נתבע שלא הגיש כתב הגנה (תקנה 97 לתקסד"א)

ב- בש"א (חי') 5409/08[28] נפסק מפי כב' הרשמת ת' שרון-נתנאל:

"בתביעה דנן מבקשים התובעים לחייב את הנתבעים לשלם את כל המסים הנובעים מעסקת מכר מקרקעין, אשר נערכה בין הצדדים ביום 2.8.03 (להלן: "הסכם המכר"), לפיו מכרו התובעים לנתבעים את כלל זכויותיהם בחלקות 43 ו-106 בגוש 18666 מאדמות מושב מנות (להלן: "המקרקעין").
התובעים טוענים כי, למרות שעל-פי סעיף 10 להסכם המכר, חובת תשלום המסים חלה עליהם, הרי בנספח להסכם שונה המצב ולפיו על הקונים לשאת בתשלום המסים, לרבות המסים הנובעים מהעסקה, כגון: מס רכישה ומס שבח.
לכאורה, לא כך עולה מהאמור בנספח.
על-פי סעיף 10 להסכם המכר, התחייבו התובעים (המוכרים) לשאת בכל המיסים, כדלקמן:
'כל המסים החלים על הנכס, עד לחתימת הסכם זה, וגם המסים החלים עד לרישום המקרקעין, על שמם של הקונים חלים על המוכרים.'
בסעיף 2 ו-3 לנספח להסכם המכר (להלן: "הנספח"), נרשם:
'2. על-פי סעיף 10 לחוזה המכירה חובת תשלום המסים חלה על המוכרים.
3. הקונים מתחייבים לשאת בנטל תשלום המסים החל מתאריך חתימת ההסכם ואילך.'
סעיף 2 לנספח חוזר על הקביעה של סעיף 10 להסכם ואינו משנה ממנו דבר.
סעיף 3 לנספח קובע רק, כי הקונים יישאו במסים החל מתאריך חתימת ההסכם ואילך, דהיינו – בעוד שעל-פי הסכם המכר מחוייבים המוכרים בתשלום המסים גם לתקופה שמיום חתימת הסכם המכר ועד לרישום המקרקעין על-שם הקונים, הרי לפי הנספח להסכם עוברת חובה זו וזו בלבד, אל הקונים.
אמנם, המשיבים לא הגישו כתב הגנה, אולם היעדר כתב הגנה אינו גורר אחריו, באופן אוטומטי, מתן פסק-דין. גם כאשר נתבע אי-נו מגיש כתב הגנה, אין בית-המשפט פטור מלבדוק האם יש מקום ליתן נגדו פסק-דין. תקנה 97 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), אשר דנה בנתבע שלא הגיש כתב הגנה, קובעת:
'(א) נתבע שלא הגיש כתב הגנה תוך המועד שנקבע לכך, יתן בית-המשפט או הרשם פסק-דין שלא בפניו על יסוד כתב התביעה בלבד; היתה התביעה שלא על סכום כסף קצוב, יהא בית-המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדרוש מן התובע הוכחה מלאה או חלקית של תביעתו או מקצתה לפני שיינתן פסק-הדין; היתה התביעה לפני הרשם והיה הרשם סבור כי אין ליתן פסק-דין ללא שמיעת עדות – יעביר את התביעה לבית-המשפט.
(ב) הנתבע לא יוזמן לדיון, אף אם נדרש התובע להביא הוכחה, אלא-אם-כן בית-המשפט הורה על כך מטעם מיוחד שרשם.'
מהתיבה: 'על יסוד כתב התביעה', אנו למדים, כי על בית-המשפט לבחון את כתב התביעה, ועל יסוד האמור בו יינתן פסק-הדין. ברי שאין פירוש הדבר, כי בית-המשפט ייעתר אוטומטית, ללא כל שיקול-דעת, לכל אשר נדרש בתביעה. כך, למשל, ברי, כי בית-המשפט לא יתן פסק-דין על-פי כתב תביעה אינו אשר אינו מגלה עילה כנגד הנתבע וכיוצ"ב. לאור כך, סבורתני שיש לקרוא את תקנה 97 ביחד עם תקנות 100 ו- 101 לתקנות. פרשנות אחרת מנוגדת, לטעמי, לכללי יסוד של הגינות וצדק.
לפיכך, ולאור האמור לעיל, לא ניתן להיעתר לבקשה למתן פסק-דין, למרות שלא הוגש כתב הגנה.
הבקשה נדחית."
ב- ת"א (קר') 3372/07[29] נפסק מפי כב' השופטת פ' לוקיץ':

"האם רשאי בית-המשפט להעלות מיוזמתו את שאלת התיישנות חלק מהתביעה בעת דיון בבקשה למתן פסק-דין בהיעדר הגנה, וזאת כאשר התובעת הינה חברה לאומית לשיכון המנהלת נכסים השייכים למדינה?
