התצהיר

גישת בתי-המשפט למהותו של התצהיר וההתייחסות אליו מבחינה בעקרונות מספר.

האחד, בית-המשפט לא יזקק לכל עובדה או טענה שלא נתמכה בתצהיר, אלא אם מדובר בטענות שמטיבן אינן טעונות תמיכה בתצהיר, כגון טענות משפטיות.

השני, יש לתמוך את הבקשה לביטול פסק-דין רק בתצהירו של המבקש את הביטול, אלא אם נתקיים אחד מן החריגים הבאים:

א. נבצר מן המבקש עצמו ליתן את התצהיר.
ב. העובדות בבסיס הבקשה אינן בידיעת המבקש או ידועות ביתר בהירות לצד המצהיר.
ג. אין יכולת למבקש להופיע לחקירה או אז יומר תצהירו בתצהיר של אדם אחר.[120]
השלישי, המצהיר רשאי לטעון לקיומן של עובדות גם כאשר אינן בידיעתו האישית אלא "למיטב ידיעתו" ויציין את הנימוקים לאמונתו זו בעובדות. על המצהיר לגלות את מקור אמונתו זו.

הרביעי, המבקש בתצהיר חייב להתכבד ולהיכנס לפרטי העובדות. אין די בהצהרות וטענות סתמיות.

החמישי, תצהיר אינו יכול להכיל התייחסות לעובדות בבקשה עצמה או בדרך של אזכור או הפניה לעובדות המצויות בתובענה אחרת.

כאשר ניתנה החלטה במעמד צד אחד יש לתמוך את הבקשה לביטול בתצהיר ורק במקרים נדירים ייעתר בית-משפט לבקשת ביטול בהעדר תצהיר.

כך נקבע ב- בש"א (ת"א) 14953/04[121] מפי כב' השופטת ד' קרת-מאיר:

"מהות הבקשה
בקשה זו הינה בקשה לבטל את החלטת בית-משפט מיום 14.6.04 בה ניתן צו כינוס נכסים קבוע כנגד החברה.
בבקשה נאמר כי ביום 16.5.04 נשלחה הודעת כונסת הנכסים הזמנית עורך-דין לוי טילר למשרדו של עורך-דין מלול, בה נאמר כי נקבע דיון בבקשה למתן צו כינוס נכסים קבוע כנגד החברה ביום 14.6.04.
ביום 23.5.04 נשלח מכתב נוסף למשרדו של עורך-דין מלול, בו נאמר כי הדיון קבוע ליום 7.6.04 ולא ליום 14.6.04.
עורך-דין מלול, אשר היה בקשר עם החברה מסר לחברה את תוכנם של מכתבי כונסת הנכסים.
ביום 7.6.04 לא התקיים דיון.
המבקשת טענה כי על מועד דיון חדש לא ידעה והודעה כאמור לא התקבלה אצל עורך-דין מלול או מי מטעם המבקשת. בהעדר התייצבות, ניתן צו כינוס נכסים קבוע במעמד צד אחד.
המבקשת ציינה כי ביום 6.6.04 נשלחה אכן הודעת פקס לעורך-דין מלול בה נאמר כי הדיון אשר נקבע ליום 7.6.04 בוטל. אולם, על מועד חדש לא נמסר והמצאה לעורך-דין אשר אינו מייצג את החברה אינה בגדר המצאה.
עוד נטען כי סיכויי המבקשת לבטל את מינוי כונסת הנכסים הם רבים ונכבדים, ומפורטים בבקשה המצורפת לבקשה זו והיא הבקשה במסגרת בש"א 14954/04.
לכן, ביקשה המבקשת לבטל את ההחלטה מיום 14.6.04.
בבקשה נאמר כי מאחר והבקשה נתמכת במסמכים, אין היא נתמכת בתצהיר.
תגובת המשיב
בתגובה אשר הוגשה לבקשה נטען כי טענות המבקשת נסתרות במסמכים אותם מצרפת המבקשת עצמה לבקשה.
המשיב הפנה לנספח ד', שהוא פקס אשר נשלח על-ידי הכונסת לבא-כוח המשיבה עורך-דין מלול ביום 6.6.04, אשר פותח במילים: 'רצוף בזה הזמנה לדיון ביום 14.6.04 שעה 13:00'. באותה הודעה נאמר כי הדיון אשר היה אמור להתקיים ביום 7.6.04 – בטל.
המשיב ציין כי דין הבקשה, אשר איננה נתמכת בתצהיר, להידחות על-הסף.
כאשר ניתנה החלטה במעמד צד אחד יש לתמוך את הבקשה לביטול בתצהיר ורק במקרים נדירים ייעתר בית-משפט לבקשת ביטול בהעדר תצהיר.
למרות העובדה כי בקשת המבקשת מבוססת על עובדות, הרי שעובדות אלה אינן נתמכות בתצהיר. כך למשל טענה המבקשת כי לא ידעה על מועד הדיון אשר נקבע בבקשת הכינוס ליום 14.6.04 או כי עורך-דין מלול לא יצג אותה בזמנים הרלבנטיים. כמו-כן אין הבקשה מפרטת בתצהיר מהם סיכויי הגנתה כנגד בקשת המשיב.
אין כל מקום להפניה לבקשה הנוספת שהוגשה על-ידי המבקשת, אשר מהסעד אשר מבוקש בה עולה כי היא מתייחסת למינוי כונסת הנכסים הזמנית ולא לצו הכינוס הקבוע. לכן, יש למחוק את הבקשה. המשיב טען כי צו הכינוס הקבוע ניתן כדין.
דיון והחלטה
אין כל מקום לבקשת החברה לביטול צו הכינוס הקבוע אשר ניתן ביום 14.6.04. הבקשה רצופה עובדות אשר משום מה לא נתמכו בתצהיר כלשהו מטעם המבקשת.
יש לציין כי לבקשה הנוספת, אליה אתייחס בהמשך, צורף אכן תצהיר של מר סולימני מנהל המבקשת. אולם, בתצהיר זה מפרטת המבקשת את טענותיה כנגד המשיב ואין בו כל זכר לטענותיה באשר לידיעת המבקשת על מועד הדיון או בדבר העובדה כי עורך-דין מלול לא יצג את המבקשת בזמן הרלוונטי.
כבר בעובדה זו של העדר תצהיר, די היה כדי לדחות את הבקשה. גם לגופו של עניין אין לקבל את הבקשה.
ביום 19.4.04 הוגשה על-ידי המשיב בקשה לאכיפת שיעבודים ולמינוי כונס נכסים לחברה המבקשת. בבקשה נאמר כי על-פי דפי החשבון של המבקשת עולה חובה ביום 2.4.04 לסכום כולל העולה על 20 מליון ש"ח. הבקשה היפנתה לאגרת החוב ללא הגבלת סכום עליה חתמה המבקשת.
בין הצדדים נחתם הסכם פשרה להסדרת החוב. אולם, הן המבקשת והן מנהלה, מר סולימני, הפרו את הסכם הפשרה ולא עמדו בתשלומים אשר נקובים בו. על-פי תנאי אגרת החוב, רשאי המשיב לבקש את מימוש אגרת החוב.
ביום 20.4.04 ניתן על-ידי בית-משפט צו כינוס נכסים זמני. במסגרת ההחלטה נקבע כי התיק העיקרי בבקשה למינוי כונס נכסים קבוע, יידון ביום 7.6.04. המשיב צרף לתגובתו אישור מסירה למבקשת מיום 20.4.04.
מאישור זה עולה כי בא-כוח המשיב, עורך-דין נרדיה, מסר באופן אישי במשרדי החברה בקרית מלאכי עותק מהבקשה לכינוס נכסים קבוע, מהבקשה לכינוס נכסים זמני וכן את צו כינוס הנכסים הזמני. באותו אישור מסירה, נספח ב/1 לתגובת המשיב, נאמר כי הדיון בתיק העיקרי נקבע ליום 7.6.04.
המבקשת לא הגישה כל תגובה לבקשת הכינוס, לא תוך 20 יום כפי שמורות התקנות וגם לא בסמוך לדיון אשר נקבע והיה ידוע לה ביום 7.6.04.
דיון זה נדחה ופקס בהתאם נשלח על-ידי כונסת הנכסים הזמנית לבא-כוח החברה, עורך-דין מלול. באותו פקס, אשר נשלח כאמור ביום 6.6.04, צויין במפורש המועד החדש והוא יום 14.6.04.
מקובלת עלי לחלוטין טענת המשיב כי המבקשת אינה מכחישה בבקשה כי קיבלה את מכתבי כונסת הנכסים הזמנית אשר נשלחו לעורך-דין מלול בא-כוחה. המבקשת מודה כי עורך-דין מלול, אשר היה מצוי בקשר עם החברה, מסר למבקשת את תוכנם של המסמכים.
המבקשת ידעה כי ביום 7.6.04 לא התקיים דיון בבקשה למינוי כונס נכסים קבוע, אולם לא טענה בבקשה כי לא ידעה על המועד החדש עליו הודע לעורך-דין מלול יחד עם העובדה כי הדיון ביום 7.6.04 בוטל.
המבקשת גם לא טענה כי התייצבה לדיון אשר נקבע ביום 7.6.04 וכי רק אז התברר לה שהדיון לא התקיים.
לא ניתן מצד אחד להימנע מלהתייצב לדיון על סמך ידיעה כי הוא בוטל כתוצאה מהודעה שנמסרה לעורך-דין מלול, ומצד שני לבחור שלא להתייצב לדיון הנוסף, שצויין באותה הודעה, בטענה כי עורך-דין מלול אינו מייצג את המבקשת.
מכל האמור לעיל עולה במפורש כי המבקשת ידעה על דחיית הדיון ובחרה שלא להתייצב אליו וגם לא להגיש כל תגובה לגופה של הבקשה.
אין גם לקבל את טענתה של המבקשת, אשר אינה נתמכת בתצהיר, כי עורך-דין מלול לא יצג אותה לשם קבלת ההודעה על דחיית הדיון.
עורך-דין מלול מסר בשם החברה תגובה ביום 11.5.04 בשם מרשתו, היא המבקשת, וזאת במסגרת בש"א 10762/04.
לאור כל האמור לעיל, ניתן צו הכינוס כדין לאחר שבקשת המשיב לאכיפת השיעבודים הומצאה לידי המבקשת במסירה אישית. כמו-כן נמסרה למבקשת הודעה על הדיון אשר נקבע ביום 14.6.04 והמבקשת ידעה על מועד דיון זה.
המבקשת בחרה, מסיבות השמורות עמה, שלא להגיב לבקשה ולא להתייצב לדיון ואין לכן מקום לבקשת הביטול.
אין גם מקום להתייחס לטענתה של המבקשת באשר לסיכויי ההגנה הרבים והנכבדים. אין כל מקום להפנות לתצהיר אשר תמך בבקשה אחרת.
לאור זאת אני דוחה את הבקשה וצו כינוס הנכסים הקבוע יעמוד על כנו.
ב. הדיון ב- בש"א 14954/04
בקשה זו הוגדרה על-ידי מהבקשת כבקשה בהולה לביטול מינוי כונס נכסים קבוע אשר התקבל במעמד צד אחד. בבקשה נאמר כי עתירת הבנק למימוש השיעבודים מהווה מעשה בריונות ונקמה בנקאית.
מגופה של הבקשה עולה כי טענות המבקשת מתייחסות למינוי כונסת הנכסים הזמנית. במסגרת הטיעונים הכחישה המבקשת את החוב לבנק וטענה כי מדובר בסכסוך כספי בלבד.
בסעיף 4 לבקשה ישנה התייחסות לבקשה גופה, שם מתייחסת המבקשת לבקשת המשיב למינוי כונסת נכסים זמנית. גם הטיעונים המצויים בסעיף 6 מתייחסים למינוי כונסת הנכסים הזמנית בלבד. בסופו של דבר ביקשה המבקשת לדחות את הבקשה למינוי כונסת הנכסים הזמנית.
מכל האמור לעיל עולה כי הבקשה מתייחסת אכן למינוי כונסת הנכסים הזמנית. זאת במיוחד לאור העובדה כי המבקשת הגישה בנפרד בקשה לביטול ההחלטה בדבר צו כינוס הנכסים הקבוע.
בתגובה לבקשה זו הגיש המשיב בקשה לסילוק על-הסף במסגרת בש"א 15716/04. בקשה זו הינה למעשה תגובה לבקשת המבקשת לביטול צו הכינוס הזמני.
לאור העובדה כי ניתן להתייחס לתגובה זו, המעלה טענות מקדמיות, ללא צורך בחקירת מצהירים, ניתנת על-ידי החלטה על יסוד כתבי הטענות.
הצו למינוי כונסת הנכסים הזמנית ניתן על-ידי, כאמור, עוד ביום 19.4.04.
כפי שכבר ציינתי לעיל, נמסר העתק מכל כתבי בית-הדין כולל הצו בדבר מינוי כונסת הנכסים הזמנית, לידי החברה במשרדיה בקרית מלאכי ביום 20.4.04.
הדרך לבטל החלטה זו, אשר ניתנה אכן במעמד צד אחד היתה לעתור לביטולה על-פי תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי וזאת תוך 30 יום.
הבקשה הוגשה באיחור של כחודשיים מבלי שהתבקשה כל הארכת מועד, ומבלי שיצויינו טעמים מיוחדים אשר יצדיקו את הארכת המועד על-פי תקנה 528 לתקנות סדר הדין האזרחי.
אין לקבל בעניין זה את טענת המבקשת כי הכונסת התחייבה לפעול לפשרה בין החברה לבין הבנק, במועד בו התבקשה הסכמת החברה למימוש הרכבים במסגרת בש"א 10762/04.
לבקשת הכונסת למימוש הרכבים ניתנה הסכמת המבקשת, ולא צוינה על ידה התנאה כלשהי בעניין ניהול מגעים לפשרה עם הבנק.
בכל מקרה, המבקשת כלל לא טענה כי יש להאריך לה את המועד להגשת בקשת הביטול ולכן אין מקום להגשת הבקשה בשלב זה של הדיון.
זאת במיוחד לאור העובדה כי כבר ניתן צו כינוס נכסים קבוע, והבקשה לביטול צו זה נדחתה על-ידי לעיל.
אין לכן כל משמעות לבקשתה של החברה לביטול צו כינוס הנכסים הזמני דווקא כאשר צו הכינוס הקבוע עומד על כנו.
סיכום
התוצאה היא כי שתי הבקשות של החברה – הן הבקשה לביטול צו הכינוס הקבוע והן הבקשה לביטול צו הכינוס הזמני – נדחות."
כאמור, תקנה 241 לתקנות מחייבת צירוף תצהיר לבקשה בכתב, לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה. בתצהירו, חייב המבקש להביא את כל העובדות שהוא מבקש להוכיח. אין לערוך תצהיר על-ידי אזכור מסמך אחר והפניה אליו, כגון: "כל העובדות המפורטות בכתב התביעה הן נכונות". תצהיר כזה הוא פסול ולא יתקבל. (ראה: א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, (מהד' שביעית), 560 וכן ע"א 166/90 אזולאי נ' א"ב מפעלי תיירות אילת בע"מ, פ"ד מו(5) 344).

התצהיר הוא אשר משמש למבקש את הביטול אמצעי להביא בפני בית-המשפט את העובדות הדרושות כדי שיוכל לשקול אם יש צידוק לביטול פסק-הדין. מכאן, שמקום שהמבקש עותר לביטול פסק-דין שניתן כהלכה, עליו להראות בתצהיר שניים, היינו, מהי הסיבה אשר גרמה למחדלו שבעטיו ניתן פסק-הדין, ומהם סיכויי הצלחתו, אם יוחזר המצב לקדמותו. המבקש / הנתבע חייב להיכבד ולהיכנס לפרטים ולבאר בתצהיר מהי ההגנה אותה יביא בפני בית-המשפט. בית-המשפט זכאי לדעת מהי הגנתו של המבקש והוא אשר חייב לקבוע, אם יש יסוד לתביעה, אם לאו (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מהדורה שביעית, 1995), עמ' 742-743).

משבקשה לא נתמכה בתצהירים של המבקשות 1 ו-3, תצהירי המבקשים 2 ו- 4 ערוכים על דרך ההפניה, בניגוד להלכה כאמור לעיל. לפיכך, יש לכאורה לדחות מטעם זה את הבקשה על-הסף.[122]

ב- בש"א (ראשל"צ) 1632/04[123] נדונה בקשה לביטול פסק-דין אשר ניתן כנגד המבקשים בהעדר הגנה ביום 15.2.2004, ולפיו חוייבו המבקשים לשלם למשיבה הסך של 100,000 ש"ח (להלן: "פסק-הדין"), וזאת בהתאם להוראות סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות").

