הזכות להליך הוגן והנגזרת ממנה ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית

ב- דנ"פ 5852/10 {מדינת ישראל נ' מאיר שמש ואח', תק-על 2012(1), 344 (2012) (להלן: "עניין שמש")} נדונה עתירה לדיון נוסף על פסק-דינו של בית-המשפט העליון. בפסק-הדין האמור נקבע כי מכוח זכותם של המשיבים (להלן: "העובדים") להליך הוגן ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנגזרת ממנה, אין להעביר למשטרה את ההודעות שנגבו מהעובדים על-ידי ועדות בדיקה פנימיות במקום עבודתם ברכבת ישראל. במחלוקת בין שופטי המותב הוכרע העניין על-פי עמדתה של כב' השופטת ביניש נגד דעתם החולקת של כב' השופט י' דנציגר וכב' השופט א' רובינשטיין ולפיה ניתנה קביעה כי יש להעביר את ההודעות הללו למשטרה.

ועדות פנימיות אלה מונו כדי לחקור שתי תאונות דרכים קשות בהן היו מעורבות רכבות בשנת 2005. בשתי התאונות נהרגו שמונה בני אדם ורבים אחרים נפצעו. בקשת המשטרה לקבלת ההודעות האמורות נעשתה במסגרת הליך של הזמנה להציג חפץ לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), תשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת סדר הדין הפלילי" וכן בפרק זה "הפקודה"), וזאת כחלק מהחקירה הפלילית של שתי התאונות ולפני הגשת כתבי האישום בגינן.

דיון נוסף זה נועד לבחון את שלב ההכרעה השיפוטית בשאלת תחולת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה ב - ע"פ 5121/98 {יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1), 461 (2006)} בשלב תפיסת המסמכים לצרכי חקירה, ובמיוחד בנוגע לפרוטוקולים של ועדות חקירה פנימיות ועדויות שנמסרו בפניהן בפרט.

תפקידן של הוועדות הפנימיות בעניין שמש התרכז בגביית עדויות מהעובדים ומגורמים נוספים. לבקשת המשטרה העבירה הרכבת מסמכים רבים לעיון המשטרה, ובהם הדו"חות שנערכו על-ידי ועדות החקירה הפנימיות. לאחר שתיקי החקירה הוחזרו למשטרה על-ידי הפרקליטות לשם ביצוע השלמות חקירה, פנה החוקר שטיפל בחקירת שתי התאונות לבית-המשפט לתעבורה באשדוד בבקשה למתן צו להמצאת מסמכים לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי, הקובע כדלקמן:

"43. הזמנה להציג חפץ
ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה."

במסגרת ההליך שהתקיים בבית-המשפט לתעבורה הסכימו הרכבת והעותרת (להלן: "המדינה") (בהסכמה שקיבלה תוקף של החלטה) כי המסמכים הרלוונטיים לחקירת התאונות יעברו לידי המשטרה, למעט חומר שיש לגביו טענה של חסיון מפני הפללה עצמית, אשר יוכנס למעטפה סגורה שתופקד בכספת בית-המשפט. החומר שלגביו הועלתה טענת החסיון מפני הפללה עצמית ושאכן הופקד בכספת בית-המשפט הוא הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות, שאותן התנגדה הרכבת להעביר לעיון המשטרה. בהקשר זה יצויין, כי הרכבת הודיעה כי היא מוותרת על החסיון הנתון לה מפני הפללה עצמית בכובעה כתאגיד, אך טענה כי אין בידה לוותר על החסיון מפני הפללה עצמית שעומד לעובדיה.

לאחר קיום הליכים נוספים, שאין צורך לפרטם, דחה בית-המשפט לתעבורה את טענותיה של הרכבת וקבע כי משעה שהרכבת ויתרה על החסיון שלה מפני הפללה עצמית אין היא יכולה לטעון בשם זכותם של העובדים לחסיון זה, שכן החסיון מפני הפללה עצמית הוא זכות אישית בלבד. בכל הנוגע לטענת הרכבת בדבר פגיעה בזכותם של העובדים להליך הוגן קבע בית-המשפט לתעבורה כי העובדים יוכלו להעלות טענות באשר לקבילות ולמשקל הודעותיהם במשפטם שלהם. בית-המשפט המחוזי אליו ערערו המשיבים לא ראה להתערב בהחלטתו של בית-המשפט לתעבורה ואישר את החלטתו להעביר את ההודעות לעיון המשטרה.

בקשת רשות הערעור שהגישו המשיבים על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נתקבלה בפסק-הדין נשוא העתירה לדיון נוסף.

כפי שצויין בנושא זה העמדות חלוקות. מצד אחד, נאמר כי על-אף שהרכבת אינה רשאית למנוע את העברת הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות למשטרה מכוח החסיון העומד לעובדים מפני הפללה עצמית, שכן חסיון זה הוא חסיון אישי בלבד, הרי יש למנוע את העברת ההודעות למשטרה בשל הפגיעה שתיגרם כתוצאה מכך בזכותם של העובדים להליך הוגן. פגיעה זו, מקורה בכך שבהתאם לציפיותיהם הסבירות של העובדים, שהתבססו על הוראות הנוהל הפנימי של הרכבת, הודעותיהם אמורות היו להישאר חסויות וסודיות ולא לשמש נגדם במסגרת הליך פלילי {עניין שמש מפי כב' השופט דנציגר}.

גישה זו שמה את הדגש על הנוהל הפנימי של הרכבת שבו העובד אינו מיוצג בעת מסירת הודעתו בפני ועדת הבדיקה הפנימית והעובדים לא הוזהרו כי הדברים שנאמרו על ידם עשויים להימסר למשטרה ולשמש לחובתם במסגרת הליך פלילי. עוד יצויין, כי לעובדים עומדת זכות טיעון עצמאית שבמסגרתה הם רשאים לטעון כנגד העברת הודעותיהם למשטרה בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי, וזאת על-אף שהצו לפי סעיף 43 הנ"ל היה מופנה לרכבת בלבד.

בנוסף גישה זו מדגישה כי זכות זו נגזרת בראש ובראשונה מזכות הטיעון העומדת לאדם בהתאם לכללי הצדק הטבעי לפני קבלת החלטה על-ידי רשות שלטונית המשנה את מצבו לרעה. וכי זכות הטיעון של העובדים בהליך לפי סעיף 43 לפקודה נגזרת מהזכות להליך הוגן, מזכות הגישה לערכאות וממגמת הרחבת זכות העמידה של צדדים שלישיים במסגרת ההליך הפלילי.

קביעה נוספת היא כי בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שהוכרה בפרשת יששכרוב ניתן למנוע - עוד בטרם הגשת כתב אישום - את העברתם למשטרה של מסמכים, אם הדבר יביא לפגיעה בהגינות ההליך. הזכות להליך הוגן חלה בכל שלביו של ההליך הפלילי, ובכלל זה בשלב החקירה המשטרתית. לפי גישה זו, הכרעה בעניין קבילותה של ראיה עוד בשלב מקדמי, במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודה, עשויה למנוע במקרים מתאימים את העמדתו לדין של חשוד כשאין די ראיות לכך.

שיקול נוסף הוא, שלעיתים מניעת העברתה של ראיה לעיון המשטרה לפני הגשת כתב אישום תורמת להגשמת אינטרסים חברתיים חיוניים שהם חיצוניים להליך הפלילי. כך, בכל הנוגע למסירת הודעות של עובדים בפני ועדות חקירה פנימיות למשטרה, באופן שיחשוף את העובדים לסיכון של העמדה לדין, עלולה ליצור "אפקט מצנן" באשר לשיתוף פעולה של עובדים עם ועדות חקירה פנימיות. אפקט מצנן זה עלול לפגוע, באפקטיביות של ועדות חקירה אלה ובאינטרס הציבורי.

באשר לאופן יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בכל הנוגע למניעת העברת מסמכים לעיון המשטרה לפני הגשת כתב אישום לפי הגישה הנדונה דוקטרינה זו תיושם באופן דומה לאופן בו היא מיושמת לאחר הגשת כתב אישום - בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה לגופו.