בפני מונחות בקשות של בא-כוח התובעת לעיון חוזר בהחלטותי מיום 6.1.08 (ת"א 3372/07) מיום 4.2.08 (ב- ת"א 3632/07), מיום 21.2.08 (ת"א 3683/07 ות"א 3573/07) ומיום 9.3.08 (ב- ת"א 3373/07), אשר על-אף שוני מסויים בין החלטה להחלטה, העיקרון בכולן דומה ולפיכך אני נותנת החלטתי זו בהתיחס לכל הבקשות.
בכל התיקים בהן הוגשו הבקשות קבעתי כי קודם למתן פסק-דין בהיעדר הגנה כבקשת התובעת בתביעות שהגישה בגין חובות נטענים של שוכרים המתגוררים בדירות שבניהולה, תפרט התובעת בתצהיר כיצד נוצר החוב הנתבע ובאופן ספציפי תפרט איזה חלק מהחוב נוצר בתקופה של 7 שנים לפני מועד הגשת התביעה בכל אחת מהתביעות.
מאחר והחלטותי הנ"ל לא היו מנומקות ולאור הבקשה החוזרת של התובעת במספר תיקים, אני מוצאת לנכון לתת החלטה זו, אשר אני מודעת לכך שתהא שנויה במחלוקת ואף יש היטענו כי עומדת בניגוד להלכת בית-המשפט העליון (ובהמשך אסביר מדוע אינני סבורה כך), אולם לאור ריבוי המקרים הדומים המובאים בפני, אני סבורה שמן הראוי שסוגיה זו, תזכה לליבון מחדש לאור גישות חדשות ושונות הקיימות בהחלטות בתי-המשפט בעניינים דומים.
תחולת סעיף 3 לחוק ההתיישנות
סעיף 3 לחוק ההתיישנות קובע בזו הלשון:
'אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה שלאחר הגשת התובענה.'
'וכבר נאמר, כי 'אפילו נתגלתה עבירת הזמן מכתבי הטענות, לא יעלה בית-המשפט על דעת עצמו את עניין ההתיישנות, ולא ידון בו אלא-אם-כן הביא הנתבע את טענת ההתיישנות בכתב ההגנה' (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 323 והאסמכתאות שם).' (רע"א 4286/01 גיל נ' עורך-דין איילון ירדן (19.12.01))
המעיין בפסיקת בית-המשפט העליון בנושא ההתיישנות מוצא, חזור ומצוא, אינספור אמירות דומות ואף זהות, הנסמכות בעיקרן על אימרתו של כב' השופט זוסמן ב- ע"א 114/62 קורצמן נ' מיכלסון, פ"ד טז 2677 2685 לפיה:
'אין השופט מעלה מיזמתו שלו את עניין ההתיישנות, וכל עוד לא העלה אותו הנתבע כדרוש לפי תקנה 113, אין העניין בכלל "מהותי".'
אלא שעיון מדוקדק באותה האמירה מעלה שני טעמים אשר ניתן היה להעלות כנגד הסתמכות עליה כהלכה מחייבת בשאלה הנדונה בפני. הראשון – האמירה ב- ע"א 114/62 לא היוותה כלל הלכה מחייבת מאחר והיא היוותה "אימרת אגב" בפסק-הדין מאחר ושם כלל לא נדרשה לצורך ההכרעה במחלוקת בין הצדדים.
השני – כב' השופט זוסמן, כמו בשאר הלכות בית-המשפט העליון בעניין מתייחס לשאלה באספקלריה של 'האם הנתבע העלה את השאלה בהזדמנות הראשונה?' וכלל אינם מתייחסים (בשל חוסר רלבנטיות במקרים בהם נידונה השאלה) לשאלה באם בית-המשפט, במסגרת בקשה למתן פסק-דין בהיעדר הגנה רשאי להעלות את הטענה ביזמתו, במקום הנתבע שכלל לא טרח והתגונן מפני התביעה.
סבורה אני שאבחנה זו משמעותית ומאפשרת לי להגיע למסקנה המוצדקת לטעמי, לפיה, מקום שנתבע שהוא בבחינת 'שאינו ידוע לשאול' אינו מתגונן כנגד תביעה כספית המוגשת על-ידי גוף ציבורי המנהל נכסים של המדינה, וכאשר נראה על פני הדברים כי לגבי חלק ניכר מהתביעה חלה התיישנות, מותר, ואף חובה, על בית-המשפט להעלות מיוזמתו שאלה זו קודם למתן פסק-דין בתביעה ולדרוש מהתובעת ליתן תצהיר התומך בתביעתה.
