החובות הנדונים בערעור זה מעסקאות שונות, ובהתחשב בהוראות סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), מתבקשת, איפוא, המסקנה, כי למערערת אין זכות לקיזוז בין שני החיובים.

לפיכך צדקה השופטת המחוזית בסרבה לתת למערערת רשות להתגונן.

הערעור שכנגד (בעניין שכר-הטרחה)

11. טוענת המשיבה, כי שכר-הטרחה שנפסק לה בפסק-הדין שניתן בבית-המשפט המחוזי בערעור על החלטת הרשמת - בסך 3,600 שקלים ישנים (שנפסקו באפריל 1982) - נופל בהרבה מזה הקבוע בכללי התעריף המינימלי של לשכת עורכי-הדין. אילו היה זה הערעור היחיד, לא הייתי נוטה להתערב בקביעה של הערכאה קמא בעניין זה. אך מכיוון שמדובר בערעור שכנגד, ומכיוון שנראה כי צודקת המשיבה (המערערת שכנגד) בטענתה, הרי הייתי מציע שנקבל את הערעור שכנגד במובן זה, שנתחשב בסכום ההוצאות הנמוך שנפסק למשיבה בערכאה הקודמת בעת קביעת גובה שכר-הטרחה בקשר לדיון בערעור שבפנינו.

התוצאה

12. אשר-על-כן נראה לי כי מן הדין לדחות את ערעורה של המערערת, לקבל את ערעורה הנגדי של המשיבה ולהטיל על המערערת לשלם למשיבה שכר-טרחה בסך 6,000 ש"ח, כאשר הסכום יישא ריבית והצמדה כחוק מיום מתן פסק-דין זה ועד לתשלומו המלא בפועל.

השופט א' חלימה: אני מסכים."

נפסק מפי כב' השופט א' ברק:

"מסכים אני עם פסק-דינו של חברי, השופט בך. כמוהו, אף אני סבור, כי החיובים שהצדדים חבים זה לזה בערעור שלפנינו אינם מעסקה אחת, ועל-כן ניתן לקזזם רק אם הם קצובים. מכיוון שאחד החיובים אינו קצוב, אין מקום לקיזוז.

בעניין אחרון זה ברצוני להעיר מספר הערות.

א. עמדתו של המשפט הישראלי, בטרם באה לעולם החקיקה האזרחית החדשה, היתה כי:

'בהיעדר חוק או פקודה, ובאין הסכם לכך, שנעשה בין הצדדים במפורש או מכללא... אין להכשיר בישראל את ההגנה הטכנית מהסוג של קיזוז.' (השופט אגרנט ב-ע"א 217/55 קניגסהופר נ' ליגה להטבת השמיעה, פ"ד יא 171)

משבאה החקיקה האזרחית החדשה, נוצר הצורך - בשל הרקע הנורמטיבי האמור - לקבוע בכל חוק וחוק הוראה מיוחדת לעניין קיזוז. כך הוחק סעיף 13 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; סעיף 10 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967; סעיפים 26 ו-36 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; סעיף 25 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971; סעיף 9(ה) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971. ניסוחם של סעיפי הקיזוז בחוקים השונים היה בעיקרו דומה. נקבע כי חובות שהחוק מטיל ניתנים לקיזוז. בכך נקבע דין חדש, בעל אופי מהותי, אשר מספק את הנושה ומביא בגדרו לפקיעת החיוב (ראה טדסקי "על מהותו של קיום החיוב" משפטים טו (1985), 21).

ב. ב-1973 נפל דבר. הוחק חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. נקבע בו הסדר כולל באשר לקיזוז. על-פי הסדר זה:

'חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים.' (סעיף 53)

מעתה ואילך, שוב אין צורך לקבוע הוראות קיזוז בחוקים חדשים. די בהוראה הכללית שבחוק החוזים, הקובעת את זכות הקיזוז ואת דרכי הגשמתה. אכן, משהוחק חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 וחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 לא נכללו בהם כל הוראה בדבר קיזוז. לא היה צורך בכך, שכן ההוראות בדבר קיזוז הכלולות בחוק החוזים (חלק כללי), חלות גם לעניין חוקים אלה. במקום שאין תחולה ישירה להוראה זו, ניתן להחילה אם בדרך של היקש (מכוח חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980), ואם בהחלה עקיפה מכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים (ראה זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי), 1987), 650)).

ג. על רקע זה קמה ועומדת השאלה, מה דין ההוראות בעניין קיזוז המצויות בחוקים שהוחקו עד לחקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי)? כמובן, עד כמה שההוראות שבהן חופפות את ההוראה שבחוק החוזים (חלק כללי), אין לשאלה חשיבות מעשית. אך עד כמה שיש באחד מה שאין בשני, עשויה השאלה להיות בעלת חשיבות. כך, למשל, חוק החוזים (חלק כללי) קובע, כי הקיזוז אינו פועל מאליו (כפי שהדבר בדין הצרפתי סעיף 1290 לקוד סיביל). הקיזוז הינו פעולה משפטית חד-צדדית (טדסקי "על מהותו של קיום החיוב" משפטים טו 21, 29 (1985)). לשם שכלולה של פעולה משפטית זו דרושה הודעה (כפי הדבר במשפט הגרמני: סעיפים 387עד 396 ל-ב.ג.ב. לסקירה השוואתית, ראה סבט "דיני קיזוז במשפט המשווה" הפרקליט טו 351 (תשי"ט)). האם דרישה זו תופסת גם לעניין הקיזוז לפי החוקים השונים שהוחקו לפני חוק החוזים (חלק כללי), כגון הקיזוז לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה השופט ח' כהן פסק (ב-ע"א 664/76 רמט בע"מ נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ, פ"ד לב(1) 188, 194) כי:

'שומעים אנו מכלל הן את הלאו: בקיזוז לפי סעיף 53(א) לחוק החוזים חייב אתה ליתן הודעה, ואילו לפי הוראות הקיזוז האחרות אין אתה חייב ליתן הודעה תחילה.'

דעתו של השופט יצחק כהן באותו פסק-דין היתה שונה. על-פי גישתו:

'אמנם המחוקק לא אמר במפורש שהודעה כזו נחוצה, אך מכיוון שהוא דיבר על חובות אשר 'ניתנים לקיזוז', משתמע מכאן, כפי שכתב פרופ' ידין בפירושו לחוק התרורפות (בעמ' 137-136), כי הקיזוז 'אינו מתבצע מאיליו מרגע שהצדדים חבים זה לזה חובות לפי חוק זה, אלא רק כשצד רוצה להיזקק לתרופה זו מודיע על כך לצד השני'. לדעה זו הסכים בית-משפט זה ב-ע"א 82/75 כתריאל לשוביץ חברה לבניין בע"מ נ' פייבל פרבמן בע"מ, פ"ד כט(2) 660, ואין אני רואה סיבה להסתייג ממנה.'

לדעתו של השופט יצחק כהן אני מסכים (ראה גם לרנר "קיזוז נגד נמחה" משפטים ו' (1985), 81, 84). ניתן לבסס גישתי זו בשתי דרכים: האחת, מכוח פירוש "פנימי" של הוראת הקיזוז הספציפית. על פיה, חובות מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) "ניתנים לקיזוז". ביטוי זה מצביע על צורך בפעולת קיזוז ועל שלילתו של הקיזוז האוטומטי. אך טבעי הוא, כי פעולת הקיזוז, תעשה בדרך הודעה. זה היה קו מחשבתו של השופט יצחק כהן ב-ע"א 664/76 הנ"ל; השניה, בדרך של החלת הוראות חוק החוזים (חלק כללי). על-פי גישה "חיצונית" זו, אין למצוא את התשובה לשאלות בדבר דרך הקיזוז, פועלו ותוצאותיו, בחוקים הספציפיים, אלא בחוק החוזים (חלק כללי). החוקים הספציפיים קובעים אך את זכות הקיזוז עצמה. ההסדרים הנוספים המתבקשים לעניין הקיזוז, אין לחפשם בדרך הפירוש "הפנימי" בחקיקה הספציפית, אלא יש להפעילם מכוח הוראותיו של חוק החוזים (חלק כללי) (ראה ת"א (ת"א) פיוניר קונקריט בע"מ נ' רמט בע"מ, פ"מ לז(א) 251, 262, השופט ש' לוין).

חוק החוזים קובע כי יש ליתן "הודעה של צד אחד למשנהו". על הודעה זו יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי) בדבר הודעות. פתרון זה, נראה לי כמתבקש ממבנה החקיקה האזרחית החדשה. הוא גם נראה לי כרצוי לגופו, שכן הוא מעניק שליטה לצדדים על חובותיהם וזכויותיהם (ראה לרנר, שם, וכן פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית החדשה, 173 (תשמ"ד). שיטה דומה קיימת, למשל, לגבי זכות העיכבון. החוקים הספציפיים קובעים את קיומה של זכות העיכבון (ראה, למשל, סעיף 12 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; סעיף 9 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967); סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974; סעיף 88 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961; סעיף 8(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979; סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). אין בחוקים אלה הסדר של דיני העיכבון. אלה מצויים בסעיף 11 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971. על-כן, כאשר מתעוררת שאלה באשר למהות זכות העיכבון, היקפה והסדריה, יש למצוא תשובה זו בחוק המיטלטלין.

ד. שאלה דומה, בדבר היחס בין דיני הקיזוז בחקיקה הספציפית לבין דין הקיזוז בחוק החוזים (חלק כללי), מתעוררת לעניין אותם מצבים שאינם נופלים לגדר הוראת הקיזוז בחקיקה הספציפית, אך הנופלים לגדר הוראת הקיזוז בחוק החוזים (חלק כללי). איזו הוראה תחול? טול, למשל, את הוראת חוק המכר, התשכ"ח-1968, לפיה:

'חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב עסקת מכר אחת ניתנים לקיזוז.' (סעיף 32)

האם משמעות הדבר, כי חובות שהצדדים חבים זה לזה מתוך עסקאות מכר שונות, אינם ניתנים לקיזוז, או שמא ניתן לקזזם על-פי חוק החוזים (חלק כללי)? בעיה דומה מתעוררת בחוקים האחרים הקובעים הוראות קיזוז, וביחסם לחוק החוזים (חלק כללי). כמו חברי, השופט בך, אף אני סבור, כי מלשון "ההן" של חוק המכר אין ללמוד "לאו" על עניינים שאינם כלולים בו. המחוקק הסדיר בחקיקה הספציפית גזרה צרה, והשאיר את הפתרון המלא להוראות חוק החוזים (חלק כללי).

ה. על רקע זה, מתעוררת השאלה הניצבת לפנינו בערעור זה: חוק החוזים (תרופות) קובע כי:

'חובות שהצדדים חבים זה לזה על-פי חוק זה ניתנים לקיזוז.'

אין ההוראה מבחינה בין חוב קצוב לבין חוב שאינו קצוב. לעומת זאת, חוק החוזים (חלק כללי), מבחין בין שני אלה, וקובע כי מקום שהחיובים אינם קצובים, אין לקזזם, אלא אם הם נובעים מתוך עסקה אחת. מה דין חובות שהצדדים חבים זה לזה לפי חוק התרופות, והם אינם קצובים ואינם נובעים מעסקה אחת? הניתן לקזזם אם לאו? לדעתי, הפתרון המתבקש הוא, שהקיזוז לא יתאפשר, כאמור בחוק החוזים (חלק כללי). פתרון זה נגזר מגישתי, לפיה ההוראות הקבועות בחוקים הספציפיים לא באו אלא להכיר בזכות קיזוז סטטוטורית, כפי שהדבר נדרש על רקע הדין הקודם. הם לא נועדו לקבוע מסגרת כוללת של דיני קיזוז. זו נקבעה בחוק החוזים (חלק כללי), ויש לנהוג על פיה. מבחינה מהותית, "אין עוד צורך" בהוראות הקבועות בחוקים הספציפיים בעניין קיזוז (ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה, 166 (תשל"ה)) והן הפכו למיותרות (זמיר, שם, עמ' 65). עם זאת, אין אני גורס את בטלותן של ההוראות, שכן אין סתירה ביניהן לבין הוראות חוק החוזים (חלק כללי) בענייני קיזוז. ההוראות הספציפיות עומדות בעינן, והריהן קובעות את העיקרון הכללי, אשר עידונו, שכלולו וקביעת היקפו, נקבע בחוק החוזים (חלק כללי).

מטעמים אלה מצטרף אני לדעת חברי, השופט בך.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ג' בך."



2. "עסקה אחת" הוגדרה כ-"עסקה מסחרית
העומדת בפני עצמה, הניתנת לניתוק מסחרי
מעסקה אחרת שבין אותם צדדים,
גם אם קיימת מסגרת עסקית רחבה יותר ביניהם"

ב-ע"א 725/87135 נפסק מפי כב' השופט א' גולדברג:

"1. המשיבה, שהיא חברה לייצור שמני מאכל, סיפקה שמנים למערערת, ולצורך הדיון בערעור זה אניח (אם כי עובדה זו שנויה במחלוקת) כי האחרונה שימשה כסוכנת של המשיבה לשיווק השמן באיזור חיפה והקריות.

המשיבה תבעה את המערערת בסדר דין מקוצר בשל חובה של המערערת לה, עבור השמן שסיפקה ותמורתו לא שולמה, ואשר הסתכם בסך 127,513.83 ש"ח.

2. המערערת ביקשה כי תינתן לה רשות להתגונן כנגד התובענה. בבקשתה לא התכחשה המערערת לחוב, וכל טענתה היתה כי זכותה לקזזו כנגד סכומים שהמשיבה חייבת לה בשל הפרת הסכם הסוכנות. על-פי הנטען מתבטאת ההפרה בכך שהמשיבה הפסיקה לספק לה סחורה; חזרה בה מהסכמתה כי המערערת תעביר את הזכות לסוכנות לאחר; וכן פנתה לסוכנים ומפיצים אחרים. בכך גרמה לה את הנזקים הבאים:

'א. נזק שנגרם למוניטין המבקשת. סכום של 90,000 ש"ח.

ב. נזק שנגרם עקב הפסד שהיה למבקשת בגין תשלום אפשרי על העברת הזכות (פרסום המבקשת שהעתקו רצ"ב דן בהצעה 65,000 דולר) 104,000 ש"ח.

ג. הפסד מניעת רווח מהמבקשת של שנתיים ימים ו/או לחילופין למשך תקופת ההודעה על הפסקת הסוכנות. לוטה(!) פירוט רואה-חשבון על ההפסד 168,000 ש"ח.

ד. הוצאות והפסדים אחרים עקב שיתוק המבקשת ואי-יכולתה להמשיך לעסוק בעסקים אחרים 60,000 ש"ח.

סך הכל 422,000 ש"ח.'

3. בית-המשפט קמא דחה את בקשתה של המערערת, משני טעמים. טעם אחד - דיוני, וטעם שני - שבדין המהותי. הטעם הדיוני הוא כי המערערת לא נתכבדה ונכנסה לפרטי הגנתה, וכל סכומי הנזק שנקבה בבקשתה נטענו "על דרך הסתם". הטעם השני לדחיית הבקשה היה כי אין העובדות שנטענו מקימות זכות לקיזוז, ו-'לכל היותר המדובר בענייננו בעילה עם בכלל קימת כזאת שמקנה... זכות בתביעה שכנגד, והרי ההלכה קובעת כי בגין תביעה שכנגד לא תינתן רשות להתגונן'.

4. דין ערעור זה להידחות משני טעמיו של בית-המשפט קמא.

גם אם לגבי פריט הנזק הנוגע ל-"מניעת רווח", ניתן היה בשלב הדיון למתן רשות להתגונן, להסתפק בדו"ח של רואה-חשבון, שהוכן עבור המערערת, לא כן לגבי יתר פרטי הנזק, שלגביהם אין כל פרוט עובדתי או חשבוני. אכן, גם לגבי הפגיעה במוניטין היה בידי המערערת להסתמך על חוות-דעתו של מומחה לדבר, המפרטת את מערכת הנתונים ודרך חישובו של הנזק. אולם זאת לא עשתה המערערת. כל שיכול היה לומר המצהיר מטעמה בחקירתו הנגדית, היה כי הסכום נקבע 'בהתיעצות עם מנהל חשבונות ועורך-דין'. בכך לא יצאה המערערת ידי חובת הפירוט כשהמצהיר עצמו לא ידע לומר כיצד הגיעו יועציו לסכום זה דווקא. אין צריך לומר כי לגבי ההפסד הנתבע עבור אי-העברת הזכות לסוכנות, אין בפירסום שעשתה המבקשת עצמה (בו נקבה בסכום הנדרש על ידה עבור העברת הזכות), כדי להוות פירוט ההפסד, ובצדק ציין השופט המלומד כי אינו יודע 'מאין נלקח הסך כי הרי באותה מידה היה ניתן לכתוב 110 ש"ח'. ואילו לגבי 'הוצאות והפסדים אחרים עקב שיתוק המבקשת', לא בא בבקשה כל רמז כיצד הגיעה המערערת לסכום שציינה.

צדק, על-כן, בית-המשפט קמא כשדחה את הבקשה בשל היעדר פירוט מדוייק לטענת הקיזוז. ההלכה עליה חזר בית-משפט זה, היא:

'מול תביעה בסדר דין מקוצר ניתן להעלות טענת קיזוז, אולם במה דברים אמורים: טענת הקיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה ואף להציג במדוייק את מערכת הנתונים, אשר עליהם היא מבוססת.' (ע"א 579/85 אריאן נ' בל"ל, פ"ד מ(2) 765, 768)

4. מכאן לטעם השני לדחיית הבקשה, הנוגע להיעדר זכות הקיזוז.

בסיכומיו טוען בא-כוח המערערת כי עניין לנו ב-"עסקה אחת", ולפיכך זכאית המערערת לקזז את נזקיה מן הסכום הנתבע ממנה, גם אם אינם חיובים קצובים. זאת על-פי הוראות סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. ומכל מקום זכאית היא, לפי טענתו, לקיזוז על-פי סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, בו 'לא נדרש התנאי של "עסקה אחת" לצורך קיזוז של חובות בלתי-קצובים'.

כפי שכבר פורש ב-ע"א 377/82 התעשיה האווירית לישראל נ' צור גת חברה לפיתוח ולגידור בע"מ, פ"ד מב(2) 725), יכולים שני הסעיפים הנ"ל לדור בכפיפה אחת, ואין סתירה ביניהם. העולה מהלכה זו כי חובות שהצדדים חבים זה לזה לפי חוק החוזים (תרופות), והם אינם קצובים ואינם נובעים מעסקה אחת - לא ניתנים לקיזוז.

השאלה היא, על-כן, אם יש לראות את החיובים, שאינם קצובים, אותם מבקשת המערערת לקזז, כנובעים מעסקה אחת.

ב-ע"א 377/82 הנ"ל (בעמ' 732) מובאים בהסכמה, דבריו של ז' צלטנר בספרו דיני חוזים של מדינת ישראל (עמ' 169), כי המונח "עסקה" הינו 'מצב עובדתי-מסחרי היכול לשמש יסוד לצמיחת עילות וטענות משפטיות'. מן הראוי להוסיף את שנאמר שם בספר כי הדיבור "עסקה" 'אינו מתייחס למושג משפטי, דוגמת הביטוי "עילה"... יש, איפוא, להבחין בין עסקה ועילה, ונראה שהמחוקק רצה להגביל את אפשרות הקיזוז'.

פירוש זה ל-"עסקה" מביאנו לפירושה של "עסקה אחת". זו תהא, על-כן, עסקה מסחרית העומדת בפני עצמה, הניתנת לניתוק מסחרי מעסקה אחרת שבין אותם צדדים, גם אם קיימת מסגרת עסקית רחבה יותר ביניהם.

בעניין דנא קיים "הסכם מסגרת" כללי בין הצדדים על היות המערערת סוכנת לשיווק מוצריה של המשיבה. במסגרת זו סיפקה מידי פעם המשיבה למערערת מתוצרתה. כל משלוח סחורה אשר כזה הינו עסקת מכר עצמאית בין הצדדים, הניתנת לניתוק, מן הבחינה העסקית, מהסכם הסוכנות, ואין המדובר 'בעסקה שפוצלה למשלוחי סחורה שונים' (ראה ע"א 82/81 דו-עץ בע"מ נ' ישעיהו וייסנברג, פ"ד לז(2) 355, 358.

לפיכך הייתי דוחה הערעור ומחייב את המערערת בשכר-טרחת עורך-דין בסך 5,000 ש"ח, בצרוף ריבית והצמדה.
הנשיא מ' שמגר: אני מסכים.

השופט י' מלץ: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גולדברג."


3. פרשנות המונח "עסקה אחת"

ב-רע"א 6250/98136 נפסק מפי כב' השופט א' ברק:

"הניתן להעלות טענה של קיזוז בין צדדים קרובים לשטר, ואם כן, באלו נסיבות - זו השאלה הניצבת בפנינו בערעור זה.

העובדות

1. המערערת (להלן: נורדלנד) היא חברה גרמנית, המספקת נייר מתוצרתה.

המשיבה מס' 1 (להלן: מפעלי יצור) זקוקה לנייר לצרכיה. בין השתיים התקיימו קשרי מסחר. במסגרתם סיפקה נורדלנד כמויות שונות של נייר למפעלי יצור. המסחר בין הצדדים התנהל באופן שוטף, במסגרת תנאים שנקבעו מדי פעם בעל-פה. מפעלי יצור היתה שולחת הזמנה לנורדלנד. בהזמנה צויינה כמות הנייר הנדרשת ומחירו. לסכום זה היה מתווסף הפרש על-פי מחירון של חברת מפעלי נייר אמריקאים ישראלים שיווק (1992) בע"מ. התשלום היה נעשה באופן שוטף, במסגרת היחסים השוטפים, בלא שיעשה תמיד איזון בין כמות הנייר שסופקה למחיר שיש לשלם עבורו. להבטחת התשלומים עשתה מפעל יצור שטרי חוב לפקודת נורדלנד, ומסרה אותם לה. במהלך יחסי המסחר שבין הצדדים, סירבה מפעלי יצור לשלם עבור משלוחי נייר שקיבלה. לטענתה, הפרה בעבר נורדלנד את התחייבותה לספק 66 טונות של נייר. משסירבה מפעלי יצור לשלם עבור הנייר שסופק לה, הגישה נורדלנד להוצאה לפועל שני שטרי חוב שעשתה מפעלי יצור לפקודתה. מפעלי יצור הגישה התנגדות לביצוע השטרות. ההתנגדות לשטר אחד נידונה בפני השופט שטרסמן (המ' 128990/96). ההתנגדות לשטר שני נידונה בפני השופטת רונן (המ' 128973/96). בשתי ההתדיינויות העלתה מפעלי יצור את הטענה הבאה: במסגרת ההתחשבנות השוטפת שבין הצדדים היא שילמה עבור שישים ושש טונות הנייר, חרף העובדה שהיא לא קיבלה אותם. הפרת התחייבותה זו של נורדלנד גרמה למפעלי יצור נזקים שונים, אותם היא תובעת בנפרד (בבית-משפט השלום בירושלים). בגדרי ההתנגדות לביצוע שטרי החוב היא מבקשת לקזז את מחיר שישים ושש טונות גלילי הנייר שלא סופקו לה.

ההחלטות

2. בתי-משפט השלום דחו את התנגדותה של מפעלי יצור. שני השופטים נתנו אותה הנמקה עצמה. נקבע, כי החיוב הכספי של מפעלי יצור על-פי שטרי החוב וחובה הכספי של נורדלנד בגין אי-אספקת הנייר בעבר, אינם מעסקה אחת. על-כן, ניתן לקזזם רק אם הם חיובים קצובים. חיובה של נורדלנד אינו קצוב, ועל-כן לא ניתן לקיזוז.

3. הערעור לבית-המשפט המחוזי נתקבל. נקבע (מפי השופט גלין) כי עקרונית ניתן לקזז כנגד חיוב שטרי. בית-המשפט השאיר בצריך עיון את השאלה אם החיובים של הצדדים הם מאותה עסקה. אפילו אינם מאותה עסקה, הם ניתנים לקיזוז, שכן הם חיובים קצובים. חיובה של נורדלנד הוא קצוב, שכן ניתן להגיע אליו בחשבון אריטמטי פשוט (כמות הנייר כפול מחיר המחירון לטון).

כנגד פסק-דין זה נתבקשה, וניתנה, רשות ערעור.

עיקרי השאלות

4. שלוש שאלות הועמדו להכרעתנו: האחת, האם ניתן, ככלל, לעורר טענת קיזוז כנגד חבות על-פי שטר; השניה, האם החיובים על-פי השטרות והחיוב על-פי העסקה לאספקת גלילי הנייר הם חיובים "מתוך עסקה אחת"; השלישית, האם החיוב של נורדלנד הוא קצוב. נבחן שאלות אלה בנפרד.

האם ניתן לעורר טענת קיזוז כנגד חבות על-פי שטר?

5. על-פי המשפט המקובל "נוסח ישראל" אין להעלות טענת קיזוז (דיוני) אלא-אם-כן קיימת הוראת חוק המכירה בכך, או קיים הסכם בין הצדדים, לפיו הם הכירו בכך (ראו ע"א 217/55 קניגסהופר נ' ליגה להטבת השמיעה, תל-אביב, פ"ד יא 171). פקודת השטרות (נוסח חדש) לא כוללת הוראה המכירה בטענת קיזוז.

מכיוון שכך, בהיעדר הסכם בין הצדדים, לא ניתן היה להעלות טענת קיזוז כנגד חיוב על-פי שטר (ראו ע"א 192/63 כדורי נ' הלר, פ"ד יח(1) 144, 162; ע"א 418/59 החברה הלונדונית הא"י בע"מ נ' שינדל, פ"ד יד 775, 777; המ' 134/65 ארגת חברה לתעשיות בע"מ נ' דונסקי, פ"ד יט(3) 324, 328). בכל אלה חל שינוי מהותי עם חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). סעיף 53(א) לחוק החוזים קובע:

'חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו, והוא הדין בחיובים כספיים, שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים.'

השינוי הוא כפול: ראשית, נקבעה הוראת חוק המכירה בקיזוז. אין זו הכרה חלקית לעניין חוק זה או אחר. זהו 'הסדר כולל באשר לקיזוז' (ע"א 377/82 התעשיה האווירית לישראל בע"מ נ' צור גת חברה לפיתוח ולגידור בע"מ, פ"ד מב(2) 725, 734 (להלן: פרשת צור גת)). ממילא עולה השאלה, האם הקיזוז "הכולל" שבסעיף 53(א) לחוק החוזים חל גם לעניין חיובים שטריים? שנית, חל שינוי מהותי באופיו של הקיזוז. אין הוא עוד קיזוז דיוני. הוא קיזוז מהותי. הוא מהווה דרך לפירעון חוב. האם סוג זה של קיזוז חל בגין חיוב שטרי? הניתן לפרוע חיוב שטרי בדרך של קיזוז? האם זהו פירעון כשורה העומד גם כנגד אוחז כשורה?

6. שאלות אלה אינן פשוטות כלל ועיקר. הן התעוררו מספר פעמים בבית-המשפט העליון. הן הושארו בצריך עיון (ראו ע"א 143/78 בנק הפועלים בע"מ, סניף כפר שמריהו נ' רם, פ"ד לג(1) 288, 290; ע"א 645/81 תעשיות הצפון בע"מ נ' ש' פרידמן ושות' (1975) בע"מ, פ"ד לו(3) 757, 760; ע"א 82/81 דו-עץ בע"מ נ' וייסנברג (בפשיטת רגל), פ"ד לז(2) 355, 359). עם זאת נקבע, אגב אורחא, כי גם אם ניתן להעלות טענת קיזוז כנגד שטר, הרי זה רק אם החוב המקזז הוא קצוב (ראו ר"ע 22/85 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' סלון אמפיסל בע"מ, פ"ד לט(2) 565 (להלן: פרשת אלקטרוניקה בינלאומית); ע"א 721/82 ידע גליל נ' Co. Ltd. Japan Onda Machinery Trading, פ"ד לט(4) 720, 725; ע"א 826/88 אל-על אגודה שיתופית חקלאית ברמות השבים בע"מ נ' קרן החקלאות השיתופית בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(2) 254, 247 (להלן: פרשת אל-על); ע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע "מ, פ"ד מח(4) 498, 516; ע"א 366/89 פיין אלומיניום בע"מ נ' די מטל א.ג., חברה זרה, פ"ד מה(5) 850, 855 (להלן: פרשת פיין אלומיניום)). אין להתפלא, כי על רקע זה הובעו דעות נוגדות בבית-המשפט המחוזי. בפרשה אחת נפסק (מפי הנשיא התורן ח' אבנור) כי חיוב שטרי אינו ניתן לקיזוז (ראו ת"א (ת"א) 1303/81 Onda נ' גליל, פ"מ מג(ב) 230). בפרשה אחרת נפסק (מפי השופטת ר' שטרנברג-אליעז) כי חיוב שטרי ניתן לקיזוז (ת"א (ת"א) 1424/80 Compari International נ' "גים" - יבוא מוצרי ספורט, פ"מ מא(ב) 397). גם באקדמיה חלוקות הדעות: כנגד הקיזוז עומד מאמרו מאיר העיניים של רוזן-צבי "טענת קיזוז נגד זכות שטרית" עיוני משפט ז 1979), 653); בעד הקיזוז עומד ספרו היפה של ש' לרנר דיני שטרות (1999), 340). גם במשפט המשווה חלוקות הדעות.

המשפט הקונטיננטלי מכיר בקיום חיוב שטרי בדרך של קיזוז (ראו, Baumbach/Hefermehl, Wechsel and Scheckgesetz 49 (19ed., 1995)).

במשפט האנגלו-סכסי, חלוקות הדעות. המשפט האנגלי אינו מכיר בכך (ראו Jersey) Knit Ltd. V. Kammgarn Spinnerei G.m.b.H., [1977] 1W.L.R. Nova Chalmers and Guest, Bills of Exchange Cheques and Promissory ;713Notes 228 (14 th. Ed., 1991)).

המשפט האמריקאי מכיר באפשרות לקזז, על-פי הדין הכללי, חיוב שטרי (ראו סעיף (3) a) 3-305 ל) Uniform Commercial Code החדש)). הוא הדין בדרום אפריקה (ראו Walker v. Syfret 1911 A.D. 141; F. Malan, Bills of Exchange, Cheques and promissory Notes in South African Law 251 (1983)).

מה הדין בישראל?

7. השאלה הינה, איפוא, אם ניתן להעלות טענה של קיזוז ("מהותי") כנגד חבות על-פי שטר? לכאורה התשובה היא בחיוב. סעיף 53(א) לחוק החוזים מאפשר קיזוז של חיובים כספיים. "חיוב כספי" הוא חוב גברא (in personam) הקיים במסגרת קשר שבין נושה וחייב, על פיו על החייב לשלם לנושה סכום כסף.

חיוב כספי יכול שינבע מחוזה, ממעשה נזיקין, מעשיית עושר ולא במשפט, מהוראת דין או מכל מקור אחר ליצירת חיוב (ראו מ' מאוטנר קיזוז, דיני חיובים - חלק כללי (בעריכת ד' פרידמן, 1994), 493, וכן and International Set-Off 462 (1989) P. Wood, English) חיוב שטרי יוצר חוב כספי. מקורו הוא באופי החוזי של השטר (ראו א' ברק מהותו של שטר 30 (תשל"ה)). מכיוון שכך, חלה הוראת הקיזוז מקום שחיוב כספי אחד או אף שני החיובים הכספיים מקורם בשטר.

8. מדוע, איפוא, קיימת דעה נוגדת, המבקשת למנוע תחולת הקיזוז כנגד חיוב שטרי? עמדה נוגדת זו מבססת עצמה על שלושה טיעונים: הטיעון הראשון מדגיש את אופיו הסחיר של החיוב השטרי. סחרות זו תפגע אם ניתן יהא לקזז חיוב כספי (קצוב או בלתי-קצוב) כנגד חיוב שטרי, שכן הדבר יסרבל התביעה השטרית; הטיעון השני מדגיש את אופיו העצמאי של החיוב השטרי. החיוב השטרי ועסקת היסוד לעולם אינם "עסקה אחת"; הטיעון השלישי מבוסס על היקש מדיני השטרות עצמם. על פיהם, כשלון תמורה חלקי אינו הגנה בין צדדים קרובים אלא-אם-כן כשלון התמורה הוא קצוב. אם כך בכשלון תמורה חלקי, כך גם צריך להיות הדין בקיזוז. המשקל המצטבר של טיעונים אלה מוביל למסקנה, כי אין להעלות טענת קיזוז כנגד חיוב שטרי (ראה רוזן-צבי, שם, וכן פרשת אלקטרוניקה בינלאומית, בעמ' 567).

9. טיעונים אלה, אף אם נקבלם, אין בכוחם לשלול מכל וכל את תחולת דיני הקיזוז כנגד חיוב שטרי. על-פי טיעונים אלה עצמם, ניתן יהיה לקזז בין צדדים קרובים, כנגד חיוב שטרי של האחד חיוב כספי לסכום קצוב של השני.

קיזוז כזה אינו מותנה על-פי הדין הכללי בכך ששני החיובים המקוזזים יהיו מעסקה אחת. קיזוז כזה אינו פוגע בסחרות השטר יותר מהאפשרות להעלות, בין צדדים קרובים, טענה של כשלון תמורה חלקי. אכן, על-פי הגיונם של הטיעונים, במקום שאפשר להעלות כשלון תמורה חלקי - כלומר, כאשר הכשלון הוא בסכום קצוב - ניתן יהא להעלות טענת קיזוז בסכום קצוב. אכן, הפסיקה הישראלית - אשר השאירה את שאלת הקיזוז בשטרות פתוחה - היתה נכונה לקבוע כי אם החיוב הכספי המקוזז כנגד החיוב השטרי הוא חיוב קצוב, הקיזוז אפשרי (ראו פרשת פיין אלומיניום, עמ' 855). תפישה זו ניתן לבסס על אחת משתי הקונסטרוקציות הבאות: האחת, כי הקיזוז אינו אפשרי כנגד החיוב השטרי, אך הוא אפשרי כנגד עסקת היסוד. עם פירעון עסקת היסוד נשאר החיוב השטרי ללא תמורה, דבר המהווה הגנה טובה כלפי צד קרוב (ראו רוזן-צבי, שם, וכן פרשת אל-על, בעמ' 254). הקונסטרוקציה השניה מבוססת על כך, כי הקיזוז אפשרי גם כנגד חיוב שטרי. עם זאת, החיוב השטרי ועסקת היסוד לעולם אינם מעסקה אחת, ועל-כן, על-פי הוראת סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), נדרש תמיד שהחוב הכספי יהא קצוב (פרשת אלקטרוניקה בינלאומית).

10. האם אמנם חיוב שטרי, בתור שכזה, אינו ניתן לקיזוז? האם עלינו ליצור קונסטרוקציה חדשה, שאינה מבוססת על היעדר תמורה (שהרי מראש התמורה התקיימה) או על כשלון תמורה (שהרי התמורה לא נכשלה) אלא על מושג חדש של אי-תמורה (בדיעבד)? לדעתי, התשובה הינה, כי חיוב שטרי, ככל חיוב כספי - ובוודאי כחיוב כספי שמקורו בחוזה - ניתן לקיזוז, ויחולו עליו דיני הקיזוז הרגילים. כך הדבר בכל הנוגע לקיזוז בין צדדים קרובים. קיזוז בין צדדים רחוקים מעורר בעיות נוספות, שאין לנו צורך להכריע בהן במסגרת ערעור זה. נתמקד, איפוא, בצדדים קרובים.

11. נקודת המוצא מצויה בהוראת חוק החוזים (חלק כללי). זהו החלק הכללי של דיני החיובים (ראו סעיף 61(ב) לחוק). חוק החוזים (חלק כללי) קובע כי חיובים כספיים ניתנים, בתנאים מסויימים, לקיזוז. חיוב שטרי הוא חיוב כספי, ולכן לכאורה אף הוא ניתן לקיזוז. "הנטל" מוטל על הטוען כי החיוב השטרי אינו ניתן לקיזוז. ב-"נטל" זה לא עומדים הטוענים כך. הטענה הראשונה כנגד קיזוז החיוב השטרי יוצאת מאופיו הסחיר של החיוב השטרי.

אין דבר באופיו של החיוב השטרי כחיוב סחיר, המונע תחולת דיני הקיזוז עליו. אמת, השטר הוא בעל אופי משולש. הוא חיוב, הוא חפץ, הוא מסמך סחיר (ראו ברק, שם, עמ' 23). כחיוב, חלים על השטר דיני החיובים. אלה קובעים, בין השאר, את הכשרות ליצירתו של חיוב שטרי (סעיף 21(ב) לפקודת השטרות); אלה שולטים על הפגמים ביצירתו (טעות, הטעיה, עושק); אלה קובעים את הפרתו; אלה קובעים את פקיעתו. קשר זה בין החיוב השטרי לדיני החוזים אינו פוגם באופי החפצי או הסחיר של השטר. קשר זה אך מבטא את מורכבותו של השטר.