בנסיבות המקרה בפרשת שמש, נוכח ציפיותיהם הסבירות של העובדים לחסיון ולסודיות הודעותיהם בפני ועדות החקירה הפנימיות, וכן אי-ייצוגם של העובדים בפני הוועדות ואי-אזהרתם כי דבריהם עשויים להימסר בעתיד למשטרה ולשמש לחובתם בהליך פלילי, יש למנוע את מסירת הודעותיהם של העובדים למשטרה.

לכאורה, הטעם העיקרי בגישה זו למניעת העברת הודעות העובדים לידי המשטרה מצויה בחובת ההגינות כלפי העובדים שמסרו את הודעותיהם והציפיה שנוצרה אצלם בעקבות הבטחה שנתנה להם הרכבת בנוהל ספציפי שלא לחשוף את החומר.

מנגד, גישה שניה קובעת עמדה הפוכה לפיה אין למנוע את העברת הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות למשטרה. לפי גישה זו עניינו של פסק-הדין בעניין יששכרוב הוא בקבילותן של ראיות במסגרת הליך לבירור אשמה והוא לא התכוון למנוע מהרשות החוקרת לעשות שימוש בחומר ראייתי קיים. עוד הוסף, כי דוקטרינת הפסילה החוקתית שעוצבה בעניין יששכרוב היא דוקטרינת פסילה יחסית, שלפיה החלטה על פסילת ראיה אינה מתקבלת באופן אוטומטי אלא נתונה לשיקול-דעת הערכאה היושבת לדין. השיקולים שעל אותה ערכאה לשקול, ובהם גם שיקולים הנוגעים לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם ולחשיבות הראיה, יכולים להילקח בחשבון רק על-ידי ערכאה הדנה באישום קונקרטי לאחר הגשת כתב האישום ולא קודם לכן.

לפיכך, המסקנה בפרשת שמש היא, כי את טענות העובדים בנוגע לפגיעה בזכותם להליך הוגן כתוצאה מהעברת הודעותיהם למשטרה עליהם להעלות בהליך במסגרת ההליך העיקרי.

זאת ועוד, שאלת העיון במסמכיהן של ועדות חקירה פנימיות התעוררה בעבר בפסיקת בית-משפט העליון, אולם עד כה לא נמצאה הצדקה להורות על חסיונם של מסמכים אלה בדרך הלכתית.

לכאורה, שתי שאלות עיקריות ניצבות בדיון נוסף זה. השאלה האחת נוגעת לשלב בהליך הפלילי בו ניתן להכריע בטענה בדבר אי-קבילות ראיות שהושגו שלא כדין ותוך פגיעה בזכות להליך הוגן, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב. כאשר בנסיבות העניין השאלה היא האם טענה מעין זו יכולה להתברר בפני בית-המשפט בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי בשלב החקירה המשטרתית עוד בטרם הגשת כתב אישום או שמא טענה כזו יכולה להתברר רק בשלב מאוחר יותר - כאשר רשויות התביעה מפעילות את שיקול-דעתן בדבר העמדה לדין, או במסגרת ההליך העיקרי עצמו לאחר שהוגש כתב אישום?
השאלה האחרת היא האם בנסיבות העניין, ובהנחה שנמצא כי אין להכריע בשאלת קבילות הראיות בהליך מקדמי לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי, יש טעם אחר שעשוי להצדיק את אי-מסירת הודעות העובדים בפני ועדות הבדיקה הפנימיות למשטרה? האם ניתן להכריע בשאלת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בהליך לתפיסת מסמכים לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי?

תחילה, הכללים המנחים להפעלת שיקול-דעת שיפוטי בהתאם להלכת יששכרוב מחייבים צעידה של עקב בצד אגודל לשם פיתוחם בנסיבות המתאימות. זה כוחה של דוקטרינה פסיקתית שהיא גמישה ומסגרתה מאפשרת פיתוח ממקרה למקרה. חשוב להבהיר עוד, כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב מעצם טיבה אינה מקיפה כל מצב בו מתעוררת שאלה הנוגעת לקבילות ראיות או לאופן התנהלותן של רשויות החקירה. ככלל מיועדת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית להליך השיפוטי העיקרי והיא באה להנחות את אופן הפעלת שיקול-הדעת על-ידי בית-המשפט.

אפשר גם לקבוע כי דוקטרינה זו אף אינה באה תחת כל הכללים האחרים שנקבעו בחקיקה או בפסיקה בנושאים של קבילות ראיות או המגבלות המוטלות על רשויות החקירה, אלא מתווספת עליהם. זאת ועוד, הדיון באופן יישומה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מחייב הקפדה על ההבחנה בין השלבים השונים של ההליך הפלילי ובין השאלות המתעוררות בכל שלב. כך למשל, ברי כי בשלב החקירה מותר לרשויות החקירה לא אחת לעשות שימוש במידע שייתכן כי רשויות התביעה לא תוכלנה להגישו כראיה קבילה במשפט (כגון עדות שמיעה או דברים שנמסרו מפי מי שאינו כשיר להעיד).

יחד-עם-זאת, בהתאם להוראות חוק שונות ולפסיקת בית-המשפט ישנם סוגים שונים של מידע וראיות, שלהם גם המשטרה ורשויות החקירה אינן רשאיות להיחשף, וייתכן שאף לא לעשות בהם שימוש אם בכל זאת נחשפו. זאת, בין אם מטעמי חסיון ובין אם מטעמים אחרים {ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.11)}.

בבחינת אופן השימוש במידע שנמסר לרשויות החקירה במהלך ההליך הפלילי שומה על בית-המשפט להבחין בין סוגים שונים של מידע ושל ראיות, כמו גם בין השלבים השונים של ההליך הפלילי - החקירה, ההעמדה לדין והמשפט. אכן, אפשר שמידע שניתן לעשות בו שימוש בשלב מסויים של ההליך הפלילי לא ניתן יהיה להשתמש בו (או שיוטלו מגבלות שונות על השימוש בו) בשלב אחר של ההליך. השיקולים המנחים את הרשויות השונות המעורבות בהליך הפלילי - רשויות החקירה, רשויות התביעה ובית-המשפט שדן בהליך עצמו, שונים זה מזה וכרוכים באופיו של ההליך.

לפיכך, ככל שבית-המשפט מעורב בדרך זו אחרת בהליך הפלילי לפני תחילת המשפט (כגון בהליכי מעצר וחיפוש או בביקורת שיפוטית על החלטת רשויות התביעה בדבר העמדה לדין) עליו להפעיל את שיקול-דעתו השיפוטי באופן המותאם לשלב בו מצוי ההליך הפלילי באותה עת ולאופיו של האמצעי שמתבקש לעשות בו שימוש.

על רקע זה מתעוררת השאלה מהו השלב הדיוני המתאים להכרעה בטענה של פסילת ראיות שהושגו שלא כדין. השאלה האמורה לא הוכרעה בפסק-הדין בעניין יששכרוב. התשובה באשר לצורך בבירור הטענה עשויה להשתנות גם בהתאם להליכים השונים המתקיימים בעת החקירה. לפיכך, עת ההכרעה בשאלה האם ראוי וניתן לברר טענה מעין זו בשלב החקירה המשטרתית ובטרם הגשת כתב האישום מצריכה לבחון הן את מהות ההליך, שבגדרו מתעוררת השאלה האמורה, והן את העקרונות העומדים בבסיס דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב.

1. הכרעה בשאלת הפסילה בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי
ההליך הקבוע בסעיף 43 לפקודה מסמיך את בית-המשפט להורות לאדם שברשותו מצוי חפץ שהצגתו "נחוצה או רצויה" לצרכי החקירה או המשפט להורות לאדם המחזיק חפץ זה להתייצב ולהציג או להמציא את החפץ. הליך זה מיועד למצבים בהם ההליך הרגיל של חיפוש ותפיסה אינו ההליך היעיל ביותר לתפיסת החפץ המבוקש, ותכליתו היא לקדם את צרכי החקירה או המשפט {ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4), 9, 17 (2004); בש"פ 9305/08 פלוני נ' בית הספר אל מאמוניה לבנות, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.12.08)}. נוכח הנטל שההליך לפי סעיף 43 לפקודה מטיל על הפרט נקבע בפרשת שמש כי אין להשתמש בו על דרך שגרה.