הסמכות לדרוש את הוכחת התביעה
בהתאם להוראות תקנה 97 לתקנות סדר הדין האזרחי (להלן: התקנות), החלות גם בתביעות בסדר דין מקוצר כאמור בתקנה 206 לתקנות, רשאי בית-המשפט, כשהתביעה אינה לסכום כסף קצוב ומטעמים מיוחדים שירשמו, לדרוש מן התובע הוכחה מלאה או חלקית של תביעתו או מקצתה לפני שייתן פסק-דין.
התביעות שבפני אמנם הינן תביעות לסכום קצוב, אולם קביעת הסכום נעשית על סמך תדפיס המוצא על-ידי התובעת, אשר אין כל אפשרות, ללא היכרות מעמיקה של אופן עריכתו, להבין כיצד חושב החוב, איזה מרכיבים הוא כולל וביחס לאיזה תקופות.
התובעת, בהגינותה, מפרטת בכתב התביעה את גובה דמי השכירות החודשיים בהם חייבים השוכרים בכל מקרה, וביצוע חישוב אריטמטי פשוט בכל אחד מהתיקים שבפני, בהנחה שלא חלו שינויים משמעותיים בגובה דמי השכירות במהלך השנים, מעלה, על פני כתב התביעה, כי הסכום הנתבע הינו דמי שכירות העולים על דמי שכירות לתקופה של 7 השנים הקודמות להגשת התביעה, ולעיתים אף כפול מכך!!
בנסיבות אלו, אין ספק שיש לבית-המשפט את הסמכות לדרוש את הוכחת התביעה, על-אף היותה תביעה לסכום קצוב, מאחר ועיון בתביעה עצמה ובמסמכים התומכים בה מעלה בעייתיות באשר לאופן חישוב הסכום הקצוב הנתבע, ומשכך, לעניות דעתי, אין מקום לקבוע כי את הוראת תקנה 97 יש ליישם רק ביחס לתביעות שמגישן החליט שאינן בגין "סכום קצוב".
תפקיד בית-המשפט במתן פסק-דין בהיעדר הגנה
סבורה אני כי גם בעת מתן פסק-דין בהיעדר הגנה לא ניטל מבית-המשפט שיקול-דעתו לבחון את התביעה המונחת בפניו ולשקול באם ראוי ליתן פסק-דין על סמך האמור בה, אף כאשר הנתבע לא התגונן כנגדה. כך למשל, לא יכול להיות ספק, לעניות דעתי, כי משהתברר לבית-המשפט כי התובע לא ביסס בכתב תביעתו עילת תביעה, אין מקום להיעתר לבקשה למתן פסק-דין בהיעדר הגנה, וכך, לא יכול להיות ספק כי בית-המשפט רשאי לדחות תביעה על-הסף בהיעדר סמכות עניינית, אף בהיעדרו של כתב הגנה.
אמנם, טענת ההתיישנות הוכרה בפסיקה כטענה דיונית אולם לא ניטלו ממנו היבטים מהותיים כפי שנקבע מימים ימימה בפסיקת בית-המשפט העליון (וראו הסקירה בספרו של ז' יהודאי דיני ההתיישנות בישראל
(1991) 42-52), וסבורה אני שאותם היבטים מהותיים מאפשרים לבית-המשפט להעלות את הטענה מיוזמתו, באותם מקרים בהם המדינה, או רשות ציבורית מטעמה, היא התובעת, וכנגדה עומדים נתבעים, אשר היא עצמה הגדירה אותם כנזקקים ומכאן שסביר להניח כי הם חסרי אמצעים להתגונן כנגד התביעה ובוודאי שחסרי ידע משפטי להבין את המשמעות של אי-העלאת טענת ההתיישנות כנגד התביעה.
מעמדה של התובעת
לא יכולה להיות מחלוקת כי התובעת כאן הינה רשות ציבורית שמתקיימת בה "דואליות נורמטיבית", דהיינו שמעבר לחובות והזכויות שמקנה לה הדין הפרטי חלות עליה גם החובות שבמשפט הציבורי (רע"א 1784/98 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' אליעזר מנדה ז"ל, פ"ד נג(4) 315, 330).
ערה אני גם לכך שכדברי כב' השופט רובינשטיין ב- רע"א 10475/05 עיריית קריית אתא נ' קופת חולים כללית, תק-על 2005(4)3670 (26.12.05):
'בשונה מימים משכבר, בגישתם של המחוקק והפסיקה מתמעטת והולכת "התייחסות מיוחדת", ככל שהיתה בעבר, לרשויות הציבור והרי הן ככלל ככל אדם; כך, למשל, דין המדינה כיום לעניין סעדים נגדה כדין כל אדם, מאז בוטל בתשנ"ט סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה בעל דין), התשי"ח-1958, שלפיו לא ניתן היה לקבל צו מניעה או צו ביצוע בעין נגד המדינה. יתר-על-כן, אין קופת הציבור צריכה להינזק, וחובת עובדי הציבור לשמור עליה לא פחות ואף יותר מאשר על כיסם שלהם, ואם – למשל – על רשות לטעון התיישנות נוכח בעיות ראייתיות, בידה לעשות כן; ראו הנחיית פרקליט המדינה (כפי שתוקנה) 16.1 סעיף 4, המאפשרת ככלל טענת התיישנות בכפוף לנסיבות מיוחדות, בשונה מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה משכבר שבגדרה נדרש אישור מיוחד, ושבוטלה.
