שתיקת הנאשם במשפט ומשקלה הראייתי

סעיף 162(א) רישא לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 קובע: "הימנעות הנאשם מלהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע...".

הוראה זו מעניקה משקל ראייתי מוגדר לשתיקת נאשם במשפטו {ע"פ 556/80 עלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3), 169 (1983)}. הרציונאל הטמון ביסוד המשקל הראייתי הניתן לשתיקתו של הנאשם במשפט מעוגן בהנחה כי אדם חף מפשע לא יימנע, דרך-כלל, מהצגת גרסתו החפה: "אדם חף מפשע לא רק מוכן להעיד, אלא שהוא שש להזדמנות להיכנס לתא העדים ולהפריך את הגרסה המרשיעה, אשר לטענתו היא כוזבת. אם מסרב הוא להעיד, הרי יש בכך כדי לתמוך בעקיפין בעדות המפלילה של עדי התביעה {ע"פ 196/85 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4), 485 (1990); רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(4) 4022 (2006) (להלן: "עניין מילשטיין")}.

שתיקת הנאשם עשויה ללמד גם על חששו של הנאשם כי הגנתו עלולה להתמוטט אם תעמוד למבחן החקירה הנגדית.

הנכונות להעיד אינה מבטאת רק פתיחת דרך להשמעת גרסה פלונית בדרך הקבועה בדיני הראיות. מהותה המרכזית של העדות בבית-המשפט היא בכך שהיא משרתת את התפיסה המקובלת בשיטת המשפט האנגלו-אמריקאית, לפיה בירור האמת נעשה בעיקר על-ידי מתן האפשרות לחקירה נגדית. משמע, אי-מתן עדות מבטא לא רק רתיעה מפני הצגת תיזה כלשהי בפני בית-המשפט, אלא אי-נכונות להציב את התיזה במבחן של החקירה הנגדית {ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4), 441 (1991)}.

זכות השתיקה של נאשם במשפטו קבועה בסעיף 161(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי. זכות זו נובעת מן העיקרון היסודי ועתיק היומין, אשר זכה להכרה חוקתית מפורשת במשפטן של מדינות רבות, לפיו כל אדם זכאי לחסיון מפני הפללה עצמית {ע"פ 725/97 קלקודה נ' הרשות לפיתוח חקלאי, פ"ד נב(1), 749 (1998); א' הרנון "על זכות השתיקה", משפטים א', 95 (תשכ"ח)}.

זכות השתיקה של הנאשם הינה הביטוי המובהק ביותר לעיקרון זה, באשר המחוקק העניק לנאשם באופן מפורש את הרשות "שלא לפצות פה ולא לומר דבר", בשונה מעד שאינו נאשם {רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ נ' אריאלי, פ"ד מו(3), 378 (1992); רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' גלעד שרון, פ"ד נח(1), 748 (2003); ש"ז פלר 'על "זכות השתיקה' - חסרת הטעם וההושעה", משפט ועסקים א', 386-385 (תשס"ד)}.

יחד-עם-זאת, זכות זו של הנאשם הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד {ראו: א' ברק פרשנות במשפט כרך גג: פרשנות חוקתית, 433 (תשנ"ד); א' ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט יג, 5, 25 (תשנ"ז)}.

אחרים יכולים לראות בה זכות שתוקפה בא לה מן המשפט המקובל {בג"ץ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, פ"ד נא(3), 750 (1997)}.

זאת ועוד, יש הרואים בזכות השתיקה, כמו גם בחסיון מפני הפללה עצמית, משום היבט של חזקת החפות {ראו עניין מילשטיין} ויש הרואים בה חלק בלתי-נפרד מזכותו של הנאשם להליך הוגן {בג"ץ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2), 1093 (2006); ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 2085, (2005); בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, תק-על 2006(4), 138 (2006)}.

וכן, יש הטוענים באמצעות ניתוח כלכלי של המשפט כי זכות השתיקה מקדמת את חקר האמת, וכך תורמת לקיומו של משפט צדק {D. J. Sedimann & A. Stein "The Right to Silence Helps The Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege", 114 Harv. L. Rev. 431 {2000-2001.

יהא אשר יהא מקורו של הכלל, אין חולק על חשיבותה ועל עליונותה של זכות זו, המהווה זה מכבר אבן יסוד בשיטת המשפט בישראל.