אכן, שימוש שיגרתי בסעיף זה אינו ראוי. כשקיימות למשטרה דרכים להגיע בכוחותיה אל מסמכים הדרושים לה, אין הצדקה שהמלאכה או הטרחה בהמצאתם תוטל על הפרט, בין שהוא חשוד ובין שלאו.

אין לשכוח כי הוצאתו של צו מכוח סעיף 43 גוררת חובה למסור חפצים, אשר עלולה לגזול, לעיתים, מאמץ וזמן, ואף להיות כרוכה בהוצאות כספיות ובהשקעות ובמשאבים אחרים. פגיעה כזו תהיה מוצדקת רק באותם המקרים בהם הוצאתו של צו כנגד אותו האדם, או קבוצת בני אדם אשר הוא משתייך אליה, הינה האפשרות הסבירה להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי חקירה או משפט.

בהפעילו את שיקול-דעתו אם להוציא את הצו להמצאת מסמכים, ייתן בית-המשפט משקל גם למידת המאמץ, להוצאה הכספית ולהשקעת הזמן הכרוכות במילוי הצו מצד האדם הנדרש לבצעו. בהתאם, ייתכנו נסיבות שיהיה די בהן כדי שלא תוצדק הוצאת הצו למסור חפצים מכוח סעיף 43 לפקודת סדר דין פלילי. יכולה להיות חשיבות גם למידת הנגישות של האדם נגדו מתבקש הצו למסירת חפץ, לעומת נגישותם של אחרים, כגון מקרה שיש לאדם - עד או חשוד - יתרון בשליטה בחפץ הדרוש לצורכי החקירה או בנגישות אליו. כעיקרון, רק כשהדרישה המופנית אל אדם להמצאה של חפץ היא סבירה, מבחינת נגישותו אליו ומבחינת המאמץ וההוצאה הנדרשים ממנו, יהיה מקום להוציא נגדו צו לפי סעיף 43 לפקודה.

עם-זאת, ייתכנו מקרים שבהם תיתכנה חלופות אחרות להוצאת הצו, אשר פגיעתן באוטונומיה של החשוד הינה קטנה יותר ואם יסכים להן החשוד, יהא על בית-המשפט, ככלל, להעדיפן על פני הוצאתו של צו {ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4), 9, (2004)}.

הביקורת השיפוטית במסגרת ההליך לפי סעיף 43 לפקודה תורמת, איפוא, למניעת פגיעה שאינה הכרחית בזכויות המחזיק בחפץ. אולם, כפי שהובהר לעיל, בקביעת אופן הפעלת שיקול-הדעת השיפוטי יש להתחשב בשלב בהליך הפלילי בו מגיע העניין לפתחו של בית-המשפט. לשון אחר, שיקוליו של בית-המשפט המתבקש לצוות על המצאת חומר הדרוש לחקירה - לפי סעיף 43 לפקודה - שונים משיקולי בית-המשפט הדן בהליך הפלילי לגופו.

בשלב המסירה של חומר ראייתי הדרוש לחקירה על בית-המשפט ליתן דעתו לקשר הענייני שבין החומר המתבקש לבין צרכי החקירה ולמידת הרלוונטיות של חומר זה. לעיתים בית-המשפט יידרש במסגרת הליך זה ליתן דעתו גם לזכויותיו של מחזיק החומר המבוקש להימנע מלמסור אותו, כגון בנסיבות בהן מועלית על ידו טענת חסיון או טענה אחרת לפגיעה בזכויותיו כתוצאה ממסירת החומר. לפיכך, יידרש בית-המשפט בהליך לפי סעיף 43 לפקודה להתחשב במהות החומר המבוקש, בקיומן של הוראות בחוק או בפסיקה המגבילות את אפשרות השימוש בחומר זה ובמידת הקשר הענייני שבין החומר המבוקש לבין החקירה. יחד-עם-זאת, נוכח מהות ההליך בו מדובר שאלת קבילות החומר כשלעצמה אינה צריכה להתעורר במסגרת ההליך לפי סעיף 43 לפקודה. שאלה זו מסורה לבית-המשפט שידון בתום השלבים השונים של החקירה, בהליך הפלילי העיקרי והמשקל הנתון לה, אם בכלל, בשלב החקירה המשטרתית הוא מועט ביותר.

בנסיבות אלה המבחנים התוכניים למסירת החומר בהליך לפי סעיף 43 לפקודה אינם מחמירים במיוחד, וככלל בהעדר הוראה בדין המונעת מרשויות החקירה את העיון בחומר זה או אחר, לא תהא מניעה ממסירת החומר למשטרה כל עוד קיים קשר ענייני בינו לבין החקירה.

שאלה שעשויה להתעורר בהקשר זה היא מה דינה של ראיה (כגון הודאה) שנוצרה מלכתחילה תוך הפרה ברורה ומובהקת של החוק והאם הפרת החוק שהייתה כרוכה ביצירת הראיה היא בגדר שיקול שבית-המשפט נדרש להפעיל כשהוא נותן צו לפי סעיף 43 לפקודה. כיוון שבית-המשפט ככלל אינו נותן ידו לעידוד מעשה בלתי-חוקי, אפשר שבנסיבות מתאימות יהיה גם על בית-המשפט הדן במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודה להתחשב בכך שהראיה שרשויות החקירה מבקשות כי תימסר להן נוצרה תוך הפרת חוק ברורה ומובהקת.

שאלה זו אינה פשוטה, היא טעונה הכרעה בהתאם לאופיה של אי-החוקיות ומכלול הנסיבות, ומביאה בחשבון גם את העובדה שדוקטרינת "פירות העץ המורעל" לא אומצה בשיטת המשפט הישראלית.

בפרשת שמש, לדוגמה, לא נפל פגם בעצם גביית עדויות העובדים על-ידי ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת והטענה של פגיעה בזכות להליך הוגן מופנית כנגד מסירת עדויות אלה למשטרה ולא כנגד עצם גבייתן.

ככלל, יש להבחין בין רשותו ולעיתים חובתו של מעביד שהוא גוף ציבורי, לברר לצרכיו המקצועיים את הנסיבות בהן אירע אירוע שעלול להצביע על כשל מקצועי ומחייב הסקת מסקנות אופרטיביות לבין קבילותו של החומר שנאסף כראיה במשפט פלילי.

2. העקרונות שבבסיס דוקטרינת הפסילה הפסיקתית
מאפיין חשוב ויסודי של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שאומצה במשפט הישראלי הוא שמדובר בדוקטרינה יחסית, לפיה נתון לבית-המשפט שיקול-דעת בפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהתאם לנסיבות כל מקרה לגופו {ראו: פרשת יששכרוב}. במסגרת שיקול-דעת זה נדרש בית-המשפט לערוך איזון בין הצורך בהגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו לבין ערכים ואינטרסים נוגדים ובהם - ערך גילוי האמת, לחימה בפשע והגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי עבירה.

לפיכך, נקבע בפרשת יששכרוב כי ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק בנסיבות בהן קבלתה במשפט תגרום לפגיעה מהותית בזכות להליך הוגן, שאינה עומדת בתנאי פיסקת-ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

על-פי נוסחת איזון זו, ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק אם נוכח בית-המשפט לדעת כי קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית, שלא לתכלית ראויה ובמידה שעולה על הנדרש בזכות להליך פלילי הוגן. יישומה של נוסחת האיזון האמורה ייעשה על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה הבא לפניו.

כאשר בית-המשפט עורך את האיזון הנדרש לצורך הכרעה בשאלת פסילת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין על-פי הלכת יששכרוב עליו לשקול שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים רלוונטיים. קבוצת השיקולים הראשונה נוגעת לאופיה ולחומרתה של אי-החוקיות או אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. בהקשר זה יש לבחון, בין-היתר, את מאפייני ההתנהגות הפסולה של רשויות החקירה ואת מידת הפגיעה שלה, אם בכלל, בזכויות הנחקר.