בית-המשפט החליט בבקשה על בסיס הבקשה והתשובה, וזאת בהתאם להוראות תקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "התקנות").

נקבע כי:

"הבקשה איננה נתמכת בתצהירים ערוכים כדין
17. המשיבה טוענת בתגובתה כי דין הבקשה להידחות על-הסף כנגד המבקשות 1 ו- 3 בהעדר כל תצהירים מטעמן בתמיכה לבקשה.
18. תקנה 241 לתקנות קובעת כי:
'(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.'
19. התייחסות הפסיקה לביטול פסק-דין הינה מקילה מקדמת דנא וכפי שנקבע על-ידי מ"מ הנשיא כב' השופט י' זוסמן ב- בר"ע 88/72 אברהם אורן נ' דניאל מיכאל ואח', פ"ד כו(1) 772, 773:
'כידוע מתייחס בית-המשפט ברוחב לב אל בקשת ביטול של פסק-דין, אך הוא לא יעתר לה כדבר שבשגרה. תובע הבא לפני בית-המשפט מקבל עמו חובות מסויימות כלפי בית-המשפט וכלפי יריבו ואם הוא מזלזל במילויין, עליו לשאת בתוצאות. כמו שקבע השופט בהתאם להלכה הפסוקה העקבית של בית-משפט זה, על המבקש ביטול להסביר לבית-המשפט, ולו רק בדוחק מה גרם למחדלו, ולצורך כך עליו לעשות תצהיר.' (הדגשה שלי – מ.ע.א.)
20. כאמור, הבקשה לביטול פסק-דין נתמכת רק בתצהיריהם של המבקשים 2 ו- 4. בתצהיריהם של המבקשים 2 ו-4 לא נטען כי ניתנו אף בתמיכה לבקשת המבקשות 1 ו- 3. לפיכך, דין בקשת המבקשות 1 ו- 3 להידחות על-הסף.
21. בנוסף, תצהירי המבקשים 2 ו- 4 ערוכים על דרך ההפניה לבקשה בציינם 'למיטב ידיעתי כל האמור בבקשה זו הוא אמת'. כמו-כן, נתמכת הבקשה בתצהירים אשר הוגשו בבקשה למתן ארכה להגשת כתב ההגנה.
22. כאמור תקנה 241 לתקנות מחייבת צירוף תצהיר לבקשה בכתב, לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה. בתצהירו, חייב המבקש להביא את כל העובדות שהוא מבקש להוכיח. אין לערוך תצהיר על-ידי אזכור מסמך אחר והפניה אליו, כגון: 'כל העובדות המפורטות בכתב התביעה הן נכונות'. תצהיר כזה הוא פסול ולא יתקבל. (ראה: א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, (מהד' שביעית), 560 וכן ע"א 166/90 אזולאי נ' א"ב מפעלי תיירות אילת בע"מ, פ"ד מו(5) 344).
23. התצהיר הוא אשר משמש למבקש את הביטול אמצעי להביא בפני בית-המשפט את העובדות הדרושות כדי שיוכל לשקול אם יש צידוק לביטול פסק-הדין. מכאן, שמקום שהמבקש עותר לביטול פסק-דין שניתן כהלכה, עליו להראות בתצהיר שניים, היינו, מהי הסיבה אשר גרמה למחדלו שבעטיו ניתן פסק-הדין, ומהם סיכויי הצלחתו, אם יוחזר המצב לקדמותו. המבקש / הנתבע חייב להיכבד ולהיכנס לפרטים ולבאר בתצהיר מהי ההגנה אותה יביא בפני בית-המשפט. בית-המשפט זכאי לדעת מהי הגנתו של המבקש והוא אשר חייב לקבוע, אם יש יסוד לתביעה, אם לאו (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מהד' שביעית, 1995), 742-743).
24. כאמור, בענייננו, הבקשה לא נתמכה בתצהירים של המבקשות 1 ו-3. תצהירי המבקשים 2 ו- 4 ערוכים על דרך ההפניה, בניגוד להלכה כאמור לעיל. לפיכך, יש לכאורה לדחות מטעם זה את הבקשה על-הסף.
25. באשר לתצהירים הנוספים של המבקשים 2 ו- 4, הרי שהתצהירים שצורפו לבקשה הינם תצהירים אשר ניתנו בתמיכה לבקשה לקבלת ארכה להגשת כתב הגנה. המשיבה טוענת כי צירוף תצהיר אשר ניתן בתמיכה להליך אחר מהווה עילה לדחית הבקשה על-הסף, ונסמכת לעניין זה על פסק-הדין בעניין ב- בש"א 329/89 קרן הופר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', פ"ד מג(4) 756, 758.
26. סבורני כי אין לעשות שימוש בהלכה האמורה לענייננו, שכן בפסק-הדין האמור נדון תצהיר שבמקורו הוגש כתמיכה לתביעה אחרת בבית-משפט אחר, ואילו בענייננו, התצהיר הוגש באותה תביעה ובאותו עניין.
27. על-אף האמור לעיל, הלכה היא כי מטרתו העיקרית של בית-המשפט היא להכריע בגוף הסכסוך המובא בפניו ולהגיע לחקר האמת. נעילת דלתות בית-המשפט בפני צד הרוצה להשמיע את טענותיו, בגלל טעות, מחדל או רשלנות איננה רצויה. לפיכך, ומבלי לגרוע באמור לעיל, לעניין הפגמים הפרוצדורליים אשר נפלו בבקשה, אדון להלן בבקשה לגופה.
הסיבה לאי-הגשת כתב הגנה במועד
28. המבקשים טוענים בבקשתם כי כאשר הומצא להם התביעה היו מיוצגים על-ידי עורך-דין פרידמן אשר הפסיק את הטיפול בתיק דנן ללא ידיעתם, ועל-כן לא הוגש על ידם כתב הגנה (סעיף 2 לבקשה).
29. בנוסף, טוענים המבקשים 2 ו- 4 בתצהירים למתן ארכה להגשת כתב הגנה המצורפים לבקשה, כי סוכם בינם לבין עורך-דין פרידמן כי התשלום יהיה בגין הטיפול בשני התיקים המתנהלים בינם לבין המשיבה, תיק ההוצאה לפועל שפתחה המשיבה כנגד המבקשות וכן התביעה שבפני. גם התשלום ששולם לעורך-הדין, כך טוענים המבקשים, מהווה שכר-טרחה עבור שני התיקים (סעיף 7 ו- 11 לתצהיר). מאחר וכתב התביעה הומצאה לעורך-דין פרידמן, טוענים המבקשים, הניחו כי התביעה מטופלת על ידו.
30. מנגד, טוענת המשיבה בתגובתה, כי בבקשה להארכת מועד להגשת כתב ההגנה הצהירה בא-כוח המבקשים, כי עורך-דין פרידמן טען בפניה כי הסביר למבקשים את החובה המוטלת עליהם על-פי חוק בדבר הגשת כתב הגנה מטעמם. עוד טוענת המשיבה, כי למבקשים היתה אפשרות להגיש את כתב ההגנה במשך שלושה חודשים, עקב השביתות, אך נמנעו מלעשות זאת (סעיפים 26-27 לתגובה).
31. זאת ועוד, טוענת המשיבה, כי מהחשבונית אשר הוצאה על-ידי עורך-דין פרידמן וצורפה כנספח ב' לתצהיר, עולה כי החשבונית הוצאה בגין טיפול בתיק ההוצאה לפועל בלבד. אשר-על-כן, טוענת המשיבה, המבקשים ידעו או היה עליהם לדעת כי עורך-דין פרידמן אינו מייצג אותם בתביעה דנן (סעיף 35 לתגובה).
32. עסקינן, בביטול פסק-דין אשר במסגרת שיקול-דעתו של בית-המשפט. המדובר בפסק-דין שניתן כהלכה. הלכה היא, כי במקרה כזה אין זכות קנויה בידי המבקש לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יבחון מהי הסיבה אשר גרמה לכך כי המבקש לא הגיש את הגנתו ומהם סיכויי ההצלחה של המבקש אם יבוטל פסק-הדין והנתבע יורשה להתגונן במשפט (ראה: זוסמן, בעמ' 738).
33. אין חולק כי כתב התביעה נמסר למבקשים כדין (סעיף 2 לבקשה). נשאלת השאלה האם הנחתם של המבקשים כי עורך-דין פרידמן מטפל עבורם בתביעה זו, הנחה שהסתברה בדיעבד כשגויה, מהווה סיבה בגינה יש לבטל את פסק-הדין. סבורני כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. במה דברים אמורים?
34. פסיקה רבה וארוכה ניתנה בסוגיית הטעם המיוחד להארכת מועדים. ניתן לדעתי ללמוד ולהקיש מפסקה זו אף לסוגיה שבפנינו לעניין הטעות הנטענת של המבקשים, בהניחם כי עורך-הדין מטפל בתביעה זו.