במסגרת "הקשר" החוזי, אין כל מניעה כי על החיוב השטרי יחולו גם דיני הקיזוז. כותב בריטון (Britton):

'The right of set-off, of counterclaim and recoupment are invoked by defendants when sued as parties to bills and notes. When such an action is between the original parties to the bill or note sued on, the local law fixes the conditions and the limits within which the cross-action is maintainable. There is nothing in the N.I.L. Negotiable Instrument Law] which affects the same. In this respect] the problem of set-off, of counterclaim and of recoupment, as they affect the plaintiff's right of recovery on the negotiable instrument, is solved in the same way as is the problem of what constitutes consideration, breach of contract, fraud, duress, etc., when interposed as defenses to an action brought on the istrument by the party with whom the defendant dealt. That is, the question is settled by the law outside the law of negotiable paper' (W. Britton Bills and Notes 449 (2nd. Ed., (1961).

הקיזוז, על-פי חוק החוזים (חלק כללי) הוא קיזוז של עזרה עצמית (ראו ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(3) 58, 66; ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177, 198 (להלן: פרשת בנק לאומי)).

הוא מהווה דרך של פירעון חוב. אכן, דרכי הפירעון של חוב הקבועות בדין הכללי, חלות גם ביחסים בין צדדים קרובים, בפירעון חוב שטרי. לעיתים חוזרת פקודת השטרות על הדין הכללי (כגון פירעון השטר (סעיף 60 לפקודת השטרות); מיזוג (סעיף 61 לפקודת השטרות)). לעיתים מוסיפה הפקודה דרכי פקיעה נוספות, המתבקשות מאופיו של השטר כמסמך סחיר וכחפץ (כגון ביטול השטר (סעיף 63 לפקודת השטרות); שינוי השטר (סעיף 64 לפקודת השטרות)). בהיעדר הוראות (מפורשות או משתמעות) בפקודת השטרות, אך טבעי הוא, כי בין צדדים קרובים, יחולו לעניין פירעון החיוב השטרי אותם דינים החלים לעניין פירעון חיוב חוזי בדרך-כלל. בהיות הקיזוז דרך של פירעון השטר, אין כל סיבה, הקשורה בסחרותו של המסמך, שלא להחיל פירעון בדרך של קיזוז על פירעון חיוב שטרי. אכן, זהו הדין בגרמניה (סעיף 387 ל-ב.ג.ב.) ובצרפת (סעיף 1289 לקוד נפוליון). בשתי שיטות אלה הקיזוז (compensation; Aufrechnung) מהווה דרך לפירעון חוב כספי; בשתי מדינות אלה מוכר הקיזוז (המעוגן בדין האזרחי הכללי) כנגד חיוב שטרי (המעוגן בקודקס המסחרי) (ראו באומבק והפרמן, שם, וכן Lescot et Roblot, Les Effets de commerce 58 (vol. 2, 1953)). 12. כאן המקום להדגיש כי ההלכה האנגלית, השוללת העלאתה של טענת קיזוז כנגד חיוב שטרי אפילו בין צדדים קרובים, מקורה באופי הדיוני של הקיזוז באנגליה. אין הוא מהווה פירעון השטר; אין הוא נוגע לחיוב השטרי; הוא מהווה טענת הגנה אישית; הוא נוגע לזהותו של הנושה (ראו מאוטנר, שם, עמ' 466). על רקע מסגרת נורמטיבית זו ניתן היה לפתח דין המאפשר לבית-המשפט לשלול הגנה "חיצונית" זו כנגד חיוב שטרי. אין בכך כדי להצדיק את הגישה האנגלית. נמתחה עליה ביקורת קשה (ראו Crawford and Falconbridge, Banking and Bills of Exchange, 1870 (Vol. th ed., 1986); Geva, "Equities As To Liability On Bills And Notes8 ,2 Of A Holder Not In Due Course", 5 Cam. Bus. L. Rev. 53 (1980): Rights). עם זאת, יש בכך כדי ליתן הסבר חלקי לדין זה.

13. הטענה השניה - עליה מתבססת הגישה השוללת תחולת הקיזוז כנגד חיוב שטרי - נגזרת מאופיו העצמאי של החיוב השטרי. על-פי הטענה, החיוב השטרי הוא "עסקה" בפני עצמה, ועל-כן לעולם לא ניתן לראות בחיוב השטרי ובעסקת היסוד "עסקה אחת". מכיוון שכך לא ניתן לקזז כנגד חיוב שטרי חיוב כספי שאינו קצוב (ראו פרשת אלקטרוניקה בינלאומית, 567). גישה זו אין לקבלה (ראו לרנר, שם, עמ' 346). הדיבור "עסקה אחת" בסעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) בא לתאר 'מצב עובדתי-מסחרי היכול לשמש יסוד לצמיחת עילות וטענות משפטיות' (השופט בך בפרשת צור גת, 732, המאמץ את ז' צלטנר דיני חוזים של מדינת ישראל (1974), 169); ראו גם ע"א 2390/92 גרינשפון נ' שכטר, פ"ד מט(1) 843, 851). המושג "עסקה אחת" בדיני הקיזוז, הוא מושג מסחרי. הוא בא לבטא מציאות מסחרית-משפטית של 'עסקה מסחרית העומדת בפני עצמה, הניתנת לניתוק מסחרי מעסקה אחרת שבין אותם צדדים גם אם קיימת מסגרת עסקית רחבה יותר ביניהם' (השופט גולדברג ב-ע"א 725/87 חברת ביר-טל סחר ומזון בע"מ נ' חברת אוליבקס בע"מ, פ"ד מד(1) 177, 180 (להלן: פרשת ביר-טל)). עומד על כך מאוטנר, בציינו:

'חיוביהם של חייב ונושה ייחשבו כנובעים מתוך "עסקה אחת", בגדר סעיף 53, אם קיים קשר עובדתי הדוק יחסית בין חיובו של החייב כלפי הנושה ובין חיובו של הנושה כלפי החייב.' (מאוטנר, שם, עמ' 515)

קשר "הדוק יחסית" זה קיים בין החיוב השטרי לבין עסקת היסוד שבגידרה ניתן. כאשר ראובן קונה נכס משמעון ועושה שטר לפקודתו לפירעון (על תנאי) של העסקה, קיים קשר הדוק בין החיוב השטרי של ראובן כלפי שמעון לבין עסקת היסוד שבינו לבין שמעון. שני החיובים - השטר ועסקת היסוד - הם במסגרת "עסקה אחת". האופי העצמאי של החיוב השטרי אינו עניין לכאן.

אכן, השטר יוצר חיוב משלו; הוא מגבש עילה משלו; אך הוא גם מהווה עסקה מסחרית אחת עם עסקת היסוד, שגם היא יוצרת חיוב משלה, ועילה משלה.

14. באשר לטענה השלישית, ההלכה הפסוקה, לפיה אין להכיר בהגנה של כשלון תמורה חלקי אלא-אם-כן התמורה נכשלה בסכום קצוב, אינה קבועה בפקודת השטרות. זוהי הלכה אנגלית שנקלטה בישראל. היא אינה נוהגת במשפט הקונטיננטלי. היא לא נהגה בארצות-הברית תחת משטרו של ה- (Negotiable Instrument Law סעיף 28); היא אינה נוהגת בארצות-הברית תחת משטרו של ה- (Commercial Code Uniform סעיף 3-408). נמתחה עליה ביקורת קשה (ראו גבע, שם; קרופורד ופלקונברידג', שם, עמ' 1434, וכן B. Geva, Financing Consumer Sales and Product Defences 152 (1984)). במצב דברים זה, אין להרחיב את תוצאותיה של הלכה זו מעבר לגבולה. ודוק:

איני בא להרהר אחר הלכה זו. היא מושרשת בדיני השטרות שלנו. כל שמבקש אני הוא שלא להרחיב את הגיונה לעבר דיני הקיזוז.

15. מסקנתי היא, איפוא, זו: דיני הקיזוז שבדין הכללי, חלים גם בקיזוז חיוב שטרי בין צדדים קרובים. אם החיוב השטרי והחוב הכספי הם מתוך "עסקה אחת", ניתן לקזז כנגד החיוב השטרי כל חוב כספי, בין קצוב ובין שאינו קצוב. על-כן רשאי מושך או עושה לקזז כנגד הנפרע פיצויים לא קצובים המגיעים לו בגין הפרתה של עסקת היסוד, ובלבד שהחיוב השטרי ועסקת היסוד הם "עסקה אחת". אם החיוב השטרי והחוב הכספי אינם מתוך "עסקה אחת" הם ניתנים לקיזוז רק אם החוב הכספי הוא קצוב. מסקנה זו מתבקשת מתחולת הדין הכללי בענייני קיזוז על חיוב שטרי. היא עולה בקנה אחד עם הטעמים המונחים ביסוד הקיזוז בין צדדים קרובים. טעמים אלה הם, כלשונו של השופט גולדברג, שלושה:

'מניעת העוול הנובע מאכיפת התחייבויותיו של צד לחוזה בשעה שהתחייבות כלפיו הופרה; הצגה מהימנה של מכלול היחסים שבין הצדדים; וחיסכון בהליכים משפטיים מיותרים.' (פרשת בנק לאומי, עמ' 199)

שלושת השיקולים הללו תופשים גם בדיני השטרות.

16. בטרם אעבור לבחינתם של דיני הקיזוז עצמם, מבקש אני להעיר הערה לשאלה אם ניתן להעלות טענת הקיזוז כלפי צדדים רחוקים. כל עוד הקיזוז היה בעל אופי דיוני, ניתן היה להשיב על שאלה זו בקלות יחסית. טענת הקיזוז נתפסה כ-"טענת הגנה אישית גרידא". היא היתה "הגנה קולטרלית" (collateral defence) בהיותה חיצונית לשטר, היא לא רצה עימו (ראו ברק, שם, עמ' 53). היא לא עמדה כנגד אוחז כשורה (סעיף 37)2) לפקודת השטרות), ואף לא כנגד אדם שנעשה אוחז בשטר לאחר שעבר זמנו (סעיף 35(ב) ו-(ה) לפקודת השטרות).

במשטר המשפטי החדש, שנקבע בחוק החוזים (חלק כללי), קיזוז היא טענה מהותית. אין היא "הגנה קולטרלית"; אין היא חיצונית לשטר. היא יורדת לשורש החיוב השטרי. היא מביאה לידי כך שהשטר נפרע. שאלה לא פשוטה היא, מה כוחה של טענה זו כלפי צד רחוק. האם ניתן לראות בקיזוז "פירעון כשורה" (כמוגדר בסעיף 60(א) לפקודת השטרות) המפקיע לא רק את החיוב השטרי אלא אף את השטר עצמו? האם ניתן לעלות טענת קיזוז כלפי אוחז (רחוק) שאינו אוחז כשורה, שלא ידע על דבר הקיזוז? ה- Uniform Commercial Code כולל בעניין זה הסדר סטטוטורי מקיף (סעיף 3-305 החדש). נקבע כי קיזוז אינה טענה טובה כנגד אוחז כשורה (סעיף 3-305(b)). לעומת זאת, הקיזוז מהווה טענה טובה כנגד אוחז (רחוק) שאינו אוחז כשורה, ובלבד שזו טענת קיזוז אשר מקורה בעסקה עם הנפרע. הסדר זה אינו פשוט כלל ועיקר. הוא מעורר שאלות קשות של מדיניות וטכניקה. הנה כי כן, הבעיה היא סבוכה, ומן הראוי להשאירה בצריך עיון. אין דבר בפסק-דיני זה, העוסק ביחסים שבין צדדים קרובים, שיש בו כדי להכריע בפתרון בעיית הקיזוז בין צדדים רחוקים. בעיה אחרונה זו עומדת על רגליה היא, ונבחן אותה כאשר תעלה.

האם החיוב על-פי השטרות ועל-פי העסקה לאספקת גלילי נייר הם "מתוך עסקה אחת"?

17. בין מפעלי יצור לבין נורדלנד התקיימו יחסי מסחר. במסגרתם סופקו מדי פעם גלילי נייר על-ידי נורדלנד, ומחירם שולם על-ידי מפעלי יצור. לא נכרת "הסכם מסגרת" בין הצדדים. בנסיבות אלה נראה לי כי הקשר בין חיוב שטרי שנעשה בעבר לבין אספקתו (או אי-אספקתו) של משלוח גלילי נייר, אינו "הדוק" מספיק, כדי לראות בהם "עסקה אחת". בפרשת ביר-טל היה הסכם מסגרת בין יצרן לסוכן. בגדריו נעשו עסקאות מכר בין השניים. היצרן תבע את הסוכן על אספקת כמות מסויימת של המוצר. הסוכן התגונן בטענת קיזוז שמקורה בהפרת הסכם המסגרת על-ידי היצרן. נפסק כי שני החובות אינם מ-"עסקה אחת". לדעת השופט א' גולדברג "עסקה אחת" הינה:

'עסקה מסחרית העומדת בפני עצמה, הניתנת לניתוק מסחרי מעסקה אחרת שבין אותם הצדדים, גם אם קיימת מסגרת עסקית רחבה יותר ביניהם. בעניין דנא קיים 'הסכם מסגרת' כללי בין הצדדים על היות המערערת סוכנת לשיווק מוצריה של המשיבה. במסגרת זו סיפקה מדי פעם המשיבה למערערת מתוצרתה. כל משלוח סחורה אשר כזה הינו עסקת מכר עצמאית בין הצדדים, הניתנת לניתוק, מן הבחינה העסקית, מהסכם הסוכנות, ואין המדובר 'בעסקה שפוצלה למשלוחי סחורה שונים'.' (פרשת ביר-טל, בעמ' 180. הציוט הוא מדברי השופט בך ב-ע"א 82/81 דו-עץ בע"מ נ' וייסברג (בפשיטת רגל), פ"ד לז(2) 355, 358)

על אחת כמה וכמה כך בענייננו, שבו אין חוזה מסגרת, וכל משלוח עומד על רגליו הוא.

האם החוב בגין גלילי נייר הוא לסכום " קצוב"?

18. החיוב השטרי והחוב בגין גלילי נייר שלא סופקו אינם מתוך "עסקה אחת". היכולת לקזז ביניהם מותנית, איפוא, בהיות שני החיובים הכספיים "קצובים". החיוב השטרי הוא מעצם מהותו "קצוב". האם החוב בגין גלילי הנייר שלא סופקו הוא "קצוב"? כידוע, חוב הוא "קצוב" אם ניתן לקבוע את שיעורו בפעולה חשבונית פשוטה (השווה י' זוסמן סדרי הדין האזרחי, 657 (מהדורה שביעית, 1995); מאוטנר, שם, עמ' 506). לדעתי, החוב המגיע בגין גלילי הנייר שלא סופקו הוא קצוב. ניתן לקבוע את שיעורו בפעולה חשבונית פשוטה, שעניינה כמות גלילי הנייר שהיה צריך לספק (66 טון) כפול מחיר טון של נייר על-פי המחירון של מפעלי נייר חדרה.

התוצאה היא כי דין הערעור להידחות. המערערת תישא בהוצאות המשיבים בסכום כולל של 20,000 ש"ח."

נפסק מפי כב' השופטת ד' ביניש:

"מסכימה אני עם פסק-דינו של הנשיא אשר ביקש להכריע בסוגיה שטרם הוכרעה, מאז הוכר הקיזוז כחלק מהדין המהותי עם חקיקתו של סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

הנימוקים כבדי המשקל המובאים כנגד האפשרות להעלות טענה של קיזוז אל מול חבות על-פי השטר, מבוססים בעיקר על החשש מפני פגיעה בסחרות השטר, על אופיו העצמאי של החיוב השטרי ועל תכונותיה המיוחדות של העסקה השטרית. נימוקים אלה שהועלו בפסיקה והובאו בניתוח בהיר ומורחב במאמרו של פרופ' רוזן-צבי "טענות קיזוז נגד זכות שטרית" עיוני משפט ז (1979) 653, אינם בעלי תוקף משכנע כאשר מדובר ביחסים שבין צדדים קרובים ובמציאות המשפטית בה הוכר מוסד הקיזוז כמוצדק; מנגד, שכנעוני הטעמים שהובאו בפסק-דינו המקיף של הנשיא; הן משום תחולת דין החיובים הכללי על שטרות והן משום אופיים החוזי הדומיננטי של היחסים בין צדדים קרובים בעסקה שטרית, ואף בשל טעמים שמקורם במדיניות משפטית ראויה.

מכל מקום, בנסיבות העניין שלפנינו, גדר ההתלבטות מצומצם יותר מאשר נדרש בהתייחסות הכוללת ליריעה הרחבה שפרש הנשיא בפסק-דינו. החוב אותו מבקשת המשיבה לקזז הוא חוב בסכום קצוב. קיזוז של חוב כספי קצוב כנגד החיוב השטרי ביחסים שבין צדדים קרובים הוא המקרה הפחות בעייתי גם לשיטתם של החוששים מפני פגיעה באופיו של השטר כתוצאה מהכרה בזכות הקיזוז.

אשר-על-כן, אף אני סבורה שדין הערעור להידחות.

השופט מ' אילן: אני מסכים עם דעתו של נשיא הנכבד וגם עם הערותיה של חברתי הנכבדה השופטת ביניש.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא."



4. התשובה לשאלה מהי "עסקה אחת"
לצורך קיזוז חיובים כספיים איננה חד-משמעית,
והיא נגזרת, פעמים רבות, מנסיבות המקרה

ב-ע"א 5460/94137 נפסק מפי כב' השופט ש' לוין:

"1. המשיב הגיש נגד המערערים תובענה בסדר דין מקוצר בגין יתרת חובה של המערערת 1 בחשבון העו"ש שלה אצל המשיב (להלן: "הבנק"), ונגד מערערים מס' 4-2 כערבים לחשבון הנ"ל. בקשת הרשות להתגונן שהוגשה על-ידי המערערים נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, וניתן פסק-דין על יסוד כתב התביעה. על פסק-דין זה הוגש הערעור שלפנינו. בערעורם העלו המערערים טענות שונות. בדיון שנערך לפנינו העמידו את ערעורם על טענה אחת והיא - שיש לקזז מחובם לבנק סכומים המגיעים להם מהבנק עקב מצג שווא, כפי שיפורט להלן.

2. וזו טענת המערערים: ערב משבר המניות, כאשר השמועות על המשבר המתקרב הלכו וגברו, פנה מנהל המערערת 1 לבנק וביקש למכור את מניות הבנק בהם החזיקה. אנשי הבנק שכנעו את מנהל המערערת 1 שאין כל חשש למשבר, ואין כל צורך שימכור את מניות הבנק המוחזקות על-ידי המערערת 1, ואף שכנעו אותו לרכוש מניות נוספות. יומיים לאחר שיחותיו של מנהל המערערת 1 עם אנשי הבנק פרץ משבר המניות הבנקאיות והמניות הבנקאיות קרסו.

טענת המערערים מתפצלת למעשה לשלוש טענות-משנה: הראשונה, שבעקבות מצג השווא שהוצג להם על-ידי אנשי הבנק נמנעו מלמכור את המניות שהוחזקו בידי המשיבה 1 באותה עת, השניה - שאנשי הבנק שכנעו את מנהל המערערת 1 לרכוש מניות נוספות יומיים לפני פרוץ משבר המניות, והשלישית - שבעקבות פעולות אלו נאלצו מאוחר יותר לקבל הלוואות יקרות, אשר לא היו נזקקים להן לולא היו נמנעים ממכירת המניות הבנקאיות, ולולא היו רוכשים מניות בנקאיות נוספות. בית-המשפט המחוזי דחה טענה זו, בין השאר, בקובעו כי התצהיר וחוות-הדעת החשבונאית שהוגשו מטעם המערערים אינם מפרטים את הנזק שנגרם כתוצאה מירידת ערך המניות אלא את התוצאה החשבונית הנובעת מאי-מכירת המניות, עקב מצג השווא, ועניין זה אינו רלוונטי.

3. סבור אני כי בית-המשפט המחוזי טעה בעניין זה; את הנזק שנגרם עקב עוולה של מצג שווא יש לבחון בהתאם לשאלה מה היה המצב לולא הוצג מצג השווא, ולא בהתאם לשאלה מה היה קורה לו הדברים שנאמרו היו אמת. ב-ע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68 כתב השופט אור את הדברים הבאים:

'עקרונות אלה מוסכמים ומקובלים. כיצד הם מתורגמים למקרה הנדון? ענייננו כאן בעוולה של מצג שווא רשלני. עוולה זו גרמה, על-פי ממצאיו של בית-המשפט המחוזי, לכריתת חוזה בין המערערים לבין מוכרי הקרקע למכירת הקרקע. מהי אמת-המידה לפיצוי בגין עוולה זו? בדומה לעיקרון הכללי בדיני הנזיקין, אמת-המידה שאומצה לפיצוי בגין מצד שווא רשלני מתמקדת בפיצוי הניזוק, באופן שהוא יועמד במקום בו היה אלמלא נעשה כלפיו מצג השווא הרשלני. אמת-מידה זו לא מגינה על מלוא אינטרס הציפיות של הנפגע. היא אינה באה להעמיד אותו במקום בו היה אם המצג היה אמיתי. היא מתמקדת בהגנה על אינטרס ההסתמכות.'

ואכן התצהיר וחוות-הדעת החשבונאית שהוגשו על-ידי המערערים מפרטים את הנזק שנגרם להם לטענתם עקב עוולת מצג השווא לה הם טוענים.

4. על-מנת לקבל את טענת הקיזוז המועלית על-ידי המערערים היה מקום לבחון שתי שאלות חלופיות; האחת - האם הסכום אותו מבקשים לקזז הינו קצוב והאחרת - האם העילה בגינה מבקשים לקזז, והחוב ממנו מבקשים לקזז מהווים "עסקה אחת" לכאורה היה מקום לטענה שמדובר בסכום קצוב (ראה לעניין זה בר"ע 55/71 אבו מחמד נ' ואן דר הורסט, פ"ד כה(2) 13), אולם הצדדים לא טענו לעניין זה, ואיני קובע דבר לעניין זה.

אשר לשאלה האחרת: התשובה לשאלה מהי "עסקה אחת" לצורך קיזוז חיובים כספיים אינה חד-משמעית, ופעמים רבות היא נגזרת מנסיבות המקרה הפרטיקולרי. עיון בנוסח "הסכם ותנאי עסק כלליים" שנחתם בין הבנק ובין המערערים, ובמיוחד בסעיפים 6 ו-24 בו, מצביע לכאורה, על כך שהבנק עצמו ראה את מכלול חשבונותיה של הלקוחה (המערערת 1) כקשורים זה בזה, והשאיר בידו את האפשרות להעביר כספים בין החשבונות, לקזז ביניהם, לראות חשבון אחד כבטוחה של חשבון אחר ולכלכל את יחסיו עם הלקוחה בהתאם לכלל חשבונותיה בבנק. לעניין השאלה אם יש לראות סעיפים אלה כמגבשים "עסקה אחת" לא רק מבחינת הבנק אלא גם מצד הלקוח לא שמענו טענות ואין אנו מכריעים בה. די בכך שהיא מצדיקה מתן רשות להתגונן.

התוצאה היא שהערעור מתקבל, פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מתבטל, ולמערערים ניתנת רשות להתגונן בטענה כפי שפורטה לעיל. לא היה מקום לדון בבקשה לראיות נוספות שהוגשה והיא מתבטלת.

הוצאות בסך 20,000 ש"ח תשולמנה בהתאם לתוצאות הדיון בבית- המשפט המחוזי.

השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה.

השופטת ד' ביניש: אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא ש' לוין."



5. הודעת הקיזוז יכול שתעלה גם מתוך
כתבי טענות הצדדים ואין הכרח כי תישלח
בטרם ההליך המשפטי

ב-ע"א 636/89138 נפסק מפי כב' השופט ת' אור:

"1. הפרשה בה עלינו להכריע בערעור זה הינה אחד מספיחיה של הסתבכותו הפיננסית של עורך-דין אדם פרוסט המנוח (להלן: פרוסט). המערער חי מאז 1971 כבן-זוגה לחיים של הגב' וילמה פרוסט אמו של פרוסט (להלן: המנוחה).

המערער, יליד 1900, והמנוחה, ילידת 1904 אשר נפטרה במהלך המשפט, ניהלו חשבונות בבנק ברקליס-דיסקונט, המשיב 1 (להלן: הבנק). בחשבונות אלו הפקידו את חסכונותיהם שכללו בעיקר כספי שילומים מגרמניה, וכן חסכונות של המערער. פרוסט ניהל חשבון בנק באותו סניף, שמספרו 3042.

2. למנוחה ולמערער היו יחסי קרבה ואמון עם פרוסט. מכוח יחסי הקרבה ששררו ביניהם והאמון ממנו נהנה פרוסט, בצעו המערער והמנוחה מספר פעולות בבנק, אשר הקנו לפרוסט גישה לחשבונותיהם בסניף הבנק. הפעולות המרכזיות של המערער והמנוחה במסגרת זו, אשר אינן שנויות במחלוקת, הן כדלקמן:

א. ב-3.7.74 חתם המערער על יפוי-כוח כללי, המסמיך את פרוסט לעשות כל פעולה בשמו ובמקומו.

ב. ב-20.8.74 חתמה המערערת על כתב שיעבוד לפיו היא משעבדת את הכספים שבחשבונות הפת"ם שעל-שמה להבטחת חובותיו של פרוסט לבנק.

ג. ב-18.7.77 צורף שמו של פרוסט לחשבונות אמו, וחשבונותיה הפכו להיות חשבונות משותפים עם בנה, כשעל-פי מסמכי הבנק ניתנה לכל אחד מהם זכות חתימה בחשבון, וכן היכולת לשעבדו.

ד. ב-27.7.79 חתמה המערערת יחד עם בנה פרוסט, על כתב שיעבוד, המשעבד את כל חשבונותיה להבטחת חובותיו של פרוסט לבנק.

ב-29.12.80 חתמה המנוחה עם בנה על שיעבוד חשבונותיהם להבטחת חיוביו של פרוסט ואשתו.

ה. פרוסט השתמש ביפוי-הכוח שניתן לו על-ידי המערער בשנת 74 בצורה נרחבת וביצע מספר פעולות בחשבון המערער בעזרת יפוי-הכוח. ב-22.4.81 חתם פרוסט כמיופה-כוח של המערער על כתב ערבות על סכום שהוא, פרוסט, יהיה חייב בו לבנק. על-פי כתב ערבות זה יש לבנק זכות עיכבון על הפיצויים שבחשבונו של המערער וכן זכות לקיזוזם מחובותיו של פרוסט לבנק. ב-7.8.83 חתם פרוסט כמיופה-כוחו של המערער על שיעבוד כספיו וזכויותיו של המערער בבנק להבטחת חובותיו של המערער לבנק. ב-27.4.87 פתח פרוסט חשבון דביטורי מס' 41858 על-שמו של המערער (להלן: החשבון הדביטורי). פעולה זו גם היא נעשתה בעזרת יפוי-הכוח. מסמכי פתיחת החשבון הם על-שמו של המערער, אך הם חתומים על-ידי פרוסט.

3. פרוסט התאבד ביום 19.1.88. לאחר מותו התברר שבצד עיסוקו כעורך-דין, ניהל פרוסט פעילות פיננסית עניפה והותיר אחריו חובות כבדים לגורמים שונים, ביניהם לבנק.

בחשבון הדביטורי שנפתח על-ידי פרוסט כמיופה-כוחו של המערער הצטברה יתרת חובה של כ-735,000 ש"ח.

הבנק סבור היה שהוא רשאי לקזז מחשבונותיהם של המערער והמנוחה לתשלום חובותיו של פרוסט לבנק, וכך עשה. לטענתו, כל פעולות אלה נעשו על יסוד מסמכים החתומים על-ידי המערער או המנוחה, וגם כל המסמכים עליהם חתם פרוסט בשם המערער והמנוחה מכוח יפויי-הכוח, חתומים על ידם, מחייבים אותם. הבנק טוען, איפוא, שכל מעשיו של פרוסט בשם המערער והמנוחה, וכן השיעבודים ששועבדו חשבונותיהם בבנק להבטחת חובותיו של פרוסט לבנק, תקפים. מכאן, שהבנק זכאי להיפרע מכל חשבון של המערער והמנוחה בבנק לכיסוי חובותיו של פרוסט לבנק.

המערער והמנוחה עתרו לפסק-דין הצהרתי, הקובע שפעולות פרוסט בחשבונותיהם אינן תקפות.

לטענתם, שיעבוד חשבונותיהם להבטחת חובות פרוסט אינו תקף, ואת יתרת החוב בחשבון הדביטורי אין ליחס למערער, ואין לחייב את חשבונות המערער בגין יתרה זו.

במהלך הדיון נפטרה המנוחה ובפנינו מיצג המערער הן את עצמו והן את עזבון המנוחה בהיותו יורשה היחיד על-פי צוואה.

4. הערכאה הראשונה קבעה, שביחסי הפנים שבין המערער והמנוחה לפרוסט, חרג פרוסט בפעולותיו מההרשאה שניתנה לו. יפויי-הכוח נתנו, על-פי קביעת הערכאה הראשונה, למטרה מצומצמת ומוגבלת. זוג הקשישים ייפה את כוחו של פרוסט רק לפעול בחשבונותיהם, על-מנת להקל עליהם בטיפול בחסכונותיהם, כשלא יעמוד להם כוחם בזקנתם. זאת היתה מטרת יפוי-הכוח, ולפי קביעות השופט המלומד, זאת גם היתה מטרת צירופו של פרוסט כשותף לחשבונותיה של אמו, דבר שנעשה לשם נוחות והקלה גרידא, ללא שהיתה כל כוונה מצד האם להעניק לפרוסט מתנה בחיים.

מוסיף השופט המלומד וקובע, שפרוסט מעל באמון הרב שרכשו לו המערער והמנוחה, הוא ניצל את יפוי-הכוח הרחב שניתן לו, והשתמש בחשבונות המערער ואמו לקידום עסקיו הפיננסיים הפרטיים. לצורך כך, ולהבטחת חובותיו שלו, שיעבד בעזרת יפוי-הכוח את חשבונות המערער והמנוחה. זאת גם היתה מטרת פתיחת החשבון הדביטורי על-שמו של המערער. פרוסט גם השתמש בשמו של המערער על-מנת לקבל בטחונות למסגרת האשראי שהוקצתה לו. השופט קובע כעובדה, שהמערער והמנוחה לא ידעו על פעילותו הפיננסית של פרוסט. הם גם לא ידעו על השימוש הנרחב שפרוסט עושה ביפוי-הכוח הרחב שהפקידו בידו. השופט המלומד מסיק, על-כן, שפרוסט חרג בפעולותיו השונות (שיעבוד החשבונות ופתיחת החשבון הדביטורי) מההרשאה שנתנה לו.

ככלל, פעולת שליח שנעשתה בחריגה מהרשאה אינה מחייבת את השולח. אך בענייננו, למרות החריגות בפעולותיו של פרוסט ביחסי הפנים שלו עם המערער והמנוחה, קבע בית-המשפט שיש נפקות ותוקף לפעולותיו של פרוסט, והן מחייבות את המערער והמנוחה מכוח המצג שהוצג בפני הבנק. את החלטתו משתית השופט על תורת השליחות הנחזית שבסיסה במניעות. השופט קובע, שהבנק איפשר לפרוסט לפעול כפי שפעל בהסתמך על יפוי-הכוח וכתבי ההרשאה שהוצגו בפניו. יפוי-הכוח נוסח באופן רחב ואיפשר לפרוסט פעילות ללא כל מגבלות בחשבונות המערער והמנוחה. לדעת השופט המלומד, יפוי-הכוח היה רחב דיו גם על-מנת לאפשר לפרוסט לפעול למען עצמו ועם עצמו, ולכן בנתונים שהיו בפני הבנק, הבנק פעל כשורה. במצב דברים זה, למרות שלימים התברר שפרוסט מעל באמונם של אמו המנוחה והמערער, וחרג מההרשאה שנתנה לו, מנוע המערער מלהעלות הגנה של חריגה מהרשאה בשל המחדל שבהפקדת יפוי-הכוח הרחב בידי פרוסט, בלא להגביל ולתחום אותו, בידיעה שיפוי-הכוח מוצג בפני הבנק. מסקנת הערכאה הראשונה היתה, שפעולות פרוסט מחייבות ותקפות, והבנק רשאי לקזז את חובותיו של פרוסט כנגד חשבונותיו של המערער, הן חשבונותיו שלו והן אלה שבאו לו בירושה מהמנוחה.

השופט המלומד גם התייחס לטענה שהבנק התרשל, ולא קיים את חובתו כלפי המערער והמנוחה לנהוג זהירות בכל הנוגע לחשבונותיהם אצלו. מסקנתו היתה, שהתנהגות פרוסט לא נראתה חריגה ומחשידה או כחורגת מההרשאה שניתנה לו, והגיע למסקנה שלא הוכח פגם בהתנהגות הבנק וכי לא הוכחו התרשלות מצד מי מפקידי הבנק, או הפרת חובת נאמנות מצד הבנק.

5. בא-כוח המערער תקף בפנינו את מסקנות הערכאה הראשונה, שהביאו לדחית התובענה. לטענתו, מסקנותיה גם אינן מתישבות עם ממצאיה העובדתיים.

שתיים הן הטענות העיקריות של המערער:

הטענה הראשונה היא, שפעולותיו של פרוסט על-פי יפויי-הכוח של המערערים אינן מחייבות אותם, באשר פרוסט פעל שלא על-פי הוראותיהם, תוך הפרת חובת הנאמנות כלפיהם, כשהוא פועל למען עצמו ועם עצמו, פעולות שכל עניינן קידום האינטרס של פרוסט וקידום עסקיו, שלא היה בהן ולא כלום כדי לקדם את האינטרסים של שולחיו - המערער והמנוחה. פעולות אלה נעשו, על-פי הטענה, כשהבנק יודע שפרוסט פועל שלא על-פי הוראות המערערים, ובניגוד לאינטרסים שלהם.

הטענה השניה היא, שהבנק הפר את החוזה שלו עם המערערים, על-ידי כך שהתרשל בטיפולו בחשבונות המערערים, ובמיוחד לאור ממצאו של בית-המשפט, שהבנק היה מודע לכך שפרוסט פועל, גם כשפעל במסגרת חשבון על-שם המערער, למען עצמו בלבד.

6. קיים שוני מהותי ניכר בין המסמכים עליהם חתמה המנוחה בכל הנוגע להבטחת חובותיו של פרוסט לבנק, לבין אלה שנחתמו על-ידי המערער. לפיכך, על-אף שחלק מהעובדות והקביעות בערכאה הראשונה משותפים לשניהם, ראוי שנפריד את הדיון לגבי כל אחד משני אלה - המערער והמנוחה - בכל הנוגע לזכותו של הבנק עם מותו של פרוסט להיפרע מכל אחד מהם לכיסוי חובותיו של פרוסט. נדון תחילה בעניינו של המערער.

7. כבר בפתח הדברים ראוי להדגיש, שבטענותיו כלפי המערער אין הבנק מסתמך על מסמכים החתומים על-ידי המערער עצמו. בטענותיו כנגד המערער מסתמך הבנק על החשבון הדביטורי, אשר הראה יתרת חובה בסכום ניכר כאמור, כשטענתו היא שהחשבון, וממילא החוב על פיו, הם של המערער. כמבואר לעיל, על כל המסמכים הקשורים לפתיחתו של חשבון זה ולפעולות שנעשו בו, חתם פרוסט לבדו. המערער לא חתם על כל מסמך הנוגע לחשבון זה, וכפי שקבע בית-המשפט, לא ידע כלל על קיומו. בכל המסמכים הנוגעים לפתיחתו של חשבון זה ולפעולות שנעשו בו התיימר פרוסט לפעול על-פי יפוי-הכוח משנת 1974, שנחתם על-ידי המערער (להלן: יפוי-הכוח של המערער), בו ייפה את כוחו של פרוסט לפעול בשמו.

בנוסף לחשבון הדביטורי מסתמך הבנק כנגד המערער על כתב הערבות מיום 22.4.81 (להלן: כתב הערבות) אשר על-פי תוכנו רשאי הבנק לקזז מכל חשבון לזכותו של המערער בבנק לכיסוי חובותיו של פרוסט לבנק. גם כתב ערבות זה נחתם על-ידי פרוסט בהסתמכו על יפוי-הכוח של המערער, ללא ידיעת המערער.

רואים אנו, שהעילות של הבנק לחיוב המערער מבוססות על מסמכים שנחתמו על-ידי פרוסט, בהסתמכו על יפוי-הכוח של המערער, וכפי שהוברר, המערער לא ידע כלל על קיומם של מסמכים אלה.

8. נדון תחילה בטענת המערער שהבנק הפר את התחיבויותיו החוזיות כלפי המערער בכך שלא נהג בזהירות בחשבונות ומסמכים הנוגעים למערער, ובשל התרשלות זו נוהל בשם המערער החשבון הדביטורי ללא ידיעתו, וכן נחתם בשמו כתב הערבות. טענת המערער היא, שהבנק ידע שפרוסט פעל באלה למען עצמו ובחריגה מההרשאה שנתנה לו על-ידי המערער, ולפחות היה לו יסוד סביר לחשד שכך הוא, בנסיבות שהיה על הבנק לברר את העובדות לאשורן עם המערער. משלא עשה כן, הפר הבנק את חובת הזהירות שחב כלפי המערער על-פי החוזה המחייב בין הצדדים, והתרשלותו זו היא שגרמה לתפיחת החשבון הדביטורי ולקיומו של כתב הערבות, ולפיכך רובצת על הבנק חובה לפצות את המערער על כל נזקיו בעקב אלה.