זכות השתיקה של הנאשם היא, אכן, זכות אדם מהותית. אולם ככל זכות מהותית, ובכלל זה זכות חוקתית, היא אינה מוחלטת אלא יחסית בלבד. בצד זכות השתיקה של הנאשם ניצב אינטרס ציבורי רב ערך שעניינו חשיפת האמת, העומד ביסוד תכליותיו של ההליך הפלילי, שנועדו להגן על שלום הציבור, למגר את הפשיעה, להגן על נפגעי עבירה, ולשקם את העבריין {בג"ץ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2), 1093 (2006)}. בלא חשיפת האמת לא יושגו תכליותיו של ההליך הפלילי. הגשמתה נועדה למנוע הרשעת שווא ובה בעת למנוע זיכוי שווא. היא התנאי להבטחת משפט הוגן, בו תימנע הרשעת חפים מפשע אך גם תימנע היחלצותו של האשם מן הדין {בג"ץ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, פ"ד נא(3), 750, (1997); ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 529, (2002)}.

במצב הרגיל, זכויות הנאשם - ובכללן זכות השתיקה - מתיישבות עם אינטרס חשיפת האמת, ואינן עומדות בסתירה לו {ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 505, (1981)}. עם-זאת, לעיתים מתנגשות זכויות הנאשם עם אינטרס חשיפת האמת. במקרים אלה נדרש איזון בין השניים {בג"ץ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2), 1093 (2006)}. באיזון זה, גובר השיקול בדבר מניעת הסכנה להרשעת חפים מפשע על פני הסכנה שבזיכוי האשמים {ח' כהן "על זכויות הנאשם" הפרקליט כו, 42, 44-43 (תש"ל)}.

הכלל בדבר הערך הראייתי שיש לייחס לשתיקת הנאשם במשפט מבטא את האיזון הנדרש בין אינטרס חשיפת האמת בהליך הפלילי, לבין ההגנה על זכויות הנאשם מפני הפללה עצמית.

2. המשמעות הראייתית של שתיקת הנאשם
לשתיקת הנאשם ניתן משקל ראייתי כחיזוק למשקל ראיות התביעה וכסיוע במקום שהוא נדרש. עם-זאת, השתיקה אינה יכולה לתפוס את מקומן של ראיות התביעה הבסיסיות הנדרשות לצורך הפללת הנאשם. זכות השתיקה אינה גורעת מהנטל המוטל על כתפי רשויות התביעה להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר {עניין מילשטיין}.
עם-זאת, אינטרס גילוי האמת בהליך הפלילי מורה כי יש לתת ערך ראייתי יחסי לשתיקת הנאשם במשפט, ויחסיות זו מתבטאת בחיזוק ראיות המפלילות את הנאשם בביצוע העבירה.

שתיקת הנאשם אינה יכולה לשמש להוכחת עובדה שבמחלוקת מקום שזו לא הוכחה אף לכאורה ביתר הראיות { ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5), 221 (1996)}. לעומת-זאת, שתיקתו של הנאשם עשויה להצטרף לראיות אחרות, המצביעות על התקיימותה של עובדה השנויה במחלוקת, כדי להגיע לרמת ההוכחה הנדרשת שלה {רע"פ 1601/91 צרפתי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3), 408 (1991)}.

יתר-על-כן, כאשר עולה מראיות התביעה מסקנה מפלילה לכאורה, הימנעותו של נאשם מלהעיד ולעמוד למבחן החקירה הנגדית מותירה את מסקנת ההפללה ללא משקל שכנגד, ועשויה להוביל להרשעתו {ע"פ 4600/94 חביו נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5), 617, (1997); ע"פ 230/84 חג'בי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1), 785 (1985)}.

שתיקת הנאשם בבית-המשפט אינה מחייבת מתן משקל ראייתי כלשהו לנתון זה. המשקל הראוי שיש לייחס לשתיקה נגזר מהנסיבות המיוחדות של העניין כפי שהן אוצלות על משמעותה וטעמיה המסתברים של השתיקה.

כב' השופט לוי, עמד בהרחבה על משמעות זכות השתיקה ועל תוכנה של הוראת סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי בפרשת מילשטיין כדבריו:

"כל שקובעת ההוראה היא כי בנסיבות המתאימות לכך עשויה שתיקת הנאשם לסייע או לחזק את ראיותיה של התביעה, ובהחלט יתכנו מקרים - כפי שכבר קרה לא אחת - בהם יימצא כי לא יהיה זה ראוי ששתיקתו של הנאשם תחזק את חומר הראיות המפליל שנאסף בעניינו. זאת, לאור הכרתנו בכך שיתכנו מקרים בהם שתיקתו של נאשם תהא כזו הנובעת ממניעים תמימים, ולא תצביע על אשמתו. כך, למשל, במספר מקרים נקבע כי במקום שבו שתיקתו של הנאשם נועדה לחפות על אדם קרוב לו, שהיה אף הוא מעורב באירוע העברייני, אפשר שלשתיקתו לא יהיה כל ערך ראייתי."
{השוו: ע"פ 168,115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 197, (1984) (להלן: "פרשת מועדי"); ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 460, (1998); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5), 221 (2002)}

ואכן, משקלה הראייתי של שתיקת הנאשם עשוי להיות מושפע מהסבר מניח את הדעת הניתן לשתיקה זו, העשוי לגרוע מהערך המחזק שיש לראיות המפלילות {יעקב קדמי על הראיות א' 306 (2009)}.