קבוצת השיקולים השניה נוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. בהקשר זה נבחנת המידה שבה אי-החוקיות או אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה. כן נבחנת השאלה האם קיום הראיה שהושגה שלא כדין הינו נפרד ועצמאי מאי-החוקיות או אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגתה. בהקשר זה עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה הנדונה, ובנסיבות מתאימות ניתן להבחין בין ראיה מילולית, חפצית או אחרת.

קבוצת השיקולים השלישית שעשויה להיבחן בכל הנוגע לקבילות ראיה שהושגה שלא כדין נוגעת להשפעה של פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב. בהקשר זה עומדת על הפרק השאלה האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת החברתית שתצמח מכך. הפרמטרים העיקריים לפיהם נבחנת שאלה זו הם חשיבות הראייה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה. חשוב לציין עם-זאת, כי כפי שצויין בעניין יששכרוב ההתחשבות בפרמטרים אלה של חשיבות הראיה וחומרת העבירה אינה נקיה מקשיים והשאלה באיזו מידה יש להתחשב בהם לא הוכרעה בעניין יששכרוב ואף היא במידה רבה תלויית נסיבות, שכן זה אופיו של שיקול-דעת שיפוטי.

עוד חשוב להדגיש, כי מבחינה עיונית המודל לפסילת הראיות שאומץ בשיטת המשפט הישראלי הוא "המודל המניעתי". בהתאם למודל זה פסילת הראיה שהושגה שלא כדין היא סעד שנועד למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן כתוצאה מקבלתה במשפט של הראיה שהושגה שלא כדין. פסילת הראיה איננה נחשבת בשיטת המשפט שלנו לסעד מתקן בגין הפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה עם השגת הראיה. הערך המרכזי עליו מגינה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בהתאם ל"מודל המניעתי" הוא הערך של הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, ואילו התכלית של הרתעת רשויות החקירה מפני שימוש באמצעי חקירה פסולים הינה בעלת חשיבות משנית על-פי מודל זה.

עוד יצויין, כי ההגנה הניתנת בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית לזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן נוגעת לכל שלביו של ההליך הפלילי, ובכלל זה לשלב החקירה המשטרתית. על-כן פגמים שנפלו בשלב החקירה המשטרתית עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו ולהשפיע על ההכרעה במשפט עצמו.
נוכח אופיה הגמיש והיחסי של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ובהתחשב בכך שהמודל העיוני שאומץ על ידינו הוא "מודל מניעתי" שתכליתו העיקרית היא שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, הרי ככלל מן הראוי לערוך את הבירור השיפוטי של שאלת קבילות הראיות, שנטען כי הושגו שלא כדין, במסגרת ההליך המשפטי העיקרי. דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב מחייבת את בית-המשפט שבפניו מועלית טענת אי-הקבילות לבחון את חומרת הפגמים הנטענים באופן השגת הראיה. כן נדרש בית-המשפט לערוך איזון בהתאם להוראות פסקת ההגבלה בין זכותו של הנאשם להליך הוגן לבין אינטרסים ציבוריים נוגדים, שעשויים להצדיק את קבלת הראיה על-אף הפגם שנפל בהשגתה.

במסגרת איזון זה נדרש בית-המשפט לשקול את אופי אי-החוקיות או אי-ההגינות שבהשגת הראיה, את השפעתה האפשרית של אי-החוקיות או אי-ההגינות על מהימנות הראיה וייתכן שאף את חשיבות הראיה ואת חומרת העבירה. איזון מורכב זה מן הראוי שייעשה על-ידי בית-המשפט שדן בהליך העיקרי, שכן בפניו ניצבת התמונה העובדתית והמשפטית המלאה ביותר בנוגע למקרה הנדון בפניו.

3. יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי
בד-בבד עם ההכרה בתפקיד הנתון לבית-המשפט שדן בהליך העיקרי, חשוב להבהיר כי מתן אפשרות למשטרה לעיין בחומר שייתכן כי לא יהיה קביל במשפט ולהיעזר בחומר זה לצרכי החקירה, אין משמעותה בהכרח כי אותו חומר יובא להכרעה שיפוטית בדבר קבילותו. לרשויות התביעה נתון שיקול-דעת נרחב בדבר הראיות אותן הן מבקשות להציג בפני בית-המשפט במסגרת ההליך הפלילי. כאשר אי-הקבילות של ראיה מסויימת ברורה על פניה, הרי ככלל אין מקום להביאה בפני בית-המשפט ועל ה"סינון" של הראיות הבלתי-קבילות להיעשות על-ידי רשויות התביעה עוד בטרם הגשת כתב האישום.

במסגרת הערכת קבילות הראיות ועוצמתן נדרשות רשויות התביעה, האמונות על האינטרס הציבורי, לבחון גם את מידת הפגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן שתיגרם כתוצאה משימוש בחומר מסויים כראייה. היינו, על רשויות התביעה עצמן - בהיותן רשויות שלטוניות הכפופות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו סעיף 11 לחוק היסוד הנ"ל) ולכללי המשפט המינהלי - להשתמש בתום-לב ובהגינות בראיות שבפניהן ולפעול לשם הגנה על זכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן {בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485, 513-512 (1990); בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3), 289, 307 (1999); בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.10)}.

החובה של התביעה לנהוג בתום-לב, לכבד את הזכות להליך הוגן ולשקול את שאלת קבילות הראיות שברשותה בטרם תבקש לעשות בהן שימוש במשפט, אינה מבוססת על הלכת יששכרוב בלבד. אך מובן הוא שבמסגרת ההחלטה על ההעמדה לדין על התביעה לבחון, ככל יכולתה בשלב זה, את קבילות הראיות שבידה. כך למשל, ייתכן שבנסיבות בהן נחקר, שביקש להימנע מהפללה עצמית ולקיים את זכותו לשתוק בחקירה, חויב בידי איש מרות או מעביד להשיב על שאלות מפלילות, או שניתנה לו הבטחה שלא יעשה שימוש בהודעה שמסר, תהפוך הודאתו בנסיבות מסויימות להודאה שאינה קבילה בהתאם להוראת סעיף 12 לפקודת הראיות.

דוגמה בולטת למסקנה כזו קמה במצב בו עובד נדרש להעיד בפני ועדת חקירה פנימית במקום עבודתו. זאת, בנסיבות בהן לא הייתה לו הברירה שלא לשתף עימה פעולה בשל איום בפיטורין ולא עמדה לו הזכות שלא להשיב על שאלות מפלילות, ולהימנע מהפללה עצמית או הזכות להיוועץ בעורך-דין. בנסיבות מסויימות אפשר שהודעה מעין זו בפני ועדת חקירה פנימית לא תעמוד במבחני הקבילות הקבועים בסעיף 12 לפקודת הראיות, שלפיהם על ההודאה להיות "חופשית ומרצון". הדבר יקרה כאשר בחינה של כלל נסיבות העניין תביא למסקנה כי נגרמה פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו.

במקרים בהם רשויות התביעה יגיעו לכלל מסקנה כי ההודעה בפני ועדת החקירה הפנימית אינה קבילה על פניה, הרי לא יהיה מקום להגישה לבית-המשפט ולא יהיה צורך בהכרעה שיפוטית בדבר קבילותה. לרשויות התביעה נתון, כמובן, שיקול-דעת באשר להגשתה של ראיה מטעמן בבית-המשפט. נוכח קיום שיקול-הדעת האמור לא בהכרח בית-המשפט הוא שיצטרך להכריע בשאלת קבילות הראיות ויש להניח שתימנע הגשתן לבית-המשפט של ראיות שעל פניהן אינן קבילות בבירור.

אולם, הכוח ולעיתים החובה של רשויות התביעה להימנע מהגשת ראיות שהן על פניהן בלתי-קבילות אינם מצדיקים, כשלעצמם, למנוע מהמשטרה לבחון ראיות כאלה לצרכי החקירה. זאת, בין-היתר, כדי להגיע לחקר האמת ולמצוא ראיות אחרות שיהיו קבילות בפני בית-המשפט.