השאלה עליה עלינו להשיב היא, האם בנסיבות העניין - ובהנחה שפרוסט פעל במסגרת יפוי-הכוח של המערער - לא היה מקום לחשד מצד הבנק שמא ההרשאה של פרוסט מצומצמת יותר, ופעולות פרוסט הן בתרמית, ושלא על דעת המערער; והאם הבנק נהג בזהירות המתחייבת בטיפול בחשבונותיו של המערער, באפשרו לפרוסט לפעול בחשבון כפי שפעל לאורך זמן.

לדעתי, מצביעות עובדות המקרה על התרשלותו של הבנק, המהווה הפרה של חובת הזהירות שחב כבנקאי למערער כלקוחו.
9. ההתקשרות החוזית בין בנק ולקוחותיו טומנת בחובה חובת זהירות מצד הבנק כלפי הלקוח לנהוג בכספי הלקוח במיומנות ובזהירות ראויים ולדאוג שכספו או נכסיו המופקדים בבנק לא ייפגעו (ראה ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 821; ע"א 168/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר ואח', פ"ד מב(3) 77 וכן LAW OF BANKING (10TH ED.) P. 202 PAGET'S). במסגרת חובה זו על הבנק לנהוג בזהירות כדי למנוע מרמה בחשבונות הלקוח ונכסיו שבבנק. בא-כוח הבנק הסכים לקיומה של חובה כזו על הבנק בעיקרי הטעון שלו, בהם הוא מסכים בשם הבנק כדלקמן:

'בסך הכל מדובר במערכת יחסים חוזית שיש בה תנאים מתנאים שונים ואין ספק שאחת מהן כוללת חובת זהירות של הבנק כלפי הלקוח לדאוג לכך שנכסיו ו/או כספיו המופקדים בבנק לא ייפגעו.' (ראה בעמ' 13)

היקפה של חובת הזהירות של בנקאי במניעת תרמית בחשבון של לקוחו נידונה בעיקר בהקשר של הוראות תשלום שהופנו אל הבנק. בענייננו השאלה הקונקרטית המתעוררת היא בדבר היקפה של חובת הזהירות של הבנק במקרה והוראות התשלום והפעולות בחשבון נעשו ונחתמו על-ידי מי שכלפי חוץ היה מורשה לפעול ולחייב את החשבון, אך למעשה התברר שפעל בלא הרשאה, תוך ניסיון לרמות ולפגוע באינטרסים של בעל החשבון. השאלה הנשאלת במקרים אלה היא מהו היקף חובת הזהירות המוטלת, ומהן הנסיבות, אם בכלל, אשר בהתקימן מוטלת על הבנק החובה לחקור, לבדוק ולאמת, אם מדובר בתרמית ובפעולה פסולה, על-אף שנותן ההוראה פועל בתחום ההרשאה. ודוק: אין מדובר בזיוף, אלא בפעולות שעל פניהן הן בתחום ההרשאה, ובחתימות שהן אוטנטיות, ובאדם שפועל כלפי חוץ בתחום ההרשאה - אלא שבברור וחקירה מצד הבנק היתה מתגלית התרמית.

בקביעת היקפה של חובת הזהירות בכגון דא יש לאזן בין אינטרסים שונים, ושיקולי מדיניות הם המעצבים את גבולותיה של החובה.

מצד אחד יש לזכור, שמתבצעים ביחס לחשבונות שבבנק פעולות והוראות תשלום רבות, ובמיוחד נכון הדבר בחשבונות עסקיים. לא ייתכן שכל הוראת תשלום תתקל בחשד, ועל-אף שעל פניה היא נראית כשרה, יהיה מוטל על הבנק לדרוש ולחקור האם הפעולה נעשתה בהרשאה וללא כוונת תרמית. לו כך היה נדרש מבנק לנהוג, היה הדבר משבש את פעילותו הסדירה של הבנק ואת כיבודם המהיר והיעיל של הוראות הלקוח. כמו-כן יש לקחת בחשבון, שפעולות הבנק מבוססות על ההנחה שנותני ההוראות הם אנשים ישרים, ולגבי פעולה שעל פניה היא כשרה, אין בסיס לחקירה ודרישה של הבנק בדבר כשרות הפעולה. מאידך גיסא, אין ספק שמוטלת על הבנק חובת זהירות למנוע תרמית בחשבונותיו של לקוחו. בנק היודע על התרמית ועל ניצול לרעה של ההרשאה, לא יוכל להתגונן בטענה שפעל לפי הוראת הלקוח ובהתאם להרשאה כשרה על פניה.

הבעיה מתעוררת באותם מקרי גבול בהם אין ידיעה ממשית של הבנק על תרמית. במקרים אלו יש לקבוע אם נתקיימו נסיבות המטילות חובה על הבנק לחקור ולדרוש באשר לכשרותן של פעולה או הוראה, על-אף שעל פניהן הן מעוגנות בהרשאה תקפה.

לא נתעשרנו בפסיקה ישראלית הדנה בגבולותיה של חובת הזהירות המוטלת על בנקאי, כאשר נעשות פעולות בחשבון לקוחותיו על-פי יפוי-כוח: מתי ובאילו תנאים ראוי שבנק לא יפעל על-פי הוראה הנראית תקינה על פניה, ומתי עליו לחקור לדרוש ולברר בדבר תקינותה. ככל שהצלחתי לברר, פסק-הדין היחיד שדן ישירות בשאלה הוא פסק-הדין ב-ת"א (ת"א) 2595/82 מלון אמריקנה בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, פ"מ מו(ג) 379, בו נקבעה על-פי נסיבותיו של המקרה התרשלות מצד הבנק.

10. בתי-המשפט באנגליה נזקקו לא אחת לנושא זה. פסק-דין שהיווה ציון דרך חשוב בסוגיה זו באנגליה הוא SELANGOR UNITED RUBBER ESTATES LTD V. CRADOCK (1968) 2 ALL. E.R. 1073. מדובר היה שם בהצעת רכש שבמסגרתה השתלטה הנתבעת שם על מניות החברה התובעת. לאחר שסוכמו פרטי העסקה ומונו דירקטורים חדשים מטעם החברה המשתלטת, משכו הדירקטורים החדשים, אשר הוסמכו לחייב את חשבון החברה, שיק המשוך על-חשבון החברה בדרך מתוחכמת, אשר אינה מענייננו כאן. יעודו של השיק היה למימון רכישת מניות החברה. יוצא, שהדירקטורים החדשים השתלטו על מניות החברה הנרכשת בכספי החברה הנרכשת, פעולה המהווה עבירה על החוק האנגלי. לאחר שהחברה נכנסה להליכי כינוס, ביקש הכונס לתבוע את הבנק ברשלנות על כך שאיפשר את משיכת השיק, מבלי שעמד על המטרה הפסולה והלא חוקית שבמשיכת השיק.

בית-המשפט קיבל את תביעתה של החברה כנגד הבנק. כאמור, בנסיבות המקרה מדובר בהוראת תשלום שנתנה על-ידי מנהלים שהורשו לחייב את חשבון החברה, אלא שבנסיבות העניין הבנק צריך היה לחשוד שמטרת המשיכה פסולה ולא חוקית כאמור, ולא לפרוע את השיק.

בעקבות פסק-הדין בעניין SELANGOR נפסקה גם ההלכה בפסק-דין שעובדותיו דומות מאוד KARAK RUBBER CO. LTD. V. BURDEN (1972) 1 ALL. E.R. 1210. גם שם נפסק, שעל-אף שהוראת התשלום נתנה על-ידי מורשים לחתימה, על הבנק מוטלת היתה החובה לחקור מהי מטרת ההוראה.

בשני פסקי-דין אלה נפסק שעל-אף שהבנק ביצע הוראות שניתנו בתחום ההרשאה, מוטלת היתה עליו חובה לבדוק את תקפן ואת כשירותן, ומכיוון ולא ערך בדיקה כזו חוייב ברשלנות.

בספרות האנגלית נמתחה ביקורת על ההלכה הרחבה שנפסקה בפסקי-דין אלה ועל החובה הכבדה שהושתה על הבנקים (ראה PAGET'S LAW OF BANKING (10TH ED.) P. 204; MODERN BANKING LAW, E.P. ELLINGER, OXFORD 1987 P. 91). לדעת המחברים המלומדים בנסיבות המקרה של פסקי-הדין הללו לא היתה מוטלת חובת חקירה על הבנק לברר את מטרת ההוראה והאם יסודה בתרמית, כיוון שהנסיבות לא עוררו אפשרות גבוהה של תרמית המטילה חובה שכזו על הבנק.

ואכן, בפסקי-דין מאוחרים יותר סוייגה ההלכה העולה משני פסקי-הדין הנ"ל, ונקבע שרק כאשר קיימות אינדיקציות חזקות ומבוססות לכך, מוטלת על הבנק חובת חקירה לבדוק האם אכן מדובר בתרמית. רק נסיבות המעוררות חשד סביר, ולא אפשרות בעלמא, מחייבות דרישה וחקירה מצד הבנק. ראה למשל V. QUINCECARE (1988) 1 FTLR 507 BARCLAYS BANK. שם נתבע הבנק על-ידי החברה והערבים שלה, על כך שכיבד הוראות תשלום שנתנו לו על-ידי מנהל בחברה, שמשך כספים לצרכיו הוא. החברה טענה שהבנק התרשל בכך שלא חקר את מטרות המשיכה של המנהל. תביעת הלקוח נדחתה, ובית-המשפט קובע שם, שהבסיס ליחסיו של בנק עם לקוחותיו הוא אמון ולא חוסר אמון.

בא-כוח המערער הפנה אותנו לפסק-הדין בעניין LIPKIN GORMAN V. KARPNALE LTD (1987) 1 W.L.R. 987. העובדות במקרה זה היו, שלעורך-דין שהיה שותף בפירמה של עורכי-דין היתה זכות חתימה בחשבון של לקוח. אותו עורך-דין היה מהמר כפייתי ומשך סכומי כסף ניכרים מהחשבון לצורך הימוריו. בית-המשפט קבע שהבנק חייב לפצות לקוחותיו בגין המשיכות וזאת עקב התנהגותו של עורך-דין בנסיבות המקרה, שהיתה צריכה לעורר את חשד הבנק.

אלא שבינתיים נידון פסק-הדין בערכאת הערעור (ראה LIPKIN (.GORMAN V. KARPNALE LTD. (1989) 1 W.L.R. 1340 (C.A ושם נקבע שבנסיבות העניין הבנק לא התרשל.

דומה שרמת והיקף חובת הזהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחותיו כפי שהוטלה במשפט זה משקפת את ההלכה והמבחן המנחה כיום באנגליה.

אומר על כך בית-המשפט מפיו של השופט פרקר:

'THE QUESTION MUST BE WHETHER IF A REASONABLE AND HONEST BANKER KNEW OF THE RELEVANT FACTS HE WOULD HAVE CONSIDERED THAT THERE WAS A SERIOUS OR REAL POSSIBILITY ALBEIT NOT AMOUNTING TO A PROBABILITY THAT HIS CUSTOMER MIGHT BE BEING DEFRAUDED... IF IT IS ESTABLISHED, THEN IN MY VIEW A REASONABLE BANKER WOULD BE IN BREACH OF DUTY IF HE CONTINUED TO PAY CHEQUES WITHOUT INQUIRY. HE COULD NOT SIMPLY SIT BACK AND IGNORE THE SITUATION.'

(שם בעמ' 1378).

כשדנים בשאלה של חובת הבנק במסגרת יחסיו החוזיים עם לקוחו, במקרה של חשד מרמה כלפי לקוחו, יש להדגיש שני עניינים מרכזיים הצריכים להדריך את הבנק: ראשית, האם העובדות שבפני הבנק מעוררות חשד סביר ואפשרות גבוהה של תרמית? שנית, מה היקף החקירה אותה נדרש הבנק לבצע על-מנת לגלות אם אמנם בתרמית מדובר (ראה & DUGDALE STANTON, "PROFESSIONAL NEGLIGENCE", 2ED, BUTTERWORTH, 1989, P. 269). ברור, שככל שהחשד המתעורר גדול יותר, וככל שהחקירה הנדרשת כדי לגלות אם בתרמית מדובר קלה ומהירה יותר, כך תגדל חובתו של הבנק במסגרת חובת הזהירות שהוא חב ללקוחו לברר ולחקור בדבר נסיבות המקרה האמיתיות.
11. הגעתי למסקנה, שעובדות המקרה כפי שהוכחו בפני בית-המשפט, די היה בהן להביא לכך, שכל בנקאי סביר וזהיר היה חושד חשד של ממש, שפרוסט פועל בנסיבות המקרה שלא במסגרת מה שהמערער התכוון לו, וכי הוא מנצל את יפוי-הכוח של המערער לתועלתו הוא, בנסיבות אשר פוגעות באינטרס של המערער, ושלא על דעתו של האחרון. נסיבות אלה הצדיקו שהבנק יעמיד את המערער על העובדות והמעשים הנעשים בשמו, ויברר עם המערער אם הדברים נעשים על דעתו. העובדות והנימוקים אשר מובילים למסקנה זו, אלו הם:

א. קביעת מפתח בממצאיו של בית-המשפט היא, שעל-אף שהחשבון הדביטורי היה על-שמו של המערער ופרוסט פעל בשמו על-פי יפוי-כוח, למעשה חשבון זה היה חשבונו של פרוסט, וכך גם התייחס אליו הבנק. קביעה זו מעוגנת בעובדות המקרה, ואין יסוד שנתערב בה. יוצא, שבמשך שנים פעל פרוסט בחשבון הדביטורי, חשבון בו נעשו פעולות כספיות בסכומים נכבדים ביותר, כשהחשבון הינו למעשה חשבונו של פרוסט והוא פועל בו לצורך ענייניו שלו, וללא דאגה לענייניו של המערער, והבנק יודע זאת. עמדת הבנק מפי חדד, סגן מנהל בסניף של הבנק, כפי שזה מסר את גרסתו בבית-המשפט, היתה (ראה בין היתר בסעיף 13 לתצהירו), שהבנק לא ידע שפרוסט פועל בחשבון הדביטורי למען עצמו. עמדת הבנק היתה שהוא סבר שפרוסט פועל בשם המערער ולתועלתו. אך גירסה זו, על-פי קביעת בית-המשפט, אינה ראויה לאמון. העולה מכך הוא, שהבנק ביקש ליצור את הרושם שכאילו פעולותיו של פרוסט נעשו במהלך העניינים הרגיל כמיופה-כוחו של בעל החשבון ועבורו, בעוד ובפועל ניצל פרוסט את יפוי-הכוח ופעל על פיו לתועלתו שלו, וכל זאת בידיעתו המלאה של הבנק. דומה, שעצם הניסיון לתאר עובדות ומצב דברים, שהבנק באמצעות הפועלים בשמו ידע שאינו אמת, יש בו להצביע על התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם התנהגות שבתום-לב ובמהלך העניינים הרגיל.

ב. בית-המשפט קבע לגבי המערער שהוא לא התכוון להיכנס להרפתקאות כספיות. בהתחשב בגילו המתקדם - בתקופה הרלוונטית היה בשנות השבעים המתקדמות ובשנות השמונים לחייו - כל מעייניו היו לחיות את חייו בהשקט ובבטחה, כשהוא שומר על חסכונותיו וקצבאותיו לצרכי עצמו. לשם כך אף הקפיד לבל יקופח, אפילו בשקלים ספורים בלבד של הריבית שהגיעה לו מחסכונותיו בבנק. את יפוי-הכוח לפרוסט נתן כדי להקל על עצמו ולחסוך את הטורח הכרוך בפעולותיו הכספיות בבנק, כשכוחותיו לא יעמדו לו. כפי שמציין בית-המשפט, רק לצורך סיוע למערער בפעילותו המצומצמת בבנק העניק את יפוי-הכוח לפרוסט, והוא לא התכוון לתת לפרוסט יד חופשית לשעבד את כל חסכונותיו וזכויותיו לצרכי עסקיו והמניפולציות הכספיות הרבות והמגוונות של פרוסט. כעולה מקביעות בית-המשפט, המערער לא היה מעונין בפתיחת החשבון הדביטורי, הוא גם לא ידע עליו דבר, לא כשנפתח, ולא במשך כל תקופת ניהולו על-ידי פרוסט עד לפטירתו של פרוסט, על-אף הפעילות הרבה שהיתה בחשבון זה, וכן לא היה מוכן ומעוניין בשיעבוד חסכונותיו וכספיו האחרים שבבנק להבטחת חובותיו של פרוסט לבנק, חובות עליהם לא ידע דבר.

ג. התנהגותו של המערער כאמור ביחס לחשבונותיו בבנק גלויה היתה לעיני הבנק, והוא ידע אותה. הבנק גם ידע על הפעולות הכספיות ההרפתקניות של פרוסט בחשבון הדביטורי במשך שנים, ולא גילה את אוזנו של המערער על כך. יודגש בעניין זה, שעל-פי קביעת בית-המשפט, נהג המערער לבקר בבנק פעם פעמיים בחודש ולברר עניינים שונים הנוגעים לחשבונות ולכספים שהחזיק בבנק. והנה מתברר משך כל העת - משך תקופה של שנים - בה פעל פרוסט רבות על-פי יפוי-הכוח של המערער בחשבון הדביטורי ולשיעבוד כספיו של המערער להבטחת חובותיו של פרוסט, לא נאמר על-ידי מי ממנהלי או פקידי הבנק דבר למערער בכל הנוגע לנעשה בחשבון הדביטורי וביחס לשיעבוד זכויותיו בבנק כאמור.
ד. לא רק שלא נאמר דבר למערער בעניין זה, והוא לא נשאל שאלה כלשהי ביחס לכך, אלא שהדברים התנהלו כך, שאף מסמך הנוגע לכל הפעילות הענפה של פרוסט בחשבון הדביטורי לא הגיע, אף לא בטעות, אל המערער. היתה זו מצד הבנק, שתיקה רועמת - ומתעורר החשש, שלא מקרית - בכל הנוגע למתן מידע למערער ביחס לפעולותיו של פרוסט בשמו.

לבנק היה אינטרס כספי בעסקותיו של פרוסט, בשל העמלה והרווחים שנצברו לבנק בגינן. לעומת אינטרס זה, שבצידו היו לבנק רווחים מצטברים של מאות אלפי שקלים, כפי שציין בא-כוח המערער בטענותיו, עמדה חובתו כבנקאי כלפי המערער. עקב הפעולות בחשבון הדביטורי - שהבנק ידע שהן פעולותיו של פרוסט לתועלתו שלו - הלך חובו של המערער לבנק ותפח, שעה שכל כספיו וחסכונותיו משמשים להבטחת פירעון חוב הולך וגדל זה. ומה עשה הבנק ביחסיו עם המערער בכל הנוגע לכך, או על-מנת להביא את הדברים לידיעתו? מאומה.

ה. כשבוחנים את השאלה אם צריך בנקאי זהיר לחקור ולדרוש בשאלה שמא פועל מיופה-כוח של לקוחו על דעת הלקוח, מתקשרת השאלה באמצעים העומדים לרשות הבנק לצורך זה. לעיתים, כשנדרשת חקירה, הכרוכה בהשקעת משאבים רבים או כרוכה באי-נעימות, נשאלת השאלה אם יש מקום לדרוש מהבנק שיפעל בכיוון זה. אך, מאידך גיסא, ככל שהבירור והחקירה קלים ופשוטים יותר, כן יהיה מקום לצפות מהבנקאי שבעת שמתעורר חשד ביחס לתקינות פעולות מיופה-הכוח, יפעל לברור העובדות לאמיתן.

בענייננו, לא היה קל מאשר לברר זאת עם המערער. המערער ביקר רבות בבנק, הוא שאל וברר פרטים שונים בנוגע לחשבונותיו בבנק, ולא היה קל מלהפנות את תשומת-ליבו למה שמתרחש בחשבון הדביטורי שנפתח בשמו, ולשיעבוד כל נכסיו להבטחת חובותיו של פרוסט.
לבנק היה גם יסוד להניח, שהמערער אינו יודע על פעולותיו כאמור של פרוסט במסגרת החשבון הדביטורי. כאמור, ביחס לחשבונותיו של המערער האחרים שאל וברר המערער כל פרט עד כדי הערות לגבי חישובי ריבית זעירים, כפי שקבע בית-המשפט בפסק-דינו. העובדה שלא שאל במשך תקופה של שנים, ועל-אף הפעולות הרבות ובסכומים נכבדים בחשבון הדביטורי, אף לא שאלה אחת, צריכה היתה ללמד כאלף עדים שלגבי חשבון זה אין המערער "בתמונה".

ו. התנהגות הבנק היתה גם כזו שהוא התייחס לכספי המערער בבנק כאילו יפוי-הכוח של המערער מאפשר לפרוסט פעילות מלאה וחופשית בכספי המערער, ללא שיכול לבוא כל שינוי ביפוי-הכוח. כוונתי לשורה של אישורים שנהג הבנק להוציא לבקשת פרוסט, כדוגמת האישורים שבמוצגים ת/-12ת/14. על-פי אישורים אלה, אותם הוציא הבנק לגורמים שונים לבקשת פרוסט, לפרוסט יש ביחס לחשבונות שונים, כולל חשבונות של המערער, זכות דיספוזיציה וכי הבנק יכבד כל הוראה של פרוסט ביחס לחשבונות אלה.

נוסח אישורים אלה הינו חריג, והבנק לא נהג להוציא כדוגמתם, כפי שעולה מעדות היועץ המשפטי של הבנק, עורך-דין לוינסקי. אך העיקר הוא, שהם כללו עובדה שאין בה ממש, כאילו זכותו של פרוסט היא לעשות בחשבונות של המערער הנזכרים בהם - תוך ציון מספרי חשבון אך ללא ציון בעלי החשבון - ללא כל תלות ברצונו של בעל החשבון. אישורים אלה לא תארו את המצב לאשורו, שהרי כל פעילותו של פרוסט ביחס לחשבונות אלה יכולה היתה להעשות רק על-סמך יפוי-הכוח של המערער, אותו רשאי היה המערער לבטל או לשנות בכל עת על-פי רצונו החופשי. עניין זה מלמד עד כמה מוכנים היו פקידי הבנק לסייע לפרוסט. היה לבנק אינטרס כספי בכך, אך הדבר נעשה תוך התעלמות ברורה מזכויותיו ומהאינטרסים של המערער בכל הנוגע לכספיו המופקדים בבנק.

ז. הבנק מתגונן בטענה שהוא סמך על יחסי הקירבה של פרוסט עם המערער, כמו עם אמו המנוחה, וכן על-שמו של פרוסט כעורך-דין בעל מוניטין, כשאלה מצביעים לכאורה על כך שפעילותו של פרוסט בשם המערער על-פי יפוי-הכוח של המערער, בוודאי תקינה היא, ועל דעת המערער.

טענה זו יכול היה להיות לה משקל בנסיבות רגילות. אך היא מאבדת ממשקלה, נוכח הנסיבות הכוללות של המקרה כמבואר לעיל. הנסיבות כולן מלמדות שהיה על הבנק להיות ער וזהיר, ולהטיל ספק אם פעולותיו של פרוסט אכן נעשות על דעת המערער. היעדר כל התייחסות של המערער לחשבון הדביטורי, על-אף הפעילות הענפה שבו, יכלה ללמד את הבנק שאין הוא מודע לחשבון זה. מושגיו והתנהגותו של המערער בכל הנוגע לחשבונות החיסכון שלו יכלו להצביע על כך שאין זה על-פי אופיו ומידותיו של המערער לעסוק במניפולציות כספיות הרפתקניות כמו אלה שהתנהלו בחשבון הדביטורי. הבנק בוודאי צריך היה לדעת או לחשוד שאין זה סביר שהמערער יסכים לגידול חובותיו לבנק, כשהאינטרס בקיום החשבון וניהולו היו לתועלתו של פרוסט בלבד, כך שהחשבון היה, למעשה, חשבונו של פרוסט לבדו.

העובדות זעקו לכך שפרוסט מנצל למעשה את שמו וכספיו של המערער למען עניינים ואינטרסים שלו, שלמערער אין בהם כל חלק, וכנראה גם לא רצון. לאור עובדות אלה, ולנוכח נגישותו של המערער לבנק ובירורים שונים שנהג לעשות בו, אך מתבקש היה שהבנק יברר עמו אם הפעולות כאמור של פרוסט נעשות על דעתו. לא היה כל קושי שהבנק יעשה כן. די היה בשאלה או בברור קצר על-מנת שהמערער יועמד על מצב הדברים. לאור עדות המערער וקביעות בין המשפט, אין ספק, שלו מצב הדברים היה ידוע למערער, המערער היה מעמיד את הבנק על כך שהפעולות הנעשות בשמו הן שלא על דעתו. המערער לא היה מוכן שיפעלו בשמו בעסקאות רבות סיכון, ולא לשם כך נתן לפרוסט יפוי-כוח כללי, כפי שזה האחרון בוודאי ידע.

12. המסקנה המתבקשת מכל האמור היא, שבשל אי-קיום חובת הזהירות שחב הבנק כלפי המערער מכוח יחסיו החוזיים עמו יכול היה פרוסט לפעול כפי שפעל, בהתיימרו לפעול בשם המערער, ולסבך את המערער בחוב גדול, ולשעבד את כל חשבונותיו בבנק להבטחת חובותיו של פרוסט לבנק.

המערער גם זכאי, כפי שתבע בערכאה הראשונה, שלא יחוייבו חשבונותיו בבנק לפירעון חובותיו של פרוסט לבנק, ולפירעון החוב לפי החשבון הדביטורי, אפילו אם את פעולותיו של פרוסט על-פי יפוי-הכוח של המערער יש מקום לראות כתקפות. לכך זכאי המערער מכוח זכותו לקזז כנגד כל חובותיו כלפי הבנק על יסוד פעולותיו של פרוסט לפי יפוי-הכוח של המערער, את מה שחייב לו הבנק מכוח הפרתו את חוזהו עמו, כמבואר לעיל.

13. זכות קיזוז זו עומדת למערער בהסתמך על הוראות סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), לפיו:

'חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו.'

הנימוקים לקיומה של זכות הקיזוז אלה הם:

א) אין ספק שבענייננו חובתו של הבנק לפצות את המערער היא בגין אותה "עסקה", כמובנה בסעיף 53(א) הנ"ל, מכוחה חייב הבנק את המערער לשאת בחובות פרוסט לבנק. חיוב הבנק את המערער לשאת בחובותיו של פרוסט נבע ממסמכים עליהם חתם פרוסט בשם המערער, מסמכים אשר לטענת הבנק יש בהם לחייב את המערער. אך גם חיובו של הבנק לפצות את המערער נובע מהתנהגותו של הבנק בפעלו על-סמך מסמכים אלה ובהסתמכו עליהם, כשטענת המערער היא, שרק בשל חוסר זהירות מצד הבנק פעל הבנק על-סמך מסמכים אלה. יוצא, שפעולות הבנק על-סמך אותם מסמכים עצמם לחיובו של המערער, מעמידים למערער בנסיבות המקרה זכות לפיצוי על-ידי הבנק, על כל נזק שנגרם לו עקב הסתמכות הבנק על מסמכים אלה. בנסיבות אלה, ברי שחיובו של הבנק את המערער וזכותו של המערער להיפרע מהבנק מקורם ב-"עסקה אחת".

גם מזווית ראיה אחרת ניתן לראות את חיובי המערער כלפי הבנק ואת חובת הבנק לפצות את המערער כנובעת מאותה עסקה. הבנק ניהל את חשבונותיו ועסקיו של המערער בבנק על-פי חוזה בין הבנק לבין המערער בתור לקוחו. לטענת הבנק, על-פי הוראות ופעולות של המערער (באמצעות בא-כוחו) זכאי הבנק להיפרע מהמערער. אך גם חובתו של הבנק כלפי המערער נובעת מאותו חוזה עצמו. זכותו של המערער להיפרע מהבנק נובעת מאי-קיום חובתו החוזית של הבנק כלפי המערער לנהוג בזהירות המחייבת בנקאי סביר בניהול חשבונותיו ונכסיו של לקוחו.

ב) לצורך קיומו של הקיזוז על-פי סעיף 53(א), תנאי הוא שתינתן הודעה על הקיזוז על-ידי הצד לחוזה הטוען לקיזוז למשנהו. לפי חוק החוזים הודעה כזו 'תינתן בדרך המקובלת בנסיבות העניין' (ראה סעיף 60(א) לחוק). אין הכרח שההודעה תהיה בצורה פורמלית מסויימת, אם לא הותנה במפורש בחוזה בין הצדדים שההודעה תלבש צורה כזו. ההודעה יכולה להיות על-ידי הבעת רצון לקיזוז המופנית כלפי הצד האחר, ובלבד שההודעה תגיע לידי הצד האחר והכוונה לקזז תעלה ממנה. בנסיבות מתאימות, אפילו התנהגות יכולה להוות הודעה מספקת. כך נקבע לגבי הודעה על ביטול חוזה (ראה ע"א 703/83 יוסף ואח' נ' יצחקי ואח', פ"ד לח(3) 81, 83 והאסמכתאות שם; וכן בספרה של גבריאלה שלו דיני חוזים בעמ' 273), אשר גם עליה חלות הוראות סעיף 60(א) לחוק החוזים, ואין סבה מדוע לא יחול דין דומה לגבי הודעת קיזוז.

לעיתים גם, הגשת תביעה תוכל שתלמד על ביטול החוזה (ראה ע"א 11/89 רבינוביץ נ' שלב הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 531, 545 והאסמכתאות שם). דין דומה חל בהודעת קיזוז שעה שמעצם הגשת כתב טענות נלמדת הכוונה להודיע על מימוש זכות הקיזוז. המקרה הרגיל, שבו ניתן ללמוד מהליך בו נוקט צד לחוזה על כוונת קיזוז ומתן הודעה על כך, הוא המקרה של הגשת בקשת רשות להתגונן, כשאחת מטענות ההגנה היא טענת קיזוז. כבר נפסק, שכשבקשה כזו כוללת טענת קיזוז, יש לראות בכך הודעה מספקת על מימוש זכות קיזוז, ובלבד שטענת הקיזוז תהיה מפורטת כראוי (ראה מ"א 664/76 רמט בע"מ נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ, פ"ד לב(1) 188, פסק-דינו של השופט, כתוארו אז, י' כהן בעמ' 196 מול האות ג' וכן ע"א 82/81 דועף בע"מ נ' ויסנברג (בפשיטת רגל), פ"ד לז(2) 355, 359). כמו שטענה כזו, המפורשת בבקשה לרשות להתגונן או בכתב הגנה, יכולה להחשב הודעה מספקת על קיזוז, יכול שטענה כזו תמצא מקומה גם בכתב תביעה.

עיון בתובענתם של המערערים כפי שהוגשה בערכאה הראשונה מלמד, שלטענת המערער אין הבנק רשאי להשתמש בכספיו לכיסוי חובות פרוסט או לכיסוי חוב החשבון הדביטורי, בין היתר, בשל טענות העומדות למערער כנגד הבנק. בין טענות אלה, מפורטות הטענות העובדתיות המלמדות על כך שהבנק לא פעל כהלכה לשמירת זכויותיו של המערער כלקוח של הבנק. עולה בעליל מהתובענה, שכנגד טענות הבנק לזכות להיפרע מהמערער, עומדות למערער זכויות לתבוע מהבנק כל נזק שנגרם למערער בשל התנהגות הבנק בנסיבות המקרה. בנסיבות אלה יש לפרש את האמור בתובענה כטענה מצד המערער לזכות קיזוז מהבנק, דהיינו זכות להיפרע מהבנק, בשל התנהגותו הרשלנית, על כל הכספים שהבנק חייב בהם את המערער על-סמך פעולותיו של פרוסט, טענה אשר כמוה כהודעת קיזוז.

14. כל האמור לעיל מיתר את הצורך לדון בטענתו החילופית של המערער. הטענה החלופית היא, כזכור, שאין בפעולותיו של שלוחו, פרוסט, לחיבו, הואיל ופרוסט חרג מהרשאתו.

התוצאה היא, שמבלי לדון בטענה אחרונה זו הבנק לא זכאי להיפרע מהמערער בגין החשבון הדביטורי, או לסילוק חובות פרוסט או אשתו לבנק.

15. שונים פני הדברים בכל הנוגע למנוחה. המנוחה, להבדיל מהמערער, הסכימה לעשות את פרוסט שותף לחשבונותיה בבנק וחתמה על מסמך ביחס לכך, וגם חתמה במו ידיה על כתבי שיעבוד לפיהם שעבדה את הכספים בחשבונות הפת"ם שעל-שמה בבנק לחובות פרוסט לבנק, ואחר-כך גם לחובות אשתו לבנק (ראה כתב שיעבוד מיום 20.8.74, נספח ח' לתצהירו של חדד, כתב שיעבוד מיום 27.7.79, נספח ט' לתצהיר וכתב שיעבוד מיום 29.12.70, נספח י' לתצהיר). על-פי ההסכם לפתיחת החשבון המשותף, הותנה במפורש, שעומדת לבנק זכות קיזוז של היתרות בחשבונות הפת"ם שעל-שם המנוחה ופרוסט כנגד יתרות חובה בכל חשבון הרשום על-שם פרוסט והמנוחה.

להבדיל מהמקרה של המערער, שם פעל פרוסט על-פי יפוי-כוח הן לשיעבוד כספי המערער והן לפתיחת וניהול החשבון הדביטורי, שונה המצב בעניינה של המנוחה. הוא שונה בכך שהיא בחתימתה הסכימה לעשותו שותף לחשבונותיה וכן הסכימה בחתימתה לשעבד את חשבונותיה בבנק לצורך פירעון חובות פרוסט לבנק, כפי שיהיו מעת לעת.

חזקה על המנוחה שידעה על מה שהיא חותמת (וראה לעניין זה ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור ואח', פ"ד יט(2) 113, 117 וכן ע"א 16/70 לולן ואח' נ' סלומון ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לז(4) 70, 73), ואין יסוד להניח שכשחתמה שלוש פעמים על כתבי שיעבוד, וכן על חוזה לפתיחת חשבון משותף, לא ידעה על מה שהיא חותמת. המדובר באם אשר קבלה על עצמה ערבות לחובות בנה בהתחייבויות כתובות חתומות על ידה, ואין כל עילה שלא ליתן תקף מחייב לכתבי שיעבוד אלה. ייתכן ולא מקרה הוא, שהמנוחה חתמה על מסמכים אלה, בעוד שהמערער לא חתם על מסמכים כדוגמתם.

בהסתמך על כתבי השיעבוד עליהם חתמה המנוחה, וההסכם על פתיחת החשבון המשותף, עומדים כל כספיה של המנוחה בבנק לפירעון לכיסוי חובות פרוסט לבנק, ובעניין זה הדין עם הבנק.

במצב דברים זה, אין צורך שנכריע בשאלת תקפות פעולות פרוסט על-פי יפוי-הכוח שחתמה המנוחה ב-1974, אשר על פיו מינתה את פרוסט כמיופה-כוחה. גם אם חרג פרוסט מיפוי-הכוח - עומדת לבנק זכותו להיפרע מחשבונות המנוחה לכיסוי חובות פרוסט בהסתמך על כתבי השיעבוד.

16. על-סמך כל האמור לעיל, יש לקבל את הערעור ולקבוע שאין המערער חב בכל הנוגע לחשבון הדביטורי, וכן לקבוע שהבנק לא היה זכאי ואינו זכאי ליטול מכספים של המערער בבנק, או מכספים שהיו מופקדים על-שמו בבנק, לכיסוי חובותיהם של פרוסט או אשתו לבנק. כן מוצהר בזה שערבויות או שיעבודים שהתיימר פרוסט ליתן בשם המערער להבטחת חובותיו של פרוסט או אשתו לבנק - בטלים.

לעומת זאת, ככל שנוגע הערעור לכספי המנוחה בבנק (המיוצגת בערעור זה על-ידי המערער כיורשה היחיד), תביעת המנוחה - והמערער אשר בא בנעליה - נדחתה בדין, והערעור בקשר לכך נדחה בזה.

בנסיבות המקרה ישלם הבנק למערער כהוצאותיו את הסכום של 10,000 ש"ח להיום.

17. לאחר ניסוחו של פסק-דין זה וקודם שימועו, נפטר המערער ויורשיו על-פי צואה הם שרגא פרוסט קוסטמן ואוריאל אסף פרוסט קוסטמן. בהתאם לכך צורפו אלה כצד לערעור במקום המערער ובכל הנוגע לתוצאתו של פסק-דין זה יבואו היורשים הנ"ל במקום המערער."

נפסק מפי כב' השופט א' גולדברג:

"אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט אור, בכל הנוגע לפעולות שנעשו בחשבונות המנוחה, ולתוצאה הנובעת מכך. לא כן לגבי המערער.

אין חולק כי פעולותיו של פרוסט המנוח, וכן פעולותיו של הבנק בעקבות הוראותיו של פרוסט, לא חרגו ממסגרת החזות החיצונית של יפוי-הכוח הכללי שנתן המערער לפרוסט. יפוי-כוח כללי זה שקבע חיצונית את היקף ההרשאה, היה רחב דיו לכלול את כל פעולותיו של פרוסט, אף אם הן נעשו לקידום ענייניו, ותוך חריגה מהיקפה המוצפן של ההרשאה (שאינו גלוי על פני ההרשאה), שנתן לו המנוח. ענייננו תואם, על-כן, את הדוגמה, שהביא השופט ברק ב-ע"א 318/82 שי יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון, פ"ד לח(4) 85, 92, בה:

'...שלוח, המתקשר עם צד שלישי בשם שולחו אך העושה כן בתרמית ואך לשם קידום ענייניו הפרטיים שלו ואינו מגלה זאת לצד השלישי.'