35. לעניין הארכת מועד נקבע כי על-מנת שטעות תוכר כטעות אופרטיבית עליה להיות טעות שאינה מובנת מאליה ואינה ניתנת לגילוי על-ידי בדיקה שגרתית, שהגשת כל כתב טענות מחוייבת בה. כך, אין מקום להיעתר לבקשה המבוססת על טעות, שאין לה הנמקה, במובן זה שסדרי עבודה שגרתיים אמורים לגלותה (ע"א 6842/00 משה ידידיה נ' סול קסט ואח', פ"ד נה(2) 904).
36. בענייננו, כאמור, המבקשים לא הציגו בפני בית-המשפט הסכם שכר-טרחה עם עורך-דין פרידמן, ולפיו הוסכם כי יטפל הן בתיק ההוצאה לפועל והן בתביעה שבפני. זאת ועוד, מהחשבונית אשר צורפה על-ידי המבקשים לתצהירם, עולה כי החשבונית ניתנה בגין טיפול בתיק ההוצאה לפועל בלבד. בחשבונית אין זכר לכך כי שכר-הטרחה שולם גם בגין הטיפול בתיק התביעה דנן. עובדה זו אף היא משמיטה את הקרקע מתחת לרגלי טענת המבקשים.
37. זאת ועוד, בסעיף 4 לבקשה למתן ארכה להגשת כתב הגנה, מצהירה בא-כוח המבקשים כי שוחחה עם עורך-דין פרידמן והלה טען בפניה כי הסביר למבקשים את החובה המוטלת עליהם על-פי חוק בדבר הגשת כתב הגנה מטעמם ומהן התוצאות הצפויות להם במידה ולא יעשו כן. עולה כי אף גרסת עורך-דין פרידמן, כפי שעולה מבקשת המבקשים, סותרת את טענתם, לפיה סברו כי עורך-דין פרידמן מטפל מטעמם בתביעה שבפני.
38. יצויין עוד, כי המבקשים יכלו לטרוח ולברר מול עורך-דינם האם הוגש כתב הגנה ומדוע לא נעשה דבר על ידו, ככל הנוגע לתביעה.
39. לאור כל האמור לעיל, אין בידי לקבל גרסת המבקשים לסיבת מחדלם לאי-הגשת כתב ההגנה.
סיכויי ההגנה
40. הלכה פסוקה היא כי בבקשה לביטול פסק-דין יש לבחון שתי שאלות: מהי הסיבה למחדלו של המבקש באי-הגשת כתב ההגנה ומהם סיכויי ההצלחה של המבקש. השאלה השניה היא העיקר, ואילו לשאלה הראשונה נודעת אך חשיבות משנית (י' זוסמן, עמוד 738).
41. לפיכך, ומבלי לגרוע באמור לעיל, אבחן את השאלה העיקרית שבפני בדבר סיכויי הצלחת המבקשים בהגנתם.
42. בתצהירים התומכים בבקשה לביטול פסק-הדין לא פירטו המבקשים את טענות ההגנה שלהם לגופה של התביעה. די בעובדה זו כדי לדחות את בקשתם (ע"א 932/98 עומר סעיד חסן נ' חוסין שאכר חסן ואח', תק-על 99(3) 1624, 1626). ואולם, על-מנת שלא ימצא הנייר חסר אתייחס אף לטענות המועלות בבקשה, ואשר אינן נתמכות בתצהיר ערוך כדין.
43. בבקשתם טוענים המבקשים, כי השם בו השתמשו הוצע להם על-ידי אתר האינטרנט, ועל-כן לא היה להם כל רצון לפגוע במוניטין של המשיבה. עוד טוענים המבקשים, כי המשיבה היא זו אשר התנהגה בחוסר תום-לב כאשר החליטה לפתוח חנות מול חנותם של המבקשים ולהינות על-ידי כך מחוג הלקוחות והמוניטין אשר רכשו להם המבקשים (סעיפים 4-6 לבקשה).
44. בנוסף, טוענים המבקשים כי נוכח התנהגות המשיבה נגרמו להם נזקים כבדים הכוללים הקמה מחדש של אתר האינטרנט, שילוט ועלונים עם לוגו חדש, וכן תשלום בעבור ההוצאות שנפסקו כנגדם בבית-המשפט המחוזי (סעיף 8 לבקשה).
45. המשיבה בתגובתה טוענת כי בית-המשפט המחוזי קבע, כי המבקשים הפרו את הוראות חוק עוולות מסחריות וגרמו נזק למשיבה. עוד טוענת המשיבה, כי משנקבע כי המבקשים הפרו את הוראות החוק וכי נגרם נזק למשיבה, על בית-המשפט להשית את הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק (סעיפים 40-41 לתגובה).
46. הלכה היא, כי פסק-דין שניתן כהלכה, לא יבוטל על-פי בקשת הנתבע, אלא-אם-כן יש בידו להראות שתצמח לו תועלת מהביטול, היינו, שיש לו סיכוי לזכות במשפט אם יבוטל פסק-הדין והוא יורשה להתגונן. על המבקש להראות כי לגופו של עניין עשוי הביטול להצמיח לו תועלת, קרי, שינוי ההחלטה (ראה: ע"א 32/83 אפל נ' קפח, פ"ד לז(3) 431; י' זוסמן, לעיל, בעמוד 738; א' גורן, לעיל, עמוד 283).
47. בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי נקבע כי המבקשות הפרו סימני מסחר רשומים של המשיבה; מעשיהן של המבקשות פגעו במוניטין המשיבה והטעו את ציבור הצרכנים ובכך התקיימו שני תנאיה המצטברים של עוולות גניבת עין וכי המבקשות התעשרו שלא כדין על חשבון המשיבה.
48. כמו-כן, לעניין הנזק שנגרם למשיבה, קבע בית-המשפט המחוזי כדלקמן:
'לא מצאתי ממש בטיעוני הנתבעות לעניין הנזק. פעילותם של הנתבעות פוגעת במוניטין הייחודי שצברה התובעת בתחום הפרחים ובמיוחד באפשרות הרחבת הרשת על-ידי מציאת זכיינים חדשים, ובכך נגרם לתובעת נזק. מאחר והסעד הנתבע צומצם לצו מניעה בלבד התייתר הצורך לדון בשאלת היקף הנזק.'
49. עינינו רואות כי בית-המשפט המחוזי קבע, קביעה חלוטה, כי אין כל ממש בטענות המבקשות לעניין הנזק. זאת ועוד, התביעה שבפני עניינה פיצוי בגין הנזק שנגרם למשיבה נוכח מעשיהם של המבקשים, אשר בית-המשפט המחוזי קבע, בין היתר, כי הם עולים לכדי עוולה של גניבת העין.
50. כל טענה של המבקשים בדבר נזק לכאורה שנגרם להם בגין מעשי המשיבה או בגין פסק-הדין, איננה מקימה להם הגנה כנגד התביעה שבפני, אלא לכל היותר, אם בכלל, עילת תביעה נפרדת כנגד המשיבה.
51. עילת התביעה שבפני הינה בהתאם לסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות. בית-המשפט המחוזי קבע כי מעשיהם של המבקשות עולים לכדי עוולה בהתאם לחוק עוולות מסחריות. יתרה מזו, נקבע בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, כי פעילות המבקשות פוגעת במוניטין הייחודי שצברה התובעת בתחום הפרחים ובמיוחד באפשרות הרחבת הרשת על-ידי מציאת זכיינים חדשים ובכך נגרם נזק למשיבה (עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 11-14).
52. סכום הפיצוי המירבי הקבוע בסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, אשר רשאי בית-המשפט לפסוק במקרים של פגיעה במוניטין ו/או שימוש בסימן מסחר, ללא צורך בהוכחת נזק עומד על הסך של 100,000 ש"ח. כן נקבע בפסיקה כי בדרך-כלל ובהעדר שיקולים אחרים, מן הראוי לפסוק את סכום הפיצוי המירבי, בעיקר בשל שיקולי הרתעה (ת"א (ת"א) 1139/01 The H.D. Lee Company Inc נ' מדאה השקעות בע"מ, תק-מח 2004(1) 7855, ניתן על-ידי כב' השופט נ' ישעיה ביום 29.3.04).
53. לאור האמור, המבקשים בבקשתם לא הקימו כל הגנה כנגד התביעה.
סוף דבר
54. לסיכום, משלא צירפו המבקשים תצהירים כנדרש על-פי התקנות ומשלא טרחו המבקשים להיכבד בבקשתם ולהיכנס לפרטי הגנתם, כפי שפורט לעיל, הרי שלא עמדו המבקשים בתנאים הנדרשים להגשת בקשה לביטול פסק-דין. איני סבורה כי המבקשים הציגו בפני בית-המשפט כי קיימת להם הגנה, ולו הגנה בדוחק, וכי אם יבוטל פסק-הדין תשתנה התוצאה. אשר-על-כן, סבורני כי המבקשים לא עמדו בנטל ועל-כן דין בקשתם להידחות.
55. לפיכך, פסק-הדין מיום 15.2.2004 יעמוד על כנו והליכי ההוצאה לפועל ימשכו כסדרם.
56. המבקשים ישלמו למשיבה הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 2,500 ש"ח בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל."