מכל מקום, ההכרעה בשאלת איסוף הראיות בהתקיים חקירה פלילית שונה מהשאלה בדבר קבילות הראיות שנתונה להכרעת בית-המשפט הדן בהליך הפלילי. היה ומוגש כתב אישום ורשויות התביעה מבקשות להגיש ראיה מסויימת שנטען כי הושגה שלא כדין, לבית-המשפט שבפניו מתנהל ההליך המשפטי העיקרי יש יכולת טובה יותר מזו של בית-המשפט שדן בבקשה לתפיסת חומר בשלב החקירה המשטרתית, להכריע בדבר קבילותה על-פי מכלול נסיבות המקרה.

כפי שהובהר לעיל, השיקולים המנחים את בית-המשפט בהליך לפי סעיף 43 לפקודה שונים מהשיקולים המנחים אותו בבואו להכריע בשאלות של קבילות ראיות במסגרת המשפט עצמו. בית-המשפט הדן בבקשה זו או אחרת בשלב החקירה המשטרתית נחשף בדרך-כלל אך למקטע מסויים ומוגבל של הפרשה, שתתברר מאוחר יותר בהליך המשפטי העיקרי, ולפיכך יש הכרעות שמן הראוי להשאירן לשלב בו יבחנו על-פי כלל דיני הראיות ובהן על-פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. חשוב להדגיש בהקשר זה כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שעוצבה בעניין יששכרוב, היא במהותה דוקטרינה גמישה ותלוית נסיבות.

לפיכך, קביעה שיפוטית מוקדמת בהליך לפי סעיף 43 לפקודה בדבר אי-קבילות של ראיה מסויימת משום שברור כביכול לבית-המשפט כי הראיה לא תוכל להתקבל במשפט עצמו אינה עולה בקנה אחד עם העקרונות שהונחו בהלכת יששכרוב. בית-המשפט הדן בהליך העיקרי, להבדיל מבית-המשפט שדן בבקשה מקדמית זו או אחרת, הוא בעל היכולת הטובה ביותר להעריך - על-סמך מכלול הנתונים הרלוונטיים המובאים בפניו - את מידת הפגיעה האפשרית בהגינות אותו הליך כתוצאה מקבלת ראיה כזו או אחרת.

נוכח מאפייניה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שנקבעה בפרשת יששכרוב, נראה כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית נועדה להגן על הגינותו וטוהרו של ההליך המתנהל בבית-המשפט ולא למנוע מראש את שימוש המשטרה בראיות שאינן קבילות במשפט, במהלך חקירתה ולצרכי החקירה. לפיכך, אם אמנם ראיה מסויימת הושגה שלא כדין ובאופן הגורם לפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן, תיפסל אותה ראיה על-ידי בית-המשפט שידון במשפטו של הנאשם.

עצם העובדה שמידע מסויים לא יהיה קביל בסופו-של-יום בהליך המשפטי אינה מונעת, כשלעצמה, את השימוש באותו מידע על-ידי המשטרה במהלך חקירתה. חשוב להדגיש כי בגישה זו התומכת בחשיפת חומר הדרוש לחקירה בפני המשטרה, אין כדי לקבוע באופן גורף כי המשטרה יכולה לעשות שימוש לצרכי החקירה בכל מידע שבא בפניה, גם אם נמסר תוך הפרה ברורה של החוק.

זאת ועוד, ישנה אפשרות כי בית-המשפט - גם במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודה - יוכל להתחשב באי-חוקיות ברורה ומובהקת שנפלה באופן יצירת הראיה. ייתכן גם שעל מידע מסויים יוטל חסיון שימנע את חשיפתו לא רק בפני בית-המשפט אלא גם בפני המשטרה, כגון בנסיבות שבהן ברור שחל החסיון שבין עורך-דין ללקוח שנקבע בסעיף 48 לפקודת הראיות, או חסיון אחר. שאלת החסיון כשלעצמה לא בהכרח תמיד ברורה מאליה ולעיתים טעונה הכרעה שיפוטית נפרדת {רע"פ 8873/07 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.01.11)}. אולם, שאלת החסיון על מקור מידע זה או אחר היא נפרדת משאלת הקבילות של אותו מידע כראיה במשפט.

בהקשר זה ציין המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק כי:

"אי-קבילות לחוד וחסיון לחוד. אי-קבילותו של מסמך כראיה אינו מונע גילויו של המסמך... אי-קבילות נועדה למנוע מבית-המשפט לבסס מימצא על אותה ראיה. אי-גילוי בשל חסיון נועד למנוע מבעל דין לעיין במסמך. לעיתים יש ערך רב לצד לעיין במסמך גם אם אין הוא רשאי להגישו בשל אי-קבילותו. על-כן, הגישה המקובלת הינה כי אי-קבילותו של מסמך אין בה, כשלעצמה, כדי לחסנו מפני גילוי." {רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פ"ד מט(4), 55, 64 (1995)}

עצם העובדה שייתכן כי מידע מסויים יהיה בלתי-קביל במשפט מפני שהושג שלא כדין בהתאם להלכת יששכרוב או מכל טעם אחר, אין משמעותה בהכרח כי על אותו מידע יוטל חסיון המונע מהמשטרה להשתמש בו לצרכי חקירה. האיזון בין זכותו של הנאשם להליך הוגן לבין ערכים שונים העשויים להצדיק את אי-קבילותה של ראיה צריך להיעשות תחילה על-ידי רשויות התביעה בהחלטתן בדבר העמדה לדין ולאחר מכן על-ידי בית-המשפט שדן במשפטו של הנאשם.

אולם, ככלל ובכפיפות לחריגים מהסוג שהוזכר לעיל אין למנוע מראש את בחינת הראיה על-ידי המשטרה בשלב החקירה. שכן יישום זה יש בו ליצור כלל הלכתי חדש {ראו: פרשת שמש}.

המסקנה המתבקשת מן המקובץ היא כי הכרעה בשאלת קבילותה של ראיה זו או אחרת, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית ככלל אינה צריכה להיעשות בהליך משפטי מקדמי בשלב בו מתנהלת חקירה משטרתית אלא בנסיבות מסויימות בתום החקירה, בשלב בחינת אפשרות ההעמדה לדין, או בנסיבות מתאימות בשלב המשפט.

מסקנה זו מתיישבת עם הכלל הנוהג בשיטת המשפט הישראלי ולפיו בית-המשפט שדן בהליך מסויים הוא שמכריע בשאלת קבילות הראיות שהצדדים מבקשים להביא בפניו, וזאת אלא-אם-כן המחוקק קבע במפורש הליך אחר ונפרד בנוגע לסוג ראיות מסויים (כגון ההליך של עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 46 לפקודת הראיות). דוגמה מובהקת לכך היא ההליך של משפט זוטא, שנועד לבחון את קבילות הודאתו של נאשם לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. הליך זה הוא חלק מהמשפט עצמו ומתנהל רק לאחר הגשת כתב האישום {י' קדמי על הראיות, חלק ראשון (2009), 121-120).

מטבע הדברים גם יתר ההכרעות הנוגעות לטענות של קבילות ראיות נעשות על-ידי בית-המשפט הדן במשפט עצמו ולא בהליך מקדמי כלשהו. מכל מקום, כך הדבר בוודאי בהליך לפי סעיף 43 לפקודה שעל אופיו ותכליותיו עמדנו לעיל.

בפרשת שמש המשיבים לא הצביעו בטיעוניהם על נימוק משכנע לסטיה מכלל נוהג זו דווקא בכל הנוגע לטענות אי-קבילות המבוססות על דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ואף לא הביאו כל דוגמה למצב בו הוכרעו טענות אי-קבילות במשפט הישראלי על-ידי בית-המשפט בטרם הגשת כתב האישום.