והמסקנה אליה הגיע, כי:

'אם פעולת השלוח נופלת למסגרת חזותה החיצונית של הרשאתו, כפי שהוצגה לפני הצד השלישי על-ידי התנהגות השולח, יש בה כדי לחייב ולזכות את השולח, חרף אופיה הפרטי והאסור.'

שהרי לא הפנה המערער את תשומת-ליבו של הבנק כי אין תוכו של יפוי-הכוח הכללי שנתן, כברו.

השאלה היא אם חרף החזות החיצונית של ההרשאה, ידע הבנק, או היה עליו לדעת, כי פרוסט חורג מהיקפה האמיתי, ואם עצם את עיניו על-אף שידע זאת?

בהשיבנו על שאלה זו, אין עלינו להיות "חכמים לאחר מעשה", אלא להיכנס "לנעליו" של הבנק בעת המעשה. אם נסתכל על הדברים מנקודת זמן זו, כי אז עמד לפני הבנק שלוח שהוא עורך-דין ותיק ומכובד, בעל משרד לעריכת-דין המעסיק עורכי-דין שכירים (סעיף 20 לתצהיר המנוחה), נהנה ממעמד מקצועי, וידוע כאדם אמין. ועוד ידע הבנק כי ההרשאה לא ניתנה לאדם זר, אלא על רקע היחסים המשפחתיים שבין המערער ופרוסט.

במערכת נסיבות כאלה, וכשהפעילות על-פי יפוי-הכוח נתמשכה שנים רבות ללא כל עוררין, ראוי הוא, לדעתי, לאמץ את מסקנתו של בית-המשפט קמא, כי לא רק שלבנק לא היתה ידיעה של ממש על חריגה מההרשאה, אלא 'שהתנהגות המנוח לא נראתה חריגה ואיש לא העלה, ולא היתה לו סיבה להעלות, על דעתו שהמנוח פועל לפי ההרשאה ויפוי-הכוח, שניתנו לו על-ידי אמו ובחיר לבבה, בניגוד לתנאי ההרשאה שהוסכמו בינו לבינם ומוליך שולל אותם ואת הבנק'.

אכן, אחת מחובותיו של הבנק היה לדאוג כי כספו של המערער, המופקד בבנק, לא ייפגע. אולם איני מוצא כי חובה זו חייבה את הבנק בנסיבות הנדונות, לחטט ביחסים המשפחתיים שבין המערער ופרוסט, לברר מה היה רצונו של המערער בנותנו את יפוי-הכוח, ולהפנות את תשומת-ליבו של המערער לפעולותיו של פרוסט, כדי לדעת אם אלה תואמות את המסגרת הנסתרת של יפוי-הכוח. שכן לא היה בנסיבות כדי להדליק לבנק "נורה אדומה", וכדברי השופט UNGOED THOMAS בפסק-דין SELANGOR, שהובא על-ידי חברי השופט אור בחוות-דעתו (1968) 2 ALL.E.R. 1073, 1118:

'THE RELEVANT CONSIDERATIONS INCLUDE THE PRIMA-FACIE ASSUMPTION THAT MEN ARE HONEST, THE PRACTICE OF BANKERS, THE VERY LIMITED TIME IN WHICH BANKS HAVE TO DECIDE WHAT COURSE TO TAKE WITH REGARDS TO A CHECK PRESENTED FOR PAYMENT WITHOUT RISKING LIABILITY FOR DELAY, AND THE EXTENT TO WHICH AN OPERATION IS UNUSUAL OR OUT OF THE ORDINARY COURSE OF BUSINESS...'

החובה לדאוג כי יפוי-הכוח יופעל על-פי המסגרת הנסתרת ולא על-פי מסגרת החזות החיצונית שלו, מוטלת היתה על המערער, ולא על הבנק, אשר לא יכול היה לדעת, ללא חקירה ודרישה, את גדרה האמיתי של השליחות, ולא חייב היה, בנסיבות המקרה, לחקור בנסתר.

כפי שמסוכמים הדברים בספרם של DUGDALE & STANTON "PROFESSIONAL NEGLIGENCE", 2ED, BUTTERWORTH 1989, P. 269:

'THE FACT THAT THE BANKERS WHOSE ACTIONS WERE AT ISSUE IN THOSE CASES WERE HELD LIABLE WOULD SEEM TO HAVE BEEN BASED ON THE CONJUNCTION OF TWO FACTORS. FIRST THE FACTS OUGHT TO HAVE PUT THEM ON NOTICE THAT A FRAUD WAS BEING PRACTISED ON THEIR CLIENT AND SECONDLY, THE ACTS BEING PERFORMED BY THE BANKS FELL CLEARLY WITHIN THE SCOPE OF THE SERVICES WHICH THEY HAD AGREED TO PERFORM FOR THE CLIENT. THE SECOND FACTOR IS OF GREAT SIGNIFICANCE, FOR ALTHOUGH IT MAY BE ACCEPTED THAT ALL PROFESSIONALS OWE A CONTRACTUAL DUTY TO THEIR CLIENT TO WARN OF POTENTIAL FRAUDS OF WHICH THEY HAVE NOTICE, IT MAY BE DOUBTED WHETHER MANY PROFESSIONS, IN THE ABSENCE OF SPECIFIC INSTRUCTIONS, ARE SUBJECT TO AN IMPLIED DUTY TO INQUIRE INTO THE QUESTION OF POSSIBLE FRAUDS AGAINST THE CLIENT OR TO ADVISE AS TO THE BEST METHODS OF DOING SO.'

העובדה כי הבנק ידע שפרוסט פועל על-פי יפוי-הכוח, לענייניו הוא, אף היא לא חייבה את החשד כי הדבר אינו כשורה, שעה שהמערער עצמו ביקש מהבנק בשנים 1973-1972 להוציא כתבי ערבות לגופים עסקיים שונים (נספח ב' לתצהירו של שלמה חדד, סגן מנהל סניף הבנק), חתם ביום 4.12.72 על מסמך בקשר לשיעבוד כספים ועל כתב שיפוי כללי לטובת הבנק (נספחים ה', ו' לתצהיר הנ"ל), וכן חתם ביום 20.8.74 על כתב שיעבוד, בו שעבד את כספיו בחשבונות הפת"מ שלו להבטחת חובותיו לבנק (נספח ד' לתצהיר הנ"ל). בכל אלה היה כדי להביא למסקנה כי מגעיו של המערער עם הבנק אינם מצטמצמים להוצאת כספים למחייתו, וכי פעולותיו הכספיות של פרוסט בבנק הן על דעתו.

לפיכך הייתי דוחה אף את ערעורו של המערער, תוך חיוב המערערים בתשלום 6,000 ש"ח, להיום, לבנק כשכר-טרחת עורך-דין."

נפסק מפי כב' השופט א' ברק:

"במחלוקת שנפלה בין חברי, השופט אור לבין חברי, השופט גולדברג, דעתי כדעת השופט אור. כמוהו אף אני סבור כי הבנק התרשל בכך שלא בדק ולא גילה כי פרוסט פועל למען עצמו ולא למען המערער. מהי התוצאה המתבקשת מכך? חברי השופט אור קובע כי התרשלות הבנק מולידה עילה חוזית של המערער כנגד הבנק, המקזזת כל זכות שיש לבנק כלפיו. מבקש אני להשאיר קונסטרוקציה זו בצריך עיון, שכן לדעתי הדרך המשפטית הראויה היא זו: פרוסט פעל ללא הרשאה, ועל-כן פעולותיו בחשבונו של המערער, אינן מחייבות את המערער. המערער זכאי, איפוא, לזיכוי חשבונו, שכן הפעולות בחשבון נעשו ללא הרשאה. קונסטרוקציה זו אינה מבוססת, איפוא, על חיוב כדין של חשבון המערער ועל זיכוי מקביל מכוח הלכות הקיזוז (כדעת חברי, השופט אור), אלא על כך כי מראש החיוב של חשבון המערער לא היה כדין.

נקודת המוצא שלי הינה כי ביחסים בין המערער לבין פרוסט, לא היתה לפרוסט הרשאה לפעול בחשבון לצרכיו הוא. יפוי-הכוח שניתן לו - לא לשם כך ניתן. פרוסט חרג, איפוא, מההרשאה שניתנה לו, עד כמה שמקור ההרשאה הוא ביחסים שבין השולח לבין השלוח (סעיף 3(א) רישא לחוק השליחות, התשכ"ה1965-). עם זאת, הרשאת פרוסט התבססה גם על התנהגות המערער כלפי הבנק. במשפט האנגלי, מקורה של הרשאה זו בכללי השליחות הנחזית (ה- AGENCY BY ESTOPPEL), המבוססים על כך כי ה-"שולח" מנוע מלטעון כלפי הצד השלישי כי ה-"שלוח" פעל ללא הרשאה או חרג מהרשאתו (ראה MANGAL) FREEMAN & LOCKYER V. BUCKHURST PARK PROPERTIES LTD [1964] 2Q.B. 480)). בישראל - לאחר חקיקתו של חוק השליחות, התשכ"ה1965- - מבוססת הרשאתו של השלוח על שליחות "אמיתית" ולא "נחזית". מקורה של שליחות זו הוא בהתנהגות השולח כלפי הצד השלישי. עם זאת, כמו בדיני השליחות הנחזית, גם בישראל, אין התנהגותו של השולח כלפי הצד השלישי יוצרת שליחות (אמיתית) אם הצד השלישי יודע כי הלכה למעשה, חזות פני הדברים כלפיו אינה משקפת את המציאות, והלכה למעשה אין לשלוח הרשאה מהשולח. דין דומה חל במקום שהצד השלישי אינו יודע על היעדר ההרשאה, אך כאדם סביר צריך היה - לאור נסיבות המקרה ומערכת היחסים שבינו לבין ה-"שולח" - לדעת. אכן מדיניותו הכללית של חוק השליחות הינה להטיל על הצד השלישי את הסיכון של התרשלותו הוא (ראה סעיפים 15(ב) ו-18 לחוק השליחות). מדיניות זו ראויה היא. הסיכון של היעדר הרשאה צריך ליפול על השולח אשר בהתנהגותו יצר חזות של הרשאה ובלבד שהצד השלישי לא ידע ולא צריך היה לדעת כי מה שנחזה כהרשאה אינו כזה בפועל. הצורך לדעת מתבסס לעיתים על יחסים חוזיים מוקדמים בין ה-"שולח" לבין הצד השלישי, ולעיתים מקורו בחובת הזהירות הכללית המוטל על אדם כלפי "שכנו" (על-פי סעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

בעניין שלפנינו פעל פרוסט ללא הרשאה מהמערער. עם זאת, יפוי-הכוח יצר הרשאה של פרוסט, מכוח התנהגות המערער כלפי הבנק, שכן יפוי-הכוח הוא כללי. עם זאת, הבנק צריך היה לדעת כי מה שנחזה כיפוי-כוח כללי אינו אלא יפוי-כוח מוגבל לפעולות למען המערער בלבד. בנסיבות אלה פעל פרוסט ללא הרשאה. מכאן מתבקשת המסקנה, כי החיוב בחשבונו של המערער אינו כדין. אכן, פעולת שלוח בגדר הרשאתו 'מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השולח' (סעיף 2 לחוק השליחות). אך מי שפועל ללא הרשאה - מראש או בדיעבד (סעיף 6 לחוק השליחות) - פעולתו אינה מחייבת ואינה מזכה את ה-"שולח". בהיעדר הרשאה אין יחסי שליחות, ובהיעדר יחסי שליחות אין מי שמתחזה כשלוח יכול להיכנס לחשבונותיו של אחר.

התוצאה היא, איפוא, כי הנני מצטרף - כפוף להערותי אלה - לפסק-דינו של חברי, השופט אור.

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט אור."


6. הגדרת "עסקים הדדיים" לצורך זכות הקיזוז
לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל והמועד הקובע
לקיומם של "עסקים הדדיים" לצורך זכות הקיזוז
בפשיטת רגל - הוא מועד מתן צו הפירוק

ב-ע"א 7954/03139 נפסק מפי כב' השופט י' עדיאל:

"כללי

1. עניינו של הערעור שלפנינו בשאלה האם נושה של חברה בפירוק שהוא גם חייב של החברה, זכאי לקזז חוב שהחברה חבה לו, מחובו כלפי החברה, ובדרך זו להיפרע מהחברה את חובה (או חלקו) כלפיו. שאלה זו מוסדרת בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל (החל על פירוק חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות), ובמקרה שלפנינו היא מתעוררת בהתייחס לחוב של חברה אשר נוצר לאחר מינוי מפרק זמני לחברה ועוד קודם למתן צו פירוק קבוע, בנסיבות בהן החברה קרסה וחדלה מלפעול כבר במועד מינויו של המפרק הזמני. שאלה זו כרוכה בפרשנותם של שלושה מהתנאים לקיומה של זכות קיזוז לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל: קיומם של 'אשראי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים'; אי-ידיעת הנושה בעת מתן האשראי לחייב (אשראי שאותו הוא מבקש לקזז מחובו כלפי החברה) כי החייב עשה מעשה פשיטת רגל; והמועד הקובע לקיום העסקים ההדדיים לצורך הקיזוז.

עובדות המקרה

2. המערערת הינה לקוח של הבנק למסחר בע"מ (להלן: הבנק), אשר נכנס להליכי פירוק בעקבות גילוי מעילת ענק בבנק. החל בשנת 1993, ניהלה המערערת חשבון ניירות ערך בבנק, בהיקף העולה על 4 מיליון דולר (להלן: תיק ניירות הערך או התיק), שבמסגרתו היא קיימה פעילות אינטנסיבית יום-יומית, אשר היתה כרוכה בנטילת סיכונים בשווקי ניירות ערך זרים, בעיקר בארה"ב.

עקב מעילת הענק שנחשפה בבנק, נסגרו שעריו ביום 24.4.02. בעקבות כך הפסיק הבנק לספק למערערת שירותים שזו ביקשה לספק ערב סגירתו, שעניינם מכירות של השקעות מן התיק (כשבכוונתה היה למכור, באופן הדרגתי, את כלל היחידות מתוך קרנות הנאמנות שבתיק).

בעקבות בקשה לפירוק הבנק אותה הגיש היועץ המשפטי לממשלה ימים מספר לאחר גילוי המעילה, מונה ביום 2.5.02 כונס הנכסים הרשמי כמפרק הזמני של הבנק. המפרק הזמני, בעזרת מנהלים מיוחדים שמונו תחתיו, פעל למען חיסול מושכל והדרגתי של עסקי הבנק, לשם סגירתו הסופית. המפרק הזמני והמנהלים המיוחדים בצעו במסגרת זו פעילות רב-גונית: טיפול בענייניהם של לקוחות הבנק שניזוקו מהמעילה, גביית כספים מחייבי הבנק ועוד כהנה וכהנה פעולות, תוך שהם מבקשים למנוע חשיפת יתר של קופת הפירוק לסיכונים.

בעקבות גילוי המעילה ובשל הדרך בה נוהל הבנק על-ידי המנהלים המיוחדים, המערערת לא יכולה היתה, לטענתה, להמשיך בפעילותה היומיומית והמורכבת בחשבון ניירות הערך באופן בו הוא נוהל עד כה. המערערת הפנתה את שימת-ליבם של המנהלים המיוחדים לנזקים הולכים וגדלים אשר נגרמו לה, לטענתה, עקב "שיתוק" פעילותה, ובקשה מהם לשחרר את התיק, לשם העברתו לברוקר אחר. אולם, המנהלים המיוחדים סירבו להיענות לבקשתה, כל עוד זו לא תסדיר את חובה לבנק, חוב שאינו שנוי במחלוקת, שעלה על 300,000 דולר.

במסגרת משא-ומתן שנוהל בין הצדדים, הציעו המנהלים המיוחדים למערערת להמשיך את פעילותה בתיק ניירות הערך באמצעות חברת מנורה גאון - בית השקעות בע"מ, אשר מונתה לטפל בנושאים הקשורים לניירות ערך בעקבות סגירת הבנק. אולם דרך פעילות זו סבלה, להשקפתה של המערערת, מהגבלות ברמת הפעילות והחשיפה לסיכונים, ולפיכך דחתה המערערת הצעה זו. כמו-כן, המערערת סירבה להצעת המנהלים המיוחדים לשלם את חובה, מה שהיה מאפשר לה לקבל לרשותה את תיק ניירות הערך באופן מיידי. בסופו של דבר, הסכימה המערערת, לטענתה בלית ברירה, להפקיד בידי המנהלים המיוחדים ערבות בנקאית של 350,000 דולר, ולשלם בנוסף סכום של 152,000 דולר לחברת אוסקר גרוס, אשר בצעה פעולות בארה"ב עבור לקוחות הבנק, בין היתר עבור המערערת, ובעקבות כך הסכימו המנהלים המיוחדים לשחרר את התיק. הסכמת הצדדים אושרה על-ידי בית-המשפט ביום 4.7.02. ביום 19.7.02 שוחרר תיק ניירות הערך, אך שחרור קרנות הנאמנות התמהמה ובוצע רק ביום 17.9.02. צו פירוק קבוע לבנק ניתן ביום 2.9.02.

ההליך בפני בית-המשפט המחוזי

3. המערערת טענה בפני בית-המשפט המחוזי, כי אי-מימוש הוראות המכירה שנתנה לבנק ערב סגירתו והקפאת הפעילות בתיק ניירות הערך גרמו לה נזק בסכום של 1,018,000 דולר, שהוא הפער בין מחיר היחידות ביום מתן ההוראה, ובין מחיריהן ביום שחרור התיק. לטענת המערערת, היא זכאית לקזז סכום זה מול יתרת החובה הרשומה בחשבונה לפי ספרי הבנק (350,000 דולר שהופקדו בערובה הבנקאית, והסכום הנוסף של 152,000 דולר ששולמו לחברת אוסקר גרוס), כך שבחשבון הכולל היא אינה חבה לבנק דבר.
4. בית-המשפט המחוזי דחה את טענת המערערת. הנימוק המרכזי להחלטתו היה, כי המועד הקובע להיווצרותם של חיובים הדדיים לצורך התגבשותה של זכות הקיזוז הקבועה בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל או הפקודה), בנסיבות בהן המפרק הזמני פועל כמפרק קבוע, הוא יום מינוי המפרק הזמני, ולא יום מתן צו הפירוק. כיוון שהחוב של הבנק כלפי המערערת, אם היה כזה, נוצר לאחר מועד מינויו של המפרק הזמני, הרי שלפי גישתו של בית-המשפט המחוזי, חוב זה נוצר לאחר המועד הקובע לצורך התגבשותה של זכות הקיזוז, והוא אינו ניתן, לפיכך, לקיזוז. בית-המשפט המחוזי ביסס החלטתו על שני טעמים נוספים הנעוצים באי-התקיימותם במקרה זה של תנאים נוספים לקיזוז הקבועים בסעיף 74 לפקודה. הטעם האחד - שלאחר מינויו של מפרק זמני לחברה ועוד קודם למתן צו הפירוק, לא התקיימו בין הצדדים "עסקים הדדיים" כמשמעותם בסעיף 74 לפקודה. הטעם האחר היה, שקודם ליצירת החוב הנטען המערערת ידעה על מעשה פשיטת הרגל ועל-כן לא התקיים בה התנאי הקבוע בסעיף 74 לפקודה, של היעדר ידיעה של הנושה המבקש להפעיל את זכות הקיזוז, שעה שניתן האשראי, על מעשה פשיטת הרגל.

מאז מתן ההחלטה של בית-המשפט קמא פרעה המערערת את חובה לבנק והושבה לידיה הערבות הבנקאית.

המערערת תוקפת בערעורה את החלטת בית-המשפט המחוזי וטוענת, בין היתר, כי המועד הקובע לעניין הקיזוז צריך שיהא מועד צו הפירוק, שאז כבר התגבש חוב הבנק כלפיה. המשיבה, כצפוי, תומכת בהחלטה. לטיעוניהם המפורטים של הצדדים אתייחס בהמשך.

עילת התביעה

5. ההכרעה בשאלת הקיזוז נגזרת, במידה רבה, ממהותה של עילת התביעה אשר עומדת למערערת, אם בכלל, נגד הבנק. המחלוקת בין הצדדים בעניין זה התייחסה להיבטים שונים של עילת התביעה הנטענת על-ידי המערערת. כך, למשל, נחלקו הצדדים בשאלה האם סירובם של המנהלים המיוחדים להמשיך במדיניות ההשקעה של המערערת אשר היתה עלולה, לגישתם, לחשוף את המערערת ואת קופת הפירוק, כמו גם את כלל הנושים, לסיכונים מוגברים, היא בגדר התנהגות של בנק סביר או של בעל תפקיד סביר בהליכי הפירוק. שאלה נוספת שעלתה בפני בית-המשפט המחוזי היתה האם עילת התביעה שיכולה לעמוד למערערת היא עילה נזיקית, שמקורה בעיכוב שלא כדין של תיק ניירות הערך, או עילה חוזית, הנעוצה באי-מילוי הוראותיה של המערערת לפי החוזה. אם מדובר בעילה נזיקית של עיכוב נכס שלא כדין, כי אז אין מדובר בחוב שמקורו ב-"עסקים הדדיים" וממילא לא ניתן לקזזו על-פי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל (ראה: ד"ר ש' לוין וד"ר א' גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שניה, תשס"א2000-) (להלן: לוין וגרוניס), בעמ' 238). גם אם מדובר בעילה חוזית, לאור קיומה בידי הבנק של זכות עיכבון בשל החוב שחבה לו המערערת, ולאור העובדה שמנהלי המערערת לא נענו בשלב מוקדם יותר לדרישת הבנק ולא הפקידו בידו בטוחה לסילוק החוב, עשויה להתעורר, כפי שציין בית-המשפט המחוזי בהחלטתו:

'שאלה חריפה בדבר עמידתה (של המערערת) בנטל הקטנת הנזק, שהינה דרישה בסיסית ויסודית מכל הבא לטעון לנזקים וחסרון כיס.'

בשאלות אלה בית-המשפט המחוזי לא הכריע. אמנם, בהחלטה קיימת התייחסות, אגב אורחא, גם לנושאים שונים הקשורים בשאלת קיומה של עילת תביעה בידי המערערת כלפי הבנק, אך בית-המשפט המחוזי לא הכריע בשאלה זו והחלטתו בוססה כולה על שאלת התקיימותם במקרה זה של תנאי סעיף 74 לפקודה. לפיכך, ולמרות שהצדדים התייחסו בסיכומיהם בהרחבה לנושא העילה, גם אנו נפסע בעניין זה בדרך אותה התווה בית-המשפט המחוזי ולא נדון בנושא העילה. הנחת המוצא שבבסיס פסק-הדין תהא, איפוא, בלא להכריע בדבר, כי למערערת עומדת עילת תביעה נגד הבנק בגין הפרת חוזה, שמקורה בכך שהמפרק הזמני או המנהלים המיוחדים לא ביצעו, בניגוד לחוזה שבין הצדדים, את הוראותיה של המערערת לגבי הפעילות הנדרשת בתיק ניירות הערך.

התשתית הנורמטיבית

6. זכות הקיזוז של חובות שחב חייב הנמצא בהליכי פשיטת רגל מחובות שחבים לו, מוסדרת בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. סעיף זה, חל על פירוק חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג1983- (להלן: פקודת החברות).

סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל קובע:

'(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי העניין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.

(ב) הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס.'

הסדר הקיזוז הקבוע בסעיף 74 הנ"ל הינו הסדר מיוחד החל בהליכי פשיטת רגל ופירוק חברות, אשר גובר על ההסדר הכללי של קיזוז הקבוע בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) (ראה: ע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(4) 8 (להלן: עניין הספקה השלישי) וראה גם סעיף 61(א) לחוק החוזים).

הוראת הקיזוז שבסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל נועדה להגשים שלוש תכליות מרכזיות: מניעת העוול הנובע מאכיפת התחייבויותיו של צד לחוזה שעה שהתחייבות כלפיו שהופרה אינה מקויימת או מקויימת בחלקה (בדרך של חלוקת דיבידנד לנושים); הצגה מהימנה של מכלול היחסים שבין הצדדים; חיסכון בהליכים משפטיים מיותרים (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים באמריקה, פ"ד מט(1) 177, 204-203). תכלית נוספת שזכות הקיזוז באה להגשים היא הקטנת הסיכון למפולת של גופים נוספים בעקבות פירוק החברה החייבת (צ' כהן פירוק חברות (ההוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין, תש"ס2000-), 679) (להלן: צ' כהן). אולם, השיקול המרכזי המצדיק את זכות הקיזוז, הוא השיקול הראשון הנזכר לעיל: מניעת אי-הצדק, שעלול להיגרם לחייב של החברה שהוא גם נושה שלה, אשר יהיה חייב לשלם למפרק את מלוא חובו לחברה, בעוד הוא עצמו יקבל רק חלק קטן, אם בכלל, מהחוב שחבה לו החברה בצורת דיבידנד שיחולק בין כלל הנושים בגין החובות שיוכרו על-ידי המפרק (ראה: ע"א 41/68 קופלמן נ' הנאמן בפשיטת רגל של מאיר גרבר, פ"ד כב(2) 19, 22; ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא - אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מט(2) 133, 144-143 (להלן: פסק-הדין בעניין הספקה הראשון)).

7. לצד ההצדקות שבקיומה של זכות הקיזוז, כרוך בה קושי, שכן היא פוגעת בעיקרון השוויון בין הנושים. עיקרון זה הינו אחד העקרונות החשובים בדיני פשיטת רגל ופירוק חברות, וזכות הקיזוז פוגעת בו, בכך שהיא מעניקה לנושה של חברה בפירוק אשר חב לחברה כספים יתרון על פני נושים אחרים, שאינם חבים כלפי החברה, בכך שהיא מאפשרת לו להיפרע את חוב החברה כלפיו, או חלקו, בדרך של קיזוז מחובו כלפי החברה. מבקריה של זכות הקיזוז טוענים, בין היתר, שכתוצאה מזכות הקיזוז מושווה מעמדו של בעל זכות קיזוז, למעשה, למעמדו של נושה מובטח, מבלי שנתקיימו תנאי היסוד הנדרשים בדרך-כלל לקיומה של בטוחה, כגון דרישת הרישום (פסק-דינו של השופט ת' אור בעניין הספקה הראשון, 175; ש' לרנר "קיזוז חיובים מותנים בפשיטת רגל" משפטים כב (תשנ"ג), 219, 227; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (התשמ"ד1984-), 168-165; S.R. Derham The Law of Set-Off (3rd Ed., 2003), at pp. 245) (להלן: Derham).

כדי להגן על זכויותיהם של הנושים האחרים, הציב המחוקק מספר תנאים מוקדמים להפעלת זכות הקיזוז. התנאי הראשון, הקבוע בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, הינו קיומו של "אשראי הדדי" או "חוב הדדי" או "עסקים הדדיים אחרים"; על-פי התנאי השני, נדרש כי החוב המקוזז יהיה בר-תביעה; התנאי השלישי הנדרש בחוק הוא, ש-"העסקים" בהם מדובר יצרו חיובים כספיים, או עשויים להסתיים לגבי כל אחד מהצדדים בחיובים כספיים; על-פי התנאי הרביעי, המועד הקובע לקיום ה-"עסקים ההדדיים" הוא מועד צו הכינוס; הדרישה החמישית היא שהאשראי שניתן על-ידי הנושה המבקש להפעיל את זכות הקיזוז נוצר לפני שהנושה ידע על מעשה פשיטת הרגל (ראה: לוין וגרוניס, בעמ' 237).

הרצון לשמור על זכויותיהם של הנושים האחרים, הנפגעים עקב הפעלת זכות הקיזוז, הביא לכך, שבתי-המשפט פרשו את התנאים המוקדמים להפעלת זכות הקיזוז בפירוק על דרך הצמצום (ראה: צ' כהן בספרה לעיל, בעמ' 680; פסק-הדין של השופט ת' אור בעניין הספקה הראשון, 176; לגישה אחרת ראה בפסק-דינו של השופט מ' חשין בעניין הספקה הראשון).

כפי שכבר צויין, בית-המשפט המחוזי דחה את תביעתה של המערערת לקיזוז בשל כך, שהמועד הקובע בנסיבות בהן חברה קרסה וחדלה מלפעול הוא מועד מינויו של המפרק הזמני, ובמקרה דנן נוצר החיוב של החברה כלפי המערערת לאחר מועד זה. בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי בנסיבות בהן ברי שהחברה צועדת במסלול של חדלות-פירעון, חוב שנוצר לאחר מועד מינויו של המפרק הזמני וטרם מתן צו הפירוק, אינו יכול לקיים את הדרישות הנוספות הקבועות בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל: קיום עסקים הדדיים בין הצדדים ואי-ידיעת הנושה, בעת יצירת חובו של הגוף חדל-הפירעון, כי אותו גוף עשה מעשה העשוי לשמש עילה להגשת בקשה להכריז עליו כחדל-פירעון.

לאור פרשנות זו של תנאי סעיף 74 לפקודה נדחתה טענת הקיזוז של המערערת ומכאן הערעור.

8. השאלה העומדת לפנינו הינה האם מתקיימים במקרה דנן תנאיו של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל שאליהם התייחס בית-המשפט המחוזי בהחלטתו: קיומם של 'אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים'; היעדר ידיעה של המערערת על מעשה פשיטת הרגל; והאם המועד הקובע לקיזוז חל במועד מינוי המפרק הזמני או במועד מתן צו הפירוק הקבוע.

"אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים"

9. בית-המשפט המחוזי נימק את הקביעה שאין מדובר ב-"עסקים הדדיים", בכך שמקור החוב לו טוענת המערערת אינו בעסקים הדדיים אלא בקריסת הבנק. לשיטתו של בית-המשפט המחוזי, לאחר מינויו של מפרק זמני, בנסיבות בהן החברה קורסת, חדלה מלנהל עסקים ונכנסת לשלב הסופני של חיסול עסקיה, לא ניתן כלל לדבר על קיומם של "עסקים הדדיים". בנסיבות כאלה, שבהן החוב של הבנק כלפי המערערת נוצר עקב קריסת הבנק, ולא במסגרת "עסקים הדדיים", החוב אינו בר-קיזוז לפי סעיף 74 לפקודה. כך נאמר לעניין זה בהחלטה:

'במצב דברים כזה, כגון המצב דנן, אין עסקינן בחוב הדדי שהיה תלוי ועומד בעת פעילותה של החברה, אלא בחוב שעצם יצירתו הינה חלק מקריסת החברה, הפסקת פעילותה וכניסתה לפירוק זמני. במצב זה, לא זאת בלבד כי קשה לדבר על "עסקים הדדיים", שכן החברה אינה מנהלת עוד עסקים כלשהם, אלא קורסת ומופעלים עליה הליכי ריכוז ומימוש נכסים בידי המפרק, אשר אינם בגדר "אשרי הדדי" או "עסקים הדדיים" עם איש מהנושים;

הקיזוז מול גוף חדל-פירעון נועד לטפל בשיקול הצדק הנוצר במצב הספציפי בו ערב הקריסה ו-"שינוי הפאזה" של החברה מצויים הנושה והחברה במצב המיוחד של קיום חובות הדדיים; במצב זה, קובע הדין כי התביעה ההדדית תפושט ותקוזז; הוא לא נועד בשום פנים ואופן, ליתן לנושה סעד בגין נזקים תלויי קריסה, הנובעים מעצם "שינוי הפאזה" של החברה.'

10. הנמקה זו מעוררת את השאלה האם חיובים של חברה שקרסה וחדלה לפעול כלפי צד שלישי, הנוצרים לאחר מינויו של מפרק זמני לחברה וטרם מתן צו לפירוקה, יכולים להיחשב כ-'אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים' כהגדרת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל.

11. מבין שלושת המונחים בהם עושה המחוקק שימוש בסעיף 74 לפקודה, 'אשראי הדדי, חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים', המונח "עסקים" הוא הרחב ביותר ולפיכך נתמקד במונח זה. על משמעותו של מונח זה הרחיב את הדיבור השופט מ' חשין בפסק-דינו בעניין הספקה הראשון:

'קריאת הדברים כפשוטם תלמדנו, כי צירוף התיבות "עסקים (הדדיים) אחרים" הוא בעל תחום ההתפרשות הרחב מכל, וכי ה-"חוב" ההדדי וה-"אשראי" ההדדי אינם אלא דוגמאות ספציפיות ל-"עסקים (הדדיים) אחרים". אכן, החלת זכות הקיזוז גם על "עסקים הדדיים" ביטאה סופו של תהליך שהיה במשפט האנגלי, וזכות הקיזוז שצמצמה עצמה בתחילה רק ל-"חובות" הדדיים, נתרחבה בחוק משנת 1869, גם ל-"עסקים הדדיים"... הביטוי "עסקים" הוא רחב מכל רחב, ועיקר בו הוא, שהזכות האמורה להתקזז תיוולד במהלך עסקים רגיל ולא בדרך אחרת (כך, למשל, במתנה, או במעשה נזיקין לגוף).' (שם, בעמ' 146)

12. האם הזכות נשוא הדיון, היא הזכות לפיצוי בגין הפרת החוזה, נולדה במהלך העסקים הרגיל?

בין המערערת ובין הבנק עמד, טרם הבקשה לפירוקו של הבנק, הסכם שלפיו הבנק היה אמור לבצע עבור המערערת פעולות בחשבון ניירות הערך שלה. פעילות זו, לכל הדעות, נופלת בגדר "עסקים" כמשמעותו של ביטוי זה בסעיף 74 לפקודה. הבנק, מצידו, נתן למערערת אשראי. המערערת טוענת כי היא לא ניהלה עסקים אחרים בחשבונה בבנק, 'כי החוב הנטען בספרי המשיב אינו אלא אשראי ותוצאה של פעילות בתיק ניירות הערך האמור' ו-'בנסיבות אלו... מדובר באותה מערכת נסיבות ואותה פעילות' (סעיף 5יב-יג לבקשה למתן הוראות). הבנק לא כפר בטענות אלה. בכל מקרה, אשראי זה נופל בגדרם של "עסקים" שבין המערערת לבין הבנק גם אם אותו אשראי לא נועד דווקא לשם ממון הפעילות בתיק ניירות הערך, ובלבד, שהוא ניתן במסגרת פעילותה העסקית של המערערת, שעל כך אין חולק.

13. הנה כי כן, אם נפסע בשביל אותו חרש בית-משפט זה בעבר, הרי שבענייננו מתקיימים עסקים הדדיים. הבנק והמערערת הם צדדים לאותה מערכת עסקית. המערערת חייבת לבנק חוב שמקורו בפעילותה העסקית בתיק ניירות הערך המוחזק על-ידי הבנק והבנק חב למערערת חוב, שכפי שהנחנו, צמח אף הוא מפעילות, ליתר דיוק: מהיעדר פעילות, בתיק ניירות הערך אשר הבנק ניהל עבור המערערת, ואשר בעקבותיו נגרמו לאחרונה נזקים. הסבירות של יחסי המסחר, כמו גם שיקולי צדק, מלמדים שאין להפריד הפרדה מלאכותית בין רכיביה של מערכת עסקית שלובה זו.

14. האם עסקים הדדיים אלה המשיכו להתקיים גם לאחר מינוי המפרק הזמני? מינוי מפרק זמני לחברה, כשלעצמו, אינו מביא לביטול חוזים שבין החברה לבין צדדים אשר התקשרו עימה בהסכמים טרם בקשת הפירוק. על כך ניתן ללמוד מההוראות הקבועות בפקודת החברות, אשר מונות את המקרים בהם הפירוק מאפשר או מביא כשלעצמו לביטול עסקאות שקדמו להגשת בקשת הפירוק (ראה: סעיף 355 לפקודת החברות שעניינו ביטול עסקאות שקדמו לפירוק עקב העדפת מרמה, ביטול שיעבוד צף שקדם לפירוק על-פי סעיף 359, והאפשרות להשתחרר מנכס מכביד כאמור בסעיף 361 לפקודת החברות; ראה גם: צ' כהן, בעמ' 477-470). התייחס לכך המלומד Derhamבספרו הנ"ל, בעמ' 394:

'Insolvency of itself generally does not terminate outstanding contracts to which the insolvent is a party. Nor does it necessarily constitute a repudiation of the contract so as to entitle the other contracting party to elect to treat the contract as terminated.'

משהחוזה אשר הסדיר את יחסי הצדדים המשיך לעמוד בתוקפו גם לאחר מינוי המפרק הזמני, המשיכה להתקיים בין הצדדים המערכת העסקית שביניהם.