אין די בהסבר סתמי לשתיקה, והוא אינו יכול להיות נעוץ ברצון להימנע מהפללה עצמית {ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' צוברי, פ"ד מז(4), 177 (1993) (להלן: "עניין צוברי")}. עצת עורך-דין להימנע ממסירת עדות לא נתקבלה כהסבר סביר לשתיקה. לעומת-זאת, הושמעה דעה לפיה יתכן הסבר לשתיקה הנעוץ, למשל, בחשש מפני הפללה של אנשים קרובים באם יידרש הנאשם להעיד {ראו פרשת מועדי}.

בפרשת מועדי התייחס בית-המשפט (מפי השופט א' גולדברג) לעניין זה, באומרו:

"...מוכן אני בהחלט להבין למצבו של כל אחד מן המערערים, שעה שעמד בפני הבחירה הקשה, אם לתת עדות ולנסות להציל את נפשו, שכנגד זה ארבה סכנה מוחשית ביותר, כי בדרך זו עלול הוא לספק חומר ראיות מרשיע נגד אחיו, או מי מהם, ולגזור עליהם במו פיו את הדין בעבירת רצח. אין אני רואה בדילמה זו, שבפניה ניצבו המערערים, תירוץ סרק, ולקבוע, כי יש לדחות 'את נאמנותם ההדדית אחד כלפי משנהו על פני נאמנותם לאמת, לחוק ולצדק'. לפיכך לא היה זה מן הראוי בנסיבות מיוחדות אלה לראות את שתיקת המערערים כמחזקת את ראיות התביעה גם לפי הפירוש המחמיר של סעיף 162 הנ"ל..."

ייתכנו אכן מקרים שבהם חששו של נאשם מפני הפללת בני משפחה עשוי להובילו להעדיף אינטרס משפחתי על פני אינטרס אישי, ולהניעו לשתוק במקום להציג גרסה שתנקה אותו מאשמה אך תפליל את קרוב משפחתו. הדבר עשוי להתרחש למשל במקרי רצח מפאת כבוד המשפחה.

קיום אפשרות של העדפת אינטרס המשפחה על אינטרס הפרט, העלול במצבים חריגים להביא להודאות שווא של נאשמים חפים מפשע, ואף עשוי בנסיבות מתאימות אף לשמש הסבר מניח את הדעת לשתיקת נאשם חף מפשע. עם-זאת, אין להבין מכך כי לא יינתן משקל לשתיקת נאשם בפשעים שמעורבים בהם שותפים בני משפחה, או כאלה הנתפסים על-ידי מבצעיהם כמכוונים להגן על "כבוד המשפחה". יש לבחון כל מקרה לגופו, להתחקות אחר הטעם המסתבר לשתיקה, ולבחון האם הטעם הנעוץ בחשש מפני הפללת בני המשפחה עשוי להסביר באופן מניח את הדעת את שתיקת הנאשם {ע"פ 9613/04 בן-סימון נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 3625 (2006)}.
מעבר לכל האמור, כלל היסוד היה ונותר. לפי הכלל האמור אם הנאשם שותק לבית-המשפט נתונה הרשות לפרש את התנהגותו לפי התרשמותו והבנתו {ראו: עניין צוברי}.

ההשלכות האמורות שיש לשתיקת חשוד במהלך החקירה ולהשהיית חשיפה של גרסת נאשם עד לאחר תום פרשת התביעה כעניין שבטקטיקה, הינן השלכות הצומחות בדרך הטבע מהתנהגותו של הנאשם, ואין בהן, על-כן, כדי לפגוע או לכרסם בזכויות הבסיסיות, לשתוק במהלך חקירתו כחשוד ולבחור בקו ההגנה הנראה לו במשפטו. ההשלכות האמורות, מהוות תופעות לוואי, המלוות, מטבע הדברים, את עשיית השימוש בזכויות הנ"ל, ויש לראותן כסיכונים הנעוצים בטבע האנושי, ובתור שכאלה לא ניתן להימנע מהשלכותיהם.