2. חקירת המצהיר
חקירת המצהיר שתצהירו עומד בבסיס בקשתו לביטול פסק-דין הינה בעלת משמעות חשובה הן לגבי סיבת המחדל והן לגבי סיכויי התביעה או ההגנה. למעשה חקירתו של המצהיר הינה הדרך היחידה לגרום למניעת ביטולו של פסק-דין שבדרך-כלל הינו דבר שבשגרה וזאת לאור קדושתה של זכות הגישה לערכאות. ואולם חקירתו של מצהיר יכולה להימנע מחמת סיבות שונות שתפורטנה להלן.

2.1 אי-הופעת המצהיר לחקירה
הכלל הינו משלא הופיע מצהיר לחקירה יש להתעלם מתצהירו ורואים בבקשה כאילו אינה נתמכת בתצהיר. התוצאות הינן ברורות ומשמען בעצם דחיית בקשה לביטולו של פסק-הדין.

תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי:

"522. חקירת מצהיר [473] (תיקונים: התשנ"א, התשס"ב)
(א) מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים, יתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא-אם-כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית-המשפט ולכל בעלי הדין, שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר.
(ב) רצה בעל דין לחקור חקירה שכנגד מצהיר שאיננו בעל דין בהליך ביניים, יודיע על כך לבעל הדין שהגיש את התצהיר וידרוש את התייצבותו של המצהיר לשם חקירה שכנגד בשעת הדיון; ההודעה תומצא בעוד מועד כדי ליתן למצהיר שהות מספקת להתכונן ולנסוע למקום המשפט.
(ג) לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט או הרשם.
(ד) בית-המשפט או הרשם רשאי בכל עת לדרוש, מיזמתו הוא, התייצבותו של מצהיר לשם חקירה.'
2.2 הימנעות בעל דין עצמו מחקירת המצהיר
לעיתים בעל דן בעצמו מעדיף שלא לחקור את המצהיר. הימנעות כזו הינה מסוכנת, אולם, ולאור סתמיות תצהירו של מבקש הביטול והיעדר פירוט הולם לגבי סיכויי התביעה או ההגנה, יש מקום שלא לחקור ולהשאיר את הגרסה המעורפלת. שכן, בהיעדר סיכוי לתביעה או להגנה, ממילא, גם אם בית-המשפט יוותר למבקש על מחדלו באי-ההתייצבות או באי-הגשת כתב הגנה, לא יזכה המבקש לביטול פסק-הדין מחמת שיקול-דעתו של בית-המשפט משום שלא הציב ברורות את סיכויי הגנתו או תביעתו.

2.3 העדר חקירת המצהיר עקב שיקול-דעת בית-המשפט
מניעת צד מלחקור את המצהיר כשהיא מונעת מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט נמצאה נוגדת את רוח הזמן שלאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסוגיה נבחנה באורח מפורט ומלא ב- רע"א 2508/98[124] כאשר לא התיר כאן בית-המשפט המחוזי חקירת המצהירים. בבטלו את הערעור ובהחזירו את התיק לשמיעת חקירת המצהירים קובע בית-המשפט העליון מפי כב' השופט ש' לוין כי:

"ההלכה בישראל סוכמה, איפוא, כדלקמן (שם, בעמ' 2727):
'... כאשר בהליך ביניים הגיש בעל-דין תצהיר כהוכחה לטיעונו, אינו מוסמך בית-המשפט לאסור על יריבו לחקור את המצהיר חקירת שתי וערב אלא אם ברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלבנטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו.'
בית-משפט זה ציין בהמשך הדברים שם את חשיבותה של ההלכה דווקא במאטריה של צווי מניעה זמניים, כאשר ביסוד הסכסוך עמדו תצהירים המכחישים זה את זה.
בנסיבות אלה חשיבות החקירה שכנגד של היריב היא רבה, 'שמא יעלה בידי בא-כוח המערערים להניעו לחזור מדבריו, או להציל מפיו דברי הודאה המאמתים את טענות מרשיו או אילו מהן. שאם לא תאמר כן, יהיה פירוש הדבר, שהשופט היה רשאי להחליט את אשר החליט בלי לאפשר למערערים לשכנענו שהסיכוי של המשיב להצליח בתביעתו אינו חזק כלל וכלל' (שם, עמ' 2727). בנסיבות אלה היה בית-המשפט סבור שהיה מקום להתיר חקירה גם לו נקבע שהרשאת החקירה נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
6. הלכת ע"א 217/63 הנ"ל ניתנה מבלי להיזקק להוראות סעיף 30(א) לפקודת העדות שסעיף 17(א) לפקודת הראיות הוא חליפו; אך עניין זה עלה על הפרק בפסק-דין נוסף מפי הנשיא אגרנט ב- ע"א 157/66 אמיר אפיריון נ' ציון כהן והסנה חב' לביטוח בע"מ, פ"ד כ(3) 628. המדובר שם היה בהחלטת ביניים של בית-המשפט המחוזי להורות על מינוי מומחה רפואי, שבגדרה הוא סרב להתיר חקירת מומחי בעלי הדין על תצהיריהם. בית-המשפט העליון הצביע על הוראות סעיף 30(א) הנ"ל כמקנות זכות לבעל דין לקיים את החקירה.
פרקליט המערער שם הסתמך על נוסח תקנה 171(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 כראיה לשלילת זכות החקירה שכנגד, אך בית-המשפט השיב על כך כדלקמן:
'... אפילו אם צדק בא-כוח המערער בפירוש שהוא נתן לתקנה הנדונה, לא היה בכך כדי להועיל למרשהו, שכן במקרה כזה היתה מחוייבת המסקנה, שקיים ניגוד בין התקנה לבין סעיף 30(א) לפקודת העדות ואזי היה הכרחי להעדיף את הוראת הסעיף האחרון על ההוראה הסותרת שבתקנה.'
גישתו של בית-משפט זה ב- ע"א 217/63 אומצה גם ב- ע"א 884/80 דוד מנשה נ' מאיר מימוני ואח', פ"ד לז(2) 668.
7. חרף לשונו החד-משמעית של סעיף 17(א) לפקודת הראיות, אין מדובר בכלל שאין לו סייג. בראש ובראשונה נקבעו הגבלות על החקירה שכנגד בחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי"ח-1957 (להלן: החוק המגביל). כך, למשל, נקבע בסעיף 2 שבית-המשפט לא ירשה חקירה שלדעתו 'אינה לעניין ואינה הוגנת; ובפרט לא ירשה בית-המשפט חקירה שיש בה משום עלבון, הפחדה, התעיה או ביוש שאינם לעניין הנידן ואינם הוגנים'. כמו שכתב השופט ח' כהן בפסק-דינו הנפרד ב- בג"צ 91/74 לוטפי יוסף גבארה נ' בית-המשפט המחוזי, פ"ד כח(2) 518, אף אילולא הגבלה זו לפי חוק, היה כוחו של בית-המשפט עמו לעשות שימוש בכוחו כדי למנוע שימוש לרעה בהליכי משפט.
סייג אחר נקבע לגבי חקירות מומחים בבית-הדין לעבודה: בג"צ 1199/92, בג"צ 4118/92 אסתר לוסקי ואברה טיביר נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מז(5) 734 (שבעיני הוא נראה מוקשה). סייג שלישי חל בהליכים לפני רשם סימני המסחר: ע"א 6181/96 יגאל הררי נ' Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3) 276, אך אין הוא סייג אמיתי כיוון שאינו חל בהליכי בית-משפט.
עיון בכמה תקנות אחרות מלמד אף הוא על קיום שיקול-דעת בידי בית-המשפט שלא להתיר חקירה בהליכי ביניים; כך, למשל, קובעת תקנה 205 סיפא שרשאי בית-המשפט או הרשם להורות, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שנתבע בסדר דין מקוצר לא ייחקר על תצהירו; אך אין זה אלא סייג מדומה שכן אם ניתנה לנתבע רשות להתגונן ללא שנחקר על תצהירו, לא נפגעו זכויותיו של התובע והתצהיר אך סייע לנתבע להתגבר על משוכה דיונית על-מנת שיוכל להתגונן כלפי התובענה כמו כל נתבע; אפשר לשאול לעניין זה גם מה דינה של תקנה 522(ג) עצמה וגם דין תקנות אחרות, אך אין צורך להאריך; כמו שכתב השופט ח' כהן ב- בג"צ 91/94 הנ"ל (בעמ' 525)
'... דייה לצרה בשעתה, שאם תתעורר הבעיה יטען (בא-כוח העותרים) שתקנות אלה נוגדות את החוק ...'
8. נוכל לסכם את המצב המשפטי בארצנו בסוגיה הנדונה כך שבעיקרון זכותו של בעל דין שמורה לו – מכוח חוק חרות – לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא – בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלבנטית. אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית-המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עם זאת, מקום שהגרסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לערער את גרסתו של הלה ובין כדי לאמת באמצעות החקירה את גרסתו של החוקר.
כמו שציינתי לעיל קיימת בישראל זכות לבעל דין מכוח החוק החרות לקיים חקירה שכנגד גם בגדרם של הליכי ביניים. אין זה המצב באנגליה, שבהעדר חקיקה ראשית, מוסדר שם הנושא על-ידי המשפט המקובל ועל-ידי תקנות של סדר דין. נקבע בצווי 38 לדורותיהם שהתרת חקירה שכנגד בהליכי ביניים עניין לשיקול-דעת היא ואילו הכלל המזכה בעל דין לחקור את יריבו בחקירה שכנגד חל רק לגבי המשפט עצמו (ראה "הספר הלבן": The Supreme Court Practice (1997) 643) עם הרחבות מסויימות בתקנה 8. באופן מפתיע למדי צויין שם (בעמ' 647) שחקירות שכנגד על תצהירים בגדר בקשות לצווי מניעה זמניים הן נדירות; אכן, ספק בעיני אם הגישה האמורה מתאימה לתנאי הארץ ותושביה. מנגד, הגישה האמריקאית שונה היא ככל שעניינה הליכי ביניים המתייחסים לצווי מניעה זמניים (ראה Wigmore, 1 Evidence (4, (4a)1, p.44)
דרך ארוכה עברנו במרוצת השנים מאז תם המנדט הבריטי וכבר אין לומר ששיטת הראיות כולה בישראל היא שיטת על-פה. מקבלים אנו חוות-דעת של מומחים בכתב ואנו רשאים לסמוך על תצהירים המוגשים כראיה במקום חקירה ראשית; גם בעניינים אחרים מוכנים אנו לסמוך על ראיות שבכתב. עם זאת הזכות העקרונית לקיים חקירה שכנגד נותרה בעינה. בכך שונה שיטתנו משיטות המשפט הקונטיננטליות שבהן עשוי גורל ההליך כולו להיקבע על יסוד ראיות בכתב ללא קיומה של זכות לקיים חקירה שכנגד. מהבחינה הזו אנו עדיין שייכים למשפחת המדינות בנות המשפט המקובל ונראה לי שזהו, בהיבט כולל, הדין הרצוי. דין זה חל גם בהליכי ביניים.
9. מאז הותקנה תקנה 240 לראשונה באותו נוסח, בשנת 1938, נקבע בה שמגישים בקשה לבית-המשפט או לרשם בדרך המרצה, כאשר לא נקבע לאותה בקשה סדר דין אחר. המרצה משמעותה פניה בעל-פה לבית-המשפט, במועד שנקבע לשם כך, כדי לשכנעו להיעתר לבקשה. המסמך הנלווה לבקשה, לא היה אלא הודעה על בקשה בדרך המרצה כשהבקשה עצמה היא בעל-פה. הדבר גרם לתקלות שאם "דן" בית-המשפט בבקשה ללא שמיעת המבקש בעל-פה ולא נעתר לה היה המבקש זכאי לביטול ההחלטה על-מנת שבקשתו תידון בעל-פה, השווה: רע"א 8420/96 דן מרגלית נ' משכן בע"מ, פ"ד נא(3) 789. כל מטרתם של תיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח, על-ידי המרת בקשה בדרך המרצה בבקשה בכתב, היתה להתגבר על התקלות האמורות ולאפשר קיום דיון בבקשות ביניים על-פי הכתב, מקום בו אינה נדרשת חקירה שכנגד על התצהירים.
התיקון לא נועד ולא יכול היה להיות מיועד לשנות סדרי בראשית בנוגע לזכותו של בעל דין לקיים חקירה שכנגד על תצהירי יריבו.
כשנקבע בתקנה 241(ד) רישא שרשאי בית-המשפט להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד לא חידש דבר, אלא השווה, במידה מסויימת, את עניינה של "בקשה בכתב" לבקשות אחרות בכתב הנזכרות בתקנות, כמו בקשה להחלטת ביניים בערעור על יסוד תקנה 465. לפיכך אם נוכח בית-המשפט שהבקשה על פניה אינה מגלה עילה יכול הוא לדחותה על יסוד הכתובים, ללא שמיעתו של המבקש בעל-פה, ויכול הוא גם לקבל את הבקשה אם תשובתו של המשיב לא הניחה את דעתו. השאלה העומדת לדיון לפנינו היא מה משמעות הסיפא של תקנה 241(ד), לאמור, מה משמעות האמירה שחקירת המצהירים על תצהיריהם תתקיים רק אם ראה בית-המשפט "צורך בכך". שאלה זו נדונה אגב אורחא בכמה החלטות של דן יחיד שניתנו בבית-משפט זה: רע"א 7714/97 אדגר השקעות ופיתוח בע"מ נ' נכסי קלקא (93) בע"מ, תק-על 97(4) 40 ו- רע"א 624/98 (לא פורסם) מפי השופטת דורנר ו- רע"א 7329/97 משה (כהן) קורן נ' אוחיון מיכה ואח', תק-על 98(1) 231, מפי הנשיא. בשלוש ההחלטות נקבע שרשאי היה בית-המשפט, בנסיבות העניין, ליתן את החלטתו ללא חקירת המצהירים לפי תקנה 241(ד), אך הדברים נבחנו גם לגופם. באף אחת מן ההחלטות האמורות לא עומת נוסח התקנה עם הוראות סעיף 17(א) לפקודת הראיות ומדובר בבקשות רשות לערער שנדחו. לפיכך אין קיים תקדים המונע אותנו מלבחון את משמעותה המשפטית של תקנה 241(ד).
10. סבור אני שתיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח לא נועדו לשנות מהדין הקודם לעניין זכותו של בעל דין לחקור על תצהירי יריבו בחקירה שכנגד גם בהליכי ביניים. כאז כן עתה עומדת לבעל הדין מכוח סעיף 17(א) לפקודת הראיות הזכות לחקור את מצהירי יריבו על תצהיריהם ובלבד שמדובר בחקירה רלבנטית והוגנת אשר היקפה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. יש לציין שנוסח סיפתה של תקנה 241(ד) הוא מטעה ואפשר היה לחשוב למקרא האמור בה שלכאורה אין לקיים חקירה שכנגד בהליכי ביניים וחקירת המצהירים היא יוצא מן הכלל. הרושם המתקבל למקרא התקנה הוא כך ביתר-שאת משום שלא נקבעה בתקנות קורלציה בין תקנה זו לבין תקנה 522. כיצד יתייצב בעל דין לפי תקנה 522(א) "ביום הדיון" אם לא נקבע דיון? אימתי יודיע בעל דין ליריבו שהוא מבקש לחקרו על תצהירו, כשתקנה 241(ד) וטופס 25 אינם קובעים דבר בעניין זה? הדבר גרם לתקלות משום שכאשר נתבקשה תשובתו של המשיב בכתב לבקשה לא היה בהכרח ברור לו שאם בתשובתו הוא לא יבקש לחקור את יריבו על תצהיריו לא יתקיים "דיון" בעל-פה.
לדעתי אין לפרש את שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט לקיים חקירה שכנגד על התצהירים בצורה מצומצמת יותר מכפי שהדבר היה לפני תיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח; אך גם לו סברתי שלשון תקנה 241(ד) אינה מאפשרת פרשנות זו, הייתי קובע, כמו שקבע הנשיא אגרנט ב- ע"א 157/66 אמיר אפריון נ' ציון כהן והסנה חב' לביטוח, פ"ד כ(3) 628 ש"במקרה כזה היתה מחוייבת המסקנה שקיים ניגוד בין התקנה לבין סעיף 17(א) לפקודת הראיות – ש. ל.) ואזי היה הכרחי להעדיף את הוראת הסעיף האחרון על ההוראה הסותרת שבתקנה". אכן תקנה 241(ד) טעונה תיקון על-מנת לכלול בה הוראה המתייחסת לדרך שבה שומה על בעל דין להביע את רצונו לחקור את יריביו על תצהיריהם. כל עוד הדבר לא נעשה יוכל כל בעל דין להביע את רצונו בעניין זה בכל דרך סבירה.
11. במקרה שלפנינו ביקשה המבקשת במפורש לחקור את המצהיר ואת המומחה של המשיבות בחקירה שכנגד אך לא נענתה. גרסאותיהם של בעלי הדין מכחישות זו את זו וזכותם של בעלי הדין היתה לקיים חקירה שכנגד של המצהירים ושל המומחה; ודוק: גם לפי הנוסח המילולי של תקנה 241(ד), כפרשנותה המצמצמת, היה מקום שבית-המשפט יעשה שימוש בשיקול-דעתו ויורה על חקירה, שאם לא כן נמנעה מבעלי הדין האפשרות לבחון בצורה מושכלת אם נתקיימו היסודות המצדיקים מתן צו מניעה זמני.
על יסוד האמור לעיל דעתי היא שיש לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את העניין על-מנת שיתיר חקירה של המצהירים, ישמע את סכומי בעלי הדין ויתן החלטה חדשה. "
3. תצהיר משלים של המבקש או של אדם אחר
ההלכה קיבעה עקרונות לפיהם תתאפשר הוספת תצהיר משלים על-ידי המבקש או על-ידי אדם אחר.