עם זאת, ואף שמינוי המפרק או חדלות-הפירעון, כשלעצמם, אינם פוגעים בתוקף החוזים בהם החייב קשור, עשויים להיות מקרים בהם החייב חדל-הפירעון אינו מסוגל, במצב שנוצר, לקיים את חיוביו. במצב דברים כזה ניתן לראות את החייב כמי שמתנער מן החוזה. כך מציין Derham:

'A repudiation may occur if insolvency is coupled with other circumstances. For example, insolvency may have the effect of putting it beyond the insolvent's power to perform his obligations under a contract.' (ibid, at p. 394(

התנערות מהחוזה על-ידי החייב בנסיבות אלו עולה כדי הפרה של החוזה על-ידי החייב, והיא מקנה לצד האחר זכות לפיצוי:

'כאשר המפרק אינו רשאי, מכוח דיני החוזים או מכוח דיני הפירוק, כמבואר לעיל, להביא את החוזה לידי סיום, עלול אי-קיום החוזה על-ידי המפרק עקב היכנסה של החברה לפירוק לעלות כדי הפרה של החוזה. הפרה כזו תגרום לחיוב החברה בפיצויים למתקשר, וזאת גם כאשר פירוק החברה נגרם שלא על-פי רצונה של החברה, כגון עקב היותה חסרת כושר פירעון.' (צ' כהן בספרה הנ"ל, בעמ' 475)

כך קובע גם Derhamבספרו:

'When a person who becomes bankrupt or goes into liquidation has a contingent debt pursuant to a prior contract, the fact of the bankruptcy or the liquidation will sometimes constitute a repudiation of the contract which, if accepted, would give rise to a vested liability in damages.' (ibid, at pp 344)

התייחס לכך גם המלומד P.R. Wood בספרו English and International Set-Off (London), 1989:

'Insolvency does not automatically bring the business of the insolvent to an end … If, however, a liquidator has declared his inability to perform the company's contracts or if the effect of the insolvency is to put it beyond the power of the insolvent to perform, the other contracting party may treat this as an immediate breach of contract and claim damages…' (ibid, at p. 305)

15. האם חוב כזה, הנוצר בשל קריסתה של החברה וחוסר יכולתה לקיים את החוזים עליהם היא חתומה, הינו חוב הניתן לקיזוז כנגד חובו של הנושה לחברה:

סעיף 74 לפקודה מתנה את הקיזוז, בין היתר, בקיומם של "עסקים הדדיים" בין הצדדים ובכך שהקיזוז הוא תוצאה של החשבון הנערך לגבי המגיע לכל צד מכוח אותם עסקים. בענייננו, בין הצדדים אכן התקיימו עסקים הדדיים גם לאחר צו הפירוק הזמני, שכן חוזה ניהול תיק ניירות הערך נותר, כפי שהוסבר לעיל, בתוקפו ועמו (לפי טענת המערערת) החובה המוטלת על הבנק לקיימו גם לאחר צו הפירוק הזמני. סגירת שערי הבנק עקב המעילה היא אמנם סיבת ההפרה ויש בה, מבחינה עובדתית, כדי להסביר מדוע הבנק הפר את החוזה, אך היא אינה המקור המשפטי ממנו צמחה זכותה של המערערת לפיצוי. מקור הזכות הוא בהסכם ניהול תיק ניירות הערך שבין הצדדים, ומשזה נכרת על רקע קיומם של עסקים ביניהם, התקיים התנאי הקבוע בסעיף 74, כפי שפורש על-ידי השופט חשין בעניין הספקה הראשון: 'שהזכות האמורה להתקזז תיוולד במהלך עסקים רגיל'. העובדה שהפרת החוזה נגרמה עקב קריסתו של הבנק אינה שוללת את קיומם של עסקים הדדיים בין השניים, כמו גם את העובדה שהחיוב שצמח למערערת מקורו באותם עסקים. בנסיבות אלו, זכותו של הצד האחר לפיצוי ניתנת לקיזוז.

כך מסביר Derham בספרו, בהתייחסו לזכות לפיצויים שקמה לצד האחר עקב חוסר היכולת של החייב לקיים את חיוביו:

'The damages claim could be proved and it could be the subject of a set-off.' (ibid, at p. 344)

גם Woodמציין בספרו הנ"ל:

'Generally where insolvency amounts to a repudiation of the contract, the solvent party can prove for any damages suffered and any such damages are available for set-off.' (ibid, at p. 305)

טול למשל את עניין הספקה הראשון. באותו מקרה ביקשה המשיבה לקזז אל מול חובה לאגודה שבפירוק חוב של האגודה כלפיה שנוצר עקב מתן ערבות על-ידי המשיבה לחוב של האגודה כלפי צד ג'. הערבות עצמה ניתנה על-ידי המשיבה זמן רב קודם להליכי הפירוק. באותו השלב, הסביר השופט חשין בפסק-דינו (ולעניין זה לא היו חילוקי-דעות בין הרוב ובין המיעוט), היה:

'ערכו של החוב המותנה - הסיכון למימושו - נמוך למדי. במהלך הדברים הרגיל, מצבו של החייב אותה עת הוא בכי טוב, ועם שהסיכוי כי יפרע את חובו הוא גבוה, קטן הסיכוי כי הערב ייאלץ לכבד ערבותו. היוצרות מתהפכות עם הליכי פשיטת הרגל, וסיכונו של הערב גדל עד שהופך הוא לכמעט ודאות... שהופכת תוך זמן קצר לוודאות.'

בין שופטי ההרכב נפלה באותו מקרה מחלוקת, האם הערבה היתה רשאית לקזז את החוב המותנה, לאור הסיכון הגבוה, כמעט ודאי, שהיא תאלץ לכבד את ערבותה ולפרוע את החוב, גם קודם להתגבשותו לחוב בר-תביעה (מה שאירע רק לאחר מתן צו הפירוק). אך לא היתה מחלוקת על כך שמדובר בחוב שמקורו בעסקים הדדיים, זאת חרף העובדה שהחוב המותנה הפך לחוב בר-תביעה עקב הקריסה. לשון אחר, העובדה שמדובר בחוב "תלוי קריסה", כלשונו של בית-המשפט המחוזי, במובן זה שהסיבה המיידית שהביאה להיווצרותו נעוצה בקריסה, אינה שוללת את היותו חוב בר-קיזוז אם מקורו ב-"עסקים הדדיים".

מכאן, שהחוב הנטען של הבנק למערערת מקורו בעסקים הדדיים בין השניים, ובהיבט זה הוא עונה על דרישתו של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל.

ידיעתה של המערערת על מעשה פשיטת הרגל של הבנק

16. תנאי נוסף לקיזוז על-פי סעיף 74 לפקודה הוא כי:

'הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.'

17. דרישה זו נועדה להבטיח כי רכישת זכות הקיזוז תיעשה בתום-לב. כפי שהסביר השופט ד' לוין בעניין הספקה הראשון:

'הדרישה הנ"ל באה למנוע חשש של רכישת יתרון בלתי-הוגן על-ידי הנושה הטוען לזכות הקיזוז באמצעות כריתת עסקה עם החייב (פושט הרגל), לפני מתן צו הכינוס אולם תוך ידיעה על מעשה פשיטת הרגל.' (שם, בעמ' 167)
תנאי זה גם מונע מנושה של החברה אשר אמור לקבל דיבידנד בלבד, להמחות את חובו לחייב של החברה לאחר שהוגשה בקשה לפירוק החברה, כדי שיקזז את החוב במלואו ויתחלק ברווח עם הנושה על-חשבון יתר הנושים (צ' כהן, עמ' 692-690; לרנר, בעמ' 220; להמחאה לשם קיזוז בטרם הגשת בקשת הפירוק ראה עניין הספקה השלישי).

18. בענייננו, קבע בית-המשפט המחוזי, כי דרישה זו אינה יכולה להתקיים מקום בו צד מבקש לקזז חוב שהתגבש לאחר מינויו של מפרק זמני, שכן בשלב זה 'הכיצד יכול נושה לטעון כי בעת שנוצר החוב תלוי הקריסה כלפיו לא ידע על קריסת החברה?' עם זאת, בית-המשפט המחוזי לא קבע 'ממצאים בדבר כוונה תחילה של אמדאוס "לייצר" טענת קיזוז', שכן, לשיטתו, הסוגיה במחלוקת הוכרעה בלא צורך לקבוע ממצאים בעניין זה.

19. המערערת טוענת, כי הדרישה לאי-ידיעת הטוען לקיזוז בשעת היווצרות החוב על מעשה פשיטת הרגל, נועדה להבטיח את תום-ליבו של המבקש לקזז. המערערת, לטענתה, נהגה כל העת בתום-לב. מיום היוודע לה על המעילה, היא הפסיקה את עסקיה עם הבנק והקטינה את נזקיה ככל יכולתה.

20. לדעתי אין לקבל גם בנושא זה את גישתו של בית-המשפט המחוזי. ראשית, ראוי לשים-לב כי בעוד שזכות הקיזוז משתרעת, לפי האמור בסעיף 74 לפקודה, על "אשראי הדדי", "חוב הדדי" או "עסקים הדדיים אחרים", הסייג שעניינו בידיעת הטוען לקיזוז על מעשה פשיטת הרגל מתייחס אך לעניין ה-"אשראי", דהיינו, למקרה בו אדם "נתן אשראי לחייב" (בעניינו החברה). ספק בעיני אם המקרה שלפנינו, שבו מקור החוב הנטען של הבנק למערערת בהפרת חוזה על-ידי הבנק, חל חריג זה שעניינו במתן אשראי. שנית, אפילו נכלול, לצורך פרשנותו של תנאי זה, בביטוי "אשראי" גם תביעה שמקורה ב-"עסק הדדי", כי אז המועד הקובע לעניין הידיעה על מעשה פשיטת הרגל צריך שיהא, בהתאמה, מועד קשירת העסקה ממנה צמח החוב. במקרה שלפנינו, העסק של ניהול תיק ניירות הערך נקשר בין הצדדים לפני מינויו של המפרק הזמני, כאשר לאחר המינוי המערערת לא יזמה עסקים חדשים עם הבנק והקשר שלה עמו התמשך בעל כורחה. שלישית, דרישה זו נועדה למנוע, כפי שצויין לעיל, רכישת יתרון שלא בתום-לב. הבנק אמנם העלה טענות מסוג זה, אך בית-המשפט קמא לא קבע שהמערערת פעלה במתכוון ליצירת חוב של הבנק כלפיה על-מנת להשיג יתרון על פני נושים אחרים של הבנק בחוסר תום-לב.

על-פי פרשנותו של בית-המשפט המחוזי, בכל מקרה בו חוזה נכרת לפני מתן צו הפירוק הזמני, אך הופר לאחריו, הפיצוי המגיע בגין ההפרה לא יהא ניתן לקיזוז בשל כך שההפרה אירעה לאחר מינויו של מפרק זמני, שאז הנושה כבר ידע על קריסת החברה. פרשנות זו אינה תואמת את הרציונאל של הוראה זו שנועדה למנוע, כאמור, רכישת חוב שלא בתום-לב. התייחס לכך לרנר במאמרו הנזכר לעיל:

'אין טעם שלא להתחשב בעסקה קודמת, אם חובו של פושט הרגל התגבש באופן טבעי, ללא חשש לקנוניה, רק לאחר הוצאת הצו לכינוס נכסים.' (שם, בעמ' 224)

נראה, אם כן, שגם הדרישה הקבועה בסעיף 74(א) סיפא לפקודת פשיטת הרגל לא מונעת, את קיזוז החוב, רק משום שזה התגבש עקב הפרת ההסכם לאחר מינויו של המפרק הזמני.

המועד הקובע לקיומם של "עסקים הדדיים" לצורך קיזוז בהליכי פירוק חברה

21. השאלה שעמדה במוקד החלטתו של בית-המשפט המחוזי היתה מהו המועד הקובע לקיומם של עסקים הדדיים לעניין זכות הקיזוז: מועד מינויו של המפרק הזמני (או מועד בקשת הפירוק), שאז, לכאורה, למערערת לא עומדת זכות הקיזוז, שכן חוב הבנק כלפיה התגבש, כנראה, לאחר מועד זה, או מועד מתן צו הפירוק, שאז החוב של הבנק כלפי המערערת נולד והתגבש קודם למועד זה, ועל-כן הוא בר-קיזוז.

22. כפי שצויין לעיל, בית-המשפט המחוזי קבע, כי בנסיבות בהן חברה קרסה וחדלה לפעול כבר בעת מינוי המפרק הזמני, המועד הקובע לקיומם של החיובים ההדדיים הינו מועד מינוי המפרק הזמני.

בית-המשפט המחוזי הבחין בין מצב "קלאסי" של הגשת בקשה לפירוק חברה, אז בית-המשפט ניצב בדרך-כלל בפני בקשה לפירוק זמני המוגשת במעמד צד אחד כאשר לפניו טענות וראיות לכאוריות של המבקש בלבד, והוא נתון במצב של חוסר ודאות לגבי מצב החברה, לבין מצב בו חדלות-הפירעון של החברה אינו שנוי במחלוקת. למשל, כאשר בקשת הפירוק מכילה הודאה ברורה וחד-משמעית מצד מנהלי החברה כי החברה חדלת-פירעון או פסקה מלפעול, או שמצויות לפניו ראיות ברורות המעידות על כך כי החברה פיטרה את עובדיה וסגרה את שעריה. במצב הדברים האחרון, בו לא ניתן לדבר עוד על עסק חי, סבר בית-המשפט המחוזי, המתנה עד להוכחה הפורמאלית של חדלות-הפירעון הינה פורמליזם מיותר העשוי להזיק לנושי החברה. לפיכך, מן הראוי להעביר את החברה לשלב הקולקטיבי והסופני של הליכי הפירוק כבר במועד מינויו של המפרק הזמני. פירוק זמני מהסוג האחרון דומה לפירוק קבוע, ולא למצב של הגשת בקשת פירוק מול חברה פעילה, מה גם שפקודת החברות מורה על עיכוב הליכים אוטומאטי של תביעות נגד החברה כבר במועד מתן צו הפירוק הזמני. המסקנה, לפיה בנסיבות אלה מועד מינויו של המפרק הזמני הינו המועד הקובע לעניין קיזוז, מתיישבת, לשיטתו של בית-המשפט המחוזי, עם ההיגיון הפנימי של דיני הקיזוז ואיזונו עם עיקרון היסוד של השמירה על השוויון בין הנושים.
23. המערערת טוענת, כי המועד הקובע לביצוע קיזוז לפי ההלכה שנקבעה על-ידי בית-משפט זה הוא מועד צו הפירוק הקבוע, בעוד מועד מינוי מפרק זמני, או יום סגירת שערי הבנק אינם רלוונטיים כלל לנושא זה. על-פי הטענה, נזקה של המערערת נגרם במהלך התקופה שתחילתה ביום סגירת שערי הבנק ועד ליום שחרור התיק לידיה, זאת, טרם מתן צו הפירוק הקבוע. לפיכך, מדובר בחוב שהתגבש טרם המועד הקובע.

24. לטענת הבנק, צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו כי המועד הקובע לביצוע קיזוז בהתאם להוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל הינו מועד מינויו של המפרק הזמני. החלטת בית-המשפט קמא תואמת את התפיסה העומדת בבסיסה של זכות הקיזוז בדיני חדלות-פירעון, כפי שבאה לידי ביטוי בחקיקה ובפסיקה, המנסה לאזן בין החשש מגרימת אי-צדק לנושה שהוא גם חייב של החברה, לבין החשש מפגיעה ביתר הנושים כתוצאה מהקטנת מסת הנכסים העומדת לחלוקה בין הנושים עקב הקיזוז.

25. לפי סעיף 74(ב) לפקודת פשיטת הרגל:

'הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס.'

השאלה העולה היא מהו המועד הרלוונטי בהקשר של פירוק חברה? האם המועד המקביל לצו כינוס הנכסים בדיני פירוק הוא מועד מינויו של מפרק זמני, או שמא מועד צו הפירוק הקבוע?

26. בית-משפט זה קבע בעבר, יותר מפעם אחת, כי המועד הקובע לעניין קיזוז בהליכי פירוק חברה בידי בית-המשפט הוא מועד צו הפירוק:

'בפשיטת רגל - וכמוה בפירוק חברות - נקבע מועד קובע המבדיל בין עבר לבין עתיד: שעבר בכוחו להוליד זכות ועתיד לא עוד יוליד זכויות.

בפשיטת רגל נקבע יום ההקפאה ליום מתן צו הכינוס: סעיף 71 לפקודת פשיטת הרגל וכך סעיף 74(ב) לפקודה. אשר לפירוק חברה, ראינו את קביעתו של סעיף 353 לפקודת החברות... שלפיו יחולו דיני פשיטת הרגל על חברה חדלת-פירעון. השאלה היא, מהו - בפירוק חברה - המועד המקביל לצו כינוס הנכסים שבפשיטת רגל? בנושא זה היו חילוקי-דעות, אך דומה שכיום נתקבלה הסברה כי רואים את יום נתינת הצו לפירוקה של חברה כמקביל ליום ניתנת הצו לכינוס נכסים בפשיטת רגל.' (פסק-הדין של השופט חשין בעניין הספקה הראשון, עמ' 164-163)

כך נקבע גם בעניין הספקה השלישי על-ידי המשנה לנשיא, ש' לוין:

'המועד הקובע לזכות הקיזוז לפי סעיף 74 לפקודה הוא, לעניין דיני פשיטת הרגל מועד צו הכינוס... הוראות אלו טעונות התאמה לדיני הפירוק ונפסק שהמועד המקביל לצו הכינוס בדיני הפירוק הוא מועד צו הפירוק ולא מועד הגשת הבקשה לפירוק.' (שם, בעמ' 17)

(וראה לעניין זה גם: ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של החברה וולטקס צמרון, פ"ד כז(2) 393, 396; ע"א 5005/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ נ' בית יצחק - שער חפר, אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד מט(3) 458, 464 (להלן: עניין הספקה השני); ע"א 4752/92 מקט בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' החברה לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד נא(2) 214, 221; ת"א (י-ם) 1595/87, המ' 490/89 בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נ' תואם מפעלים אגודה שיתופית חקלאות בע"מ, פ"מ נב(ב) 89, 98 (השופטת מ' נאור); ת"א (ב"ש) 1589/92, ת"ה 814/93 עורך-דין אברהם גולדברג נ' מדינת ישראל, תק-מח 2(95) 426 (השופט א' גרוניס); גרוניס ולוין, בעמ' 244, ה"ש 43; צ' כהן, בעמ' 690).

קביעה זו, לפיה המועד הקובע לקיזוז בהליכי פירוק הוא מועד צו הפירוק, נומקה בפסיקה במספר טעמים:

הטעם האחד, שנזכר על-ידי השופט ד' לוין בפסק-דינו בעניין הספקה הראשון, השופטת נאור בעניין בנק צפון אמריקה והשופט גרוניס בעניין גולדברג, הינו כי תוצאה זו מתחייבת מלשונה של תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק) בשילוב עם הוראות סעיף 354(ה) לפקודת החברות.

תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק) קובעת:

'על זכויותיהם של נושים, על תביעת חובות ועל חלוקת דיבידנדים בפירוק חברה, יחולו הוראות פרק ד' לתקנות פשיטת הרגל, ככל שאינן סותרות תקנות אלה ובשינויים המחוייבים: לעניין זה, שינויים כאמור - "חייב" - חברה בפירוק; - "יום מתן צו הכינוס" - התאריך הקובע כמשמעותו בסעיף 354(ה) לפקודה; "נאמן" - מפרק.'

סעיף 354(ה) לפקודת החברות קובע:

'לעניין סעיף זה, "התאריך הקובע" הוא, לגבי חברה שהיא בפירוק בידי בית-המשפט ולא התחילה קודם-לכן בפירוק מרצון - תאריך צו הפירוק, ובכל מקרה אחר - תאריך תחילת הפירוק.'

התוצאה המתקבלת משילובם של שני דברי החקיקה האמורים, כפי שמציין השופט ד' לוין בפסק-דינו בעניין הספקה הראשון, היא:

'כי "המועד הקובע" לעניין קיזוז בהליכי פירוק חברה בידי בית- המשפט הוא, במצוות המחוקק, תאריך צו הפירוק.' (שם, בעמ' 165)

טעם נוסף נזכר על-ידי הנשיא שמגר בפסק-דינו בעניין הספקה השני. בפסק-דין זה נקבע, על יסוד הדמיון בין צו פירוק ובין צו כינוס הנכסים, שהמועד הקובע לעניין קיזוז בהליכי פירוק חברה הוא מועד צו הפירוק:

'בחינת הליכי פשיטת הרגל למול הליכי הפירוק מצביעה על דמיון בין צו הכינוס לבין צו הפירוק ונפקויותיהם. כך, צו הכינוס מעכב, מיידית, הליכים כלפי החייב (סעיף 20(א) לפקודת פשיטת הרגל); ואף צו הפירוק - תוצאתו עיכוב הליכים מיידי (סעיף 267 לפקודת החברות). בדומה, בקשת הנושה למתן צו כינוס בהליכי פשיטת רגל איננה מעכבת מיידית הליכים כנגד החייב, אם כי ניתן לבקש זאת (סעיף 22(א) לפקודת פשיטת הרגל); ואף בקשת הפירוק פועלה דומה (סעיף 264 לפקודת החברות). יתר-על-כן, השלב הנוסף בהליכי פשיטת הרגל - צו הכרזה על פשיטת רגל (סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל) נפקותו היחידה, למעשה, היא העברת נכסי החייב לנאמן על-מנת לאפשר חלוקתם בין הנושים. שלב זה איננו קיים כלל בפירוק חברה, שכן המפרק איננו מקבל לבעלותו את נכסי החברה אלא אך מנהלם.' (שם, 465-464)

השופט ד' לוין מציין סיבה נוספת לכך שהמועד הקובע ראוי שיהיה מועד מתן צו הפירוק, והיא הרצון לשקם את החברה בעת תקופת כהונתו של המפרק הזמני והמגמה שלא לדרבן נושה לתבוע את פירעון חובו לפני מתן צו הפירוק:

'משמוגשת הבקשה לפירוק החברה נופל דבר ב-"חיי החברה" ובתפקודה. אין הדברים כתמול שלשום. התקופה שבין תאריך הגשת בקשת הפירוק לבין תאריך צו הפירוק הינה תקופת מעבר, שבה על החברה לנהוג זהירות יתרה בעשייתה, כשלא אחת פעולתה של החברה מלווה בפיקוחו של בית-המשפט, באמצעות קדם מפרק זמני או מפרק זמני או כונס נכסים, הכול לפי הנסיבות ולפי מהות בקשת הפירוק. בתקופת המעבר נעשים נסיונות להחיות את החברה ולהחזיר אותה לדרך המלך. לא אחת מנוצלת תקופה זו למציאת הסדר או פשרה, כאמור בסעיף 233 לפקודה, כדי להציל את הניתן ולהמשיך בדרך שתמזער את הנזק לנושים השונים ולבעלי המניות. אם מצליח הדבר - מתייתר הצורך בהמשך הליכי הפירוק, ולא ניתן כלל צו לפירוק החברה. אם נושי החברה נוהגים בתבונה בשלב האמור, אזי אין הם נחפזים בהפעלת ערבויות, במימוש שיעבודים ובעתירות לצווי ביניים, שהרי באלה יש כדי לסכל מראש כל סיכוי להחייאת החברה. גישה זו, אם רק אפשרית היא, הינה מבורכת ויש לעודדה... כדי לאפשר מימושה של המגמה הנ"ל, צריכה המדיניות המשפטית הראויה שלא לדרבן נושה לתבוע את פירעון הערבות לפני מועד מתן צו הפירוק.' (פסק-הדין בעניין הספקה הראשון, 166)

מקור השראה נוסף לזיהוי מועד כינוס הנכסים בפשיטת רגל עם מועד צו הפירוק בפירוק חברות, הוא הדין הנוהג במשפט האנגלי, שבו המועד הקובע לצורך קיזוז בהליכי פירוק חברה הוא מועד מתן צו הפירוק (ראה: פסק-הדין בעניין הספקה השני, עמ' 463-462). זאת, משום ש-'ניסוחן של הוראות החוק שלעניין כמעט זהות להוראת פקודת פה"ר, ובוודאי כך דינן של דוקטרינות המחלחלות בחוק' (פסק-דינו של השופט חשין בעניין הספקה הראשון, בעמ' 152).

לעניין זכות הקיזוז בהליך פירוק חברות המחוקק האנגלי קבע הוראה מיוחדת בכלל 4.90 ל- Insolvency Rules 1986, הקובעת:

(1)' This Rule applies where, before the company goes into liquidation there have been mutual credits, mutual debts or other mutual dealings between the company and any creditor of the company proving or claiming to prove for a debt in the liquidation.

(2) An account shall be taken of what is due from each party to the other in respect of the mutual dealings, and the sums due from one party shall be set off against the sums due from the other.'

סעיף 2(247) ל- Insolvency Act 1986מגדיר את המועד בו החברה "goes into liquidation" כמועד מתן צו הפירוק:

247. 'Insolvency" and "Go into Liquidation"



(2) For the purposes of any provision in this Group of Parts, a company goes into liquidation if it passes a resolution for voluntary winding up or an order for its winding up is made by the court at a time when it has not already gone into liquidation by passing such a resolution.'

סעיף 2(247) הנ"ל אמנם לא הוחל באופן מפורש על כלל 4.90 של ה- Insolvency Rules 1986, אך הפסיקה האנגלית יישמה את הסעיף הזה בהקשר של קיזוז בהליכי פירוק, כך שכיום ברור שרק חיובים שנוצרו טרם מתן צו הפירוק כנגד חברה חדלת-פירעון ניתנים לקיזוז (ראה: Re Fenton (no 1) ex parte Fenton Textile Association, Ltd. [1931] 1 Ch 85, 105; Barclays Bank Ltd. V. TOSG Trust Fund Ltd. [1984] BCLC 1, 25; Re Charge Card Services Ltd. [1987] 1 Ch 150, 177; MS Fashions Ltd. V. Bank of Credit and Commerce International SA. [1993] Ch 425, 446; Wood at p. 273; Derham, at p. 260). P

27. בית-המשפט המחוזי היה ער להלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה, לפיה המועד הקובע לעניין קיזוז בפירוק חברות הוא מועד מתן צו הפירוק הקבוע. אלא שלשיטתו, הלכה זו אינה חלה בענייננו, שכן אותה פסיקה התייחסה לחברה שהמשיכה בניהול עסקיה עד למועד הפירוק הקבוע, ולא במצב בו החברה "שבקה חיים לכל חי" וסגרה שעריה סמוך להגשת בקשת הפירוק ועקב כך מונה לה מייד מפרק זמני אשר סגר את שעריה והפסיק את פעילותה. על-פי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, הרציונאלים שעמדו בבסיס הקביעה בפסקי-הדין הנ"ל, לפיה המועד הקובע הינו מועד מתן צו הפירוק, דווקא מצדיקים להקדים את המועד הקובע ליום מינויו של המפרק הזמני בנסיבות המקרה דנן. על-פי ההחלטה, הטעמים שעמדו בבסיס פסק-הדין בעניין הספקה השני, ובמיוחד הטעם שמינויו של מפרק זמני מביא אף הוא, בדומה לצו הכינוס, לעיכוב אוטומאטי של הליכים נגד החברה, מתקיימים בענייננו כבר ממועד מינויו של המפרק הזמני, אשר בפועל החל לפעול כמפרק קבוע. בנוסף, סבר בית-המשפט קמא כי בניגוד לנימוק שעמד בבסיס הקביעה בפסק-הדין בעניין הספקה הראשון, במקרה דנן ברור היה בעת מינויו של המפרק הזמני כי יינתן צו פירוק כנגד הבנק, והמפרק הזמני כלל לא התכוון לפעול לשיקומו.

28. אכן, חלק מהשיקולים שנמנו בפסיקה בזכות הקביעה שמועד צו הפירוק הקבוע יהא המועד הקובע לעניין הקיזוז אינם חלים במקום שבו עם מינוי המפרק הזמני הופסקה פעילותה של החברה והוברר באופן חד-משמעי שפני החברה לחיסול ולא לשיקום. כזה במיוחד הוא הטעם שנזכר בפסק-דינו של השופט ד' לוין בעניין הספקה הראשון, שעניינו ברצון לשקם את החברה בעת תקופת כהונתו של המפרק הזמני. חלק אחר של הטעמים, כמו הדמיון בין צו הכינוס לבין צו הפירוק, מבחינת עיכוב ההליכים, יכול שיחול הן לעניין מועד צו הפירוק והן לעניין מועד מינוי המפרק הזמני, שגם הוא גורר אחריו עיכוב הליכים (סעיף 267 לפקודת החברות). עם זאת, אני סבור שאין לסטות מההלכה הקובעת את מועד צו הפירוק (הקבוע) כמועד הקובע לעניין הקיזוז, גם במקום שבו מתברר כבר במועד מינוי המפרק הזמני כי פני החברה לחיסול, וזאת מהטעמים שיימנו להלן.

ראשית, כפי שנקבע בפסיקה וצויין לעיל, על-פי תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז1987-, בשילוב עם סעיף 354(ה) לפקודת החברות, המועד הקובע לעניין זכויותיהם של נושים בפירוק, שהוא המועד המקביל למועד מתן צו הכינוס בפשיטת רגל, הוא תאריך צו הפירוק. הוראה זו חלה על כל פירוק של חברה, והיא אינה מבחינה בין חברה אשר קרסה עם מתן צו הפירוק הזמני לבין חברה שהמשיכה בניהול עסקיה לאחר מועד זה ועד למועד מתן צו הפירוק הקבוע.

שנית, אני סבור שהשאלה מהו המועד הקובע לצורך קיזוז היא שאלה שהתשובה עליה חייבת שתהא ודאית, ולא תשתנה בהתאם לנסיבות, היינו בהתאם למצבה של החברה בעת מתן צו הפירוק הזמני.

'המועד הקובע "תופס" את כל הנוגעים בדבר על זכויותיהם במועד נתון... המועד הזה הוא אולי שרירותי, אך יש לו השפעה והשלכה בעניינים רבים הנוגעים לחייב פושט הרגל, לנושיו ולחייביו.' (פסק-דינו של השופט ת' אור בעניין הספקה הראשון, בעמ' 182)

מועד זה '...מבדיל בין עבר לבין עתיד; שעבר בכוחו להוליד זכות ועתיד לא עוד יוליד זכויות' (דברי השופט חשין, שם, בעמ' 164). קביעת מועד אחד, בנסיבות מסויימות, ומועד אחר, בנסיבות אחרות, תיצור חוסר ודאות לגבי קיומה של זכות הקיזוז, אשר עלול לגרום להתדיינויות ממושכות ולמחלוקות לא רצויות. חוסר הוודאות בולט במיוחד בשלב הגשת בקשת הפירוק, בהקשר ליכולתו של המפרק הזמני לשקם את החברה.

שלישית, עיקרון השוויון בין הנושים מחייב קביעת מועד אחד להיווצרות חובות של חברה בפירוק כלפי כל הנושים, מה שמחייב אחידות בין המועד הקובע לקיומם של חובות בני תביעה, ובין המועד הקובע לעניין קיומה של זכות הקיזוז. כפי שציין השופט חשין בפסק-דינו בעניין הספקה הראשון (וגם בנושא זה לא נפלה מחלוקת בין דעת הרוב לבין דעת המיעוט):

'יום צו הכינוס הוא המועד המכריע הן לעניין קביעתם של חובות וחבויות שהם בני-תביעה בפשיטת רגל (לפי סעיף 71 לפקודה), והן לעניין קביעת אותם סוגי עסקים הראויים להוליד זכות קיזוז (לפי סעיף 74(א) לפקודה).' (שם, עמ' 151)

גם הנשיא שמגר ציין בפסק-דינו בעניין הספקה השני, ש-'ככלל יש לפרש את ההוראה שעניינה בקיזוז חובות בפשיטת רגל או בפירוק, בסמוך להוראה שעניינה חובות בני תביעה במקרים האמורים' (שם, עמ' 462).

תקנה 53 לתקנות החברות (פירוק) בשילוב עם סעיף 354(ה) לפקודת החברות, קובעים כי לעניין הוכחת חובות, המועד המקביל למועד צו הכינוס הוא מועד צו הפירוק. אם נאמר, שבכל הנוגע לקיזוז בהליכי פירוק, המועד הקובע להוכחת חובות הוא מועד מינוי המפרק הזמני, ולא מועד צו הפירוק, כי אז ייווצרו שני מועדים שונים להוכחת חובות בהליכי פירוק חברה: מועד מתן צו הפירוק, שיחול ביחס לכלל הנושים, ומועד מינוי המפרק הזמני, שיחול לגבי הוכחת חובות בני קיזוז, גם זאת רק לגבי אותם מקרים בהם החברה הגיעה במועד זה לסוף דרכה. פרשנות כזאת תפגע בעיקרון השוויון בין הנושים שהוא עיקרון חשוב ומרכזי בהליכי פירוק חברה, והיא עשויה להביא לתוצאות בלתי-צודקות.

המגמה ליצור אחידות בין המועד הקובע להוכחת כלל החובות ובין המועד הקובע לקיומה של זכות הקיזוז, היה גם הטעם שהביא את הפסיקה האנגלית לקבוע את מועד מתן צו הפירוק כמועד הקובע גם לעניין הקיזוז:

'If these provisions are considered without reference to authority, it seems to me that they ought to be understood as fixing the date with reference to which the account is to be taken for the purposes of set-off at the date of the receiving order, which for nearly all the purposes of the Act, except the commencement of the title of the trustee, is made the material date. Prima facia it would seem that the line which is drawn for defining what debts are to be provable in the bankruptcy must be also the line for defining what cross-claims are to be set off in the case of a creditor whose set-off is not stopped at an earlier date by notice of an act of bankruptcy. If the line were to be drawn at different times for the two purposes of proof and set-off, the result might be unjust.' (Re Daintrey Ex parte Mant. [1900] 1 QB 546, at pp. 555)

ברוח דברים אלה מציין גם המלומד Derham:

'The right of set-off essentially is an aspect of the rules regulating the proof of debts, and it has generally been the case in the past that the date which defined the accounts to be balanced was the same as that which determined what claims could be proved in the bankruptcy. The Insolvency Act 1986 conforms with the general approach, since the 'commencement of the bankruptcy' is expressed to constitute the relevant date in both cases. This refers to the day of the bankruptcy order, as opposed to the date of the petition.

In the case of a company liquidation, both the right of proof and the right of a set-off are determined by reference to when the company goes into liquidation.' (ibid, at pp. 259-260)

ולבסוף, דומה כי יפה לענייננו גם השיקול שהזכיר הנשיא שמגר בפסק-דינו בעניין הספקה הראשון, כי לא רצוי 'לפתוח פרשנות מחודשת של סעיף 74 הנ"ל ללא בדיקה משפטית-כלכלית מקיפה, שתיערך עובר לייזום שינויים חקיקתיים, אם יוחלט עליהם' (שם, בעמ' 183; וראה גם: עניין הספקה השלישי, המשנה לנשיא ש' לוין (שם, בעמ' 22-21), השופטת ד' ביניש (שם, בעמ' 28); ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(6) 126, פסקאות 23-21 לפסק-הדין) (להלן: עניין כרטיסי אשראי); לרנר, בעמ' 231).

29. הנימוק המרכזי העומד בבסיס פסק-דינו של בית-המשפט קמא, כאמור, הינו שכאשר בעת הגשת בקשת הפירוק, אין ספק באשר לחדלות-הפירעון של החברה, כי אז יש לראות במינוי המפרק הזמני ככניסה אל "השלב הקולקטיבי והסופני של הליכי פירוק", שבו על המפרק הזמני לפעול לפירוקה של החברה ולמקסום התועלת עבור הנושים כקולקטיב על בסיס דיני חדלות-הפירעון הנאכפים החל משלב זה. במצב דברים זה, סבר בית-המשפט המחוזי, שיקולי הצדק העומדים בבסיס זכות הקיזוז אינם מתקיימים, שכן שיקולים אלו לא נועדו ליתן לנושה סעד בגין נזקים תלויי קריסה הנובעים מעצם הפסקת פעילותה של החברה. החלתו של סעיף 74, בנסיבות אלו, נקבע בהחלטה, הינה הרחבה בלתי-מוצדקת של הסעיף, המפרה את עיקרון השוויון בין הנושים ומדלדלת את קופת הפירוק ללא הצדקה.

הנמקה זו מבוססת על ארבעה נדבכים: קיומה בעת מינוי המפרק הזמני של חדלות-הפירעון; אשר מוליד חוב תלוי קריסה; שקיזוזו פוגע בעיקרון השוויון בין הנושים; ומקטין את מסת הנכסים העומדים לחלוקה בין הנושים. נתייחס לכל אחד מהם בנפרד.

30. אשר למהותו של החוב והעילה לצמיחתו, בעניין זה השקפתו זו של בית-המשפט המחוזי מעוגנת, למעשה, בגישתו הבסיסית, לפיה חוב "תלוי קריסה" אינו נובע מעסקים הדדיים ועל-כן אין לקזזו אל מול חוב המגיע לחברה. גישה זו, כפי שהוסבר לעיל, אין לקבל. בהנחה זו, לפיה חוב תלוי קריסה הוא חוב הנובע מעסקים הדדיים בין הצדדים, הרי שחוב זה נופל, בעיקרון, בגדרם של החובות בני הקיזוז. אינני סבור שראוי לעקוף תוצאה זו, בדרך של הקדמת המועד הקובע.