על רקע זה, כאשר מתבקש יישומו של כלל "העדות הכבושה" לגבי נאשם, עומד בבסיס החשד המתוח על מהימנות הגרסה הכבושה, החשש הטבעי שהכבישה נועדה להתאמת הגרסה הכבושה לראיות התביעה ולסיכול האפשרות לבחון את מהימנותה, על-ידי חקירתם של העדים שהעידו לפני חשיפתה.

אשר-על-כן, גם נאשם הכובש את גרסתו חייב ליתן הסבר סביר ואמין בדבר הטעם לכבישתה של הגרסה, ובמקום שלא ניתן טעם כזה, נושאת הגרסה המאוחרת תווית של חשד, שמא היא כוזבת. תווית כזו טעונה הסרה, וכל עוד לא הוסרה הריהי מעיבה על אמינותה של הגרסה {ע"פ 3834/10 שמעון והבה נגד מדינת ישראל, תק-על 2013(1), 8732 (2013); ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.98)}.

ב- ע"פ 1132/10 {מדינת ישראל נ' פלוני ואח', תק-על 2012(1), 6769 (2012) (להלן: "פרשת פלוני")} לא קיבל בית-המשפט את עמדת המדינה בקבעו כי:

"המערערת טוענת כי יש לזקוף לחובתו של ז' את שתיקתו, וכי במקרה דנן יש להפעיל את הוראת סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי, לפיה, שתיקת נאשם מהווה סיוע לראיות התביעה. לטעמי, אין לקבל את עמדת המערערת בעניין זה. על חשיבותה של זכות השתיקה במשפט פלילי אין צורך להכביר מילים. על-פי זכות זו, המעוגנת בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי, אין כופים על נאשם להתגונן באופן פוזיטיבי נגד האישומים המיוחסים לו. הוא אינו חייב להעיד במהלך משפטו או להשיב לשאלות שנשאל במסגרתה של חקירה המתנהלת נגדו, כאשר התשובות לשאלות אלה עלולות להפלילו {השוו: רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.06); רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' שרון, פ"ד נח(1), 748, (2003)}. בעניינו עשה ז' שימוש בזכות זו ובחר שלא למסור את גרסתו. יחד-עם-זאת, נאשם הבוחר שלא למסור את גרסתו, יודע כי הוא חשוף לכך שיתכן וייעשה נגדו שימוש בשתיקתו. השתיקה כשלעצמה יכולה להוות חיזוק לראיות התביעה, וזאת בהתאם לסעיף 162(א) הנזכר. ואולם - השתיקה אינה עומדת בחלל ריק, אלא היא מתווספת לראיות האחרות המצויות בפני בית-המשפט."

בפרשת פלוני כל שהוצג נגד ז' הוא נוכחותו במכונית וחוות-הדעת הפורנזית. חוות-דעת זו היא, כמפורט לעיל, בגדר ראיה נסיבתית למעשה מיני כלשהו. היא איננה מספיקה לצורך ביסוס הרשעתו. אכן, שתיקתו של ז' יוצרת בנסיבות העניין ונוכח הממצא הפורנזי חשד נגדו, ואולם, כוחה המחזק של השתיקה לצורך הרשעתו מתאפשרת רק כאשר מצויות ראיות מצטברות אחרות. השתיקה אינה יכולה להוות תחליף לחלל ראייתי חסר {השוו: ע"פ 2799/98 סבאג' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 408 (1999)}. משלא הוצגו כל ראיות אחרות המחזקות את אחריותו של ז' אף שהשתיקה היא עובדה מחשידה, ניטל ממנה כוחה המחזק, ולמצער, היא איננה יכולה לסייע למערערת.

בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל "החידות" העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה "יימצאו" ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית-המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה.

ב - ע"פ 351/80 {שלמה כהן ברוך חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 477 (1981) מפי השופט טירקל} נקבע כי התמונה לא הייתה מלאה, אך הייתה מספקת.

דומה שמותר להסתכן בקביעה, כי כאשר כל אחת מן הראיות הנסיבתיות בפני עצמה נוטה להצביע על אשמתו של הנאשם יותר מאשר על חפותו - ואפילו אין בה כשלעצמה כדי להרשיעו - הרי ככל שראיות אלה רבות יותר, מגוונות יותר ושלובות יותר אישה ברעותה, נעשית "חזקת חפותו" של הנאשם לאפשרות רחוקה יותר וקלושה יותר, עד שלא נותר ממנה שריד. יש כאן, כביכול, מעין תמונת הרכבה ("פאזל"), שככל שמצרפים זה לזה חלקים רבים יותר, מגוונים יותר ושלובים יותר זה בזה, הולכת ומתהווה תמונה, שבעיקרה היא ברורה לחלוטין, אפילו אם נעדרים אחדים ממרכיביה. יתר-על-כן, תיתכן גם תיתכן אפשרות אחרת, שונה, שכל אחת מן העובדות, המובאות להוכחת אשמתו של הנאשם, היא תמימה ומקרית לחלוטין, כשהיא בפני עצמה, אולם עצם צירופן יחד אינו יכול מבחינה הגיונית - להיות תמים ומקרי.