בהקשר זה יצויין, כי גם ההכרעה בשאלת אי-קבילות ראיות שהושגו שלא כדין לפי הוראת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 או לסעיף 13 לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 מוכרעות על-ידי בית-המשפט שבפניו מתבקשת הגשתן של ראיות אלה ולא בהליך מקדמי כלשהו. כן יצויין, כי בהעדר נגישות של המדינה לתוכן ההודעות אין ניתן לדעת דבר אודות חשיבותן הראייתית, ולפיכך אין היזקקות לשאלת חשיבותו של החומר להשלמת החקירה בתיק.

יחד-עם-זאת, מקומה של ההכרעה השיפוטית בשאלת אפשרות השימוש בראיות במשפט - להבדיל מהשימוש בהן בחקירה - עולה בקנה אחד עם ההתייחסות לשאלה זו בשיטות המשפט השונות הדומות לשיטת המשפט הישראלי בהיבט של קבילות ראיות או פסילתן בשל פגיעה בזכות להליך הוגן.

בשיטות המשפט שבהן התקבלה הדוקטרינה של פסילת ראיות שהושגו שלא כדין, נערך הדיון בשאלת קבילות הראיות לאחר הגשת כתב האישום, בשלבים שונים של ההליך המשפטי. כך למשל, באנגליה ניתן להכריע בשאלת קבילות ראיה שנטען כי הושגה שלא כדין, על-סמך טיעונים בכתב או בהליך של מעין משפט זוטא בלא נוכחות המושבעים. הליך זה מתקיים בדרך-כלל בסמוך לפני הגשת הראיה במשפט {ראו Archbold, Criminal Pleadings, Evidence and Practice (Sweet & Maxwell 2010), 1775-1776}.

בקנדה קבע בית-המשפט העליון כי טענות לפסילת ראיות המבוססות על הפרת הוראות הצ'רטר הקנדי משנת 1982 הנוגעות לזכות החוקתית להליך הוגן צריכות להתברר בפני בית-המשפט הדן בהליך העיקרי ולא בהליך משפטי מקדמי, לפני שהוגש כתב האישום {ראו R. v. Hynes, (2001) 3 S.C.R. 623, 2001 SCC 82}.

בדרום-אפריקה קבע בית-המשפט החוקתי כי טענות בדבר אי-קבילות ראיות בשל פגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן צריכות להיות מוכרעות על-ידי בית-המשפט שדן בהליך הפלילי עצמו ולא בהליך משפטי נפרד {ראו Key v. Attorney-General, Cape of Good Hope Provincial Division, and Another (CCT 21/94) 1996 (6) BCLR 788}.

באוסטרליה נתון לבית-המשפט שיקול-דעת לקבל הכרעה מקדמית בשאלת קבילותן של ראיות לפני שהן מוגשות במסגרת המשפט; אולם, גם שם מדובר בהליך שמתקיים לאחר הגשת כתב האישום {ראו Stephen Odgers, Uniform Evidence Law (Eighth Edition, 2009), 873-875}.

ארבע שיטות המשפט הנזכרות מבוססות על עקרונות דומים לאלה שבשיטתנו המשפטית, במובן זה שדוקטרינת פסילת הראיות בהן מבוססת על "מודל מניעתי", שעיקרו הוא בשמירה על הגינות ההליך הפלילי, ועל-כך שמוקנה לבית-המשפט שיקול-דעת בכל הנוגע לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין.

עוד יוער, כי בארצות-הברית, שבה נוהג "המודל המתקן" לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, שמבוסס על הרתעת רשויות החקירה מפני שימוש שלא כדין בסמכויותיהן ועל מתן סעד למי שנפגעו זכויותיו החוקתיות, מתעוררות שאלות שונות הנוגעות לחוקתיות צו החיפוש המבוקש כבר בשלב הוצאת הצו {ראו Abraham S. Goldstein, "The Search Warrant, The Magistrate and Judicial Review", 62 N.Y.U. L. Rev. 1173, 1178-1197 (1987)}.

עם-זאת, גם בארצות-הברית, כאשר מועלית טענה בנוגע לאי-קבילות ראיות היא מוכרעת במסגרת הליך מקדמי שנערך על-ידי בית-המשפט שדן במשפט עצמו ולא קודם לכן {ראו Giordenello v. United States, 357 U.S. 480, 484 (1958)}.

בפרשת שמש נשאלת השאלה האם יש להכיר בחסיון הלכתי של הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת?

משנמצא כי אין להכריע בשאלת קבילות הודעותיהם של המשיבים לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בשלב החקירה המשטרתית, נותרה השאלה האם בנסיבות אלה יש מקום למנוע מהמשטרה את העיון בהודעות אלה במסגרת חקירתה, וזאת בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי.

בטרם נידרש לעניין זה נזכיר כי בפסק-הדין נשוא דיון נוסף זה קבע השופט דנציגר כי לרכבת לא עומדת זכות לטעון כנגד מסירת מסמכים מכוח החסיון מפני הפללה עצמית של העובדים לפי סעיף 47 לפקודת הראיות. זאת, משום שהצווים לפי סעיף 43 לפקודה במקרה זה הופנו כנגד הרכבת שהחזיקה במסמכים המבוקשים ולא כנגד העובדים עצמם. לפיכך, ובהיותו של החסיון מפני הפללה עצמית זכות אישית, נקבע כי אין בחסיון מפני הפללה עצמית כדי למנוע את מסירת הודעות העובדים בפני ועדות החקירה על-ידי הרכבת. יחד-עם-זאת, נקבע בדעת הרוב כי לעובדים עומדת זכות טיעון במסגרת ההליך לפי סעיף 43 לפקודה, על-אף שהצווים נשוא ההליך מופנים כלפי הרכבת בלבד, וזאת בשל הפגיעה האפשרית בזכויותיהם ובאינטרסים הפרטיים שלהם כתוצאה ממתן הצווים.

בפרשה זו הסתמכו העובדים על הנוהל הפנימי של הרכבת בנוגע להליכי עבודתן של ועדות חקירה לבדיקת תאונות. בהתאם לנוהל האמור חוייבו העובדים לשתף פעולה באופן מלא עם ועדות החקירה ולא הייתה להם אפשרות לשמור על זכות השתיקה או להיות מיוצגים על-ידי עורכי-דין בפני ועדות החקירה. כן לא הוזהרו העובדים כי הודעותיהם בפני ועדות החקירה עלולות לשמש נגדם בהליך פלילי. עוד יצויין כי סעיף 10.8 לנוהל ועדות החקירה של הרכבת קבע במועד הרלוונטי לענייננו הוראת סודיות בזו הלשון:

"המידע אשר נצבר ו/או נוצר אגב ובעקבות עבודת הוועדה, לרבות דו"חות חקירה וכל מסמך אחר אשר שימש את הוועדה בחקירתה, מהווים מידע חסוי וסודי, ואין להעביר כל מידע כאמור לכל גורם חוץ-רכבתי, לרבות לחברות ביטוח וכל בא-כוח אחר של מי שהיה מעורב בתאונה תפעולית, אלא באישור היועמ"ש של הרכבת."

ניכר בה בהוראת נוהל זו כי היא מיועדת להגן על הרכבת מפני חשיפת נתונים שעלולים לפגוע בה עקב תביעות שיופנו נגדה. מטעם זה קובעת ההוראה אפשרות לקבלת אישור לחשיפת החומר, שניתן על-ידי היועץ המשפטי של הרכבת.

נוכח הוראות הנוהל ובהתחשב במהות ההליך בפני ועדות החקירה הפנימיות, נוצרה אצל העובדים ציפיה לגיטימית שהודעותיהם לא יועברו לעיון המשטרה. פגיעה בציפיה לגיטימית זו, כך טוענים המשיבים, גורמת לפגיעה בלתי-מוצדקת בהגינות ההליך, שיש בה כדי להצדיק את אי-העברת הודעותיהם לעיון המשטרה.