אך בכפוף לאלה, ובהיקש מסויים לחובותיה של הרשות בגדרי המשפט המינהלי, הציפיה היא לנורמות ערכיות; וכבר אמר בית-משפט זה משכבר הימים מפי המשנה לנשיא אלון, ב- ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1) 441, 465: 'הלכה מקובלת בידינו כי רשות ציבורית, אף כאשר פועלת היא בתחום המשפט הפרטי, מצווה היא בנוסף לקיומם של דיני המשפט הפרטי, גם על שמירתם של כללי יסוד שבתורת המשפט הציבורי ...' (שם אמנם היה המדובר בדיני מכרזים); וראו גם זמיר הסמכות המינהלית, 35-36 ופסקי-הדין המצוטטים שם. כך באשר לחובותיה של הרשות הציבורית כנאמן הציבור, לנהוג ביושר, בהגינות ובתום-לב, החלות על כל פעילויותיה גם במשפט הפרטי (ראו ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 42-43); כן ראו הנחיית פרקליט המדינה 16.1 הנזכרת, שעניינה, 'הגבלות בניסוח כתב הגנה בתביעות נגד המדינה', בהן מטילה המדינה על עצמה הגבלות הבאות למנוע 'את הרושם שהמדינה נוקטת תכסיסי הכבדה בלתי-ענייניים'. בסיפה של אותה הנחיה נאמר, כי 'על כל פרקליט המגן על המדינה בתביעה אזרחית לזכור, כי מטרתו איננה דחיית התביעה בכל מקרה. אכן, מחד גיסא, עליו לדאוג לכך שהמדינה לא תשלם סכומי כסף ללא הצדקה, אולם, מאידך גיסא, עליו גם לדאוג לכך, שאם לאזרח נגרם עוול שהינו בר-פיצוי על-פי חוק, והמדינה אחראית לו – תפצהו המדינה...'. לדידי יפים דברים אלה לרשויות ציבור בכלל, ככלל וכעיקרון.'
משכך, ולאור דברים נכוחים אלו, אני סבורה שעל-אף הלכת בית-המשפט העליון באשר להוראת סעיף 3 לחוק ההתיישנות, אין בה למנוע מבית-המשפט, בנסיבות כגון אלו שבפני, כאשר "יחסי הכוחות" בין הצדדים רחוקים מלהיות מאוזנים, וברור לבית-המשפט שהנתבעים אינם מודעים כלל לזכויותיהם הדיוניות וספק באם יכולתם הכלכלית מאפשרת להם להתגונן מפני התביעה, ראוי, כדברי השופט פרידלנדר (שנאמרו בהקשר של העלאת טענת סמכות מקומית על-ידי בית-המשפט) כי:
'במקרה שבו הנתבע הוא בבחינת 'שאינו יודע לשאול' אין בשתיקתו משום הודאה. במקרים כאלה, ראוי אפילו שבית-המשפט יקיים בנתבע "את פתח לו" ויעלה אף מיוזמתו את שאלת הס מכות המקומית. בכך יגונן בית-המשפט על נתבע כאמור מפני ניצול לרעה של כוח התובע לקבוע את מקום פתיחתו של ההליך, במקום שאינו נוח לנתבע ואינו תואם את הדין, ובניגוד לחובתו של התובע להשתמש בכוחותיו הדיוניים בתום-לב.' (ת"א (ת"א) 726366/07 מירס תקשורת בע"מ נ' מחאמיד סאמר, תק-של 2007(4) 19634 (2.12.07))
ומוסיף ופורט השופט פרידלנדר את הנימוקים להעלאת טענת היעדר סמכות מקומית על-ידי בית-המשפט, ונימוקיו ראויים ונכונים בעיני, אף ביתר שאת, מקום בו מדובר בגוף ציבורי שחובתו לפעול בתום-לב, גם בהפעלת כוחותיו הדיוניים, אף עולה שבעת מונים על חובותיו של גוף מסחרי, גדול ככל שיהא, כפי שהתובעת בעניין שנדון בפניו.
אוסיף ואומר כי טענת הנגד לפיה משבחר נתבע שלא להתגונן, אין בית-המשפט משים עצמו סניגור לנתבע, איננה משנה את עמדתי בנסיבות התיקים שבפני בהם כאמור סביר להניח כי אין לנתבעים את היכולת להתגונן כנגד התביעות ואף יותר מכך, אני מניחה שהם סוברים בצדק כי בית-המשפט לא יפסוק כנגדם חוב שהם אינה חבים בו בשל התיישנות חלק ניכר מהתביעה.