גם השופט א' א' לוי התייחס ל"פאזל" לא מושלם ב- ע"פ 6864/03 {רוקנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4), 657 (2004)} וכך אמר:

"גם בבואי לסכם את הדיון בהרשעתו של רוקנשטיין, נותרה 'סוגיית המעיל' שלבש וכיצד אבדו עקבותיו, ללא מענה. במצב זה, ובהיעדר ראיות נוספות, הייתה עומדת בפני הערכאה הראשונה אפשרות אחת - לקבוע כי עובדה זו כה מכרעת היא, עד שתוצאה מרשיעה אינה יכולה לדור עמה בכפיפה אחת. אולם, כאמור, המצב שונה בתכלית, הואיל ועובדת אי-מציאתו של המעיל כמו מתגמדת ונמוגה לנוכח שורה של עובדות מפלילות, שאינן יכולות להשתלב עם תוצאה אחרת זולת זו שרוקנשטיין נטל חלק בשוד. ובמילים אחרות, אף שאין בידינו דרך להשלים את 'פאזל' האירועים עד תומו, התמונה העולה מ'פאזל' לא-מושלם זה ברורה לחלוטין, היינו, שטענת המשיבה לפיה נטל רוקנשטיין חלק בשוד המלטשה, הוכחה מעל לכל ספק סביר, ומכאן דעתי כי הרשעתו של מערער זה בדין יסודה."

3. שתיקת נאשם במשפט כסיוע לראיות התביעה
סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 קובע כדלקמן: "הימנעות הנאשם מלהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע, אך לא תשמש סיוע לצורך סעיף 11 לחוק לתיקון הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 או לצורך סעיף 20(ד) לחוק הליכי חקירה והעדה של אנשים עם מוגבלות".

אכן, ניתן לראות בשתיקת הנאשם משום חיזוק למשקל ראיות התביעה ואף סיוע להן. ברם, במקרים מסויימים אין די בשתיקתו של הנאשם כדי להכריע את הדין לכף חובה. זכות השתיקה של הנאשם הינה זכות חוקתית והינה חלק בלתי-נפרדת מזכותו של הנאשם להליך הוגן, וככל שיוסקו מסקנות מרחיקות לכת יותר משתיקת הנאשם, כך יהיה בהן כדי לרוקן מתוכן את זכויות הנאשם בהליך הפלילי.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט חיים כהן {במאמרו "על זכויות הנאשם" הפרקליט כו, 42 (1970)}:

"ידועה לכל מחלוקת הפוסקים אם מותר לו או אסור לו לשופט להגיב על שתיקתו של הנאשם, אם לעניין הדרכתו את חבר המושבעים, ואם לעניין הסקת מסקנות משלו. אפילו אליבא דגורסים שאסור לו, וששתיקת הנאשם אינה מעלה ואינה מורידה לגבי שום דבר מן הדברים העומדים להכרעה - השופט בשם ודם הוא, ושתיקתו של הנאשם עלולה להשפיע השפעתה אף מתחת לסף ההכרה. כיוון שכך, נמנו וגמרו חכמי המשפט, ואף הליברלים שבאוסרים מסכימים עימהם, שמקום שהראיות אשר הובאו על-ידי הקטיגוריה מוכיחות לכאורה את האשמה, ובאין הסבר סביר אחר מפי הנאשם לעובדות שהוכחו - הרי אי-מתן הסבר מצידו, ושימושו בזכות שתיקתו, מדברים נגדו.

מבחינת הגיון הדברים וצרכי השיפוט ובירור האמת, נראית הלכה זו פשוטה וסבירה וצודקת; אך מה על אותה "זכות" המקודשת של הנאשם לשתוק? כלום זכות היא זאת אשר השימוש בה יכול ויהא לו לרועץ? למעשה לא נשארה לו לנאשם, כשנגדו הוכחו עובדות הטענות הסבר, כל ברירה אמיתית: חייב הוא לתת עדות להגנתו, וכל זכות שתיקתו אינה אלא אקדמית, אותיות פורחות באוויר. אמת, עדיין מוצא אתה תיק אחד בין אלף אשר בו שתיקתו הועילה לנאשם ולא הזיקה לו, אבל לזכות הבטלה בשישים לא זכות ייקרא."