31. גם העובדה שהחברה נמצאת, כבר בשלב מינוי המפרק הזמני, במצב של חדלות-פירעון אינה צריכה למנוע את הקיזוז. כדי להגן על הנושים בשלב זה, נקבעו בחוק הוראות ספציפיות. כך, סעיף 269 לפקודת החברות קובע בטלותם של הליכים שהוחל בהם לגבי נכסי החברה לאחר תחילת הפירוק, סעיף 268 מורה על בטלות כל עסקה בנכסי החברה וכל העברת מניות או שינוי במעמדם של חברי החברה לאחר תחילת הפירוק, ועניינו של סעיף 267 בהקפאת הליכים נגד החברה משנתמנה מפרק זמני. בספרות המשפטית הובעה הדעה שקביעת המועד הקובע לצורך הקיזוז לעת מינוי המפרק הזמני, עולה בקנה אחד עת תכליתו של החוק לשמור על נכסי החברה בתקופת הביניים שבין הגשת הבקשה לפירוק לבין מועד צו הפירוק (ראה: ד' אבן-להב "פירוק חברות: היום הקובע לקיזוז" הפרקליט מח, 5). 'אם יתאפשר קיזוז בגין חובות שנוצרו לאחר תחילת הפירוק', כותבת ד' אבן-להב במאמרה הנזכר, 'ייפתח פתח ל-"שיפור עמדות" אל מול החברה, לאחר שכבר הוגשה הבקשה לפירוקה. המדיניות של דיני חדלות-הפירעון היא למנוע "מקצה שיפורים" שכזה לאחר תחילת הפירוק, מועד שבו אמורות הזכויות כלפי החברה, הדיוניות והמהותיות, להיות מוקפאות' (שם, בעמ' 19).

32. אולם, כפי שמציינת אבן-להב, הוראות הפקודה שנועדו לשמור על נכסי החברה בעת חדלות-הפירעון (סעיפים 269-267 לפקודה דלעיל), עשויות לשלול את האפשרות לרכוש זכות קיזוז לאחר תחילת הפירוק או לאחר שמונה מפרק זמני. למשל, כאשר זכות הקיזוז נסמכת על עסקה בנכסי החברה שבוצעה לאחר תחילת הפירוק. כך, נפסלה הפעלת זכות קיזוז, על-פי הדוגמה המובאת במאמר הנזכר, על-ידי נושה שלאחר הגשת הבקשה לפירוק הפך לחייב של החברה (ע"א 400/91 בנק אוצר החייל בע"מ נ' שלום, חברה למסחר ולהשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(5) 573). הואיל וחוב המגיע לחברה הוא נכס של החברה, רכישת חוב כזה תהא כרוכה בעסקה בנכסי החברה ועל-כן תהא פסולה, מה שיפסול גם את הקיזוז שייעשה על יסודה. מהצד האחר, קיזוז יכול להתבצע גם על יסוד המקרה ההפוך, שבו חייב של החברה הפך לנושה שלה. גם כאן, אם הפיכתו של החייב לנושה נעשתה בעקבות עסקה עם החברה, אזי העסקה, וכמוה הקיזוז, ייפסלו (ראה פסק-הדין בעניין בנק צפון אמריקה הנזכר לעיל, בעמ' 101). חייב של החברה יכול להפוך לנושה שלה גם בעקבות המחאת חוב. המחאת חוב אינה דורשת הסכמתו של החייב, ועל-כן היא אינה בגדר עסקה בנכסי החברה (ראה פסק-הדין בעניין הספקה השלישי). קיזוז המבוסס על עסקה כזו, לפיכך, לא ייפסל עקב הוראות הפקודה דלעיל. עם זאת, קיזוז כזה עשוי להיפסל על יסוד הוראת סעיף 74 עצמו, אם 'בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל' (ראה: צ' כהן, בעמ' 691). זאת, בתנאי שהקיזוז לא הושלם, על-פי הוראות סעיף 53 לחוק החוזים, קודם למועד צו הפירוק הקבוע, שאז במועד הקובע כבר לא קיימים חובות הדדיים בין החייב לבין הנושה/חייב (ראה עניין הספקה השלישי; צ' כהן, בעמ' 677). הקיזוז האחרון, המתבצע על-פי סעיף 53 לחוק החוזים, מוגבל, כידוע, לקיזוז של חיובים כספיים הנובעים מתוך אותה עסקה, או, חיובים קצובים (אם הם אינם נובעים מאותה עסקה). מקרה אחר שבו חייב של החברה יכול להפוך לנושה שלה, הוא המקרה שלפנינו, שבו חוב הבנק צמח עקב הפרת החוזה ולא כתוצאה מעסקה רצונית של הנושה.

33. נמצא, שבהיבט השמירה על נכסי החברה, ככל שהקיזוז מבוסס על זכות שנרכשה על יסוד עסקה שבוצעה בנכסי החברה בניגוד להוראות דלעיל, שנועדו לשמר את נכסי החברה במצב של חדלות-פירעון, העסקה, ובעקבותיה הקיזוז, יהיו בטלים. במקרים אחרים, הקיזוז עשוי להימנע מכוח הוראת סעיף 74 עצמו, אם הנושה ידע, בעת מתן האשראי שהחייב עשה מעשה פשיטת רגל. מאידך, אם הקיזוז אינו נוגד הוראות אלו, וכזה הוא המצב שלפנינו, עצם העובדה שהחברה נמצאת במצב של חדלות-פירעון אינה אמורה לשלול את זכות הקיזוז, גם אם היא פוגעת בנכסי החברה. כך, בעניין הספקה השלישי, אישר בית-המשפט, חרף אי-הנחת מעצם התופעה של רכישת חובות לשם הפעלת זכות קיזוז, קיזוז של חוב שחבה חברה אשר הומחה לחייב של החברה לאחר הגשת בקשת הפירוק ולפני מתן צו הפירוק הקבוע.

אשר לחשש מפני עשיית "מקצי שיפורים", חשש זה עשוי למנוע, בהרבה מקרים, את ביצוע הקיזוז על יסוד הוראת סעיף 74, אם הנושה ידע, בעת מתן האשראי, על מעשה פשיטת הרגל. במקרים בהם סעיף זה אינו חל, חשש זה אינו מונע את הקיזוז, כפי שנקבע בעניין הספקה השלישי, גם כאשר זה מבוסס על המחאת חוב, שהיא פעולה רצונית של הממחה והנמחה. חשש כזה, ודאי אינו מצדיק למנוע את הקיזוז, במקום שזה מבוסס, כמו במקרה שלפנינו, על חוב שצמח עקב הפרת החוזה על-ידי החייב, ולא עקב "מקצה שיפורים", הנעשה על-ידי הנושה.

34. השיקול של היות החברה במצב של חדלות-פירעון נשלל, כשיקול המצדיק הקדמת המועד הקובע לעניין הקיזוז, גם בפסק-הדין בעניין כרטיסי אשראי. אותו מקרה אמנם התייחס להקפאת הליכים לפי סעיף 350(ב) לחוק החברות, התשנ"ט1999-, עניין שלגביו אין הסדר בחוק. אגב כך נשלל שיקול זה, אגב אורחא, גם לעניין פירוק חברות. לעניין זה ציין בית-המשפט, מפי השופטת מ' נאור, כי:

'צודקת הערכאה הראשונה בציינה כי הבקשה להקפאת ההליכים היא הצהרה של החברה בדבר היותה לא סולבנטית. במובן זה יש קווי דמיון בינה לבין חלק ממעשי פשיטת הרגל המוגדרים בסעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל...

משעשה החייב מעשה פשיטת רגל רשאי בית-המשפט, על-סמך בקשת נושה או החייב, ליתן צו כינוס כאמור בסעיף 6 לפקודה. על-פי סעיף 71 לפקודה חובות בני תביעה הם חובות החלים על החייב ביום צו הכינוס, והקיזוז כאמור בסעיף 74(ב) נעשה לפי מצב העסקים ביום מתן צו הכינוס. בהליכי פשיטת רגל עשוי לחלוף זמן - ובפועל גם חולף - בין מעשה פשיטת הרגל לבין צו הכינוס. בדומה, בפירוק חברות, אחת מעילות הפירוק ואולי המרכזית בהן היא שהחברה היתה לחדלת-פירעון (סעיף 4(257) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג1983-). גם בהליכי פירוק חברות חולף זמן בין הגשת הבקשה לבין מתן צו הפירוק, שהוא, על-פי הפסיקה, "המועד הקובע". על-כן לא ניתן להסיק מעצם העובדה שבקשת צו הקפאת הליכים היא הצהרה של החברה על חדלות-פירעון שממועד זה יחול סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל.'

גם בעניינו, חדלות-הפירעון, כשלעצמה, אינה אמורה למנוע את הקיזוז, ואין מקום, משיקול זה, לקבוע את המועד הקובע לעת מינוי המפרק הזמני, רק משום שבמועד זה החברה כבר היתה במצב של חדלות-הפירעון.

35. אכן, אי-הכרה בחובות תלויי קריסה, תגדיל את מסת הנכסים העומדת לחלוקה בין כלל הנושים הבלתי-מובטחים אולם, משהוכרה זכות הקיזוז, חרף פגיעתה בקופת הפירוק, אין לעשות הבחנות בלתי-צודקות בין נושים שונים רק כדי להגדיל את קופת הפירוק.

36. מאותם טעמים אין לקבל גם את הטענה, לפיה יש להקדים את המועד הקובע כדי להוציא מתחולת הקיזוז חובות מותנים שהתגבשו לאחר מינוי המפרק הזמני אך לפני מועד צו הפירוק (ראה מאמרה של ד' אבן-להב הנזכר לעיל). אכן, בית-המשפט העליון לא התיר קיזוז של חוב מותנה בטרם קויים התנאי והחוב התגבש (כגון חוב שמקורו בערבות של ערב לחברה, בטרם נפרעה הערבות) (ע"א 826/88 אל-על אגודה שתופית חקלאית ברמות השבים בע"מ נ' קרן החקלאות השיתופית בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(2) 247; עניין הספקה הראשון; עניין הספקה השני). פסיקה זו בוססה על ההשקפה שאין להתיר קיזוז של חוב שבמועד הקובע היה חוב 'שאין ודאות שיתגבש לחוב בר-פירעון' (עניין הספקה הראשון, בעמ' 177), ועל-כן, גם אינו נכלל, כדרישתו של סעיף 74, בגדר "המגיע מכל צד למשנהו". אכן, בית-המשפט הביא במניין שיקוליו גם שיקולים התומכים במתן פרשנות מצמצמת לזכות הקיזוז לפי סעיף 74. אולם, מכאן לא עולה שיש למקם, על-פי שיקולים אלה, גם את המועד הקובע עצמו. תוצאה כזאת אינה עולה בקנה אחד עם הלכת אל-על ועם דעת הרוב בעניין הספקה הראשון (קל וחומר, עם דעת המיעוט שם), שהרי גם לפי דעת הרוב בעניין הספקה הראשון, נקודת המוצא הינה כי חיוב מותנה אשר נפרע קודם למועד הקובע יהא בר-קיזוז.

37. אשר לעיקרון השוויון בין הנושים, זכות הקיזוז אכן פוגעת בעיקרון זה, אולם, עלינו לזכור כי מדובר בהוראת חוק, ונקודת המוצא של המחוקק הינה כי שיקולי הצדק גוברים על שיקול זה (צ' כהן, בעמ' 678; עניין הספקה הראשון, בעמ' 145). עניינו של אי-הצדק, אשר עלול להיגרם אם לא נכיר בזכות הקיזוז בהליכי חדלות-פירעון, הוא במצב בו נושה של החברה שהוא גם חייב שלה, יקבל מן המפרק דיבידנד בלבד ובה בעת ישלם את מלוא חובו לחברה. עמד על כך השופט זוסמן בעניין קולפמן הנ"ל:

'קיזוז בפשיטת רגל משמש את המטרה למנוע אי-צדק היכול להיגרם עקב פשיטת הרגל של אחד הצדדים. מקום שפלוני חייב לאלמוני 100 לירות ואלמוני חייב לפלוני אותו סכום, אך פלוני פושט את הרגל, אין נאמנו של פלוני משלם לאלמוני אלא את הדיווידנד, ואילו אלמוני שלא פשט את הרגל חייב לשלם לנאמן את מלוא חובו.' (שם, בעמ' 22)

לא שוכנעתי שהכרה בחובות שמקורם בקריסת הבנק מפרה את עיקרון השוויון בין הנושים, מעבר לפגיעה בעיקרון זה הכרוכה בעצם ההכרה בקיזוז. דומה שדווקא אי-הכרה בחובות כאלה כחובות בני קיזוז, תיצור אי-שוויון. שכן, קשה לראות מדוע חוב שמקורו בקריסת החברה יהא נחות, מבחינת אי-הצדק אשר ייגרם לנושה אשר יידרש לשלם את מלוא חובו למפרק ובה בעת לקבל דיבידנד על חוב החברה כלפיו, מחוב שאינו קשור לקריסה, ומדוע שנושה מהסוג האחרון יועדף על פני נושה מהסוג הראשון.

38. לסיום, ראוי לשוב ולחזור על דבריו של הנשיא שמגר אותם כבר הזכרנו לעיל, כי לא רצוי 'לפתוח פרשנות מחודשת של סעיף 74 הנ"ל ללא בדיקה משפטית-כלכלית מקיפה, שתיערך עובר לייזום שינויים חקיקתיים, אם יוחלט עליהם'.

גם המלומד לרנר, המעמיד בספק את עצם ההצדקה שבמוסד הקיזוז בהליכי חדלות-פירעון, סבור כי:
'על-אף הקשיים האמורים, אין אנו תומכים בצמצום מלאכותי של הקיזוז באמצעות הפסיקה. דין הקיזוז בפשיטת רגל הכה שורשים עמוקים בשישים שנות קיומו, ובמקום הורתו, באנגליה, לא נס ליחו תקופה ארוכה ביותר. מתן אשראי על-ידי המערכת הבנקאית מתבסס במידה לא מעטה על דין הקיזוז, ושינוי לא מבוקר בהיקף ההלכה עלול לפגוע בשוק האשראי. בחינת ההיבטים הרחבים של הנושא, ובכלל זה ביטול אפשרי של דין הקיזוז בפשיטת רגל, צריכה, איפוא, להיעשות על-ידי המחוקק.' (שם, בעמ' 231)

39. לאור האמור, אציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי, ולהחזיר את הדיון לבית-המשפט קמא לבחינת טענותיהם האחרות של הצדדים בעניין הבקשה למתן ההוראות.

המשיבים 2-1 ישאו בשכר-טרחת עורך-דין של המערערת בבית-המשפט קמא ובערעור בסכום של 60,000 ש"ח.

המשנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים.

השופט א' גרוניס: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י' עדיאל."



7. עיקול מול קיזוז -
זכותו של בנק לקזז בין שני חשבונות של לקוח
שהאחד בזכות והשני בחובה לעומת זכויות
נושים שהטילו עיקול על החשבון שבזכות

ב-ע"א 1226/90140 נפסק מפי כב' השופט י' קדמי:

"1. פתח דבר

א. ערעור זה עניינו בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ב-המ' 1605/85 (ב-ת"א 805/85) במסגרת דיון בבקשה לאישור עיקול זמני, שהוטל לבקשת המשיבה מס' 1 (הסתדרות הרבנים דאמריקה - להלן: "המשיבה"), על כספים של החייבת חברת גלקסי טרוול בע"מ (להלן: "גלקסי"), שנמצאו ברשותו של הבנק המערער (להלן: הבנק) בשני חשבונות נפרדים - חשבון מט"ח וחשבון חח"ד - לפיה: לא קמה לבנק זכות קיזוז בין שני חשבונותיה של גלקסי אצלו כפי שעשה בפועל, ולכן עליו להשיב לחשבונה של גלקסי את הכספים שקיזז - לאחר שהוטל עיקול על הכספים שהחזיקה בחשבונותיה אצלו - בתוספת ריבית, על-פי ההסכם שבינו לבינה.

ב. הערעור מכוון כנגד ההחלטה האמורה, כאשר בקשת הבנק היא לקבוע: כי גלקסי (והמעקל "בנעליה") לא היתה זכאית למשוך מחשבון המט"ח שנמצא ביתרת זכות, אלא את הסכום העולה על יתרות החובה בחשבונותיה האחרים (להלן: ההפרש); כי עמדה לבנק זכות קיזוז בין החשבונות האמורים גם לאחר שהוטל העיקול; וכי לפיכך - אין העיקול תופס אלא את הסכום העולה על יתרת החובה שבחשבון החח"ד של גלקסי (ה-"הפרש" כאמור).

2. העובדות להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור

א. כאמור, גלקסי ניהלה באחד מסניפי הבנק שני חשבונות שונים: חשבון במטבע חוץ (להלן: "חשבון מט"ח"), וחשבון חוזר דביטורי בשקלים (להלן: "חשבון חח"ד").

ב. (1) במסגרת תביעה שהגישה המשיבה כנגד גלקסי ביום 4.7.85, הוטל - לבקשת המשיבה - עיקול על כל נכסיה של גלקסי, לרבות הכספים הנמצאים ברשות הבנק; והודעה על הטלת העיקול כאמור נתקבלה אצל הבנק בו ביום.

(2) ביום הטלת העיקול עמד חשבון המט"ח ביתרת זכות ואילו חשבון החח"ד עמד ביתרת חובה.

ג. ביום 12.7.85, אישר הבנק את קבלת צו העיקול וזאת:

'בכפיפות לזכותנו, לגבות תחילה, ממנו (חשבון המט"ח - י' ק') או מתמורתו את החובות המגיעים ושיגיעו לנו מאת הנתבעת (גלקסי - י' ק') על-פי התחייבויותיה כלפינו...'

ד. (1) בדיעבד התברר, כי למחרת יום העיקול, היינו ביום 5.7.85, המיר הבנק את המטבע הזר, שהיה מופקד בחשבון המט"ח (אשר עמד כאמור, ביתרת זכות), והעביר סכום זה ל-"כיסוי" יתרת החובה שבחשבון החח"ד.

(2) בקזזו את יתרת הזכות שבחשבון המט"ח כנגד יתרת החובה שבחשבון החח"ד, הקדים הבנק ופרע לעצמו חוב שחבה לו גלקסי; ומנע בדרך זו את עיקולה של יתרת הזכות שבחשבון המט"ח לטובת המשיבה.

ה. (1) לאחר הטלת העיקול הזמני, ובטרם ניתנה ההחלטה נושא הערעור דנא - שעל פיה אושר העיקול על חשבונות גלקסי אצל הבנק - ניתן ביום 24.9.89 צו פירוק כנגד גלקסי, על-פי בקשה שהוגשה ביום 2.1.89.

(2) היותה של גלקסי בהליכי פירוק, לא היתה ידועה, ככל הנראה, לבית-משפט קמא בעת מתן החלטתו בתיק הנוכחי; וכונס הנכסים הרשמי (המשיב מס' 3; להלן: הכנ"ר), ומפרק חברת גלקסי (המשיב מס' 2; להלן: המפרק), אשר לא היו צד להליכים בפני בית-משפט קמא, צורפו כעת כמשיבים לערעור שבפנינו.

ו. ביום 13.1.91 אושר הסכם פשרה בין כונס הנכסים הרשמי, כמפרק הזמני של גלקסי, לבין המשיבה וחברה נוספת וניתן לו תוקף של פסק-דין.

על-פי ההסכם, כל אחד מהצדדים לו זכאי למחצית מן הכספים שעוקלו.

3. החלטת בית-המשפט המחוזי

א. בית-המשפט קמא אישר את העיקול שהוטל לבקשת המשיבה על כספי גלקסי שנמצאו ברשות הבנק, והורה לבנק להשיב את הכספים שקיזז לחשבון המט"ח של גלקסי, בצירוף ריבית בהתאם ל-"הסכם תנאי ניהול חשבון המט"ח" (נ/2; להלן: "הסכם המט"ח").

ב. לכלל ההחלטה האמורה הגיע בית-המשפט על בסיס הקביעות הבאות:

(1) בית-המשפט קמא דחה את טענת הבנק, לפיה אין לגלקסי זכות אלא ליתרת הכספים הנותרת לאחר הקיזוז בין חשבונותיה (ההפרש), וקבע: כי יש להתייחס אל שני החשבונות כאל שתי עסקאות נפרדות, שלא ניתן לקשר ביניהן; שכן על-פי "הסכם תנאי ניהול חשבון חוזר דביטורי" (נ/1, להלן: "הסכם החח"ד") גלקסי חוייבה בתשלום ריבית לבנק בגין יתרת חובה בחשבון החח"ד גם אם באותה עת נזקפה לה יתרת זכות בחשבון המט"ח.

(2) כן פסק בית-המשפט קמא, כי במקרה דנן ביצע הבנק את פעולת הקיזוז לפני שקמה לו הזכות לעשות כן. על-פי ההסכם שהיה לו עם גלקסי - אשר כותרתו "כתב קיזוז מיוחד" (נ/3; להלן: "כתב הקיזוז") - קמה לבנק זכות קיזוז 'בכל מקרה שהלקוחות לא יסלקו לבנק סכום כלשהו מהסכומים המובטחים במועדו'. על-פי הסכם החח"ד, היה על גלקסי לסלק את יתרת החובה שנוצרה בחשבון זה תוך שבעה ימים מתאריך דרישתו הראשונה של הבנק; ובמקרה דנא לא קדמה לפעולת הקיזוז דרישה כי גלקסי תסלק את יתרת החובה.

על-כן, משלא הגיע המועד לסילוק יתרת החובה בחשבון החח"ד - בשל כך שלא נשלחה הודעה כאמור - לא קמה לבנק זכות קיזוז, לא על-פי "כתב הקיזוז", ואף לא על-פי סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים).

ב. במצב דברים זה, הורה בית-משפט קמא לבנק להחזיר לחשבון המט"ח את "יתרת הזכות" שעמדה בו לזכות גלקסי ביום מתן צו העיקול בתוספת ריבית כקבוע בהסכם המט"ח.

4. הערעור

א. טענת הבנק היא:

(1) כי על-פי סעיף 1 ל-"כתב הקיזוז", גלקסי לא היתה רשאית למשוך כספים העומדים לזכותה בחשבון המט"ח, או לפעול בהם בכל אופן אחר, ללא הסכמתו של הבנק, אלא לגבי הסכום העולה על יתרת החובה שבחשבון החח"ד (הוא ה-"הפרש"); ועל-כן - כל עוד אין הבנק נותן הסכמתו, אין העיקול תופס אלא לגבי ההפרש כאמור.

(2) כי ההסכמים שבינו לבין גלקסי היתנו על הוראות סעיף 53(א) לחוק החוזים, ועל-כן עומדת לבנק זכות קיזוז גם אם טרם הגיע מועד פרעונה של יתרת החובה בחשבון החח"ד; וכי יהיו הדברים כאשר יהיו - לבנק ישנה "זכות קיזוז" עצמית בין החשבונות השונים של גלקסי גם לאחר הטלת העיקול.

ב. טענת המשיבה היא: כי זכותו של הבנק לבצע קיזוז בחשבונות גלקסי, מכוח יחסיהם החוזיים, קיימת עד לקבלת צו העיקול; ואילו לאחר קבלת צו העיקול אין לבנק עדיפות כלשהי על פני נושים אחרים, ואין בכוחן של ההוראות הקבועות במסגרת היחסים החוזיים שבינו לבין גלקסי כדי לגבור על זכויותיו של המעקל.

ג. טענת המשיבים מס' 2 ומס' 3 - הכנ"ר והמפרק - הן: כי מאחר שאישור העיקול נעשה לאחר שהוגשה בקשת הפירוק, והליכי ההוצאה לפועל של העיקול לא הושלמו לפני תחילת הפירוק, הרי מכוח סעיפים 269 ו-357 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג1983- (להלן: "פקודת החברות"), זכותו של המפרק לכספים המעוקלים קודמת לזכותו של הנושה המעקל; וכי כתוצאה מכך - הכספים נושא העיקול הם חלק מנכסי החברה, שעל-פי הוראות סעיף 305 לפקודת החברות, המפרק מקבלם לידיו או לפיקוחו.

5. הקיזוז ומועד פרעונו של החוב

א. על-מנת להכשיר את הקיזוז על הבנק להראות שניים אלה:

(1) כי במועד שביצע את הקיזוז - למחרת יום הטלת העיקול - היתה לו הזכות לעשות כן.

(2) כי זכות הקיזוז שהיתה לבנק, התירה לו לבצע את הקיזוז גם לאחר שקיבל הודעה על הטלת העיקול, לאמור: שלא היה בהטלת העיקול כדי למנוע מן הבנק את ביצוע הקיזוז.

ב. נפנה תחילה לשאלה הראשונה:

(1) בהתאם להוראות סעיף 53(א) לחוק החוזים, ניתן לקזז חיובים בתנאי ש-'הגיע המועד לקיומם'; וכך קובע גם סעיף 2 לכתב הקיזוז, האומר כי זכות הקיזוז קמה לבנק 'בכל מקרה שבו הלקוחות לא יסלקו לבנק סכום כלשהו מהסכומים המובטחים במועדו'.

במצב דברים זה, השאלה שיש להשיב עליה היא האם על-פי הוראות הסכם החח"ד הגיע "מועד פרעונה" של יתרת החוב עובר לקיזוז.

(2) לכאורה, התשובה לשאלה הנ"ל היא בשלילה, הואיל וסעיף 3(א) להסכם החח"ד קובע שהבנק יהיה רשאי לדרוש 'את סילוק יתרת החשבון, כולה או מקצתה, והלקוחות ישלמו לבנק, תוך שבעה ימים מתאריך דרישתו הראשונה, את הסכום הנדרש כאמור...'; ומשמעותה של הוראה זו, היא ש-"מועד הפירעון" של יתרת החוב יהיה רק בתום שבעה ימים מיום דרישת הבנק לפרוע אותה.
(3) ברם, הוראות סעיפים 7(א) ו-(ב) להסכם החח"ד והוראות סעיף 3 להסכם המט"ח - מתירות קיזוז ללא קשר למועד הפירעון המתחייב מסעיף 3(א) להסכם החח"ד הנ"ל.

וזו לשונם של הסעיפים 7(א) ו-(ב) הנ"ל:

'7. (א) כמו-כן, בלי לגרוע מזכות העיכבון של הבנק כאמור, כל הסכומים - בין במטבע חוץ ובין בשקלים - המגיעים או שיגיעו ללקוחות מהבנק בכל חשבון, אופן או עילה שהם, יהיו ניתנים לקיזוז על-ידי הבנק כנגד סכומים המגיעים או שיגיעו מהלקוחות לבנק בחשבון (חשבון החח"ד - י' ק'), כולם או מקצתם;

(ב) הבנק יהיה רשאי, בכל עת:

...

(2) להמיר או למכור כל סכום במטבע חוץ העומד או שיעמוד אצלו לזכות הלקוחות בחשבון כלשהו... ולזקוף את תמורת ההמרה או המכירה ואת ההוספות וההענקות האמורות לזכות החשבון.'

הוראה דומה מצויה גם בסעיף 3 להסכם המט"ח; ולפי הוראות אלו אין הבנק כבול למועד הקיזוז הקבוע בסעיף 2 להסכם הקיזוז כאמור לעיל.

(4) לכאורה, איפוא, מתנגשות הוראות סעיף 2 להסכם הקיזוז ביחד עם הוראות סעיף 3(א) להסכם החח"ד - הקובעים כי מועד הקיזוז לא יהיה לפני שיחלפו שבעה ימים מיום דרישת הבנק לפירעון יתרת החובה - עם הוראותיהם של הסעיפים 7 ו-3 הנ"ל בהסכמי החח"ד והמט"ח המעניקים לבנק זכות קיזוז בכל מועד שיבחר הבנק. ברם, למעשה לא קיימת התנגשות כזו, לאור הוראותיו של סעיף 9 לכתב הקיזוז האומר:

'(ב) האמור במסמך זה בא להוסיף על זכויות הבנק כלפי הלקוחות על-פי כל מסמך אחר ועל-פי הוראת דין כלשהי.'

ומכאן שהוראות סעיף 2 לכתב הקיזוז - המגבילות את מועד הקיזוז ל-"מועד הפירעון" - אינן גורעות מהוראות הסעיפים 7 ו-3 להסכמי החח"ד והמט"ח הנ"ל, הקובעים כי הבנק רשאי לממש את זכות הקיזוז "בכל מועד".

(5) סיכומם של דברים: בהסכמי החח"ד והמט"ח האמורים, קבעו הצדדים הסדרי קיזוז המתירים לבנק קיזוז בכל מועד; ואלה באים לענייננו במקום הוראותיו הכלליות של סעיף 53(א) לחוק החוזים, ככל שמדובר ב-"מועד" שבו קמה לבנק זכות הקיזוז.

ניתן, איפוא, לקבוע, כי לבנק היתה זכות קיזוז "במועד" שבו נתקבלה אצלו ההודעה בדבר הטלת העיקול, דהיינו - בטרם הגיע "מועד" פרעונה של יתרת החובה בחשבון החח"ד על-פי האמור בסעיף 3(א) להסכם החח"ד; ובכך - תשובה חיובית לשאלה הראשונה מבין שתי השאלות שהוצגו לעיל.

ג. (1) השאלה השניה המחייבת דיון והכרעה היא, כאמור לעיל, אם זכות הקיזוז עמדה לבנק גם לאחר שנתקבלה אצלו ההודעה בדבר הטלת העיקול.

לצורך בירורה של השאלה הזאת, ניטיב לעשות אם נבחן טיבו של עיקול המוטל על כספי חייב המוחזקים בחשבונות בנק ונעמת את זכותו של המעקל כנגד זכות הקיזוז של הבנק.

(2) (א) "עיקול" הוא פעולה משפטית המופנית נגד בעליו של נכס או מחזיק בו, אשר באה להגביל את הסחרות של הנכס ואת יכולת השימוש בו, באופן שהמעקל יוכל להיפרע ממנו עבור חוב המגיע לו. העיקול מהווה סעד דיוני בלבד, אשר בא למנוע את בעל הנכס או המחזיק בו מלסכל את פירעון החוב על-ידי הברחת הנכס או העברת הזכויות בו לאחרים (ראה: ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' ולך, פ"ד מג(2) 865; ד' בר-אופיר הוצאה לפועל: הליכים והלכות (מהדורה שלישית, 1993), בעמ' 94).

ומכאן:

'העיקול אינו מקנה למעקל כל זכות מהותית בנכס המעוקל, והוא מכוון יותר כנגד החייב, במעמדו כבעל הנכס, מאשר כלפי הנכס עצמו. לפיכך אין העיקול יכול לתפוס יותר זכויות ממה שיש לחייב באותו נכס והוא כפוף לזכויות שרכשו בו אחרים קודם-לכן.' (ע"א 542/85 המועצה הישראלית ליצור ושיווק כותנה בע"מ אתא חברה לטקסטיל בע"מ וטתה בע"מ, פ"ד מב(4) 559, 564)

כך גם לגבי כספים המופקדים בבנק:

'הנושה המעקל אינו אלא "חליפו" הבא בנעליו של החייב, לקוחו של הבנק... ואין הוא יכול לעקל אלא את מה שיש לחייב ולא יותר. אם כל מה "שיש" לחייב הוא יתרת חוב בחשבון שלו בבנק, אין העיקול "תופס" ואין לצד ג' הבנק מה להעביר ללשכת ההוצאה לפועל.' (ע"א 323/80 אילתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לז(2) 673, 680)

(ב) היחסים בין הבנק לבין הלקוח הם יחסי לווה ומלווה; יתרת זכות בחשבון מבטאת הלוואה שבה מלווה הלקוח כסף לבנק; ולהיפך - כאשר החשבון ביתרת חובה, מלווה הבנק כסף ללקוח (ע"א 323/80 הנ"ל, בעמ' 679; ד"נ 32/84 עזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' ISRAEL BRITISH BANK LONDON, פ"ד מד(2) 265, 273). במקרה דנא היו קיימים בין המערער לבין גלקסי חובות הדדיים: בחשבון החח"ד - שעמד כאמור ביתרת חובה - המלווה הוא הבנק והלווה הוא הלקוח; ואילו הכספים שהופקדו בחשבון המט"ח, שעמד כאמור ביתרת זכות, הם בגדר הלוואה בו הבנק הוא הלווה והלקוח הוא המלווה.

(ג) פועל יוצא של הגדרת יחסי בנק לקוח כיחסי לווה-מלווה הוא כי:

'עם תשלום הכספים לתוך החשבון, הם הופכים להיות, מניה וביה, הרכוש של הבנק, אך קיימת חבות של הבנק כלפי הלקוח בגין יתרת הסכום העומדת שם לזכות האחרון. מבחינה זו אין חילוק בין חשבון עו"ש לבין חשבון פיקדון, אלא שבמקרה של חשבון מהסוג הראשון חייב הבנק להחזיר ללקוח את היתרה (או כל סכום מתוכה) לפי דרישה... ואילו אם מדובר בחשבון מהסוג השני, אזי חייב הבנק בתשלום סכום הפיקדון ללקוח בהתאם לתנאי הפיקדון.' (ע"פ 515/75 כץ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 673, 638)

לגלקסי - כלקוח של הבנק - אין, איפוא, זכות בעלות בכספים שהופקדו על ידה בחשבון המט"ח; וכל אשר יש לה הינו הזכות לתבוע מן הבנק שכספים אלו ישולמו לה, על-פי תנאי ההסכם שבינה לבין הבנק.

(ד) מכאן, שהעיקול שהוטל במקרה דנן אינו על "הכספים" שבחשבון המט"ח, כי אם על "זכותה" של גלקסי לתבוע כי כספים אלו ישולמו לה.

כאמור, המעקל "נכנס בנעליו של החייב" ואין הוא יכול לעקל אלא את מה שיש לחייב ולא יותר. על-כן כל מה "שתפס" העיקול הינו את זכותה כאמור של גלקסי; וזו - כפופה לסייגים ולתנאים שנקבעו בהסכמים שבין הבנק לבין גלקסי.

(ה) במצב דברים זה התשובה לשאלה השניה נעוצה בתנאים הקבועים בהסכמים שבין הבנק לבין גלקסי; ובאם יתברר, כי הסכמים אלה מעניקים לבנק זכות למנוע מגלקסי למשוך מכספי חשבון המט"ח באופן שלא ישאר בחשבון זה די לכיסוי יתרת חובה בחשבון החח"ד - תעמוד לבנק זכות זו גם כנגד המעקל (את זכותה של גלקסי), הכל כפי שיובהר להלן.

6. זכותה של גלקסי ליתרת הזכות שבחשבון המט"ח

א. (1) סעיף 1 לכתב הקיזוז קובע כדלקמן:

'הבנק יהיה רשאי לעכב תשלום כספי החשבונות (לאמור: הסכומים העומדים לזכותה של גלקסי בחשבון המט"ח - י' ק') עד לסילוק כל הסכומים המובטחים (לאמור: יתרת החובה שבחשבון החח"ד - י' ק'); והלקוחות לא יהיו זכאים למשוך את כספי החשבונות או לפעול בהם או ביחס אליהם בכל אופן אחר שהוא ללא הסכמת הבנק - אלא לגבי אותו חלק מהם שיעלה על הסכומים המובטחים (לאמור: יתרת הזכות על החובה - י' ק').'

המונח "סכומים מובטחים" מוגדר בסעיף 8 לכתב הקיזוז כדלקמן:

'כל הסכומים... המגיעים או שיגיעו או שעשוים להגיע לבנק מאת הלקוחות על-חשבון, בגין או בקשר עם:

(1) הלוואות, משיכת יתר, אשראים...'

(2) מסעיפים אלו עולה, כי הבנק זכאי היה למנוע מגלקסי לממש את זכותה לתבוע ממנו את הכספים העומדים לזכותה בחשבון המט"ח, כל עוד היא עומדת ביתרת חובה בחשבונותיה האחרים, לרבות בחשבון החח"ד. זכותה של גלקסי למשוך כספים העומדים לזכותה בחשבון המט"ח, ללא הסכמת הבנק, היתה קיימת, איפוא, אך ורק ביחס לסכום העולה על יתרות החובה בחשבונותיה האחרים לרבות בחשבון החח"ד.

ב. (1) בא-כוח הבנק טוען, כי החלטתו של בית-המשפט המחוזי העניקה למשיבה (המעקלת) זכויות טובות יותר מאשר הזכויות שהיו לגלקסי; שהרי המעקל תופס על-פי ההחלטה את מלוא יתרת הזכות הקיימת בחשבון המט"ח, בעוד שגלקסי לא היתה יכולה למשוך את יתרת הזכות האמורה ללא הסכמת הבנק.

(2) בית-משפט קמא דחה טענה זו, משום שבפועל לא עשה הבנק שימוש בזכות "העיכוב" הנ"ל, אלא - ביצע "קיזוז" בין חשבונותיה של גלקסי, על-אף שאלה "עוקלו" כבר.

ג. (1) במצב דברים זה, יש לבחון את מהותה של ההוראה שבסעיף 1 הנ"ל: האם יוצרת היא זכות "עיכבון" בלבד לבנק, באופן שגלקסי היתה זכאית למשוך את מלוא יתרת הזכות שבחשבון המט"ח, כל עוד לא עשה הבנק שימוש בזכותו זו; או שמא מתנה ההוראה את זכותה של גלקסי למשוך את יתרת הזכות בחשבון המט"ח, מניה וביה, עם היווצרותה של יתרת החובה בחשבון החח"ד באופן שבעת הטלת העיקול, היתה זכותה של גלקסי ליתרת הזכות מוגבלת.