גישתי עולה גם בקנה אחד, לעניות דעתי, עם פסיקת בית-המשפט העליון אשר הכירה באפשרות לדחות תביעה בשל שיהוי בתנאים מסויימים, אף מקום בו התביעה לא התיישנה (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433). גישה זו מלמדת כי לעובדה שתובע, ושוב חשיבות לכך שמדובר בתובע ציבורי, "ישן על זכויותיו" במשך תקופה כה ארוכה, יש השלכה על זכות התביעה (או במקרה זה על היקפה), לא רק הדיונית אלא גם המהותית!!
מכל האמור לעיל עולה כי אין בדעתי להיעתר לבקשות התובעת ליתן פסק-דין בהיעדר הגנה מקום בו, מן האמור בכתב התביעה עולה כי ייתכן וחלק ניכר מהתביעה התיישן, ובאם ברצון התובעת לקבל פסק-דין עליה להתכבד ולהגיש תצהיר מפורט בו יצויין אופן חישוב החוב הנתבע תוך ציון איזה חלק ממנו נוצר בתקופה של שבע השנים קודם למועד הגשת התביעה בהתאם להחלטותי השונות בכל אחד מן התיקים.
מאחר ומדובר בסוגיה משפטית שהועלתה ביוזמת בית-המשפט אינני עושה צו להוצאות.
בהיעדר הפירוט המבוקש בתוך 60 יום, תמחקנה התביעות בשל חוסר מעש מצד התובעת."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 28534/07[30] נפסק מפי כב' השופט חאג' יחיא:

"לפני בקשה לביטול פסק-דין, אשר ניתן כנגד המבקש, הוא הנתבע מס' 4 (להלן: "המבקש") ביום 2.12.2007.
בפסק-הדין קבעתי כי:
'הנתבעות 1-3 הגישו כתבי הגנה לתביעה, ואילו הנתבע מספר 4 לא הגיש כתב הגנה.
עתה מונחת בפני בקשתו של התובע ליתן פסק-דין בהיעדר הגנה כנגד הנתבע 4, בהסתמך על תקנה 97 לתקנות סדר הדין האזרחי.
המדובר בתביעה לפיצוי על נזק גוף. על-פי התקנות נזק לעולם מוכחש, ועל-כן התובע הגיש תצהיר להוכחת נזקו.
מעיון בתצהירו של התובע, בחומר הרפואי שצורף לתביעה, אני מעריך את נזקיו של התובע בסכום של 30,000 ש"ח.
על-כן אני מחייב את הנתבע 4 לשלם לתובע את הסכום 30,000 ש"ח בתוספת אגרה, ששולמה, הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בשיעור של 17.5% בתוספת מע"מ כדין.'
1. ביום 06.01.2008 הגיש המבקש בקשה לביטול פסק-דין, אשר ניתן בהיעדר הגנה.
2. לטענת בא-כוח המבקש, 'המבקש לא קיבל את כתב התביעה, שנטען כי נמסר במשרדו, ולא הוזמן לישיבת קדם המשפט מיום 27.11.07, בה עתר המשיב ליתן כנגדו פסק-דין, בין היתר לאור אי-התייצבותו לדיון'.
עוד נטען:
'... בדיקת אישורי המסירה בתיק בית-המשפט מעלה כי בית-המשפט לא המציא החלטות ולא הוציא הזמנה למבקש, הנתבע 4 להתייצב לישיבת קדם המשפט.'
יתירה מזו, המבקש לא קיבל את כתב התביעה, שנטען כי נמסר במשרדו. וגם מאישור המסירה הנטען שלכאורה בוצע מייד ביום הגשת התביעה בתאריך 17.4.07 ושהוגש במסגרת הבקשה למתן פסק-דין – עולה כי האישור פגום ופסול ממספר טעמים:
א. באישור לא מופיעה כתובת מגוריו של המבקש, שהינה רח' ההגנה 1 רמת-גן.
ב. האישור כולל מחיקה של המען, עת נמחקה כתובת המשרד בו עבד המבקש, בחברת בר-שגיא ורשבסקי אדריכלים בע"מ, ברח' נחמיה 24 בתל-אביב, והופיעה כתובת אחרת ברח' העבודה 6 תל-אביב.
ג. באישור סומן כי המסירה בוצעה למורשה של הנמען בשם "לאנה" – אולם המבקש, שכתובת מגוריו הינה: רח' ההגנה 1 רמת גן לא מינה כל מורשה מטעמו, כקבוע בתקנה 478(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
ד. האישור אינו כולל את פרטי ושם הדוור, שביצע את המסירה.
לבקשה צורף תצהירו של המבקש, בו חזר על טענותיו שהועלו בבקשה 'אשר לסיבה שגרמה לי שלא להגיש הגנתי במועד כיוון של קיבלתי את כתב התביעה, ולא התייצבי לישיבת קדם המשפט מיום 27.11.07 כי לא זומנתי לדין'.