א. בהיקש מסוגיית מתן רשות להתגונן ניתן לומר כי בקשה להוספת תצהיר כזה טרם קיום הדיון בבקשת הביטול, לא תידחה.
ב. הקו המנחה שאומץ על-ידי הפסיקה בעניין הגשת תצהיר נוסף במסגרת הבקשה לרשות להגן (וניתן לאמצו גם לעניין בקשה לביטול פסק-דין והחלטה) הוא הבא:
"אומנם יש ובית-המשפט מתיר לנתבע המבקש מתן רשות להתגונן להגיש תצהיר נוסף כדי לבאר פרטים שהיו סתומים, אך כמו שאמרנו ב- ע"א 63/59 שבתאי לסמן ואח' נ' שמעון גורן, פ"ד יג(1) 579, בעשותו כן הוא עושה חסד עם הנתבע. במקרה גבול, כאשר נראה לשופט כי יש לנתבע הגנה אלא שפרטיה לא נתבארו די הצורך, יוכל לאפשר לנתבע להגיש תצהיר נוסף כדי למנוע קיפוח הגנתו, אך שום חובה לנהוג כך אינה מוטלת עליו...[125]
בקשה להגשת תצהירים נוספים, ככל בקשה אחרת הנתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, צריכה להישקל לגופה לאור כל הנסיבות. בין היתר, תישקלנה גם השאלות, מה הסיבה שניתנה להגשת התצהירים באיחור, והאם יש באמור בהם כדי לבסס לכאורה את טענת ההגנה של המבקש. ככל שהשיקול השני יגבר, כך תימעט חשיבותו של השיקול הראשון. כמו-כן, יש לשקול, אם ראוי להיענות לבקשה לצורך עשיית צדק בין הצדדים, ואם לא ייגרם בכך עיוות דין למשיב, ושיקולים אחרים כיוצא באלה. אם אין בתצהירים כדי להקים למבקשת עילת ההגנה לכאורה, או אם הסיבה לאיחור נובעת משיקול טאקטי מכוון (ראה ע"א 81/83) ומתן הרשות יביא לדחיה בבירור התביעה, ובכך ייגרם עיוות דין לתובע הזכאי להביא את תביעתו בסדר דין מקוצר לבירור מהיר, יהוו אלה שיקול לדחיית הבקשה.[126]
ג. יש וניתן לקבל תצהיר מאדם שלישי אולם על בית-המשפט להשתכנע כי העובדות אכן מצויות בידיעתו של הצד השלישי. בנתחו את הסוגיה של החקירה על התצהיר, הגם שמדובר בבקשת רשות להתגונן, אומר בית-המשפט ב- ע"א 1766/92[127] כי:
"5. אין להכביר מילים על העקרונות המנחים העולים מתקנות סדר הדין האזרחי ומן הפסיקה לעניין הליך של סדר דין מקוצר ובקשת רשות להתגונן, ולעניין חשיבותה של חקירה נגדית. על בקשת רשות להתגונן להתמך בתצהיר של המבקש עצמו (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מהדורה שביעית, 1995) סעיף 533, עמ' 672). המצהיר חייב להתייצב לחקירה על תצהירו גם ללא דרישה, אך רשאי בית-המשפט מטעמים שירשמו להורות שהמצהיר לא ייחקר על תצהירו. (זוסמן בספרו הנ"ל, סעיף 535, עמ' 679). בעשותו כן ינהג השופט בזהירות רבה שכן, בפטור מחקירה נשללת מן היריב האפשרות להראות כי הדברים בתצהיר הם הגנת בדים. עם זאת, יש וניתן להסתפק בתצהירו של אחר, כגון, כאשר נבצר מהנתבע להצהיר בעצמו או כאשר העובדות החשובות ידועות לזר יותר מאשר לנתבע, וכן יכול בית-המשפט להמיר את תצהירו של הנתבע בתצהיר של אחר כאשר הנתבע נסע לחו"ל ולא היה סיפק בידו לשוב ליום הדיון כדי להחקר על תצהירו, והוא, כשאין סיבה להניח שאי-הופעתו של הנתבע לדיון, כוונתה להשתמט מן החקירה (זוסמן בספרו הנ"ל, סעיף 533, עמ' 672). בית-המשפט מחמיר בעניין זה עד כדי שגם כאשר המצהיר הבהיר כי הוא חושש שעם בואו ארצה תעוכב יציאתו, ושהותו תהפך למלכודת עבורו, אין בנימוק זה כדי להצדיק את אי-הופעתו (ע"א 273/85 גיל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 294, 301). ב- ע"א 518/87, 64/88 ליאון פטלז'אן ואח' נ' בנק איגוד לישראל בע"מ ואח', תק-על 93(3) 1337 נדון מקרה בו לא התייצב המצהיר לחקירה על תצהירו לאחר שביקש לדחות את הדיון כדי לאפשר התייצבותו ובקשתו נדחתה. הוא העלה בתצהירו טענות המצביעות על הגנה טובה וכן הסביר הוא בתצהיר הסבר היטב את הסיבות בעטיין נאלץ הוא לנסוע לזמן מה לחו"ל ואת הדחיפות שבנסיעה. במצב דברים זה, קבע בית-המשפט, כי נתקיימו שני התנאים הדרושים לשחרורו של המצהיר מחקירה: הוא הראה הגנה טובה והבהיר הבהר היטב את סיבת העדרותו הזמנית, שנמצאה מוצדקת."
ד. התרת תצהיר נוסף תתאפשר רק במקרים יוצאים מן הכלל כאשר יש בכך כדי להביא לליבון פרטי הגנה, וכאשר בבקשה לביטול פסק-דין עסקינן, בליבון פרטי סיכויי התביעה או ההגנה.
ב- בש"א 001126/03[128] קיבל בית-המשפט את תצהירו של אדם אחר לצורך ביסוס עובדות הקשורות בהמצאה. וכדברי בית-המשפט:

"1. התקנה הרלבנטית לענייננו הינה תקנה 201 לתקסד"א אשר קובעת כי אם ניתנה החלטה על-פי צד אחד והוגשה בקשה לביטול ההחלטה, על-ידי הצד האחר, בתוך 30 ימים – רשאי בית-המשפט לבטל את ההחלטה.
1.1 כמפורט לעיל טענו המשיבים, כי הבקשה דנן הוגשה שלא במועד, אולם מאוחר יותר זנחו טענתם זו. אם כי בלאו הכי היתה טענה זו נדחית, שכן בהתאם למועדים בהם נתקבל פסק-הדין ומועדי פגרת הפסח והשביתה במערכת בתי-המשפט – הוגשה הבקשה במועד.
2. בדונו בבקשת ביטול על-פי תקנה 201 לתקסד"א, יבדוק בית-המשפט שתי שאלות עיקריות והן:
2.1 מדוע לא הופיע המבקש לדיון הקבוע לבירור המשפט?
2.2 האם יש למבקש סיכויי הצלחה באם יבוטל פסק-הדין?
3.3 עניין זה נפסק, כי התשובה לשאלה הראשונה טפלה ומשנית לתשובה לשאלה השניה – העיקרית, וזאת מן הטעם שאין לבטל פסק-דין שנתקבל כהלכה ולשמוע את המבקש, כאשר ברי שלאחר שמיעתו יינתן פסק-דין זהה לזה שבוטל.
4. בענייננו, טוענים המבקשים, כי לא הופיעו לדיון נוכח העובדה שבא-כוח חלה ולא יידע אותם על מועד הדיון או על כך שהוא לא יוכל להתייצב אליו. ולחילופין, לא הגיש בקשה לדחיית מועד הדיון.
5. המשיב 4 בעצמו טען, כי אינו זוכר דבר מהתיק וכי באותה תקופה עבר ניתוח קשה אשר לא הצליח, וכי הוא סובל מאמנזיה והפסיק לעבוד.
6. כאמור, לבקשה דנן צורף תצהיר ערוך על-ידי מר יוסף בן ברוך התומך בטענות המבקשים.
6.1 בא-כוח המשיבים ויתר על חקירתו של מר יוסף בן ברוך – על תצהירו, ומשכך חזקה עליו שהסכים עם האמור בו.
7. אמנם, נקבע כבר בפסיקה, כי גם אם המחדל שהביא למתן פסק-דין בהעדר התייצבות, הינו מחדל שנגרם על-ידי עורך-דינו של מבקש הביטול – אין זה מעניינו של בית-המשפט, שכן שלוחו של אדם כמותו והסעד של מבקש כזה מצוי בתביעת פיצויים כנגד עורך-דינו.
8. יחד עם זאת נקבע, כי בית-המשפט מתייחס ברוחב לב אל בקשות ביטול של פסק-דין, אולם לא יעשה זאת כדבר שבשיגרה ועל המבקש להסביר, בתצהיר, ולו רק בדוחק – מה גרם למחדלו.
9. בנסיבות האמורות, נחה דעתי, כי הסבר כאמור ניתן על-ידי המבקשים, הגם שהמצהיר מטעמם הינו מר יוסף בן ברוך, שאינו צד לתובענה אך בקיא בנסיבות האמורות לעיל, אשר הביאו להעדר התייצבות מצד המבקשים או בא-כוח.
10. ברם, אין בתשובה לשאלה הראשונה, לבדה, כדי להביא לביטול פסק-הדין ויש לבחון את סיכויי ההצלחה של המבקשים באם יבוטל פסק-הדין והיא השאלה העיקרית.
11. לעניין זה יש לציין, כי הדיון הינו בשלב ההוכחות, לקראת סיומה של פרשת התביעה וטרם שמיעת העדויות מטעם המבקשים.
12. עיינתי בכתבי הטענות, בפרוטוקול הדיון ובנספחים הרבים המצויים בתיק, ונחה דעתי, כפי שגם הבעתי בפרוטוקול הדיון מיום 15.11.00 שהתובענה העיקרית תוכרע, ככל הנראה, על-פי מהימנות ועל-כן יש ליתן למבקשים את האפשרות להביא ראיותיהם ולמצות את ההליכים מבחינתם.
13. בנוסף, המשיבים לא העלו אפילו טענה אחת לעניין סיכויי הנתבעים (המבקשים) בהגנתם ואף מן הטעם הזה אין לאיין את סיכויי המבקשים בהגנתם ויש ליתן להם את האפשרות למצות יומם בבית-המשפט.
14. המבקשים, בסיכומיהם, מצאו לנכון להעלות טענות בלתי-רלבנטיות, בלשון המעטה. לא מצאתי בטענות אלו ממש ומוטב היה לו לא נטענו כלל.
15. על כל האמור לעיל, הנני מבטל את פסק-הדין ב- ת"א 1008/98 אשר ניתן ביום 9.4.03.
16. מאידך, אין להקל ראש בהתנהגותם של המבקשים, אשר לא הואילו בטובם לבדוק היכן עומדים ההליכים בתובענה וזאת על-אף שהדיון הראשוני שנדחה נקבע בנוכחותם ליום 14.5.02 ומיום דחייתו ועד למועד הנדחה הנוסף – שאליו לא התייצב נציג מטעמים ובמועדו ניתן פסק-הדין – עברו 11 חודשים.
16.1. מן הראוי היה שהמבקשים ינסו, לכל הפחות, להבין מה עלה בגורלו של התיק ומדוע לא נקבע מועד חלופי אף שחלפו חודשים רבים. ולכך אין בית-המשפט יכול להסכים כדבר שבשגרה.
17. בשל האמור לעיל ובשל ההוצאות שנגרמו למשיבים עקב כך, הנני מחייב את המבקשים לשלם למשיבים הוצאות בסך 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ כדין שישולמו בתוך 45 יום מיום קבלת החלטה זו וכתנאי להמשך ההליכים.
17.1 לא ישולם הסך הנ"ל ובמועד – יישאר פסק-הדין על כנו.
18. כל ההליכים אשר נפתחו מכוח פסק-הדין שבוטל – יעוכבו, למשך 45 יום."

[120] ראה ספרו של ד"ר אליעזר בן שלמה, סדר דין מקוצר ורשות להתגונן עמ' 253, הערה 3.
[121] בש"א (ת"א) 14953/04 חברת חוצבי המרכז בע"מ נ' דורית לוי טילר, עורכת-דין - כונסת נכסים לנכסי החברה, תק-מח 2004(3) 952, 953.
[122] בש"א (ראשל"צ) 1632/04 א. פרחי שדרות חן בע"מ ואח' נ' זר פור יו (2000) בע"מ, תק-של 2004(2) 7981, 7984.
[123] בש"א (ראשל"צ) 1632/04 א. פרחי שדרות חן בע"מ ואח' נ' זר פור יו (2000) בע"מ, תק-של 2004(2) 7981.
[124] רע"א 2508/98 מתן. י. מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3) 26.
[125] ע"א 5520/90 חברת שבת שרון בע"מ נ' בנק איגוד לישראל, פ"ד מו(5) 462, 464-465
[126] ע"א 5520/90 חברת שבת שרון בע"מ נ' בנק איגוד לישראל, פ"ד מו(5) 462, 464-465, ראה גם ע"א 464/62 מרכז לפירות וירקות בע"מ ואח' נ' ברמלי, פ"ד יז 999, 1004; ב"ש 839/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מ(4) 126, 130-131.
[127] ע"א 1766/92 ארווין זוסמן נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק, תק-על 95(3) 536, 537
[128] בשא 001126/03 בן ברוך אליהו חנן, בן ברוך מרים נ' ציפורה פרשטנדיק (יורשת ליעקב וולקוב ז"ל) ואחרים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

התצהיר