(2) ואם כך הם פני הדברים, כי אז לא היתה לגלקסי זכות במועד העיקול, לתבוע מהבנק את מלוא יתרת הזכות שבחשבון המט"ח, מאחר שהבנק לא נתן הסכמתו למשיכת ההפרש; וזכות "מוגבלת" ומותנית כזו אינה זכות "בת עיקול" (ראה ע"א 323/80 הנ"ל, בעמ' 684-683).

(3) ויודגש: ההגבלה על זכות המשיכה של גלקסי קמה ומחייבת עם היווצרותו של הפרש לזכות הבנק; ואין היא מותנית במעשה כלשהו מצד הבנק.

ד. (1) מטרתו של "כתב הקיזוז" היא להבטיח את פירעון יתרות החובה בחשבונותיה של גלקסי; ועל-כן, יש להתייחס אל יתרת הזכות בחשבון המט"ח כאל "ערובה" לפירעון חובותיה של גלקסי כלפי הבנק. אשר-על-כן - זכותה של גלקסי, כלקוחה של הבנק, לתבוע מהבנק את הכספים העומדים לזכותה בחשבון המט"ח, הוגבלה לנוכח קיומה של יתרת חובה בחשבון החח"ד - והיא היתה מותנית בהסכמתו של הבנק.

(2) וכך נאמר בהקשר זה ב-ע"א 323/80 (אילתית) הנ"ל:

'עיקול כאמור על "זכות" החברה לקבלת אשראי היה בו כדי להועיל למערערת רק אם עמדה לחברה עילה לחייב את הבנק לשלם לה כספים אלה, בין מידית ובין בזמן עתיד כלשהו. אך, אין לומר, שזכות כזו עמדה לחברה, אם עצם זכותה לקבלת אשראי טרם נולדה בהיותה מותנית בשיקול-דעתו של הבנק, אם ליתן לה אשראי אם לאו.' (ומבחינת העיקרון, אין נפקא מינה שמדובר כאן ב-"יתרת זכות" - י' ק')

ה. (1) העיקול הוטל אם כך על זכותה "המסוייגת" של גלקסי, קרי: הכפופה להסכמת הבנק; והמעקל אינו יכול לרכוש כלפי הבנק זכויות טובות יותר מאלו שהיו לגלקסי. הבנק זכאי, איפוא, גם כלפי המעקל, לסרב להעביר את מלוא יתרת הזכות שבחשבון המט"ח; והעיקול לא "תפס" אלא את אותו חלק מן היתרה שבחשבון המט"ח העולה על יתרת החובה שבחשבון החח"ד.

(2) במצב דברים זה, משהעיקול "לא תפס" את הכספים שהוצאתם מחשבון המט"ח היתה מותנית בהסכמתו של הבנק, יכול היה הבנק אף לאחר העיקול לקזז בין חשבונותיה של גלקסי, על-פי הסדרי הקיזוז הקבועים בהסכמי החח"ד והמט"ח כאמור לעיל.

ו. התשובה לשאלה השניה, היא, איפוא, כי עמדה לבנק זכות הקיזוז גם לאחר שקיבל את הודעת העיקול; וזאת - משום שהעיקול לא תפס לגבי אותו סכום של יתרת הזכות שבחשבון המט"ח השווה ליתרת החובה שבחשבון החח"ד, והבנק היה רשאי לקזז סכום זה על-פי ההסכמים שהיו בינו לבין גלקסי כמפורט לעיל.

7. כיבוד שיק לאחר קבלת הודעת העיקול א. נותרה לעיון ולהכרעה שאלה נוספת כדלקמן:

(1) ביום 5.7.85, היינו לאחר שהבנק קיבל את הודעת העיקול, חייב הבנק את חשבון החח"ד של גלקסי בסך של 20 מיליון שקלים ישנים (כלומר 20 אלף שקלים חדשים); וזאת - בגין המחאה שנמשכה על-ידי גלקסי מחשבון זה ואשר הוצגה לפירעון בבנק אחר, שהעבירה לחיוב בבנק המערער.

(2) סכום זה כמעט "שווה" ליתרה שנותרה כ-"יתרת זכות" לגלקסי בחשבון המט"ח, לאחר קיזוז יתרת החובה שנוצרה בחשבון החח"ד; ועם חיוב חשבון החח"ד בסכום זה - לא נותרה כל "יתרת זכות" בחשבון המט"ח. אלמלא חייב הבנק את חשבון החח"ד בסכום ההמחאה, היה העיקול תופס את הסכום האמור; מאחר שבמועד הטלת העיקול עמד סכום זה לרשותה של גלקסי, ללא "מיגבלת ההסכמה" הקבועה בסעיף 1 לכתב הקיזוז.

(3) מעדותו של פקיד הבנק עולה, כי המדובר בהמחאה שהוצגה לפירעון בבנק אחר לפני קבלת צו העיקול ו-"הוחזרה" על-ידי הבנק המערער.

אולם הבנק האחר לא כיבד את "החזרה" וחייב את הבנק המערער; וזה "נאלץ" לחייב את חשבון החח"ד של גלקסי בסכום ההמחאה, לאחר שהתקבלה אצלו הודעת העיקול.

ב. (1) כאמור, העיקול מהווה מחסום משפטי, שבא למנוע מהמחזיק מלסכל את פירעון החוב, על-ידי העברת הזכויות בנכס שברשותו לאחרים (ראה: ע"א 564/73 ביננבאום נ' ביננבאום, פ"ד כח(1) 601). מטרת העיקול היא להבטיח את פירעון החוב לזוכה-המעקל; והחשש מפני סיכול מטרה זו, הוא שמנחה את בתי-המשפט בבואם לפרש צווי עיקול ולקבוע את משמעות פעולתם (ע"א 533/87 ארגון מושב הפועל המזרחי בע"מ נ' משה ולך, פ"ד מג(2) 864, 875).

(2) לפיכך, לא רשאי היה הבנק לכבד את ההמחאה הנ"ל, לאחר שהתקבל אצלו צו העיקול; ומשכיבד הבנק את ההמחאה וחייב את חשבון החח"ד של גלקסי בהתאם, פעל בניגוד לצו העיקול, וכאמור גרם לכך שלא יהיה לעיקול את מה "לתפוס".

(3) כל עוד לא "קיבל" הבנק את השיק, משיכתו על-ידי גלקסי אינה מחייבת אותו לפורעו; ומשהוצג השיק בבנק - אין הוא חייב לפרעו אלא אם היה לשיק "כיסוי" (וכאמור היה חשבון החח"ד במועד הרלוונטי, ביתרת חובה), או אם הוסכם בין המושך והבנקאי, כי הלקוח רשאי למשוך משיכת יתר (כאן מכוח תנאי ניהול חשבון החח"ד לא היה חייב הבנק המערער לתת או לחדש את האשראי) (ד"ר י' זוסמן דיני שטרות (מהדורה שישית, 1983), בעמ' 353-351).

(4) פעולת החיוב של הבנק הנמשך (הבנק "המערער"), שבוצעה על-ידי הבנק שלו נמסר השיק לגביה (הבנק "האחר") - אינה יוצרת חובת פירעון של ההמחאה על-ידי הבנק שבו מתנהל חשבונו של המושך (הבנק "המערער"). הבנק "האחר" משמש כאן כשלוחו של הנפרע להצגת השיק לפירעון עבור לקוחו; ואין לו, לבנק האחר, מעמד משלו בשיק (ראה: ש' לרנר "שטר ביטחון וזיכוי חשבון בנק כמתן ערך בשטרות" משפטים יז (תשמ"ז), 71; ע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בן-עליזה, פ"ד לח(4) 281).

ב. מאחר ולא הוטלה בענייננו חובה על הבנק לכבד את ההמחאה (אפילו לא מכוח דיני השטרות, ובכך שונה ענייננו מהמקרה שב-ע"א 533/87 הנ"ל), לא היה לבנק "הצדק סביר" לפירעון ההמחאה לאחר שהוטל העיקול; וחיוב חשבונה של גלקסי בסכום ההמחאה לאחר הטלת העיקול נעשה על-ידי הבנק שלא כדין.

ג. אשר-על-כן, על הבנק להשיב לחשבון המט"ח של גלקסי סכום בדולרים השווה לסכום ההמחאה הנ"ל, בצירוף ריבית על-פי הסכם חשבון המט"ח (נ/2).

8. השפעת הליכי הפירוק

א. משהגעתי למסקנה כי העיקול "תפס" את הסך של 20,000 ש"ח - שהוא, כאמור, ההפרש שבין היתרות שהיו בשני החשבונות של גלקסי במועד הטלת העיקול - יש לבחון עתה מי זכאי לכספים אלו.

כאמור ניתן כנגד גלקסי צו פירוק ביום 24.9.89 וזאת על-פי בקשה שהוגשה ביום 2.1.89. סעיף 265 לפקודת החברות קובע כי בפירוקה של חברה רואים את יום הגשת בקשת הפירוק כיום שבו התחיל הפירוק; ואילו החלטתו של בית-משפט קמא, בה אישר את העיקול הזמני, ניתנה רק ביום 18.2.90 היינו במועד מאוחר ליום תחילת הפירוק.

ב. סעיף 357 לפקודת החברות קובע כי:

'(א) נושה שפתח בהליכי הוצאה לפועל נגד טובין או מקרקעין של חברה, לרבות עיקול חוב המגיע לה. לא יוכל להנות מההוצאה לפועל לעומת המפרק אלא-אם-כן השלים אותה לפני תחילת הפירוק.

(ב) לעניין סעיף זה - השלמתה של הוצאה לפועל היא... ובעיקול חוב - בקבלת החוב.'

סעיף זה נועד לתחום את קו הגבול בין זכויות המפרק ובין זכויותיו של נושה, שהחל בהליכי הוצאה לפועל נגד נכסי החברה (ראה לעניין משמעותו של הסעיף: ע"א 697/87, רע"א 96/87 מזרחי נ' סמי קמאלמרון, עורך-דין (טרם פורסם)).

ג. לנוכח הוראתו של סעיף 357 הנ"ל, לא היה בית-המשפט המחוזי יכול לאשר את העיקול, משום שקודם-לכן הוגשה כבר בקשת הפירוק; והמשיבה אינה יכולה להמשיך בהליכי הוצאה לפועל לעומת המפרק (הוא המשיב 3). אשר-על-כן, המפרק זכאי לקבל את הכספים אותם "תפס" העיקול (ראה: סעיף 305 לפקודת החברות).

ויודגש: כפי שנקבע לעיל, העיקול "תפס" רק את אותו חלק מיתרת הזכות שבחשבון המט"ח, שעלה על יתרת החובה בחשבון החח"ד במועד העיקול.

זכותו של הבנק לעכב - ולקזז מחשבון המט"ח סכום השווה ליתרת החובה שהצטברה בחשבון החח"ד התגבשה עוד בטרם הוגשה בקשת הפירוק, ועל-כן הכספים שהבנק קיזז אינם עוברים לידי המפרק. זכותו של המפרק לקבל לידו או לפיקוחו את כספי גלקסי שהופקדו אצל המערער, מתייחסת אם כך אך ורק לסך של 20,000 ש"ח - סכום ההמחאה - שנותרו לזכותה של גלקסי בחשבון המט"ח לאחר הקיזוז.

ג. מכוח הסכם הפשרה שהושג בין המשיבים מס' 2 ומס' 3 לבין המשיבה וחברה נוספת - אשר קיבל, כאמור, תוקף של פסק-דין - זכה כל אחד מהצדדים להסכם הפשרה במחצית מהסכומים שעל הבנק להשיב לחשבון המט"ח של גלקסי. המערער מצביע בענייננו על העובדה שהסכם הפשרה לא זכה לאישור בית-המשפט במסגרת תיק הפירוק, אלא הוגש כהסדר פשרה בתביעה של המשיבה נגד גלקסי. אולם, משלא הוגש בפנינו ערעור על ההחלטה לאשר את הסכם הפשרה הנ"ל ולתת לו תוקף של פסק-דין, אין בידינו להתערב ועל הצדדים לנהוג על פיו.

13. סוף דבר

א. לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי הנכבדים לקבל את הערעור בחלקו, כדלקמן:

(1) לבנק (המערער) היתה זכות לקיזוז "יתרת החובה" שהיתה בחשבון החח"ד של גלקסי כנגד "יתרת הזכות" שהיתה בחשבון המט"ח של גלקסי; ולעניין זה זכות הבנק (המערער) עדיפה וקודמת לזכויות המשיבים.

(2) הבנק (המערער) חייב שלא כדין את חשבון החח"ד של גלקסי בסכום ההמחאה על-סך 20 מיליון ש"י (עשרים אלף ש"ח).

ב. אשר-על-כן:

(1) על המשיבים להחזיר לבנק (המערער) את הסכומים ששילם להם על-פי פסיקת בית-המשפט המחוזי - בכפוף לאמור בפסקה (2) להלן: כשהם צמודים למדד המחירים לצרכן ונושאי ריבית כאמור בחוק פסיקת הפרשי הצמדה וריבית.

(2) מהסכום האמור בפסקה (1) לעיל יש לנכות סכום בדולרים של ארה"ב השווה לסך של 20,000 ש"ח כערכם ביום 5.7.85, בצירוף ריבית על-פי הסכם המט"ח, אשר תחושב החל ממועד קיזוזם מחשבון המט"ח ועד למועד שבו שולמו למשיבים."

נפסק מפי כב' השופט א' גולדברג:

"1. השאלה העיקרית המתעוררת בערעור זה היא, אם רשאי היה הבנק להפעיל את זכות הקיזוז, הקבועה במסמכי פתיחת החשבון, גם לאחר שנשלחה לו (כמחזיק הכספים), הודעת עיקול לפי תקנה 360(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-.

2. את הסיפא של סעיף 1 לכתב הקיזוז, המכפיפה את מימוש יתרת הפרש הזכויות שבין החשבונות, בהסכמת הבנק לכך, יש לקרוא בסמיכות לרישא של הסעיף, בו קבועה זכות הבנק לעכב את כספי המשיבה.

זכות העיכוב אינה מקנה לבנק זכויות כלשהן בכסף, ועיקר פועלה במניעת מימוש זכויותיה של המשיבה על ידה. יעילותה של זכות העיכוב מותנית בקיומו של מנגנון פיקוח של הבנק על פעולותיה של המשיבה בכל רגע נתון ובכל אחד מחשבונותיה. באמצעות הסיפא של הסעיף, המתנה את תוקף מימוש יתרת הפרש הזכויות בהסכמת הבנק, מסיר האחרון מעצמו את הצורך בפיקוח צמוד על פעולות המשיבה. שכן, עליה, כמי שמעוניינת במימוש יתרת הפרש הזכויות, הנטל להסב את תשומת-ליבו של הבנק לכך שהיא מבקשת לממש יתרה זו. הוראת סעיף 1 לכתב הקיזוז, המציבה מחסום בפני המשיבה לממש את יתרת הפרש זכויותיה, כמוה כעיקול זמני, במובן זה שהיא מקפיאה זמנית מצב קיים. ההבדל הוא בכך שצו עיקול זמני מגשים את התכלית של הקפאת המצב הקיים על-ידי שלילת כוחו של בעל הנכס לבצע בו פעולות משפטיות, ואילו כתב הקיזוז, המתנה את תוקף פעולותיו של בעל הנכס באישור הבנק, מגשים מטרה זו על-ידי הגבלת חירותו של בעל הנכס, שהוא בעל הכוח על-פי דין, לבצע אותן פעולות.

3. כל עניינו של הבנק במניעת שינויים בלתי-מבוקרים במערך הזכויות של הלקוח, אשר עלולים לפגוע ביעילות זכות העיכוב שלו. לפיכך אף הזכויות שמימושן טעון היתר מהבנק, הן בנות עיקול. ב-ע"א 323/80 (אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לז(2) 673, 683) אמנם נקבע כי זכותו של חייב לבקש אשראי נוסף מהבנק אינה בת-עיקול, שכן:

'עיקול כאמור על 'זכות' החברה לקבלת אשראי היה בו כדי להועיל, רק אם עמדה לחברה עילה לחייב את הבנק לשלם לה כספים אלה, בין מידית ובין בזמן עתיד כלשהו. אך אין לומר, שזכות זו עמדה לחברה, אם עצם זכותה לקבלת האשראי טרם נולדה, בהיותה מותנית בשיקול-דעתו של הבנק אם ליתן אשראי אם לאו. אם הזכות לקבלת הכסף טרם נולדה או טרם נתגבשה - ולפי ההסכם הזכות אינה קיימת - אין זו זכות בת-עיקול. סיכוי לקבלת הכסף אין די בו, כל עוד אין חוזה או עילה אחרת על פיהם מגיע הסכום, ואפילו תשלומו הוא בעתיד.'

אולם אין הנידון דומה לראיה. במקרה דנא זכותו של הלקוח כלפי הבנק התגבשה (ראיה לכך, שזכות זו מופיעה בספרי הבנק ונושאת ריבית), ועל-כן אין העובדה שמימושה - להבדיל מהתגבשותה - מותנה בשיקול-דעת הבנק הופכת אותה לצפיה בעלמא לקבלת הכסף, שכאמור לעיל, אינה בת-עיקול.

4. מאחר שניתן להטיל עיקול על זכויות המשיבה שמימושן כפוף להסכמת הבנק, ומאחר וצו העיקול חל על מלוא זכויותיה של המשיבה, קמה תחרות בין צו העיקול לבין זכות הקיזוז. לפיכך עולה השאלה שהצגנו בפתח דברינו: האם רשאי היה הבנק להפעיל את זכות הקיזוז לאחר שהוטל העיקול הזמני?

הסעדים הזמניים נועדו לשמר מערכת נסיבות הקיימת בעת הגשת התובענה עד למתן פסק-הדין, כך שבהינתן פסק-דין לזכות התובע לא ימצא הוא את עצמו ניצב מול שוקת שבורה. סעד העיקול הזמני, הנמנה על משפחת הסעדים הזמניים, מהווה מחסום משפטי מביצוע עסקאות בנכס, העלול לסכל את פירעון החוב. בטוי לכך ניתן ב-ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' רוזנבוים ואח', פ"ד לט(1) 12, 17:

'גם אם אין עיקול מקרקעין מקנה למעקל זכויות בנכס שעוקל, ו-'העיקול רק מהווה מעין שימת-יד של בית-המשפט או משרד הוצאה לפועל על נכס פלוני שבית-המשפט או הוצאה לפועל יממשוהו, וממנו יגבו את חובם...' (בר"ע 178/70 חיים בוקר ואח' נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ ואח', פ"ד כה(2) 121, 132), אין עוד בידי בעל הנכס המעוקל על-אף זכות הבעלות שיש לו בנכס - לעשות בו עסקה, שאינה מתיישבת עם מהותו של סעד העיקול ושתסכל את מטרתו.'

באופן דומה נפסק גם ב-ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' ולך ואח', פ"ד מג(2) 864, 873-872.

הטלת עיקול על נכסי החייב שבידי המחזיק היא כלי דיוני יעיל ליצירת זיקה ישירה בין התובע למחזיק, וכשניתן פסק-דין לזכות התובע בידו לבוא בנעלי הנתבע ולדרוש מן המחזיק את הנכס שברשותו (בעניין זה ראה רע"א 2158/92 אורה קליאוט נ' בנק הפועלים ואח', פ"ד מו(3) 804, 808. וכן זוסמן סדרי הדין האזרחי (בעריכת ד"ר ש' לוין, מהדורה שישית, 561 (1990)).

ברור הוא, כי כשמוטל עיקול על נכסים המוחזקים בידי צד ג', אין בעל הזכויות או המחזיק רשאים לגרוע מן הזכויות המוחזקות בכל צורה שהיא:

'הם (בעל הזכויות או המחזיק - א' ג') אינם רשאים לרוקן את הזכויות כולן או מקצתן מתוכן, כשם שאינם רשאים להבריח את הזכויות כולן או חלקן, לאחרים... משהוטל העיקול הזמני על זכויות המערערת על-פי הסכם עם המחזיק לא היו המערערת, והמחזיק, רשאים להפחית מהתמורה הכספית המוסמכת, אף לא להביא לשינויים אחרים בתוכן החוזה... (ה)פוגעים או ממעיטים מזכויותיה כלפיו.' (ע"א 4360/90 משה בר חן נ' יוסף אברהם כוכבי ואח', פ"ד מז(2) 311)

לשם הבהרה ראוי להטעים כי אין בכוחו של צו העיקול ליצור יש מאין. הוא מגונן על האינטרס של מטיל העיקול בכך שהוא מונע את הוצאתו הרצונית של המעוקל מרשות החייב. אולם אם כוחו של החייב למנוע את הוצאת המעוקל מתחת ידיו היה מוגבל, ברי כי לאותן הגבלות כפוף גם מטיל העיקול. ברוח זו נפסק כי התגבשות שיעבוד צף אינה מופרעת על-ידי עיקול שהוטל, שכן 'עיקול זה מוגבל, כאמור, לזכויותיה של אתא (בעלת הנכס - א' ג') בנכס, ואלה כפופים (צ"ל: כפופות) לזכויות בעל השיעבוד הצף' (ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ וטתה בע"מ ואח', פ"ד מב(4) 559, 564).

5. דומה, כי התשובה לשאלה האם השימוש בזכות הקיזוז הוא בגדר מימוש זכות שהוקנתה למקזז בטרם הוטל העיקול, תגזר במישרין מאופן סיווגה של זכות הקיזוז.

סיווג הקיזוז כהוראה הקובעת את דרכי פירעון החובות ההדדיים תוך אצילת כוחו של החייב לנושהו לסלק את חיובו כלפיו, יביא למסקנה כי כוח הקיזוז של הנושה נובע מכוחו של החייב לסלק את חיובו. לכן צו העיקול, האוסר על ה-"אוצל" לסלק את חיובו, שולל אף את כוחותיו של ה-"נאצל" לסלק חוב זה בדרך של קיזוז. על-פי סיווג זה על זכות הקיזוז לסגת מפני צו העיקול. מאידך גיסא, סיווג זכות הקיזוז כזכות בעלת אלמנטים קנייניים יקנה לזכותו של החייב כלפי המקזז מעמד של בטוחה, אותה רשאי המקזז לממש (בהתקיים התנאים לכך) לפי שיקול-דעתו הבלעדי. מאחר והחייב אינו יכול למנוע מן המקזז לממש את "בטוחתו" (היא זכותו של החייב כלפי המקזז) הרי שגם המעקל, הכפוף לאותן מיגבלות שכפוף להן החייב, כפוף לכוח הקיזוז. מכאן שאין צו העיקול מונע את צניחתה של עננת הקיזוז, המרחפת מעל הזכוית שעוקלו. על-פי סיווג זה גוברת זכות הקיזוז על העיקול.

6. ב-ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי הנכסים של וולטקס צמרון בע"מ, פ"ד כז(2) 393, 403 נפסק כי ניתן להפעיל את זכות הקיזוז גם לאחר שנתגבש שיעבוד צף. הטעם שהובא לעדיפותו של בעל זכות הקיזוז היה כדלקמן:

'לבעלי השיעבוד אין לכל הדעות זכות יותר טובה מאשר זכותו של הנמחה. לו היתה החברה תובעת מהמדינה ערב התגבשות השיעבוד תשלום בעד הפרשי הוצאות הבניה, היה זכאית המדינה להימנע מביצוע התשלום על-ידי העלאת תביעה שכנגד בעד סכומים שהגיעו לה מהחברה. לדעתי התגבשות השיעבוד אין בכוחה לגרוע מזכות זו של המדינה.'

ולהלכה דומה ראה ע"א 450/77 מדינת ישראל נ' מאיר מקליס, עורך-דין, פ"ד לב(1) 105, 109.

על הנימוק כי בעל השיעבוד הצף שהתגבש (ובדרך ההיקש גם המעקל), אינו רוכש זכויות טובות יותר מן החייב, ועל-כן עליו להסתפק במה שנשתייר אחרי הפעלת זכות הקיזוז נמתחה ביקורת (א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (תשמ"ד), 174). ואכן, מטיל העיקול הוא בראש ובראשונה נושה, ועל-כן יש למקד את הזרקורים בתחרות הכללית שבין בעל זכות הקיזוז לבין יתר הנושים, ולבחון באיזו מידה יש להעניק לבעל זכות הקיזוז עדיפות על פני נושיו האחרים של החייב.

7. זכות הקיזוז מעוגנת במשפט הישראלי בשתי הוראות חוק עיקריות: האחת - סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), והשניה - סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התשמ"ג1983- (להלן: הפקודה).

על זאת יש להוסיף כי מכוח סעיף 24 לחוק החוזים רשאים הצדדים לקבוע בחוזה הסדר קיזוז שונה מזה הקבוע בסעיף 53 לחוק החוזים, ובלבד שאין ההסדר פוגע בתקנת הציבור כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים.

8. בערעור שבפנינו בוצע הקיזוז טרם שניתן צו פירוק, ועל-כן הוראותיו של חוק החוזים הם שישלטו על סווגה של זכות הקיזוז ולא הוראותיה של הפקודה.

הקיזוז החוזי מהווה פעולה משפטית חד-צדדית המשתכללת מחוץ לכתלי בית-המשפט, ועל-כן הוא מהווה סעד מסוג "העזרה העצמית" (SELF HELP).

נכונות המשפט להכיר בתוקף המשפטי של סעדים מסוג ה-"עזרה העצמית" מושתתת על אדני צדק והגינות. כך, לדוגמה, נאמר על העיכבון כי:

'סעד זה הוא מסוג "העזרה העצמית" ה-"SELF' HELP". יש בו מתן לגיטימציה לעשיית פעולות הנראות בעליל צודקות וטבעיות עד שהמשפט מוכן להכיר בהן. כאשר פלוני נותן שירות או מוכר נכס, ומקבל השירות או הנכס אינו משלם את התמורה, רק טבעי הוא, שפלוני יסרב למסור את הנכס המצוי בשליטתו, והמשפט, במוסד העיכבון, מכיר באקט זה כחוקי.' (ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון, פ"ד מו(3) 58, 66)

באופן דומה ניתן לאמר כי הכרת המשפט בכוח הקיזוז מונעת את אי-הצדק הנגרם מכך שצד נדרש לקיים את חיובו בה בשעה שהחיוב כלפיו הופר.

ראוי לציין כי אי-צדק זה עלול להגרם רק כאשר מדובר במערכת של חיובים עצמאיים, שכן אם נקבע יחס תלות בין החיובים ההדדיים - כגון שהחיובים מותנים או שלובים - לא נוצר מצב בו צד יידרש לקיים את חיובו חרף ההפרה של הצד השני.

על שיקול אחר המונח ביסודה של זכות הקיזוז - ובכלל זה זכות הקיזוז של בנק - עמד הנשיא ב-ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ ואח', פ"ד מז(3) 240, 258:

'מן ההיבט העיוני, זכות זו מושתתת על התפיסה, לפיה יחסי בנק לקוח הם יחסי לווה מלווה... כאשר יש ללקוח יותר מחשבון אחד, וכאשר קיימות בחשבונותיו הן יתרות זכות והן יתרות חובה, נוצר, איפוא, מצב שבו קיימים חיובים הדדיים בין הבנק ללקוחו, והבנק רשאי, באופן עקרוני, לקזז את החיובים אלה מאלה ולקבל תמונה מדוייקת בדבר היקף חובות הלקוח כלפיו (או של הבנק כלפי הלקוח). הדבר עשוי לאפשר קבלת החלטות (למשל, לעניין מתן אשראי נוסף), המבוססות על המצב האמיתי של חשבונות הלקוח, ולמנוע עיוות אפשרי העלול להגרם על-ידי התבוננות מבודדת על אחד החשבונות, אשר מצב היתרות בו עלול שלא לשקף את מכלול היחסים בין הצדדים.'

על זאת יש להוסיף כי מוסד הקיזוז 'משמש למניעת תביעות הדדיות מיותרות. עריכת חשבון של החובות ההדדיים מראה את היתרה שפלוני חב לאלמוני, ועם תשלום היתרה שנתבררה חוסלו כל החובות ההדדיים' (מתוך ע"א 41/68 קופלמן ואח' נ' הנאמן בפשיטת רגל של גרבר, פ"ד כב(2) 19, 22).

9. מן האמור לעיל עולה כי שלוש התכליות שנועדה הוראת הקיזוז להגשים - מניעת העוול הנובע מאכיפת התחייבויותיו של צד לחוזה בשעה שהתחייבות כלפיו הופרה; הצגה מהימנה של מכלול היחסים שבין הצדדים; וחיסכון בהליכים משפטיים מיותרים - מצויות במישור היחסים שבין הצדדים הישירים לחוזה. מתכליות אלו לא ניתן לגזור את עדיפותו של בעל זכות הקיזוז על פני נושים אחרים.

10. אך השאלה בה ראוי להתמקד היא, האם ניתן להכיר בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז על פני צדדים שלישיים, כאשר טרם הוכרז החייב כחדל-פירעון (שאז חל סעיף 74 לפקודה), או שמא קיימים שיקולי מדיניות השוללים הכרה בעדיפות זו?

שיקולים מעין אלו יהיו יפים הן לבחינת פרשנותה הראויה של זכות הקיזוז על-פי דין, הקבועה בסעיף 53 לחוק החוזים, והן לבחינה זכות הקיזוז, המעוגנת בחוזה שבין הצדדים, דהיינו, אם היא מנוגדת לתקנת הציבור.

הענקת עדיפות לבעל זכות הקיזוז בהכרח גורעת ממעמדם של שאר הנושים, שכן מסת הנכסים העומדת לרשותם קטנה. מכאן, שמדיניות ראויה מחייבת שלא להכיר בתקפות הסדרים הפוגעים בצדדים שלישיים, בלי שהוענקו לאלה כלים לדעת אודות פגיעה זו, או למצער להתנות את תקפות הפגיעה בידיעה (בכוח או בפועל) אודות הפגיעה.
בעניין זה יפים הדברים שנאמרו ב-ע"א 740/85, 806, 143/86, 180 רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס הנכסים ואח', פ"ד מד(3) 190, 212:

'כלל הוא בדיני הבטוחות ובדיני הקניין בכלל, שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי, להזהיר נושים אחרים של החייב או רוכשי הנכס על קיומה של הזכות הקודמת שעשויה לפגוע בהם.'

(ראה מ' דויטש "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה - הצורך במודל וקווים לעיצובו" משפטים כג (תשנ"ד), 257).

כך, לדוגמה, מתנה סעיף 4 לחוק המשכון, התשכ"ז1967- את תוקפו של המשכון בהפקדתו או ברישומו. שתי טכניקות אלה ליצירת המשכון מבטיחות כי צד שלישי לא יוטעה לחשוב כי הנכס המשועבד להבטחת זכויותיו של אחר נקי משיעבוד. כאשר נמנעו הצדדים מרישום או הפקדה אין זה סביר לצפות כי צד שלישי יבדוק אם נערך הסכם משכון, ולכן ראויה הסתמכותו של צד שלישי על כך שהנכס פנוי להגנה ואין להכפיפו לאמור בהסכם. אולם אם מוכח כי אותו צד שלישי ידע על הסכם המשכון הרי שהיה בידו להחצין את הסיכון המוגבר, שנוצר בעקבות הסכם זה, בהתקשרות שבינו לבין החייב, ולכן אין מניעה להכפיף אותו להסכם המשכון. ואכן, ברוח זה קובע סעיף 3(4) לחוק המשכון כי משכון שלא נרשם או הופקד יהא יפה כלפי נושה שידע בפועל או בכוח אודותיו. באופן דומה נקבע בסעיף 5 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 כי בהיעדר רישום יהא כוחה של הנאמנות יפה רק כלפי צדדים שלישיים שידעו (בכוח או בפועל) אודותיה.

לעניין פומביותה של זכות הקיזוז אומר פרופ' א' פרוקצ'יה (שם, בעמ' 174):
'...בטוחות אחרות טעונות פרסום ברבים, כתנאי לתקפותן כלפי נושים אחרים של החייב, נראה לכאורה כי זכות הקיזוז... אינה טעונה פרסום כלשהו ברבים, ומכל מקום המחוקק לא יצר כלים המאפשרים את רישומה במקום הגלוי לעין הציבור. מן הטעם הזה נראה לי כי אין מקום לנקוט דרך פרשנית המרחיבה את זכות הקיזוז מעבר לגבולות הברורים שנקבעו לה בסעיף 74 לפקודה.' (פקודת פשיטת הרגל - א' ג')

מאחר ולא הועמדו לרשות הנושים האחרים כלים לדעת אודות קיומה של זכות הקיזוז, ומכיוון שאין זה סביר לייחס לצדדים שלישיים ידיעה על כך שקיימת מערכת חיובים הדדיים בלתי-תלויים בין הצדדים, או לדרוש מהם לחקור אם קיימת מערכת חיובים הדדית, הרי שהכרה בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ראויה.

פרופ' מאוטנר סבור כי היעדר הידיעה של צדדים שלישיים אודות זכות הקיזוז אינו מנוגד לתקנת הציבור, שכן:

'אף שכאמור, הפעלתו של קיזוז שקולה כנגד מימוש בטוחה, המשפט אינו מתייחס אל הצד המפעיל קיזוז כאל מי שמוטל עליו להודיע לצדדים שלישיים, מראש, על זכותו להפעיל קיזוז. אכן, לא ניתן למצוא בסעיף 53 דרישה כלשהי שזו תכליתה. אלא, המשפט מתייחס אל הקיזוז כאל "שיעבוד נסתר", היינו הפעלתו מותרת, באופן העשוי לשבש את ציפיותיהם של צדדים שלישיים באשר למצב הנכסים של חייביהם... תוך שהצד המפעיל את הקיזוז אינו נדרש לפעול באופן שלצדדים שלישיים אלו יימסר מידע מראש אודות הקיזוז הצפוי. מכיוון שהמשפט משחרר את הצד המפעיל קיזוז מהצורך במתן התראה לצדדים שלישיים, הוא מתיר לנושים ולחייבים לקבוע לעצמם הסדרי קיזוז כרצונם, כחלק מהחופש העומד לרשות הצדדים מתקשרים לקבוע בחוזה שביניהם נסיבות שבהן יופקעו חיוביהם.'

(מ' מאוטנר קיזוז, דיני חיובים - חלק כללי (עורך דניאל פרידמן, תשנ"ד-1994), עמ' 480).

לדעתי אין מקום להסיק מהיעדר התייחסות למתן הודעת קיזוז לצדדים שלישיים בסעיף 53 לחוק החוזים כי הסדר המעניק עדיפות לבעל זכות הקיזוז מהווה מדיניות ראויה. אי-הטלת החובה בסעיף 53 לתת הודעה לצדדים שלישיים, מתישב גם עם התיזה כי הסדר הקיזוז מתמצה ב-"אצילת" הכוח לסלק חיובים מן החייב לנושה. כשם שהחייב אינו נדרש ליתן הודעה לצדדים שלישיים על כך שהוא עומד לסלק את חיובו לפלוני, כך פלוני, המשתמש בכוחות ש-"הואצלו" לו מן החייב, פטור ממתן הודעה כאמור. מכאן כי אין מקום להיתלות בהיעדר החובה לתת הודעת קיזוז לצדדים שלישיים, כנימוק שיש בו לתמוך בהכרה באלמנטים קניינים של הסדר קיזוז. מוקשה בעיני גם ההיסק לפיו הידיעה על קיומו של הסדר קיזוז אינה חיונית, מאחר ובעל זכות הקיזוז אינו נדרש ליתן הודעה לצדדים שלישיים על כוונתו להפעיל את זכות הקיזוז. שכן בדיני הבטוחות מושא הידיעה הוא קיומה של הבטוחה ולא הכוונה לממשה (כך, לדוגמה, נדרש רישום המשכון אך בעל המשכון לא נדרש ליתן הודעה על הכוונה לממשו).

11. על זאת יש להוסיף כי מדיניות ראויה מחייבת שלא להכיר בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז גם אם ידע הנושה על עצם קיומה של מערכת חיובים הדדיים בין הצדדים. שכן, גובה החוב המובטח - ובמיוחד כשמדובר בבנק - אינו קבוע ויכול להשתנות מעת לעת עם השינוי בהיקף חבותו של אחד הצדדים. התועלת בידיעה הערטילאית אודות עדיפותו של בעל זכות הקיזוז הופכת לשולית כאשר היקפה של העדיפות לוט בערפל. צד שלישי יודע אמנם כי הוא חשוף לסיכון מוגבר בשל עדיפות בעל זכות הקיזוז, אך אין בידו לאמוד את היקפו.
העולה מן המקובץ, כי היעדר פומביותה של זכות הקיזוז, והיעדר הוודאות בהיקפו של החוב המובטח, מהווים נימוקים כבדי משקל כנגד הקניית אלמנטים קניינים לזכות הקיזוז.

12. עשויה לעלות הטענה כי פועל יוצא מההכרה בזכות הקיזוז במצב של חדלות-פירעון (כאמור בסעיף 74 לפקודה) הוא, שבעל זכות הקיזוז אינו נאלץ להסתפק בדיבידנד בלבד כיתר הנושים, אלא יש בידו לגבות את מלוא חובותיו. ומשהוכרה עדיפותו של בעל זכות הקיזוז במצב בו הוכרז החייב פורמלית כחדל-פירעון (כלומר, ניתן צו כינוס או צו פירוק), אין מניעה להכיר בעדיפותו של בעל הקיזוז גם במצב בו אין ביכולתו של החייב לספק את כל חובותיו אפילו לא ניתנה הכרזה פורמלית על כך.