בהתייחס לנספח ב' – שהינו מכתבו של עורך-דין בן דורי מיום 13.12.07 בו הודיע עורך-דין הדר שהוא מייצג את כל ארבעת הנתבעים. אבהיר מפורשות כי אני לא מכיר את עורך-דין דן הדר, לא שכרתי את שירותיו, לא נתתי מעולם יפוי-כוח לייצגני, ולא שוחחתי עמו מעולם, ולכן אין באמור בכתב זה כדי לחייב אותי לאמור במכתב.
לא זו בלבד, אלא שבמכתב האמור, עורך-דין הדר הבהיר בסעיף 1: 'אני אייצג את כלל הנתבעים בכפוף לבחינת השאלה הביטוחית' – דהיינו שהיה מדובר על ייצוג עתידי ולא שהוא מייצג בהווה, וכן הייצוג מסוייג בשאלה ביטוחית – לכן אין לגזור מהמכתב ייצוג שלי כנתבע 4.
3. המשיב מתנגד לבקשה.
המשיב טוען, כי 'אין בטענות המבקש כל נימוק המהווה עילה לביטול פסק-דין בהתאם לסעיף 201 לתקנות סדר הדין האזרחי ובהתאם להלכה'.
4. למבקש בוצעה "המצאה כדין" הן של כתב התביעה על נספחיו והן של ההזמנה לדין בתחילה, למענו הרשום ב- בר-שגיא ורשבסקי אדריכלים בע"מ, אשר ברח' נחמיה 24, תל-אביב ומשהתברר שהחברה העתיקה משרדה לרח' העבודה 6 בתל-אביב נמסרו ביום 17.4.07 מסמכי בי-דין לכתובת משרדה העדכני הנ"ל לידי מזכירת המשרד הגב' ליאנה אשר אישרה בחתימת ידה את קבלת מסמכי בי-דין בעבור המבקש שהוא בעצם ה"בוס" שלה ושל המשרד.
5. עוד נטען כי המבקש ידע וכמובן תחילה קיבל את כתב התביעה, אשר מוכחת היטב מן ההודעה/בקשה מטעם בא-כוחו דאז עורך-הדין דן הדר אשר ציין בכתב ביום 8.5.07 בבקשת ארכה להגשת כתב ההגנה שאישור בא-כוח התובע בנדיבות באלה המילין כי: '... אני אייצג את כלל הנתבעים בכפוף לבחינת השאלה הבטיחות, בתיק שבכותרת...' כלל הנתבעים דהיינו כולל הנתבע 4!
דיון
6. תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת:
'ניתנה החלטה על-פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית-המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה – לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בעניינים אחרים...'
שתיים הן העילות האפשריות לביטול פסק-דין, שניתן בהיעדר הגנה: ביטול מתוך חובת הצדק וביטול מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט.
לעניין שיקול-הדעת, יש להציב את שני המבחנים:
א. סיבת מחדלו של הנתבע להתגונן;
ב. סיכויי ההצלחה.
השאלה השניה היא החשובה יותר.
ב- ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח 395 נקבע, כי:
'ניתן פסק-דין כהלכה, יציג לעצמו בית-המשפט, אשר אליו פנה הנתבע בבקשת ביטול, שתי שאלות אלו:
ראשית, מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא רשם הופעה, או לא הגיש את הגנתו, או לא הופיע בתאריך הקבוע לבירור המשפט.
שנית, ושאלה זו חשובה לאין ערוך מהראשונה-מה הם סיכויי ההצלחה של הנתבע – המבקש, אם יבוטל פסק-הדין והנתבע יורשה להתגונן במשפט.'
באשר לשאלה השניה – על המבקש להראות, כי לגופו של עניין, עשוי הביטול להצמיח לו תועלת; לאמור, אם שמיעת עמדתו בנושא המחלוקת אכן עשויה להוביל את בית-המשפט למתן החלטה שונה מזו שניתנה. לעניין זה ראה: ע"א 5000/92, רע"א 4680/92 בן ציון נ' הנאמן על נכסי בן ציון, פ"ד מח(1) 830 (להלן: "פסק-דין בן ציון").
יחד עם זאת, אין הנתבע חייב להראות, כי הגנתו היא איתנה ובטוחה, ודי לו אם יראה, כי ההגנה אפשרית.
בשונה מהמקרה, שבו הנתבע לא התייצב, המצב בו הנתבע אינו מתגונן, הבדיקה של סיכויי ההצלחה נלמדת מהבקשה לביטול ומהתצהיר התומך בה. לעניין זה ראה: ע"א 184/63 קול העם בע"מ נ' קסטנר, פ"ד יח(1) 136.