ב- ת"פ (פ"ת) 32661-11-12 {מדינת ישראל נ' פאדי עטאונה, תק-של 2012(1), 18257 (2012)} שתיקתו של הנאשם אינה יכולה להטות את כפות המאזניים לכף חובה. אמנם, יש בשתיקה כדי לחזק את ראיות המאשימה, ואולם לנוכח הקשיים האינהרנטיים הקיימים בתשתית הראייתית שהציגה המאשימה, אין בשתיקת הנאשם, שהינה פרי ייעוץ משפטי שקיבל מאת בא-כוחו, כדי להכריע את הכף.

כך גם נקבע ב- ע"פ 2132/04 {קייס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.07)}.

הכלל בדבר הערך הראייתי שיש לייחס לשתיקת הנאשם במשפט מבטא את האיזון הנדרש בין אינטרס חשיפת האמת בהליך הפלילי, לבין ההגנה על זכויות הנאשם מפני הפללה עצמית. לשתיקת הנאשם ניתן משקל ראייתי כחיזוק למשקל ראיות התביעה וכסיוע במקום שהוא נדרש. עם-זאת, השתיקה אינה יכולה לתפוס את מקומן של ראיות התביעה הבסיסיות הנדרשות לצורך הפללת הנאשם. זכות השתיקה אינה גורעת מהנטל המוטל על כתפי רשויות התביעה להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר {עניין מילשטיין}.

עם-זאת, אינטרס גילוי האמת בהליך הפלילי מורה כי יש לתת ערך ראייתי יחסי לשתיקת הנאשם במשפט, ויחסיות זו מתבטאת בחיזוק ראיות המפלילות את הנאשם בביצוע העבירה.

דברים דומים נקבעו על-ידי כב' השופטת (כתוארה אז) מ' נאור ב- ע"פ 1132/10 {מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.12) (להלן: "פרשת פלוני")}:

"המערערת טוענת כי יש לזקוף לחובתו של זיו את שתיקתו, וכי במקרה דנן יש להפעיל את הוראת סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי, לפיה, שתיקת נאשם מהווה סיוע לראיות התביעה. לטעמי, אין לקבל את עמדת המערערת בעניין זה. על חשיבותה של זכות השתיקה במשפט פלילי אין צורך להכביר מילים. על-פי זכות זו, המעוגנת בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי, אין כופים על נאשם להתגונן באופן פוזיטיבי נגד האישומים המיוחסים לו. הוא אינו חייב להעיד במהלך משפטו או להשיב לשאלות שנשאל במסגרתה של חקירה המתנהלת נגדו, כאשר התשובות לשאלות אלה עלולות להפלילו {השוו: רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.06); רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' שרון, פ"ד נח(1), 748, 756 (2003)}. בעניינו עשה זיו שימוש בזכות זו ובחר שלא למסור את גרסתו. יחד-עם-זאת, נאשם הבוחר שלא למסור את גרסתו, יודע כי הוא חשוף לכך שיתכן וייעשה נגדו שימוש בשתיקתו. השתיקה כשלעצמה יכולה להוות חיזוק לראיות התביעה, וזאת בהתאם לסעיף 162(א) הנזכר. ואולם - השתיקה אינה עומדת בחלל ריק, אלא היא מתווספת לראיות האחרות המצויות בפני בית-המשפט."

בפרשת פלוני, שתיקתו של זיו יוצרת בנסיבות העניין ונוכח הממצא הפורנזי חשד נגדו, ואולם, כוחה המחזק של השתיקה לצורך הרשעתו מתאפשרת רק כאשר מצויות ראיות מצטברות אחרות. השתיקה אינה יכולה להוות תחליף לחלל ראייתי חסר {השוו: ע"פ 2799/98 סבאג' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 408 (1999)}. משלא הוצגו כל ראיות אחרות המחזקות את אחריותו של זיו אף שהשתיקה היא עובדה מחשידה, ניטל ממנה כוחה המחזק, ולמצער, היא איננה יכולה לסייע למערערת.

לשתיקתו של הנאשם עשויים להיות מספר הסברים סבירים, אשר נוגעים בעיקר לחוסר רצון להפליל את מבצעי העבירה, ככל שהנאשם יודע את זהותם, {ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 460 (1998)}. לפיכך, שתיקתו של הנאשם אינה יכולה להיות תחליף לראיות שהינן לוקות בחסר.

4. הרשעת נאשם על-סמך אימרת חוץ - תוספת ראייתית - הדרישה ל"דבר-מה נוסף" ושתיקת הנאשם
על-מנת להרשיע את הנאשם על-סמך אימרת חוץ שלו נדרשת תוספת ראייתית של "דבר-מה נוסף".