אכן סעיף 74 לפקודה מעניק לזכות הקיזוז אופי "בטוחתי", וניתן אף להרחיק ולאמר 'שזכות הקיזוז איננה סתם בטוחה, כי אם בטוחה בעלת דרגת עדיפות גבוהה ביחס לבטוחות אחרות' (א' פרוקצ'יה, שם, בעמ' 166). אולם המקור ההיסטורי של סעיף 74, המהווה שריד מפקודת פשיטת הרגל המנדטורית ואופיה של פקודת פשיטת הרגל כחוק מיוחד, מאפשרים לסווג את סעיף 74 לפקודה כהוראה הקובעת דין מיוחד. על-כן, אין ללמוד בהכרח מהוראת סעיף 74 כי העדפתו של בעל זכות קיזוז - מעבר לגבולות הברורים שנקבעו בסעיף 74 - הינה המדיניות הראויה.

13. לשם השלמת התמונה מתבקשת בדיקת הבסיס העיוני להעדפת בעל זכות הקיזוז על פני נושים אחרים (כאמור בסעיף 74 לפקודה). שכן, ייתכן כי האורות המופקים מן ההכרה בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז גוברים על הצללים המוטלים על עדיפות זו כתוצאה מהיעדר פומביותה והוודאות של היקף החוב.

בעניין זה נאמר ב-ע"א 41/68 הנ"ל (בעמ' 22) כי:
'...קיזוז בפשיטת רגל משמש את המטרה למנוע אי-צדק היכול להגרם עקב פשיטת רגל של אחד הצדדים. מקום שפלוני חייב לאלמוני 100 לירות ואלמוני חייב לפלוני אותו סכום, אך פלוני פושט את הרגל, אין נאמנו של פלוני משלם לאלמוני אלא את הדיווידנד, ואילו אלמוני שלא פשט את הרגל חייב לשלם לנאמן את מלוא הסכום.'

המשפט האנגלי, ובעקבותיו המשפט הישראלי, מנע בסעיף 74 על-ידי הכרה בזכות הקיזוז, את העוול הנובע מכך שצד יידרש לקיים את מלוא חיובו כאשר ברור שהחיוב כלפיו יקויים באופן חלקי בלבד. אולם דומה כי ההכרה בזכות הקיזוז בפשיטת רגל תיקנה את העוול שנגרם לנושה, בעל זכות הקיזוז, שבאופן אקראי לחלוטין מחזיק ב-"נכסו" של החייב, בעוול שנגרם לכלל הנושים. שכן ההכרה בזכות הקיזוז במצבים של חדלות-פירעון מקטינה את מסת הנכסים העומדת לחלוקה, וממילא את שעור הדיווידנד שיקבל כל נושה:

'THE REASONING BEHIND THE 'NATURAL JUSTICE AND EQUITY' LANGUAGE MERITS EXAMINATION. FROM OUR TWENTIETH CENTURY PRESPECTIVE THE OUT-COME SEEMS ANYTHING BUT JUST OR EQUITABLE. A CREDITOR WITH THE POWER OF SETOFF IS PAID IN FULL (TO THE EXTENT OF HIS OBLIGATION TO THE DEBTOR) WHILE OTHER CREDITORS ARE NOT. WHERE IS THE JUSTICE OR EQUITY IN THAT OUTCOME?... IN OTHER WORDS, INSOLVENCY OF THE DEBTOR, RATHER THAN JUSTIFYING SETOFF, IS EXACTLY WHAT MAKES IT UNFAIR TO OTHER CREDITORS.' J.C. MCCOID, "SET-OFF - WHY BANKRUPTCY PRIORITY?" 75 VIRGINIA. L.R. (1989) 15, 21-22.

(לביקורת דומה ראה: ש' לרנר "קיזוז חיובים מותנים בפשיטת רגל" משפטים כב (תשנ"ג), 219, 227-226).

אין הצדקה, על-כן, כי בכל מקרה שאינו נכלל בגדר סעיף 74 לפקודה, ייפגעו יתר הנושים.

14. פרופ' מ' מאוטנר (שם, בעמ' 534) מקבל את הטענה כי הרחבת זכות הקיזוז הקבועה בסעיף 74 לפקודה מקטינה את מסת הנכסים שתעמוד לרשות הנושים אם לא יותר הקיזוז, אך חרף זאת הוא סבור שאין מניעה להרחיב את זכות הקיזוז הקבועה בסעיף 74:

'הטעם לכך הוא, שמקום שמתקיימים בין נושה לבין חייב שהוכפף מאוחר יותר להליכי פשיטת רגל שני חובות ברי קיזוז, המצב הכלכלי האמיתי בין שני הצדדים הוא המצב המקוזז. לפיכך, הן מבחינת שני הצדדים עצמם והן מבחינת היחס שבין הנושה ובין שאר הנושים של פושט הרגל אין סיבה שלא לאפשר לנושה להפעיל את זכות הקיזוז כלפי פושט הרגל.'

הנמקה זו אין בידי לקבל. עמדנו לעיל על כך שזכות הקיזוז נועדה למנוע את העיוות העלול להגרם עקב התבוננות מבודדת על כל חיוב בנפרד, אולם היא לא התיימרה אגב כך ליצור עיוות חדש, הנגרם עקב העדפת בעל זכות הקיזוז על פני יתר הנושים. על-כן, אין לגזור גזירה שווה מההכרה בזכות הקיזוז במישור היחסים שבין החייב לנושה כאשר החייב סולבנטי, למישור היחסים שבין בעל זכות הקיזוז לשאר הנושים כאשר החייב אינו סולבנטי.

העולה מן המקובץ, כי בשל היעדר מרכיב הפומביות, המאפיין את הזכויות הקנייניות - בכלל, והבטוחות - בפרט, והיעדר הצדקה עניינית למתן עדיפות לבעל זכות הקיזוז, אין מקום להכיר, ככלל, באלמנטים הקניינים של זכות הקיזוז.
15. משקבענו כי ככלל אין להכיר בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז, נשאלת השאלה האם יש מקום לסייג כלל זה כאשר מדובר בבנק וזכות הקיזוז נובעת מהסכם שבינו ובין לקוחו?

נימוק כבד משקל כנגד ההכרה באלמנטים הקניינים של זכות הקיזוז היה הרתיעה מיצירת בטוחה הפוגעת בצדדים שלישיים, מבלי להעמיד לרשותם כלים לדעת אודות פגיעה זו. אך אם מודעים הצדדים השלישיים לקיומו של הסדר חוזי, המעניק עדיפות לבעל זכות הקיזוז, כי אז מוסרת המניעה מהכפפתם להסדר החוזי. כלומר, צד שלישי המודע לקיומה של מערכת חיובים הדדית בין החייב לנושה ולקיומו של הסדר קיזוז חוזי המעניק עדיפות לבעל זכות הקיזוז, לא יוכל להיבנות מהטענה שההכרה בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז אינה ראויה בשל היעדר פומביותה. כאשר הנושה בעל זכות הקיזוז הוא בנק ניתן לייחס לצדדים שלישיים ידיעה על אפשרות קיומה של מערכת החיובים ההדדית, ולנוהג הבנקים להכליל במסמכי פתיחת החשבון הוראת קיזוז. לפיכך משקלה המכביד של הטענה בדבר היעדר פומביותה של זכות הקיזוז החוזית פוחת כאשר בעל זכות הקיזוז הוא בנק.

16. אך בידיעה אודות קיומם של הסדרי קיזוז חוזיים - לא סגי. עדיין נותרת הפגיעה בצד שלישי הנגרמת עקב אי-הוודאות, המובנית לתוך מוסד הקיזוז, אודות גובה החוב המובטח. על-כן יש לבחון מהי התועלת החברתית הצומחת מההכרה בעדיפות של זכות הקיזוז של הבנק, ובאיזו מידה "מתקזזת" תועלת זו עם הנזק החברתי הנובע מהחמרת תנאי אי-הוודאות בהם נאלצים הנושים לקבל את החלטותיהם.

כיוון שנקודת המוצא היא 'שדין הקדימה לנושה המובטח מסייע להגברתה של זרימת האשראי לחייב ומוזיל את מחירו. בעקיפין יכולים ליהנות מכך כל הנושים, מובטחים ולא מובטחים' (א' פרוקצ'יה, שם, בעמ' 155), הרי שהיותם של בנקים המקור העיקרי להזרמת אשראי מצדיק הכרה בתוקפו של הסכם שנערך בין הבנק לבין הלקוח, ואשר בו ניתנת עדיפות לבנק בזכויותיו של הלקוח.

מאחר והריבית משקפת את הסיכון של הנושה הבלתי-מובטח בעסקה, ניתן לאמר שקיים יחס ישיר בין שעור הריבית שנקבע לעסקה לבין מידת הסיכון הכרוכה בעסקה. כאשר הלווה נתון בקשיים כלכליים יש לצפות כי שער הריבית שנקבע לעסקה יעלה בהתאמה. שעור הריבית המוגבר מייקר את עלות האשראי ולעיתים הוא אף עלול להפוך את קבלת האשראי לבלתי-כדאית ללווה. על זאת יש להוסיף כי מרמת סיכון מסויימת יימנע המלווה, שעומדים בפניו שימושים אלטרנטיביים להון, ממתן ההלוואה, וזאת אפילו אם, לכאורה, הוא יכול לגלם את הסיכון המוגבר בשיעור ריבית גבוה. המימון המובטח מפחית את הסיכון שבעסקת האשראי ועל-כן הוא מונע בראש ובראשונה את נעילת שערי האשראי בפני חייב שנקלע לקשיים, ובנוסף לכך הוא מקל - בשל הפחתת עלויות העסקה - על גיוס ההון. מכאן כי הכרה באופיה ה-"בטוחתי" של זכות הקיזוז של הבנק מאפשרת לחייב, המשווע לקבלת מימון נוסף החיוני להמשך תיפקודו, לקבל מימון זה חרף היותו בקשיים כלכליים.

למותר לציין כי מימון זה הוא גם לטובת הנושים האחרים של החייב, שכן הוא עשוי להגביר את הסולבנטיות של החייב ולהסיר את חרב פשיטת הרגל המונפת מעל ראשו. נימוק זה מצדיק הבחנה בין בנק שהוא, כאמור, המקור המרכזי לקבלת אשראי לבין נושים אחרים.

זאת ועוד, סביר להניח כי אלמלא תוכר עדיפותה של זכות הקיזוז של הבנק בתחרות בינה לבין נושים אחרים ימהרו הבנקים להפעיל את זכות הקיזוז, הנתונה להם בחוזה, כל אימת שלהערכתם הם עלולים להיקלע לתחרות עם יתר הנושים (כגון: כאשר קיים חשש כי אחד הנושים עומד להטיל עיקול על נכסי הלקוח ובכלל זה חשבונותיו). ידיעת הבנק - כי אף אם יוטל עיקול תגבר זכות הקיזוז הנתונה לו על העיקול - תביא להשהיית הפעלתה של זכות הקיזוז. מהשהייה זו יהנה במישרין הלקוח, ובעקיפין יהנו יתר הנושים, שכן שימוש חפוז בזכות הקיזוז עלול לפגוע ביציבותו הכלכלית של הלקוח.

לכאורה, נימוק זה, שתמציתו מניעת הנזק הנגרם לחייב (ובעקיפין לנושיו) עקב שימוש חפוז בזכות הקיזוז, אינו מבחין בין בנק המפעיל זכות קיזוז לבין נושה אחר המפעיל זכות כזאת. אך ביסוד ההבחנה בין הבנק לבין נושה אחר נמצאת ההנחה כי קיימת זיקת גומלין בין היקף התחייבויותיו של הלקוח כלפי בעל זכות הקיזוז לבין היקף הנזק העלול להגרם לחייב (ובעקיפין לנושיו) עקב השימוש החפוז בזכות הקיזוז, וכי היקף התחייבויותיו של הלקוח לבנק, בהיות האחרון מקור מרכזי לקבלת אשראי, הוא גבוה במיוחד.

16. שאלה אחרונה בה נותר לדון היא האם שיקולי התועלת, כפי שצויינו לעיל, גוברים על הפגיעה הנגרמת לצד שלישי בשל היעדר ודאות על גובה החוב המובטח? כיוון שאי-הוודאות בגובה החוב המובטח ממילא הוחדר לחיי המסחר על-ידי סעיף 74 לפקודה, יש יסוד להניח, כי עדיף לנושים שיהא כלל המרחיב את משך הזמן בו זכות הקיזוז זוכה לעדיפות מעבר להוראה שבסעיף 74 לפקודה, אך בד-בבד מגדיל את הסיכוי שהחייב לא יוכרז כחדל-פירעון, על פני כלל, שאמנם, מצמצם את משך הזמן בו זכות הקיזוז זוכה לעדיפות, אך יש בו כדי להאיץ את הההכרזה על החייב כחדל-פירעון, ואז בעל זכות הקיזוז ממילא נוטל את הבכורה.

17. העולה מן המקובץ, כי אין לראות את ההכרה בעדיפותה של זכות הקיזוז של הבנק שנקבעה בחוזה שבין הבנק ללקוח, כנוגדת את תקנת הציבור, ורשאי היה הבנק להפעיל את זכות הקיזוז אף לאחר שקיבל את הודעת העיקול.

18. לפיכך, ולאור הסכמתי למסקנותיו של חברי השופט קדמי ביתר הנושאים, אני מצטרף לדעתו לגבי תוצאותיו של הערעור.

השופט ת' אור: אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו חברי השופטים קדמי וגולדברג.

התוצאה כאמור בפסק-דינו של השופט י' קדמי."


8. טענת קיזוז בבקשת רשות להתגונן.
זכות קיזוז של פיצויים בהסכם כנגד תביעת השבה

ב-ע"א 544/81141 נפסק מפי כב' השופטת ש' נתניהו:

"בין הצדדים לערעור זה נקשרו שני הסכמים שעניינם העברת זכויות חכירה בנכס מקרקעין מאת המערערת למשיבה, לאחר שיוקמו עליו מבנים, שהמשיבה התחייבה לממן את בנייתם. בשלב זה אין עוד מחלוקת, ששני ההסכמים הללו מהווים עסקה אחת לצורך הוראות סעיף 53(א) של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: החוק הכללי).

המשיבה הגישה תביעה בסדר דין מקוצר לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב- יפו, ובה תבעה השבת סכומים, אשר שילמה למערערת על-פי ההסכמים הנ"ל, לאחר שהמערערת ביטלה את ההסכמים בטענה שהמשיבה הפרה אותם. המערערת ביקשה להתגונן בטענה שהיא מקזזת כנגד הסכומים, שהשבתם נתבעת ממנה, את תביעתה לדמי נזק מאת המשיבה עקב הפרתה את ההסכמים. לתצהיר, התומך בבקשתה, צירפה מכתבה אל המשיבה, בו פירטה את תביעתה לדמי נזק והודיעה, שהיא עושה שימוש בזכותה לקזזם.

כב' הרשמת של בית-המשפט המחוזי נענתה לבקשה, ובהחלטתה המנומקת מיום 16.3.81 נתנה למערערת רשות להתגונן, אך כב' השופט א' וינוגרד קיבל את ערעורה של המשיבה על החלטה זו, וב-"פסק-דין" שנתן ביום 5.7.81 הורה, שהתיק יוחזר לכב' הרשמת, על-מנת שתרשום פסק-דין לטובת המשיבה לפי כתב התביעה. בהתאם לכך פסקה כב' הרשמת ביום 14.7.81.

מכאן ערעורה של המערערת על פסק-הדין הסופי מיום 14.7.81 ועל "פסק-הדין" של כב' השופט א' וינוגרד מיום 5.7.81. ליתר זהירות הגישה המערערת גם בקשת רשות ערעור (ע"א 604/81) על פסק-דינו של כב' השופט א' וינוגרד, אשר הוחלט לדון בה, כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור.

מאחר שכך, יידונו שני הערעורים כאחד.

המשיבה מצידה הגישה ערעור שכנגד על פסק-דינה של כב' הרשמת מיום 14.7.81. וטענתה היא, ששכר-הטרחה שנפסק לה שם אין די בו.

2. שתי השאלות היחידות, הטעונות הכרעה בערעורים שלפנינו, הן:

א) האם יש למערערת זכות מהדין המהותי לקזז את הנזקים בגין הפרת ההסכמים שהיא טוענת להם מתביעת ההשבה של המערערת?

ב) אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, האם יש למערערת גם זכות דיונית להתגונן בטענת קיזוז בפני תביעת המשיבה בסדר דין מקוצר?

צודק בא-כוח המערערת, כי בשלב בו נדונה בקשה לרשות להתגונן לא ייכנס בית-המשפט לבירור אמיתותן של העובדות, הנטענות בתצהיר התומך בבקשת הנתבע, ודי לה לגרסתו שתעמוד לכאורה ולא תקרוס תחתיה לפני מתקפת החקירה הנגדית על התצהיר. בית-המשפט יבחן אז רק את השאלה אם גרסת הנתבע, בהנחה שתוכח, יש בה עילת הגנה מפני תביעת התובע.

3. אשר לזכות המהותית, חל שינוי במצב המשפטי מאז נפסק פסק-הדין ב-ע"א 217/55 קניס הופר נ' ליגה להטבת השמיעה, פ"ד יא 171, בו הובהר מפי כב' השופט אגרנט (כתוארו אז), כי בהיעדר חוק או פקודה (וכאלה לא היו אז בנמצא) ובאין הסכם מפורש או מכללא, אין להכשיר את ההגנה הטכנית מסוג הקיזוז, ואין למצוא לה את המקור המוסמך בחוק ובתקנות סדרי הדין. המקור המוסמך לזכות המהותית לקיזוז מצוי עתה בסידרה שלמה של חוקים מקוריים ישראליים: סעיף 13 של חוק השליחות, התשכ"ה-1965; סעיף 10 של חוק השומרים, התשכ"ז-1967; סעיף 32 של חוק המכר, התשכ"ח-1968; סעיפים 26 ו-36 של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; סעיף 25 של חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971; סעיף 20 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) וסעיף 53 של החוק הכללי.

לשאלת הזכות המהותית לא נותר אלא לבחון, אם בנסיבות, הנטענות על-ידי המערערת, קיימת לה זכות קיזוז באחד החוקים הללו, והצריכים בחינה לענייננו הם סעיף 20 של חוק התרופות וסעיף 53 של החוק הכללי.

4. טענת בא-כוח המשיבה היא, כי הנזק, אשר המערערת טוענת לו, אינו "חוב" או "חיוב", ורק משיינתן פסק-דין על-פי עילת התביעה שהיא טוענת לה, יהווה "חוב" לצורך סעיף 20 הנ"ל או "חיוב" לצורך סעיף 53 הנ"ל, אשר הגיע המועד לקיומו כדרישת אותו סעיף 53. בטענה זו אין כל ממש. כפי שכבר הסביר כב' השופט ח' כהן ב-ע"א 664/76 רמט נ' פיוניר קונקריט, פ"ד לב(1) 188, המונח "חובות" בכל החוקים הנ"ל, הדנים באותה סוגיה של קיזוז, טעון פירוש אחיד, והפירוש הנכון הוא, כי "חובות" כוללים גם חובות קצובים וגם חובות בלתי-קצובים (שם, בעמ' 193-192). זו גם דעתו של כב' השופט י' כהן, שהסביר, כי החובות, שמדובר בם בסעיף 20 של חוק התרופות ובסעיף 32 של חוק המכר, הם תוצאה של חיובים כספיים או אחרים שנטל החייב על עצמו, ואין סיבה לצמצם את סוגי החובות הנתונים לקיזוז (שם, בעמ' 196-195). המונח "חיוב" מופיע רק בסעיף 53 של החוק הכללי, שכולו נוקט לשון חיוב דווקא, כפי שהראה כב' השופט ח' כהן (שם, בעמ' 193), ומשמעותו שם קיום החיוב הכספי ולאו דווקא החיוב עצמו, ממש כשם שה-"חובות", המונח המופיע בכל יתר החוקים הנ"ל, אף הם נובעים מחיובים כספיים.

'וכשם שניתן לקיים חיובים כספיים בדרך של קיזוז, כן ניתן לשלם חובות בדרך של קיזוז: לגבי חיובים הקיזוז הוא דרך של קיום, ולגבי חובות הקיזוז הוא דרך של תשלום.' (שם, בעמ' 193).

כשמדובר בחובות או בקיום חיובים בלתי-קצובים, ברור, שלקיום זכות קיזוז אין צורך במתן פסק-דין תחילה לגיבושם, שאז הרי יהפכו אלה לקצובים, ולא זה מה שביקש המחוקק להשיג.

גם מטעמים אחרים, שעליהם עמד בא-כוח המערערת בסיכום התשובה שלו, לא תיתכן טענת בא-כוח המשיבה, שללא פסק-דין שיגבש תחילה תביעת חוב בלתי-קצוב, אין אפשרות לקזזו:

א. אם דרוש פסק-דין, הרי העילה אינה החוב או החיוב אלא הפסק, שבו נבלעה העילה.
ב. למונח "חיוב" יש לתת אותו פירוש עצמו בכל מקום בו הוא מופיע בחוק הכללי. והנה, פירושו של בא-כוח המשיבה יביא לתוצאה, שהדעת אינה סובלתה לעניין סעיף 34 לחוק הכללי, למשל, המקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיומו של חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת צד שלישי, או לעניין סעיף 59 לחוק הכללי המורה, שהחייב רשאי לקיים חיוב כלפי אחד הנושים כל עוד לא ניתן פסק-דין לטובת הנושה האחר.

אין גם ממש בטענה, שטרם ניתן פסק-דין, עוד לא הגיע המועד לקיומו של החיוב, לצורך הוראת סעיף 53 של החוק הכללי. כפי שטוען בא-כוח המערערת, העילה הנותנת זכות לדמי נזק בגין הפרת חוזה קמה ביום ההפרה.

5. בנסיבות שנטענו על-ידי המערערת בבקשתה למתן רשות להתגונן - ואמיתותן, כאמור, לא תיבחן בשלב בירורה של הבקשה - קמה לה זכות קיזוז הן על-פי סעיף 20 של חוק התרופות והן על-פי סעיף 53 של החוק הכללי.

על-פי סעיף 20:

'חובות שהצדדים חבים זה לזה על-פי חוק זה ניתנים לקיזוז.'

הן ההשבה והן תשלום דמי נזק בגין הפרת חוזה הינם חובות על-פי חוק התרופות (סעיף 9 וסעיף 10 של חוק התרופות) וחובות, כאמור, גם חובות בלתי-קצובים במשמע.

ועל-פי סעיף 53(א) של החוק הכללי:

'חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו.'

כפי שצויין בפתח דבר, אין חולק עוד בשלב זה, כי שני ההסכמים שנעשו בין הצדדים מהווים עסקה אחת, וכבר נאמר לעיל, שהמועד לקיום החיוב לתשלום דמי נזק בגין הפרת ההסכם הגיע ביום ההפרה. גם המועד לקיום החיוב להשיב את הסכומים, שהמערערת קיבלה על-פי ההסכם, כבר הגיע זמנו ביום ביטולם של ההסכמים, ובכך התמלאה דרישת הסעיף הנ"ל וכן הדרישה שהחיובים ששני הצדדים חבים זה לזה הגיע המועד לקיומם. גם בדרישת הסעיף למתן הודעת קיזוז התקיימה, לפחות על-פי גרסתה של המערערת, וזו שמספקת בשלב הבקשה לרשות להתגונן.

6. הקיזוז, בהיותו סילוקו של החוב או קיומו של החיוב, הנהו הגנה בפני תביעה, להבדיל מתביעה כנגד. ראה: ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה רביעית, תשל"ד), עמ' 216 ובעמ' 263, שממנו אצטט:

'בעוד שתביעה שכנגד היא ממש תביעה העומדת בפני עצמה, אלא שבית-המשפט ידון בה ביחד עם התביעה המקורית, הרי הקיזוז אינו אלא הגנה, ונתבע המצליח בטענת קיזוז, כולה או מקצתה, מסלק בדרך זו את החוב המגיע ממנו כאילו פרע אותו... אם היה נתבע רשאי לקזז או לא, אינו תלוי בסדרי הדין, כי אם בדין המהותי, כי הרי זו אחת מדרכי פקיעת חוב, כגון פירעון או ויתור...'

ראה גם: ז' צלטנר דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תשל"ד), 166:

'לקיזוז יש אופי של סילוק.'

א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה שניה, תשל"ט), 167-166:
'עם מתן הודעת הקיזוז מתבטלים שני החובות העומדים זה מול זה...

דבר זה לא פורש בסעיף 20 (של חוק התרופות - ש' נ') אך הוא מתחייב מעצם מושג הקיזוז. מן הראוי לזכור שהקיזוז הנידון כאן מהוה דרך סובסטנטיבית לחיסול שני חובות העומדים זה מול זה.'

כך גם כב' השופט ח' כהן ב-ע"א 664/76 הנ"ל, בעמ' 193 מול האות ה':

'לגבי חיובים הקיזוז הוא דרך של קיום, ולגבי חובות הקיזוז הוא דרך של תשלום.'

7. משהובהר, כי טענת הקיזוז שעוררה המערערת טענת הגנה מהותית היא, נדון בצד הדיוני. על-פי תקנה 59 של תקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג1963-:

'נתבע רשאי לקזז כל זכות ותביעה שלו כנגד תביעתו של התובע, או להגיש אותן בתביעה שכנגד...'

האם ניתן לשלול ממנו זכות הגנה מהותית, שהוא רשאי גם על-פי תקנה 59 הנ"ל להעלותה על דרך ההגנה בתביעת התובע, רק משום שהתביעה מוגשת נגדו בסדר דין מקוצר? בעיניי, לא יכול להיות ספק שהתשובה היא שלילית.

בית-המשפט, הדן בבקשת רשות להתגונן, תפקידו לברר, אם בטענת הנתבע, בהנחה שתוכח מהבחינה העובדתית, יש משום עילת הגנה, אך משטענתו עברה מבחן זה, אין לבית-המשפט לא סמכות ולא שיקול-דעת למנוע ממנו להתגונן בעילה כזו. ראה: ד"ר י' זוסמן בספרו הנ"ל, בעמ' 514:

'...די לו (לנתבע - ש' נ') להראות כי הגנה אפשרית בפיו, ולו רק בדוחק, ובית-המשפט חייב ליתן רשות להתגונן... טענת הגנה בתצהיר שלא נתמוטטה בחקירת שתי וערב, השופט חייב להניח כי אמת היא, והוא חייב לשאול את עצמו, בהנחה זו: היוכל הנתבע לזכות במשפט, אם יתברר המשפט בסדר דין רגיל? אם כן, זכאי הנתבע לרשות להתגונן...'

וכך הדבר גם אם סבור בית-המשפט, כי בירורה של הגנה זו יאריך או יסבך את הדיון בתביעת התובע, שכן עילת הגנה היא זו בפני תביעת התובע ולא תביעה שכנגד, שלמטרת הגשתה רק לעיתים רחוקות ייתן בית-המשפט רשות להתגונן. ראה: ד"ר י' זוסמן, שם, בהמשך עמ' 514:

'עובדות המראות שיש לנתבע תביעה על התובע, בלא שהן עצמן ישמשו הגנה מפני תביעת התובע, יכולות להיות עילה לתביעה שכנגד. אך רק במקרים יוצאים מן הכלל, אם בכלל, יתנו לנתבע רשות להתגונן כדי לאפשר לו הגשת תביעה שכנגד. רשות להתגונן שנתנה למטרה זו בלבד משהה את מתן פסק-הדין שהתובע זכאי לקבלן הואיל ואין הגנה בפי הנתבע, ולכאורה, אין צידוק לכך.'

הדברים אמורים בתביעה שכנגד, שאין היא הגנה בפני התביעה, אך לא בקיזוז שטענת הגנה מהותית הוא.

8. על מה ראה כב' השופט א' וינוגרד לקבל את ערעורה של המשיבה על החלטת כב' הרשמת ולהורות לה לתת פסק-דין בתביעה מבלי לאפשר למערערת להתגונן? על שראה עצמו קשור בדברים, שנאמרו בפסק-דינו של בית-משפט זה (מפי כב' השופט קיסטר) ב-ע"א 82/75 כתריאל לשוביץ נ' פייבל פרבמן בע"מ, פ"ד כט(2) 660, שם תבעה המשיבה בסדר דין מקוצר יתרת מחיר על-פי הסכם, והמערערות, אשר טענו שהמשיבה הפרה את ההסכם, ביקשו רשות להתגונן, כדי שתוכלנה להגיש תביעה שכנגד.

בצטטו (שם, בעמ' 662) את הקטע השני מעמ' 514 בספרו הנ"ל של ד"ר י' זוסמן (שציטטתי ממנו לעיל בסעיף 7), דחה כב' השופט קיסטר את טענת המערערות, כי האמור שם אינו חל על מקרה, שבו הנתבע אינו נזקק לתביעה שכנגד אלא לקיזוז, באמרו, שם, בעמ' 664:

'אך לגופו של עניין טענת הקיזוז כשלעצמה אינה מהווה סיבה להרשות להגיש כתב הגנה. כפי שמבאר ד"ר י' זוסמן בספרו הנ"ל, בסעיף 227:

'ההבדל בין השניים (תביעה שכנגד וקיזוז) אינו הבדל בזכויות הנתבע, שכן מבחינה זו שוות הן, אלא בשימוש שהנתבע עושה בזכותו, אם כהגנה בלבד מפני התביעה השתמש בה, או בתביעה העומדת בפני עצמה, שתתברר רק בעת ובעונה אחת עם תביעת התובע.'

ודברים אלה יפים אף לענייננו. העילה לטענת הקיזוז במקרה דנן היא אותה טענה של הפרת החוזה, וכשם שאין מקום להרשות להתגונן כדי להגיש תביעה שכנגד, כך גם כאשר הנתבע מבקש להשתמש באותה זכות תביעה כטענת הגנה של קיזוז, אין מקום לתת רשות להתגונן, כיוון שלעצם התביעה אין לנתבע מה להשיב.'

נכונה טענתו של בא-כוח המערערת, כי דברים אלה נאמרו אגב אורחא ולא היו צריכים להכרעה ב-ע"א 82/75 הנ"ל, שבו נקבע דינו של הערעור להידחות, כבר מטעמים אחרים שציינם כב' השופט קיסטר, והם:

א) את הבקשה לרשות להתגונן לא סמכו שם המערערות על טענת ההגנה של קיזוז אלא על מבוקשן להגיש תביעה שכנגד.

ב) הטענה לא התעוררה בערעור בערכאה הקודמת.

ג) לא ניתנה הודעת קיזוז, אשר בלעדיה, לפי הדעה שהובעה (שם, בעמ' 664) על-ידי כב' השופט קיסטר, אין זכות קיזוז.

מהנימוקים שפירטתי בסעיף 7 לעיל סבורתני, שאין לפסוק בעקבות אימרת האגב שב-ע"א 82/75. גם הדברים, שצוטטו שם מספרו הנ"ל של ד"ר י' זוסמן, בעמ' 514, אינם תומכים בדעה שהובעה שם. לעניין זה מקובלים עלי דעתו ונימוקיו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ב-ע"א (ת"א) 296/78, מפי כב' השופט ח' דבורין. כך, סיכומו של דבר, כשם שנתבע זכאי להתגונן בטענת קיזוז בתביעה רגילה, כן יש להרשות לו להתגונן בטענה זו בתביעה בסדר דין מקוצר. לא ייתכן לשלול ממנו זכות הגנה מהותית על-ידי חסימת דרכו בצורה דיונית, מה גם שאין מאומה בתקנות סדרי הדין האזרחי, המעמיד מחסום כזה על דרכו.

9. כב' השופט א' וינוגרד הביע בפסק-דינו את הדעה, כי:

'קיזוז יכול להחשב כפירעון לאחר שהוכחה הזכות לקיזוז אך טענה בעלמא של קיזוז עדיין אינה מהווה פירעון, במיוחד כאשר התובע כופר בזכות לקיזוז.'

אם כוונת הביטוי "טענה בעלמא של קיזוז" היא לכך, שבשלב הבקשה לרשות להתגונן טרם הוכחה אמיתותה של הטענה, הרי זו טיבה של הגנה, שאין הנתבע נדרש להוכיחה בטרם תידון במשפט. אשר בו תינתן לו ההזדמנות להוכיחה. סדר הדין המקוצר רק מחמיר עם הנתבע, בכך שהוא נדרש לבסס את טענת הגנתו בתצהיר שעליו ייחקר נגדית, אך אם לאחר שנחקר לא הופרכה גרסתו על פניה, זכאי הוא שגרסתו תתקבל, לכאורה, כעילת הגנה, שאותה יהיה עליו להוכיח במשפט.

עוד הביע כב' השופט א' וינוגרד את דעתו, כי זכות קיזוז בעלמא עלולה לפתוח פתח לכל נתבע בעילה חוזית לשלוח הודעת קיזוז וכך לדחות את התשלום המגיע ממנו, לכשיתברר שלא היה יסוד להודעה, לתקופה ארוכה ולגרום נזק רב לתובע, בייחוד בתקופת אינפלציה. על שיקול כגון זה נתן את דעתו כב' השופט י' כהן (כתוארו אז) ב-ע"א 664/76 הנ"ל, שבו ניתנה רשות להתגונן בטענת קיזוז, באמרו בעמ' 196:

'...עם כל הכבוד לנימוקי השופט המלומד להצדקת 'שיקולי מדיניות משפטית' (מניעת טענות סרק שיגרמו ל-"סחבת" - ש' נ') שהיא לדעתו רצויה, אין אני סבור שאנו בני-חורין לבחור בדרך זו, אחרי שהמחוקק קבע מדיניות משפטית אחרת, שבאה לידי ביטוי בכל החוקים החדשים, אשר דנים בקשרים החוזיים ושבהם ניתנה זכות קיזוז ביד רחבה, בנתון לכמה הגבלות מפורשות.'

10. טענתו של בא-כוח המשיבה, כי הודעת הקיזוז שנתנה המערערת אינה מפורטת די צורכה, דינה להידחות, ולוא רק מהטעם שהיא לא הועלתה בפני הערכאה הקודמת, לפני כב' השופט א' וינוגרד. יתרה מזאת, קיימת מחלוקת פוסקים בשאלה, אם דרושה כלל הודעת קיזוז לצורך סעיף 20 של חוק התרופות, שאף הוא חל בענייננו, ומחלוקת זו עצמה מצדיקה מתן רשות להתגונן (ראה: בר"ע 125/80 לאופר נ' שטגמן, פ"ד לד(4) 527).

שאלה אחרת היא, מהי הדרך בה יש לטעון טענת קיזוז בתצהיר. כבר נפסק פעמים רבות, כי נתבע, המבקש רשות להגן, צריך להיכבד ולהיכנס לפרטי הגנתו: ע"א 18/66 חפץ נ' אוצר הקבלנים, פ"ד כ(3) 265 וטענת קיזוז אינה יוצאת מכלל זה. כבר נאמר, שמי שמבקש רשות להתגונן בטענה שיש לו תביעה שכנגד (בהנחה שמדובר באותם מקרים נדירים שבהם תינתן רשות להגן על יסודה), חייב להעלות את תביעתו 'בתביעה נגדית מסויימת וברורה, שנטענה בתצהירו של מבקש הרשות להתגונן כדרך שטוענים תביעה בפרשת תביעה...': השופט ח' כהן ב-ע"א 288/63 וכלל זה חל גם לגבי טענת קיזוז.

במקרה שלפנינו נטענה טענת הקיזוז בתצהירה רק על דרך הסתם, אך המשיבה לא טענה לפנינו דבר לעניין ניסוחו של התצהיר, ולא ראינו לעורר דבר זה מיזמתנו. ממילא הורתה הרשמת המלומדת על קביעת התיק לפניה לקדם משפט, שבגדרו הוא תוכל לקבל פירוט של הטענה ולברר, אם יש בה, לכאורה, ממש.

11. מציעה אני לכן לקבל את ערעוריה של המערערת, לבטל את פסק-הדין שניתן על-ידי כב' השופט א' וינוגרד ביום 5.7.81 ואת פסק-דינה של כב' הרשמת, שניתן ביום 14.7.81, ולהחזיר על כנה את החלטתה של כב' הרשמת מיום 16.3.81. הערעור שכנגד מתבטל. הייתי מחייבת את המשיבה לשלם למערערת את הוצאותיה, כולל שכר-טרחת עורך-דין, בשתי הדרגות בסך 15,000 שקל.

השופט מ' אלון: אני מסכים.

השופט ש' לוין: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו."

___________________
134. ע"א 377/82 התעשיה האווירית לישראל בע"מ נ' צור גת חברה לפיתוח ולגידור בע"מ, פ"ד מב(2) 725 (1988).
135. ע"א 725/87 חברת ביר-טל סחר מזול בע"מ נ' חברת אוליבקס בע"מ, פ"ד מד(1) 177 (1989).
136. רע"א 6250/98 Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ, פ"ד נג(2) 274 (1999).
137. ע"א 5460/94 הדס מפעלי מזון בע"מ (בפירוק וכינוס נכסים) נ' בנק המזרחי המאוחד, תק-על 97(2) 536 (1997).
138. ע"א 636/89 ד"ר אברהם כחולי נ' בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265 (1991).
139. ע"א 7954/03 אמדאוס דוולופמנט אינק. נ' הבנק למסחר בע"מ בפירוק, תק-על 2005(3) 3668 (2005).
140. ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177 (1995).
141. ע"א 544/81 ע"א 604/81 מנחם קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לו(3) 518 (1982).