באשר לשאלה הראשונה – בדונו בשאלה זו, ייטה בית-המשפט להיעתר לה 'אלא אם שוכנע כי תשלום ההוצאות אין בו כדי לשמש פיצוי מספיק לנזק אשר נגרם ליריבו' (ראה: פסק-דין בן ציון).
אך לא תמיד יוכל המבקש לכפר על מחדלו בתשלום הוצאות, הגם שהראה סיכויי הצלחה, וזאת, כאשר התנהגותו אינה רשלנית בלבד, אלא היא עולה כדי התעלמות מדעת מההליך המשפטי ותוך גילוי יחס של זלזול כלפי חובותיו כבעל דין (ראה: ע"א 625/68 מפעל הבניה נ' החברה הדרומית, פ"ד כג(2) 721).
7. מעיון במסמכים שהוגשו לפני, אני קובע, כי לכאורה קיימת הגנה למבקש, הוא הנתבע מס' 4, אשר יש מקום לדון בה לעומקה.
8. היות והתרשמתי מהתצהיר אשר צורף לבקשת המבקשת, כי אין בהתנהלותו משום התעלמות מדעת מההליך המשפטי ו/או תוך גילוי יחס של זילזול כלפי חובתו כבעל-דין וכי ניתן לרפא את מחדליו של המבקש בתשלום הוצאות וכן היות והתרשמתי מהתצהיר אשר צורף לבקשת המבקש, כי לכאורה קיימת הגנה למבקש, ולאור ההלכה שנפסקה ב- רע"א 1643/00 פנינת טל השקעות ובנייה בע"מ נ' פקיד שומה – ירושלים, פ"ד מה(4) 198, מפי כב' השופטת פורקצי'ה כי הזכות להתגונן הינה זכות בעלת מימד חוקתי, אני סבור, כי יש להימנע מהפעלת סנקציה כה חמורה על המבקש ועל-כן אני קובע כדלקמן:
א. דין הבקשה להתקבל ופסק-הדין מיום 2.12.07 בטל, בכפוף לתשלום הוצאות תוך 15 יום מהיום.
ב. המבקש ישא בהוצאות הבקשה ובשכר-טרחה בא-כוח התובע בסך 1,500 ש"ח בתוספת מע"מ, שהינם תנאי לביטול פסק-הדין, לא הופקד הסך האמור במועדו או בשיעורו, יוותר פסק-הדין על כנו.
ג. כתב ההגנה מטעם הנתבע מס' 4 יוגש תוך 30 יום ולא יאוחר מיום קבלת החלטה זו.
9. בנסיבות אלו, נדחה דיון קדם משפט הקבוע ליום 4.3.2008 ותחתיו אני קובע דיו קדם משפט ביום 27.5.2008 שעה 8:30."
ב- בש"א (חי') 12073/02[31] נפסק מפי כב' השופטת ברכה בר-זיו:

"החלטה
התובעים הגישו נגד הנתבעים תביעה למתן פסק-דין הצהרתי לפיו התובע מס' 1, עלי חוסין איוב, זכאי להרשם כבעלים של רבע מחלקה 34 בגוש 19127 (להלן: "החלקה"). כן מתבקש בית-המשפט להורות, מכוח סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת ההסדר"), על ביטול רישום הזכויות בחלקה על-שם המנוח אברהים אחמד חליל ז"ל (להלן: "המנוח").
המנוח היה הבעלים הרשום של רבע מהחלקה. המנוח הותיר אחריו 4 יורשים (שחלקם נפטרו). הנתבעים 1א'-ב' (הלן "הנתבעים") זכאים ל- � מעזבון המנוח. הנתבעים 1ג'-ד הינם נפקדים (להלן: "הנפקדים") והם זכאים ל- � מעזבון המנוח. הנפקדים מיוצגים באמצעות האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: "האפוטרופוס").
בכתב התביעה טענו התובעים כי בשנת 1956 מכר המנוח את זכויותיו בחלקה לאביהם המנוח, שקיבל את החזקה בחלקה ונהג בה מנהג בעלים עד מותו בשנת 1970 ומאז פטירתו המשיכו התובעים, יורשיו, להחזיק בחלקה, כאשר בשנת 2002 העבירו יתר היורשים את חלקם בחלקה במתנה לתובע מס' 1.
לטענת התובעים המנוח לא הודיע לפקיד ההסדר על מכירת זכויותיו בחלקה לאבי התובעים המנוח, דבר המהווה מירמה כמשמעותה בסעיף 93 לפקודת ההסדר, ולפיכך התובע מס' 1 זכאי להרשם כבעלים של רבע מהחלקה.
בתביעתם מסתמכים התובעים, בין היתר, על תצהיר שנחתם לטענתם בשנת 1997 על-ידי אחד מיורשיו של המנוח, שעזבונו הינו נתבע 1א', המאשר כי אביו המנוח מכר זכויותיו בחלקה לאבי התובעים.