בעניין זה נשאלת השאלה האם ניתן לראות בהימנעותו של הנאשם מלהעיד משום "דבר-מה נוסף" המאפשר הרשעה.

בית-המשפט עמד על הקושי שבהסתמכות על הימנעות הנאשם מלהעיד כ"דבר-מה נוסף", שכן שתיקת הנאשם אף היא קשורה בנאשם עצמו ועל-כן ספק אם ניתן לראות בה תוספת לאימרת החוץ, שמקורה אף הוא בנאשם {רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(4), 4022 (2006)}.

באותם מקרים בהם המחוקק התיר לראות בשתיקתו של הנאשם חיזוק וסיוע לראיותיה של התביעה, כי אז השתיקה מתווספת לעדויות אחרות שמקורן אינו בנאשם. זהו המקרה כאשר השתיקה מתווספת לעדותם של עד מדינה; של שותף לדבר עבירה; של קטין שהעיד בפני חוקר הילדים ושל עד שהתביעה הגישה את אימרתו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. שונה הדבר כשמדובר בהודאת הנאשם, שאז שתיקתו מתווספת לעדות שהוא עצמו מסר בחקירה, ובנסיבות אלו אין בשתיקה כדי לאמת את ההודאה במידה הנדרשת.

יחד-עם-זאת, אין זה ראוי, כעניין של מדיניות, לאפשר לרשויות התביעה להגיש כתבי-אישום כשבאמתחתן אך ורק הודאתו של הנאשם, מתוך תקווה כי בהגיע פרשת ההגנה הוא יחליט לשתוק - עניין שיספק בידיהן את התוספת הנדרשת לתמיכה בהודאה. דרישה כזו עשויה להוביל למאמץ מוגבר להציל מפי הנאשם הודאה, מקום בו היה ראוי למקד את החקירה גם בראיות אחרות, חיצוניות להודאה - חפציות או קומוניקטיביות - שגם להן תפקיד חשוב בחשיפת האמת.

ה"דבר-מה הנוסף" אינו צריך להצביע על אשמת הנאשם, אלא די בראיה ישירה או נסיבתית, חיצונית להודאת הנאשם, אשר יש בה לאשר במידת מה את תוכן ההודאה ולהצביע על אמיתותה {ע"פ 6936/94 עווד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4), 842, 848 (1996)}. דרישת ה"דבר-מה הנוסף" באה להסיר חשש שמא הנאשם נוטל על עצמו אחריות למעשה שנעשה על-ידי אדם אחר או שלא נעשה כלל, ולפיכך, עקרונית, מספיקה ראיה קלה מאוד כדי לענות עליה.

בהתאם לכך ציינה הפסיקה לא פעם כי ראיה זו יכולה להיות קלה שבקלות {ע"פ 178/65 אושה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט (3), 154, 156 (1965)}, ואף בעלת משקל "קל כנוצה". די בכך שתניח את דעתו של בית-המשפט שההודאה אינה "בדותא בעלמא", ותשכנעו כי הסיפור שסיפר הנאשם בהודאתו אמנם סיפור אפשרי הוא {ע"פ 312/73 מצרווה נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 805 (1974)}.

קיומו של בסיס משפטי לראות בהימנעותו של נאשם מלהעיד "דבר-מה נוסף" להודאתו בחקירה, אין פירושו כי כך אכן ראוי לנהוג כמדיניות משפטית. מלשון סעיף 162 לחוק סדר דין פלילי עולה בבירור כי המחוקק הותיר לבית-המשפט שיקול-דעת האם לייחס להימנעותו של הנאשם מלהעיד את המשמעות הראייתית האמורה והאם להעניק לה משקל כלשהו.

נוכח זאת, עולות השאלות הבאות: כיצד ראוי שיופעל שיקול-דעת זה? האם ראוי ששתיקת נאשם במשפטו תשמש "דבר-מה נוסף" להודאתו, ובאילו מקרים? מהי, איפוא, המדיניות השיפוטית הראויה לאימוץ בסוגיה זו?

המסקנה כי ככלל, ראוי להימנע מלראות בשתיקת הנאשם משום "דבר-מה נוסף" להודאה שמסר בחקירתו. יחד-עם-זאת, לא יהיה נכון לקבוע בעניין זה כלל גורף, ויש מקום להכיר בחריגים לכלל האמור, תוך הענקת שיקול-דעת. מדיניות משפטית זו היא שתבטיח את האיזון הראוי בין מחוייבות לערך היסודי של חשיפת האמת, שבבסיסו המטרה להביא להרשעתם של האשמים ולזיכויים של החפים מפשע, ובין החובה להגן על זכותו של הנאשם להליך משפטי תקין והוגן.