חשוב להבהיר כי משמעותה המעשית של קבלת עמדה זו הינה כי יש ליצור חסיון הלכתי חדש בכל הנוגע להודעותיהם בפני ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת. בעניין זה, אין חולק כי בית-משפט זה מוסמך להורות על יצירתו של חסיון הלכתי חדש בנוגע לחומר ראייתי שאין אליו התייחסות מפורשת בפקודת הראיות (כגון חסיון עיתונאי) {ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית-הדין המשמעתי של לשכת עורכי-הדין במחוז תל-אביב, פ"ד מא(2), 337 (1987)}.

עם-זאת, נקודת המוצא היא כי מטרתו העיקרית של ההליך המשפטי היא חשיפת האמת, שכן זו משרתת הן את אינטרס הפרט המתדיין והן את אינטרס הציבור. חשיפת האמת היא גם מטרתם העיקרית של דיני הראיות {רע"א 1412/94 הסתדרות מדינית הדסה עין-כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2), 516 (1995)}. אולם, הערך של גילוי האמת אינו הערך היחיד העומד ביסוד ההליך המשפטי ושיטת המשפט בישראל אינה דוגלת בערך של גילוי האמת בכל מחיר.

ייתכנו מצבים בהם אינטרסים וערכים בעלי חשיבות לזכויות הפרט או לאינטרס הציבורי הציבורי יתחרו בערך גילוי האמת ואף יועדפו על פניו {בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' עוז, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.08)}.

ההכרה בחסיון ראייתי - בין אם היא נעשית על-ידי המחוקק ובין אם היא נעשית בפסיקת בתי-המשפט - מבטאת את החשיבות המיוחסת לאותם ערכים נוגדים. אולם, חשוב להדגיש כי השימוש בסמכות זו מוגבל למקרים מיוחדים וחריגים, שכן יצירתו של חסיון פוגעת בערך בירור האמת וביעילות ההליך {רע"א 637/00 בנק דיסקונט לישראל נ' אברת - סוכנות ביטוח בע"מ, פ"ד נה(3), 661 (2001)} לפיכך, נקודת המוצא היא של גילוי מירבי של הראיות הרלוונטיות, כאשר החסיון הוא חריג ומי שטוען לחסיון עליו הנטל להוכיח את קיומו של שיקול "רם ונכבד יותר שבטובת הכלל", המצדיק את החלתו.

בפרשת שמש נטענו הטענות הבאות: החסיון על הודעות אלה נחוץ לשם הבטחת שיתוף הפעולה של העובדים עם ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת וקידום האינטרס הציבורי של שמירה על הבטיחות ברכבת ובמניעת הישנות תאונות דומות בעתיד. העברת הודעות העובדים לידי המשטרה עלולה ליצור "אפקט מצנן", שיפגע בשיתוף הפעולה העתידי של העובדים עם ועדות החקירה.

בטענות אלה אין די כדי להצדיק הכרה בחסיון המבוקש. זאת, במיוחד על רקע הגישה המצמצמת הנוהגת בשיטת המשפט בישראל בנוגע להכרה בחסיונות ראייתיים חדשים ועל רקע פסיקות בית-משפט, שבהן נדחו טענות דומות בדבר יצירת "אפקט מצנן" {עע"מ 6013/04 מדינת ישראל, משרד התחבורה נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד ס(4), 60, (2006), שם נקבע כי אין להטיל חסיון על דו"חות פנימיים שנערכו במסגרת חקירה של תקריות ותאונות אוויריות בישראל, ובהקשר זה נדחתה הטענה בדבר חשש מפני אי-שיתוף פעולה של העובדים בשל פרסום הדו"חות בציבור}.

עם-זאת, לא הוכח כי קיים חשש ממשי מפני פגיעה בחקירתן העתידית של תאונות רכבת היה והודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות ייחשפו בפני המשטרה. לרכבת ולעובדיה יש עניין ממשי ועצמאי לחקור את אופן התרחשותן של תאונות ולמנוע את הישנותן של תאונות רכבת. הרכבת כגוף המפעיל שירות תחבורה חיוני מעוניינת מטבע הדברים לצמצם ככל הניתן את הנזקים החמורים, האנושיים והכלכליים הנגרמים על-ידי תאונות רכבת ועוד.

כן יצויין, כי גם במקרים בהם נקבע בחוק במפורש כי חומר ראייתי מסויים ששימש גופי בדיקה פנימיים איננו קביל בהליכים משפטיים, נקבע כי אין מוטל חסיון על חומר זה המונע את העיון בו. כך למשל, קובעים סעיפים 14 ו- 22 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ח-1968 כי עדות שנמסרה לפני ועדת חקירה, שהוקמה מכוח החוק, לא תשמש ראיה בהליך משפטי (חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות) וכי דו"ח ועדת החקירה לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי.

אין בהוראות אלה כדי למנוע את עיון המשטרה בעדויות הנחקרים בפני ועדת חקירה ממלכתית {ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996)}. כן נקבע כי סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992, האוסר על קבלת דו"חות המבקר הפנימי וההודעות בפניו כראיות בהליך משפטי, אינו מביא להטלת חסיון לגבי מידע זה {רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פ"ד מט(4), 55, 64 (1995)}.
חשוב להבהיר עוד כי כאשר המחוקק סבר כי מן הראוי לקבוע איזון שונה בין האינטרסים והערכים השונים הנוגעים בדבר, וכי יש להעדיף את ההגנה על הצורך בקיום דיון חופשי וגלוי בגוף זה או אחר על פני האינטרס גילוי האמת במסגרת ההליך המשפטי, הוא קבע זאת במפורש. כך למשל, קובעים סעיף 102 לחוק המשטרה (דין משמעתי, בירור קבילות שוטרים והוראות שונות), התשס"ו-2006 ו- סעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: "חוק שיפוט צבאי"), כי יוטל חסיון על חומר שנאסף בתחקירים פנימיים במשטרה או בצבא, וכי החומר לא יועבר לגופים חוקרים במסגרת הליכים פליליים (בכל הנוגע לחסיון תחקירים צבאיים {בג"ץ 9197/06 יחיא נ' ראש המטה הכללי - צבא הגנה לישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.07)}.

דוגמה נוספת לאיזון שקבע המחוקק בין הערך של גילוי האמת בהליך המשפטי לבין ערכים נוגדים ומתחרים מצויה בהוראת סעיף 21 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), המסדיר את אופן פעולתן של ועדות בדיקה לבדיקת תלונות מטופלים או אירועים חריגים הנוגעים למתן טיפול רפואי. הוראות סעיף 21 לחוק זכויות החולה מבחינות בין ממצאי ועדת הבדיקה ומסקנותיה אותם רשאי המטופל לקבל לבין הפרוטוקול של הדיונים בפני ועדת הבדיקה אותו ככלל המטופל אינו רשאי לקבל, וזאת אלא אם בית-המשפט "מצא כי הצורך בגילויו לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותו" {ראו סעיף 21(ד) לחוק זכויות החולה; כן ראו רע"א 4708/03 חן נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד ס(3), 274 (2005)}.

מן האמור לעיל עולה כי בפרשת שמש אין מקום להכיר בחסיון הלכתי על הפרוטוקולים של ועדות החקירה הפנימיות ברכבת, ובכלל זה על הודעות העובדים בפני הוועדות.

אכן, האינטרס הציבורי שבבירור האמת ובהטלת האחריות על האחראים לתאונות רכבת אינו פחות מהאינטרס הציבורי שבקיום דיון חופשי ופתוח במסגרת ועדות החקירה הפנימיות ברכבת. לפיכך, גם בפרשה דנן לא הוכר החסיון המבוקש שנועד למנוע העברת הודעות למשטרה במסגרת חקירה. לבירור האמת אודות הגורמים להתרחשות התאונות במסגרת החקירה המשטרתית ישנה תועלת לא רק במובן העונשי אלא גם במובן החינוכי-הרתעתי בכל הנוגע למניעת תאונות רכבת עתידיות.

עם-זאת, אין בגישה האמורה, המחייבת חשיפת החומר לצרכי חקירה, כדי להכריע בשאלת קבילותן של ההודעות שנמסרו במהלך החקירה הפנימית שניהלה הרכבת.