הנתבעים לא הגישו כתב הגנה.
הנפקדים, באמצעות האפוטרופוס, הגישו כתב הגנה בו הכחישו את טענות התובעים בדבר עסקת המכר וטענו כי האפוטרופוס הינו הבעלים של החלקים בחלקה שירשו הנפקדים. לטענתם, במסגרת הליכי ההסדר תבע המנוח זכויות בחלקה ולא ציין כי מכר זכויותיו ולעומתו, אביהם המנוח של התובעים לא תבע מאומה בקשר לחלקה זו. עוד טענו כי תביעת התובעים אינה נכנסת בגדר החריג הקבוע בסעיף 93 לפקודת ההסדר.
ב- בש"א 12073/02 הגישו התובעים בקשה למתן פסק-דין הצהרתי נגד הנתבעים, בהיעדר הגנה. הנפקדים התנגדו למתן פסק-הדין וטענו כי אין מקום ליתן פסק-דין נגד חלק מהנתבעים – לפיו המנוח מכר זכויותיו לאבי התובעים, כאשר הנפקדים מכחישים את עצם העסקה וכאשר בסופו של יום עשויים לעמוד שני פסקי-דין סותרים.
התובעים הגישו תגובה וטענו כי לאפוטרופוס אין כל מעמד ביחס לחלקיהם של הנתבעים ולאור העובדה כי כל אחד מיורשי המנוח זכאי לחלק מסויים בזכויותיו של המנוח – לא יפגעו זכויות האפוטרופוס עקב פסק-הדין שינתן נגד הנתבעים בלבד.
ביום 11.5.06 ניתן פסק-דינו של כב' השופט ג'רג'ורה, שקבע כי התביעה אינה נופלת בגדר סעיף 93 לפקודת ההסדר, כאשר אבי התובעים לא נקט כל הליך לרישום הזכויות בחלקה על שמו במשך 40 שנה וכאשר התובעים לא הציגו כל מסמך המעיד על המכר.
באשר לבקשה למתן פסק-דין נגד הנתבעים קבע כב' השופט ג'רג'ורה כי נפלו פגמים בצווי הירושה שהוצגו על-ידי התובעים, וכי די בהם כדי להטיל ספק באמינות התביעה.
התובעים הגישו ערעור על פסק-הדין (ע"א 5540/06) ובפסק-דין מיום 14.11.07 בוטל פסק-דינו של כב' השופט ג'רג'ורה.
בשלב זה עומדת בפני הבקשה למתן פסק-דין חלקי נגד הנתבעים, כאשר החלטתי ניתנת לאור טיעוני הצדדים.
אכן – תקנה 97(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת זכותו של תובע למתן פסק-דין נגד נתבע שלא התגונן ואולם מתן פסק-הדין אינו אוטומטי, במיוחד כאשר עסקינן בתביעה נגד יורשים שחלקם התגוננו וכאשר עשוי להיווצר מצב בו יצאו מלפני בית-המשפט הצהרות סותרות (וראה: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי עמ' 251-252 והאסמכתאות המובאות שם).
יתירה מזאת – לו עסקינן בתביעה למתן צו הצהרתי בלבד, ייתכן וזכויות הנפקדים לא היו נפגעות עקב מתן הצהרה בדבר זכות התובעים לחלקם של הנתבעים ואולם התביעה הוגשה במסגרת תיק הסדר ומבוקש בה, בין היתר, גם סעד לפיו פסק-הדין בהסדר ניתן במירמה ויש לבטלו ואת הרישום על פיו. ברור כי הצהרה שכזו לפיה פסק-הדין בהסדר בטל – יש בה כדי לפגוע בזכויות הנפקדים ודי בה כדי להביא לדחיית בקשת התובעים למתן פסק-הדין נגד הנתבעים.
לפיכך, אני דוחה את הבקשה למתן פסק-דין בהיעדר הגנה."

[28] בש"א (חי') 5409/08 לויס נג'יב אבו חנא ואח' נ' אחמד חסן דבאח ואח', תק-מח 2008(2) 6489 (2008).
[29] ת"א (קר') 3372/07 עמידר החברה הלאומית נ' לייבה אסתר ויהושוע (הנתבעים ב- ת"א 3372/07) ואח', תק-של 2008(2) 11785 (2008).
[30] ת"א (ת"א-יפו) 28534/07 מדר שי נ' עיריית רמת-גן ואח', תק-של 2008(1) 16624 (2008).
[31] בש"א (חי') 12073/02 עלי חוסין איוב ואח' נ' עזבון המנוח מחמוד אברהים אחמד ח'ליל באמצעות יורשיו על-פי דין: ואח', תק-מח 2008(1) 5406 (2008).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

נתבע שלא הגיש כתב הגנה (תקנה 97 לתקסד"א)