קיימים שלושה מבחנים שלפיהם ניתן לשקול אם ניתן לראות בשתיקת הנאשם "דבר-מה נוסף" כתוספת לאימרת החוץ. ואלה המבחנים:

המבחן הראשון: ההודאה עצמה הינה בעלת משקל פנימי גבוה במיוחד, באופן שישכנע את בית-המשפט כי מדובר בהודאה העומדת בפני עצמה לאור משקלה העצמי. יש כי בית-המשפט ישוכנע, על-פי המבחן הפנימי של ההודאה, כי מדובר בהודאת-אמת, דהיינו, כאשר ההודאה שבפניו הינה הודאה מפורטת, קוהרנטית ומשכנעת, מבחינת טיבה, הגיונה הפנימי וסימני האמת העולים ממנה.

המבחן השני: לשלול - במידת הוודאות האפשרית - את האפשרות שמא הנאשם פעל מתוך לחץ פנימי אשר הביא אותו לידי כך שייטול על עצמו אחריות לביצוע מעשה שלא עשה או שלא נעשה כלל.

המבחן השלישי: העדרן של אינדיקציות כלשהן העשויות להצביע על-כך ששתיקתו של הנאשם בבית-המשפט, ולא רק הודאתו בחקירה, נובעת מלחץ כלשהו, פנימי או חיצוני. כלומר, להשתכנע, איפוא, על בסיס מכלול נסיבות העניין, כי שתיקתו של הנאשם אינה נובעת ממניע תמים, ועל-כן, כי המסקנה המתבקשת ממנה היא שאכן אין לו תשובה נגד ההאשמות המופנות כלפיו, אשר ביחס אליהן הודה בחקירתו.
בפרשת מילשטיין הנאשם הכחיש תחילה את המיוחס לו, אולם לאחר שהושמעו לו הקלטות שבהן נשמע קולו בשיחה שלטענת המאשימה היא שיחה בענייני סמים, הנאשם הבין כי קיימות ראיות נגדו ולכן החליט להודות. נסיבות אלה אף מפחיתות למינימום את החשש שמא הודאתו של הנאשם נבעה מלחץ פנימי כלשהו או מלחץ אחר שאינו לגיטימי.

זאת ועוד, באשר למבחן השלישי, בא-כוח הנאשם הבהיר במפורש כי הוא ייעץ לנאשם שלא להעיד בבית-המשפט משיקולים טקטיים, כדי להימנע מקביעת ממצאים. כך שבמקרה זה אין חשש ששתיקת הנאשם נובעת מלחץ פנימי או חיצוני כלשהו.

לכאורה, איפוא, על-פי קווים מנחים אלו ניתן לראות בהימנעות נאשם מלהעיד בבית-המשפט "דבר-מה נוסף" התומך בהודעתו. עם-זאת, אלו אינם קובעים מבחנים חד-משמעיים ומחייבים. יש להותיר את שיקול-הדעת בידי הערכאה הדיונית, כאשר שיקול-הדעת אינו מתמצה אך ורק בקביעה אם מתקיימים המבחנים האמורים, אלא בהערכת הסיטואציה ועריכת איזון בין השיקולים השונים.

מדיניות משפטית זו היא שתבטיח את האיזון הראוי בין המחוייבות לערך היסודי של חשיפת האמת, שבבסיסו המטרה להביא להרשעתם של האשמים ולזיכויים של החפים מפשע, ובין החובה להגן על זכותו של הנאשם להליך משפטי תקין והוגן.

עמדה זו מצאה ביטוי גם בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה מס' 4.3012 מחודש ניסן תשס"ז, אפריל 2007. ההנחיה אימצה את עיקרי קביעותיו של פסק-דין בעניין מילשטיין ושל פסקי-דין נוספים שפסקו ברוח דומה, וכהנחיה לרשויות התביעה נקבע בסעיף 8 למסמך זה:

"א. ככלל, אין להגיש כתבי אישום על יסוד הודאות חוץ מבלי שיימצא בחומר הראיות שנאסף בחקירה "דבר-מה נוסף" לחיזוק אותן ראיות.
במקרים חריגים בלבד ניתן יהיה להגיש כתב אישום בנסיבות אלה, אך זאת רק באישור פרקליט המדינה או הפרקליט הצבאי הראשי, לפי העניין, ועל-פי אמות-המידה שנקבעו בהלכת מילשטיין..."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שתיקת הנאשם במשפט ומשקלה הראייתי