ככלל, אין מחלוקת כי זכותו של אדם להליך הוגן עומדת לו גם בעת חקירתו במשטרה, ועל-כן בנסיבות בהן זכות זו נפגעת כאשר המשטרה פועלת שלא כדין (כפי שאירע למשל בעניין יששכרוב עצמו), הרי ההתנהלות הפסולה עלולה להביא בסופו-של-יום לפסילת הראיה במשפט עצמו. כמו-כן עשויה התנהלות מעין זו, כפי שצויין לעיל, להביא לכך שלא יהיה שימוש בראיה מלכתחילה על-ידי התביעה.

יחד-עם-זאת, לפי אחת הגישות בפרשת שמש (מפי כב' השופט דנציגר) לפיה בהפרה חמורה ובוטה של הזכות להליך הוגן לא יהיה כלל צורך לאזן בין זכות זו לבין שיקולים אחרים, חורגת מתפיסת האיזונים שנקבעה בעניין יששכרוב ונותנת עדיפות מוחלטת לזכות זו על פני כל השיקולים העומדים מנגד. תפיסה זו מנוגדת למושכלות יסוד של המשפט החוקתי, שלפיהן שום זכות אדם, יהא מעמדה אשר יהא, אינה מוחלטת ויש למצוא איזון בינה לבין השיקולים השונים העשויים להצדיק פגיעה בזכות.
כאשר מדובר בראיה שהושגה תוך הפרה חמורה ובוטה של הזכות להליך הוגן יידרשו שיקולים כבדי משקל במיוחד כדי להצדיק את הפגיעה בזכות ולהכשיר את קבלת הראיה. אולם, גם בנסיבות מעין אלה תידרש עריכת איזון בין השיקולים השונים, ואין לקבוע אפריורית כי הזכות להליך הוגן נהנית מעדיפות מוחלטת.

לשיטת גישה זו הלכת יששכרוב אינה מספקת את ההגנה הנדרשת לזכויותיהם של נחקרים, חשודים ונאשמים. נדגיש כי אותה הלכה עצמה כלל אינה מבקשת להעמיד עצמה ככלי אחד, יחיד וממצה להגנה על כל זכויותיהם של נחקרים, חשודים ונאשמים. היא מבטאת את המעמד המיוחד והחשוב של הזכות להליך הוגן בשיטת המשפט בישראל כמקובל בשיטות המשפט המתוקנות בכל הנוגע להליך הפלילי. זו הנחלת דוקטרינת פסילה פסיקתית של ראיות שהושגו שלא כדין הנבחנת ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו.

דוקטרינת הפסילה בשיטת משפטתנו היא דוקטרינה יחסית. אין מדובר בערך אובייקטיבי ומוחלט של הפגיעה בזכות, אלא בערכה היחסי. מטבע הדברים, בשלביו המקדמיים של הליך, בטרם הוגש כתב אישום, ככלל אין בידי בית-המשפט די מידע בכדי להכריע בשאלה האם מדובר בראיה קבילה, מה מידת פגיעתה בזכותו של אדם להליך הוגן ומהן הנפקויות שיש ליתן לפגיעה זו. למעלה מכך, ייתכן שראיה שאינה קבילה תסייע בקידום החקירה אך תוביל להחלטה שלא להגיש כתב אישום, שאז אין השאלה מתעוררת כלל.

השלב הטבעי והנכון לבירור טענות בדבר השגתן של ראיות שלא כדין או בדבר הפגיעה בזכות להליך הוגן שתיגרם אם תתקבלנה, הוא ההליך העיקרי, בו עוברות ראיות התביעה בירור קפדני ובאפשרות ההגנה להתנגד לקבילותן. מענה מאוזן ונכון לשאלת הקבילות והרלוונטיות של ראיה, כמו גם לשאלה האם מדובר בפגיעה בזכויות הנאשם, מה היקפה של פגיעה זו ומהן משמעויותיה, יכול להינתן באופן המיטבי על-ידי בית-המשפט שבפניו נפרשות כלל העובדות והראיות.

על-כן, מקובל כי דוקטרינת הפסילה החוקתית מיועדת לשלב קבילות הראיות ואין היא מיועדת למנוע מגורמי החקירה לבחון חומר ראיות קיים.

כפי שהועלה בתחילת פרק זה לשאלה העומדת בפנינו שתי נקודות מוצא לדיון אשר יוצרות את המתח המובנה בסוגיה זו: האחת, כי תכליתה של חקירת המשטרה לאסוף ראיות עד כדי השלמת ה"פאזל" הראייתי וחשיפת האמת העובדתית במלואה {בש"פ 6507/09 קצב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.09); ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466 (1981)} ונקודת המוצא השניה עניינה בחשיבות פעילותן של ועדות חקירה פנימיות ככלי מערכתי רב-חשיבות לשם הפקת לקחים במישור המקצועי, לתיקון מהיר של ליקויים וכך להביא לשיפור ההגנה על חיי אדם ושלמות הגוף, כאשר שאלת האחריות לקרות האירוע התאונתי או הליקוי שהתגלה אינה נבחנת על-פי-רוב על-ידי ועדת בדיקה פנימית.

השגת תכליות אלה של ועדת בדיקה פנימית מותנית בראש ובראשונה בכך שהמלצותיה תינתנה על בסיס מסד נתונים מלא ונכון ככל הניתן {השוו: רע"א 1412/97 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2), 516 (1995)}.

ישנה חשיבות רבה בהדגשת ההבחנה הברורה, ואף מתחייבת, בין שלב החקירה לשלב בירור האשמה. שלב החקירה עניינו באיסוף חומר הראיות הגולמי, לצורך קבלת תמונה עובדתית מלאה ככל הניתן וחשיפת האמת העובדתית ביחס למקרה נתון. אולם, שלב בירור האשמה מיועד להעביר את החומר שנאסף דרך "כור ההיתוך של ההליך הפלילי" {בש"פ 8087/97 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 133, 146 (1996)} מבעד למסננות הקבילות, הרלוונטיות, ובשיאו של הליך - העמדת חומר הראיות במבחן החקירה הנגדית ובחינתו אל מול המכלול הראייתי שהוצג.

שלב זה עניינו בבירור עובדתי שמטרתו קביעת האמת המשפטית בהתאם לנורמות הנוהגות ולכללי הפרוצדורה של השיטה המשפטית, והגעה להכרעה שיפוטית נכונה וראויה {על היחס בין האמת המשפטית לאמת העובדתית ראו: בג"ץ 152/82 אלון נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4), 449 (1982)}.

אם-כן, שלב החקירה נבדל משלב ניהול ההליך באופיו ובמטרותיו. מהבדלים אלה נגזרת גם אפשרות השימוש בדוקטרינת הפסילה החוקתית בכל אחד מן השלבים. בשלב של איסוף הראיות וניהול החקירה חשוב הוא כי לגורמי החקירה תהיה גישה לראיות שהם סבורים כי נחוצות להם לצורך ניהול החקירה, כדי להאיר את עיניהם, לסייע בידם ולכוון אותם בדרכי החקירה ונתיבותיה. יכולת זו חשובה ומשמעותית גם במצב בו מדובר בחומר שלא יוכל לשמש כראיה במשפט הפלילי עצמו, אך יש בו כדי לקדם את השגת התכלית של חשיפת האמת בחקירת המשטרה.

במובן זה אין שונה החומר בפרשת שמש, למשל, מעיונם של חוקרי המשטרה בגיליון הרישום הפלילי של חשוד או בבדיקת פוליגרף שנערכה לו. מדובר אמנם בראיות שלא ניתן לעשות בהן שימוש בשלב בירור האשמה. יחד-עם-זאת, הן עשויות לספק בידי חוקרי המשטרה אינדיקציות חשובות או להצביע על כיוון חקירה שרצוי לבדקו.

שלב אחר ונפרד הוא שלב בירור האשמה. בשלב זה, הנשלט על-ידי סדרי הדין ודיני הראיות, נפרשת בפני בית-המשפט תמונה עובדתית מלאה, כשבפניו גרסת המאשימה וראיותיה ולמולה גרסת הנאשם וראיותיו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הזכות להליך הוגן והנגזרת ממנה ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית