הלכות שונות

1. עשיית דין עצמי
סעיף 19 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"19. החזרת גזלה
מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית-המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם."

לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין היא תביעה להגנת החזקה בה אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לקדמותו כמו שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. כלשון הסעיף, "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק". הסעיף מקנה זכות למחזיק בתור שכזה {רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

תביעה להחזרת מצב לקדמותו (תביעה הפוססורית) לפי סעיף 19 לחוק נועד לתת אמצעי בידי בית-המשפט להחזיר מצב לקדמותו בלא בירור שאלת זכויות הצדדים כל אימת שחזקה בקרקע ניטלה מידי מי שמחזיק בה (בין בזכות ובין שלא בזכות) על-ידי אחר, והוא - גם כאשר אותו אחר טוען כי בידו זכות לקרקע העדיפה על זו שבידי המחזיק, וכאשר החזקה נתפסה על ידו שלא במסגרת התנאים המוכרים בחוק לעשיית דין עצמית (על-פי סעיף 18(ב) לחוק).

המייחד הליך זה הוא בהיותו מכוון, בעיקרו, להחזיר את המצב העובדתי בשטח לכשהיה בטרם תפיסת החזקה, גם כאשר המחזיק המקורי החזיק שלא כדין ואפילו תופס החזקה מידיו טוען לזכויות טובות בנכס.

יודגש, כי החזרת המצב לקדמותו באמצעות התביעה הפוססורית לא ימנע מהנתבע מלהגיש מאוחר יותר תביעה נפרדת להוכחת זכותו לקרקע ובמובן זה הצלחת התובע בתביעה הפוססורית עשויה להיות זמנית בלבד.

הוראות סעיף 19 לחוק המקרקעין, מדברות בעימות בין שני צדדים: המחזיק בקרקע ומי שמוציא את המקרקעין מידיו שלא בדרך עשיית דין עצמית לגיטימית. בנסיבות אלה, בפי המנשל לא תישמע טענת הגנה מסוג tertii ius וגם אם בפיו טענה לזכותו שלו בקרקע, טענה זו בדרך-כלל לא תישמע בד-בבד עם התביעה הפוססורית להשבת המצב לקדמותו.

הגנת ה- ius tertii, הגנה על החזקה המתרחבת גם על המחזיק בפועל בנכס כלפי מי שמבקש לנשלו, הולידה את הכלל לפיו הנתבע לא יוכל להעלות כנגד התובע טענת הגנה לפיה לתובע אין זכות טובה לנכס אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו. זוהי טענת ה- ius tertii אשר נשללה בשיטת המשפט בארץ כטענת הגנה אפשרית בפי מסיג גבול כנגד מחזיק בפועל במקרקעין, גם אם הוא עצמו תפס את הקרקע בעוולה {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001)}.

יודגש, כי אם הנתבע הינו מסיג גבול שאין בפיו טענת זכות טובה, ממילא השאלה בדבר האחדת התביעות הפוססורית והפטיטורית במסגרת סעיף 19 אינה מתעוררת כלל.

עם-זאת, עשוי להיות כי גם בהתמודדות בין שני מסיגי גבול יבקש צד שלישי, בעל הזכות לנכס, להגיש תביעה מטעמו כדי לממש את זכותו לנכס ולקבלו לידיו. תביעה נפרדת כזו איננה נושא לדיון במסגרת סעיף 19 לחוק המקרקעין, אך יש להניח כי בית-המשפט במסגרת ההליך הפוססורי המתנהל בפניו, מוסמך להפעיל את שיקול-דעתו בהתאם לעקרונות כלליים של סדר הדין, ולאחד את הדיון בתביעה הפוססורית ובתביעת הצד השלישי, בעל הזכות לנכס, ולדון בהן במשולב.

על-פי הוראת סעיף 19 לחוק המקרקעין, אמנם מוסמך בית-המשפט לדון ולהכריע בתביעה הפוססורית של המחזיק הקודם ובתביעה הפטיטורית של האדם שעשה דין לעצמו, בעת ובעונה אחת, אך יובהר כי הדבר נתון לשיקול-דעתו לצורך הדיון בשתי התביעות יחדיו, אז רשאי בית-המשפט לקבוע, בתנאים שיראה לנכון, הסדר ארעי של החזקה שיחול עד אשר תיפול ההכרעה הסופית בזכויות הצדדים {בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה ואח', פ"ד כה(1), 225 (1971)}.

סביר להניח כי אמות-המידה להפעלת שיקול-הדעת לאיחוד התביעות כאמור תהיינה דומות לאלו המופעלות לצורך השאלה האם לאחד תביעה פוססורית ותביעה פטיטורית בהליך אחד במסגרת סעיף 19 לחוק המקרקעין {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001), מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה}.

יוער, כי כאשר מדובר בזכויות בעלות למינהל, הגם שהוא אינו יכול לפעול בדרך מקוצרת של "עשיית דין עצמית" כדי להביא לפינוי של פלוני, בדרך של הריסת הגדר ועקירת עצים, באשר החזקה של המבקש בחלקה היא מזה זמן ניכר ואין מדובר ב-"פלישה טריה" שסעיף 18 לחוק המקרקעין חל עליה ועל-כן תרופתו של המינהל היא בפניה לבית-המשפט על-מנת שיוציא צו לפינוי או לסילוק ידו של המבקש מהחלקה {בש"א (חי') 17995/01 אחמד שחאדה ורדה נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2002(1) 2164 (2002)}.

ב- {ע"פ 2/73 שמעון סלע נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 371 (1974)} בית-המשפט זיכה את המערער, שתפס שני כבשים מתוך עדר שרעה לא ברשות על אדמת המערער, כדי שיוכל לקבל פיצויים על נזקו. כלומר, הוכרה זכותו של הניזוק לתפוס בעל חיים שאיננו שלו אלא של אחר - כדי שיוכל לזהות את בעליו של בעל החיים מסיג הגבול ולדרוש ממנו פיצויים על נזקו, תמורת החזרת בעל החיים.
בית-המשפט ציין בפסק-הדין, כי משהוחלף סעיף 24 לחוק שופטי השלום העותומני על-ידי סעיף 19 לחוק המקרקעין, צומצמה במקצת הגנת המחזיק.

בית-המשפט הבהיר, כי עכשיו, רשאי בית-המשפט - אם כי אינו חייב - "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת", היינו, רשאי הוא להשאיר את החזקה בידי הבעלים הנתבע, אף-על-פי שהלה לא השיגה באורח חוקי. נוכח הוראת סעיף 24 לחוק שופטי השלום העותומני, נתאפשר הדבר בעבר, רק מקום שהתובע נמנע מלבסס את תביעתו על חזקתו הקודמת ועשה זכותו להחזיק פלוגתה במשפט.

נשאלת השאלה, כיצד ואימתי ישתמש בית-המשפט בסמכותו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת"?

ב- ע"א 756/80 {שלמה רוזנשטיין ואח' נ' הרשקו סולומון ואח', פ"ד לח(2), 113 (1984)} בית-המשפט קבע כי הסמכות של בית-המשפט לדון בגופן של זכויות שני הצדדים - של המחזיק בקרקע ושל מי שהסיג גבולו של המחזיק - מבלי לקבוע תחילה שעל מסיג הגבול להשיב את המצב לקדמותו, ורק לאחר-מכן לתבוע את בירור זכותו על המקרקעין - חידוש היא, והיא באה לשנות מהמצב המשפטי שקיים היה עד לאותה עת, לפי סעיף 24 לחוק שופטי השלום הזמני העותומני.

בית-המשפט הבהיר, כי בסעיף 18 לחוק המקרקעין, נתקבלו שני סייגים שבהם מותרת עשיית דין עצמית, היינו, הרשות למנוע מאת מסיג הגבול לבצע את זממו תוך כדי מעשה הסגת הגבול, וכן הרשות להוציא את מסיג הגבול, בכוח סביר, מהמקרקעין שנתפסו על ידיו, ובלבד שעשיית דין עצמית זו תיעשה "בנסיבות העניין, תוך זמן סביר". אחר-כך תוקן סעיף 18(ב) לחוק, במקום התקופה של "תוך זמן סביר" באה תקופה קבועה ומוגדרת "תוך שלושים ימים מיום התפיסה".

השינוי המהותי, נאמר, חל בסעיף 19 סיפא, לחוק המקרקעין.

בהתאם לרישא של הסעיף האמור, כאשר עברו למעלה משלושים ימים מתפיסת המקרקעין בידי מסיג הגבול, שוב אינה מותרת עשיית דין עצמית על-ידי המחזיק כדין, ואם עשה דין לעצמו, יוחזר המצב לקדמותו. בהתאם להוראה שבסיפא של הסעיף - מוסמך בית-המשפט, לפי שיקול-דעתו, לדון ולהכריע בזכויות שני הצדדים - היינו של המחזיק הקודם ושל האדם שעשה דין לעצמו - לגופן של זכויותיהם במקרקעין, בעת ובעונה אחת, ולצורך קיום הדיון בזכויות שני הצדדים, רשאי בית-המשפט לקבוע, בתנאים שיראה לנכון, הסדר ארעי של ההחזקה במקרקעין, שיעמוד בתוקפו עד אשר תיפול ההכרעה הסופית בין הצדדים.

בית-המשפט רשאי להשתמש בסמכותו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת", בכל מקרה, כאשר דרך זו של דיון היא יעילה ומתאימה בנסיבות העניין, אם כי אין לעודד עשיית דין עצמית, ועל עיקרון זה להשפיע על הכרעתו של בית-המשפט, אם להשתמש בסמכותו. עם-זאת, אין על בית-המשפט להימנע תמיד, וללא יוצא מן הכלל, מברור זכויות הצדדים, כאשר נעשה שימוש גס באלימות.

כב' השופט אלון, בדעת מיעוט, סבור היה, כי ההנחיה הניתנת לבית-המשפט בסעיף 19 סיפא לחוק המקרקעין, הינה הנחיה כללית וסתמית, המוסרת לבית-המשפט שיקול-דעת נרחב. לדעתו, הכלל הוא שאין אדם עושה דין לעצמו ויש להחזיר המצב לקדמותו, ורק לאחר-מכן, יתבררו זכויות הצדדים לגופן. אך כאשר על פני הדברים זכותו של מי שעשה דין לעצמו עדיפה מזכותו של מי שמחזיק בפועל במקרקעין, יכריע בית-המשפט בזכויות הצדדים לגופן, מבלי להורות על השבת המצב לקדמותו, ובית-המשפט יסדיר את עניין ההחזקה בפועל במקרקעין, עד להכרעה הסופית, כפי שייראה בעיניו לצודק, ובתנאים שיקבע. עוד נאמר, כי בית-המשפט ישתמש בסמכות המסורה לו כנ"ל, באותם מקרים שבהם החשש להפרת שלום הציבור אינו שקול לזכותו של אדם לעשות דין לעצמו, ואינו עולה עליה.

בסעיף 18 לחוק נקבעו שני מקרים חריגים (להעדפת זכות עשיית דין עצמית) ובסיפא של סעיף 19 לחוק מסר המחוקק, לשיקול-דעת בית-המשפט ולהכרעתו, מקרים נוספים. למשל, בית-המשפט ישקול את השימוש בסמכות וישתמש בה, כאשר תעלה בעיית עשיית דין עצמית לעניין נכס שהוא מיטלטלין, וכן במקרה של עשיית דין עצמית בשיפוי וללא שימוש בכוח, ששם החשש להפרת הסדר הציבורי רחוק הוא יותר.

מקרה זה, סבור כב' השופט אלון, הינו לכאורה מקרה מובהק, שלגביו יש להחיל את הרישא של סעיף 19 לחוק, היינו, את הכלל שאדם שעשה דין לעצמו, צריך להשיב תחילה את מצב הדברים לקדמותו, ורק אחר-כך יתקיים הדיון בזכויות הצדדים.

הואיל ובעלי הדין הסכימו בבית-משפט קמא להשאיר לשיקול-דעת בית-המשפט לדון ולברר את זכויות הצדדים לגופן, נשאלת השאלה אם יש בהסכמה זו, כדי לאפשר לבית-המשפט לנהוג כך, גם במקרה שברור, שלולא הסכמה זו צריך היה לחול, בנסיבות המקרה, הכלל שברישא של סעיף 19 לחוק המקרקעין.

בנסיבות המקרה דנא, היה על בית-המשפט להחליט שלא לדון בזכויות הצדדים לגופן, בטרם ישוב המצב לקדמותו, שכן זהו מקרה מובהק של הפרת הסדר הציבורי ובכגון דא חל הכלל, ומחייב הכלל, שברישא של סעיף 19 לחוק המקרקעין, שיש לסלק את ידם של הפולשים מן המקרקעין ולהשיב המצב לקדמותו, בטרם תבוא הכרעה לגופן של זכויות הצדדים.

הוראת סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין קובעת, כי רשאי המחזיק כדין להשתמש בכוח סביר כדי להרחיק פולש "ובלבד שעשה כן, בנסיבות העניין, תוך זמן סביר".

ב- בג"צ 407/80 {עזר כהן ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לד(4), 477 (1980)} נדון מקרה בו העותרים סבלו ממצוקת דיור, וכדי למחות על היעדר טיפול הולם בבעייתם, פלשו לשטח פתוח הנמצא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, והקימו עליו אוהלים.

לאחר שנאמר להם, כי אם לא יפנו השטח תפעל המשטרה לפינויים בכוח, הגישו הבקשה להוצאת צו-על-תנאי. טענתם היא, כי היות ועברו 11 יום למן כניסתם לשטח ועד לדרישת הפינוי, שוב אין התפיסה "טריה" לצורך הרחקתם בכוח, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, ועל המשיבים לפנות לבית-משפט מוסמך אם ברצונם לקבל השטח חזרה.

בית-המשפט בדחותו את העתירה קבע כי אפילו כל עוד הפלישה היתה טריה, בשל היעדר שליטה ישירה במקום, "מבלי להביע דעה אם החזקה בפועל מצד הבעלים של הנכס היא תנאי ל"עזרה עצמית", לפי סעיף 18(ב) הנ"ל, דיינו אם נאמר שקיומה במקרה המסויים הוכח במידה מספקת".

הימנעות תובע מפעולה, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, אינה משפיעה על החיוב של מסיג הגבול בדמי שימוש, וקל וחומר לא על קביעת המימצא העובדתי בדבר היות הנתבע מסיגת גבול.

הוראת סעיף 18(א) לחוק באה לאפשר למחזיק לשמור על חזקתו, וסעיף 18(ב) לחוק נותן למי שאבדה לו חזקת הנכס זכות לעשות דין לעצמו, כל עוד הסגת הגבול היא טריה. והיה והסגת הגבול אינה טריה עוד, הנכס ישנו ואפשר לזהות את התופס היושב בו, אשר-על-כן בידי בית-המשפט להושיע את הניזוק.

סעיף 18(ב) של חוק המקרקעין (הקובע שהמחזיק כדין במקרקעין רשאי תוך 30 ימים מיום התפיסה להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציא מן המקרקעין את מי שתפס אותם שלא כדין), מתייחס ליום התפיסה {ע"א (חי') 1681/00 הרשות לשמירת הטבע נ' יוסף טאפש, תק-מח 2001(2), 6787 (2001)}.

הוראת סעיף 19 רישא לחוק חלה על מי שהוציא מקרקעין מידי מחזיק, שלא כאמור בסעיף 18(ב) לחוק, כלומר שהפעיל מידת כוח לא סבירה, או שהפעיל מידת כוח סבירה, אולם לא תוך זמן סביר, וכן אפילו על מי שלא היה מחזיק כדין גם אם הוא גזלן.

מטרת האיסור בסעיף 19 רישא לחוק היא להגן אף על מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין, בפני גזלן מאוחר יותר. זאת למדים אנו מן העובדה שהמחוקק נקט בלשון "מחזיק" גרידא, ולא בלשון "מחזיק בדין" {י' ויסמן, "חוק המקרקעין", שם, 55}.

האנשים עליהם חל האיסור של שימוש בכוח לפי סעיף 19 רישא לחוק, יהיו תחת סכנה של עמידה לדין פלילי על-פי סעיפים 189 ו- 447 של חוק העונשין, אשר מטרתם להגן על החזקה הממשית שהיתה למתלונן ברכוש הנדון ושנלקחה ממנו על-ידי מפעיל הכוח {ראה בעניין זה את פסקי-הדין הבאים (מתייחסים לסעיף 96, 286 לפח"פ, 1936): ע"פ 63/58 עג'מי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג 421 (1959); ע"פ 202/70 שביט נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(2), 325 (1970); סעיף 189 חוק העונשין}.

ככלל, אין בעל מקרקעין רשאי לעשות דין לעצמו ולהוציא את החזקה בנכס דלא ניידי מידי אדם המחזיק בו בפועל, נגד רצונו של זה. אם יעשה כן, הוא יצווה, על-פי התביעה הפוססורית של המחזיק, להחזיר את המצב לקדמותו. הסימוכין לעיקרון האמור היו מקודם בסעיף 24, סיפא, לחוק שופטי השלום העתומני, אך הוא עדיין בתקפו לאור הכתוב בסעיף 19 רישא, לחוק המקרקעין {המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש נ' שר המשטרה, ירושלים, כה(1), 225 (1971)}.
בסעיף 19 רישא אימץ המחוקק הישראלי את העיקרון הגלום בסעיף 24 לחוק שופטי השלום, העותומני, אשר מגן על המחזיק בפועל בפני אדם, העושה דין לעצמו ומנשל את המחזיק מהחזקתו, והגנה זו עומדת למחזיק גם כלפי בעל זכות החזקה החוקית.

כאשר הגזלן הראשון השתהה בהגשת תביעתו נגד הגזלן השני תקופה ארוכה, לא תעמודנה לו הוראות סעיף 19 לחוק המקרקעין, מכיוון שלא יראו בו "מחזיק" בעת הגשת התביעה {ע"א 17/72 יעקב אליהו נ' פישל ואליעזר גרודה, פ"ד כז(1), 337 (1973); י' ויסמן, "חוק המקרקעין"}.

2. בר-רשות ומינהל מקרקעי ישראל
בר-רשות הוא מי שרשאי להחזיק במקרקעין, בתמורה או שלא בתמורה, כאשר ניתן לו, לשם כך, רישיון מהבעלים של המקרקעין. בעל הרישיון אינו מקבל חזקה ייחודית בנכס. זכות זו אינה מעוגנת בחוק המקרקעין, אך הוכרה בספרות ובפסיקה בנסיבות מיוחדות כזכות שביושר. מעמדו של בר-הרשות הוא, בפועל, כשל מחזיק בקרקע, שמקור החזקתו בה, הוא מקור הקבוע בחוק המקרקעין. רישיון חינם יכול להיווצר גם כרישיון מכללא. אם אדם משתמש במשך שנים בזכות שימוש מסוג כלשהו בידיעת הבעלים וללא התנגדותם, ניתן להסיק קיומו של רישיון מכללא {ה"פ (יר') 446/96 אחמד סלאח חמודה נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(2), 2672 (1998)}.

חזקה מהדין היא כי שתיקת התובע מלמדת על הסכמתו לחזקה זו, ומנגד, מכוח עיקרון ההסתמכות - הסתמכותו של הנתבע על מצב דברים זה - קמה מניעה לתובע מלסיים את הרשות שהוענקה כאמור, ללא כל תנאי {ת"א (ת"א-יפו) 26104/00 מינהל מקרקעי ישראל נ' שממה שאול, תק-של 2001(3) 382 (2001)}.

בעל הבית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קניין, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות, ואזי על הנתבע להראות, ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום. מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו, להראות זכות חוקית לישיבתו במקום.

לעומת-זאת, יוזכר, כי אם תביעתו לפינוי של בעל הבית, מוגשת נגד אדם שנכנס למקום, או החזיק בו, מכוח חוזה שכירות או רישיון, עליו לגולל כבר בשלב הראשון (היינו בכתב התביעה), את עילת הפינוי, בגין הפרת החוזה על-ידי הדייר, או ביטול הרישיון על-ידי בעל הבית {ת"א (ת"א-יפו) 67759/95 מדינת ישראל נ' יעקב ברגיל, תק-של 2002(2), 39 (2002)}.

עוד יוזכר, כי עבירת הזמן יכולה להעיד על הסכמה בדיעבד ועל השלמה, אולם עבירת הזמן לבדה אין לראות בה בהכרח ביטוי של הסכמה לראות מסיג גבול כבר-רשות {ע"א 602/84 יוסף ריבוע נ' אברהם גל, פ"ד לט(3), 693, 698 (1985); ע"א 247/72 חדד נ' רסקו בע"מ ואח', פ"ד כח(2), 533, 534 (1972); ראה גם ע"א (ב"ש) 1243/01 אחים אלפי בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2002(3), 3575 (2002)}.

נכון הוא שבנסיבות המתאימות יתנה בית-המשפט את סילוק ידו של מי שפלש למקרקעי הזולת, בתשלום פיצוי בגין השקעותיו. בתי-המשפט רשאים משיקולים של צדק, להתנות את הביטול בפיצוי הנתבע על ההשקעות שהשקיע בנכס לפי ערכן הריאלי במועד הביטול או בפיצוי הנתבע על הנזק שנגרם לו {פרופ' נ' זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (א), 24 (1995) (להלן: נ' זלצמן "רישיון במקרקעין"); ראה עוד ע"א 463/79 ג'ובראן נ' ג'ובראן, פ"ד לו(4), 403 (1982)}.

שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט נועד ליתן פתרון צודק מקום שבו השקיע הנתבע כספים להשבחת הנכס ואשר יש בהם כדי להעלות את ערכם של המקרקעין, שיועברו על ההשבחות שבהן, לידי הבעלים התובע {ת"א (עכו) 3585/96 מינהל מקרקעי ישראל נ' רום עמית, תק-של 2003(3), 10 (2003)}.

ב- ע"א (חי') 27/85 {כהן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"מ תשמ"ו(ב), 221 (18.10.85)}, המשיב הגיש תביעה נגד המערערים לפינוי ולסילוק יד ממקרקעין שבחזקתם. המקרקעין מורכבים מכמה חלקים.

בזמן המנדט נעשו בגוש שבו החלקות הליכי הסדר. חלקה 2 נתבעה על-ידי הנציב העליון והחלקה הרביעית נתבעה על-ידי אוצר התיישבות היהודים. הפקיד המסדר נענה לתביעות אלה ולאור כך נעשה הרישום בלשכת המקרקעין על-פי החלטת הפקיד המסדר. חלקה 1 נרשמה נרשמה על-שם אביהם של המערערים. חלקה 2 רשומה כיום בשם המדינה וחלקה 4 בשם הקרן הקיימת.

המשיב, בהסתמכו של בעלותו בחלקות 2 ו- 4 תבע את פינויין וכן טען כי יש לו זכות להירשם כבעלים בחלקים מן המקרקעין הנמצאים מזרחה לחלקה 2 שכן חלקים אלה היו בעבר מתחת לפני האגם שיובשו וזאת מכוח סעיפים 108-107 לחוק המקרקעין.

הועלתה הטענה מפי המשיב כי יש לסלק את המערערים מהקרקעין הנ"ל כי הם מחזיקים בהם ללא רשות המשיב.

הועלתה הטענה, בין היתר, מפי המערערים, כי אין סמכות לבית-משפט השלום לדון בתביעה שכן הסכסוך הוא בעיקרו של דבר סכסוך הנוגע לבעלות, כמו-כן שהם הבעלים או בעלי זכות ההחזקה במקרקעין. טענה נוספת שהעלו היא שהם מחזיקים במקרקעין במשך תקופה העולה על תקופת ההתיישנות, מאחר שהוריהם עלו על המקרקעין עוד בשנת 1909 והם מעבדים אותה ברציפות עד היום וכי המערערים הם חליפיהם של הוריהם ולכן קיימת חזקה רצופה מאז ועד היום.

לחילופי חילופין טענו המערערים כי חל שיהוי על תביעת המשיב, ועוד כי המשיב מנוע מלהגיש תביעתו שכן המערערים השקיעו במקרקעין סכום גבוה, בין היתר, בבנית דייק שמונע מהרוחות המזרחיות סחף של הקרקע וכן מכון לשאיבת מים, וזאת בהסכמת וללא התנגדות המשיב. בסיכומיהם בבית-משפט השלום העלו המערערים טענה נוספת שלא הופיעה בכתב הגנתם והיא שאם ייפסק פינוי לטובת המשיב, הרי יש להתנות פינוי זה בהשבת השקעותיהם.

בית-משפט השלום קיבל את התביעה ועל פסק-דינו הוגש ערעור.

בית-המשפט שלערעור, בדחותו את הערעור קבע כדלקמן:

א. כאשר הסעד המבוקש הוא סילוק יד ממקרקעין, גם כאשר העילה, על פיה מתבקש הסעד, היא בעלות הנטענת על-ידי התובע, וגם כאשר בעלות זו שנויה במחלוקת, אין בכך כדי למנוע מבית-משפט השלום מלדון בנושא הבעלות.

ב. סמכותו העניינית של בית-המשפט נקבעת לפי הסעד המבוקש ולאו דווקא לפי העילה.

ג. את תקופת ההתיישנות במקרקעין שעברו הסדר יש למנות מיום הרישום ולא מיום החלטת פקיד ההסדר.

ד. הרישום לאחר הסדר מקרקעין פותח "דף חלק" ומעתה ואילך רק אירועים עתידיים יכולים "להתנכל" לזכות הרשומה.

ה. כאשר התביעה נסמכת על זכות שבדין, אין טענת שיהוי יכולה להישמע, אלא אם אולי הגיע השיהוי לכלל ויתור על הזכות או זניחתה הגמורה.

ו. לגבי טענה של מתן רשות, הרי שהגשת התביעה היא בבחינת גילוי דעתו של הבעלים שאין ברצונו להמשיך במתן הרישיון והודעה על ביטולו.

ז. משהוכח כי שימושם של המערערים במקרקעין נעשה בידיעת הנציג האחראי של הבעלים, הרי שאין לבטל את הרשות ללא תשלום פיצוי בשווי השבחת הקרקע .

3. תביעה על-פי סעיף 16 לחוק המקרקעין
הגדרת סעיף 16 בחוק המקרקעין רחבה דיה כדי לאפשר לתובע לתבוע את סילוק ידו של הנתבע. הפרשנות הראויה לסעיף 29 לפקודת הנזיקין היא כי התובע המסלק ידו מכוח בעלותו די לו להוכיח לבית-המשפט עובדה זו בלבד, ועל הנתבע הנטל להראות את מקום זכותו להמשיך להחזיק בנכס חרף זכותו הנוגדת של התובע {ב- ת"א (ת"א-יפו) 82312/96 מינהל מקרקעי נ' עופר גולן, תק-של 2001(2), 122 (2001)}.

הבעלים של נכס אף אם אינו מחזיק בנכס, רשאי הוא לתבוע מכוח זכות הבעלות. הגדרת סעיף 16 לחוק, רחבה דיה, בכדי לאפשר לבעלים לתבוע סילוק יד {ת"א (ת"א-יפו) 51068/96 רשות הפיתוח נ' תורכ יוסף, תק-של 2002(1), 478 (2002)}.

הגדרת סעיף 16 בחוק המקרקעין רחבה דיה כדי לאפשר לתובע לתבוע את סילוק ידו של הנתבע. הפרשנות הראויה לסעיף 29 לפקודת הנזיקין היא כי התובע המסלק ידו מכוח בעלותו די לו להוכיח לבית-המשפט עובדה זו בלבד, ועל הנתבע הנטל להראות את מקום זכותו להמשיך להחזיק בנכס חרף זכותו הנוגדת של התובע {ת"א (ת"א-יפו) 82312/96 מינהל מקרקעי ישראל נ' עופר גולן, תק-של 2001(2), 122 (2001)}.

הבעלים של נכס אף אם אינו מחזיק בנכס, רשאי הוא לתבוע מכוח זכות הבעלות. הגדרת סעיף 16 לחוק, רחבה דיה, בכדי לאפשר לבעלים לתבוע סילוק יד {ת"א (ת"א-יפו) 51068/96 רשות הפיתוח נ' תורכ יוסף, תק-של 2002(1), 478 (2002)}.

מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין, זכאית תובעת לדרוש מסירת המקרקעין, ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

על התובע מוטל הנטל להוכיח, כי הוא הבעלים החוקי, ואז עובר הנטל לנתבע, להוכיח כי אינו מסיג גבול {ת"א (רח') 803/97 רשות הפיתוח באמצעות נ' מוגלינר, תק-של 2003(1), 1041 (2003)}.

4. חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), התשמ"א-1981
ביום 06.01.2011 תוקן חוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים), התשמ"א-1981, ובין היתר הוחלף שמו לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), התשמ"א-1981.

סעיף 16 לחוק המקרקעין מגדיר את זכותו של בעל מקרקעין, או של מי שזכאי להחזיק בהם, להגיש תביעה כנגד מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין. זוהי דרך המלך, למיצוי זכויותיו של הבעלים ושל מי שזכאי להחזיק במקרקעין, לשם פינוי פולש, המחזיק במקרקעין שלא כדין.

סעיף 17 לחוק המקרקעין, מאפשר למחזיק במקרקעין להגיש תביעה לשם מניעת הפרעה לשימוש במקרקעין, לרבות סילוק כל דבר שיש בו משום הפרעה לשימוש.

סעיף 18 לחוק המקרקעין, עניינו בעשיית דין עצמית, לשם סילוקו של מסיג גבול.

חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)") ביקש להתגבר על התקלה הלכאורית בסעיף 18 לחוק המקרקעין הקובע כדלקמן:

"18. שימוש בכוח נגד הסגת גבול (תיקון: התשמ"א (מס' 8))
(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.
(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם."

זכותה של המדינה הורחבה לפעול להגנת קרקעותיה מפני פולשים, בהתאם לסעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע). סעיף זה קובע כדלקמן:
"(א) תפס אדם מקרקעי ציבור, ושוכנע הממונה, לאחר שעיין בדין וחשבון בכתב מאת פקח שביקר במקום ועל סמך מסמכים לעניין הזכויות במקרקעי הציבור, ולאחר שנתן לתופס הזדמנות לטעון את טענותיו לפניו, כי תפיסתם הייתה שלא כדין, רשאי הממונה, בתוך 6 חודשים מיום שהתברר לו כי התפיסה הייתה שלא כדין, ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה, לתת לו צו בחתימת ידו, הדורש מהתופס לסלק את ידו ממקרקעי הציבור ולפנותם, כפי שקבע בצו ועד למועד שקבע בו (להלן: "מועד הסילוק והפינוי"), ובלבד שהמועד האמור לא יוקדם מתום 30 ימים מיום מסירת הצו.
(ב)(1) תפס את מקרקעי הציבור אדם שלדעת הממונה לא ניתן לקבוע את זהותו או לאתרו, תהא מסירת הצו לתופס בדרך של הדבקתו במקום הנראה לעין במקרקעי הציבור; בשעת ההדבקה, יירשמו בגוף הצו המודבק היום והשעה של ההדבקה".

סעיף 5ב לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) קובע כדלקמן:

"(א) הרואה את עצמו נפגע ממתן צו, רשאי לפנות לבית-משפט השלום שבתחום שיפוטו נמצאים מקרקעי הציבור שהצו חל עליהם, עד למועד הסילוק והפינוי הקבוע בצו, כדי להוכיח את זכותו להחזיק במקרקעי הציבור; הוכיח את זכותו כאמור, יבטל בית-המשפט את הצו ואת הפעולות שנעשו מכוחו.
(ב) פנייה לבית-המשפט לפי סעיף זה לא תעכב את ביצוע הצו, אלא אם כן החליט בית-המשפט אחרת, לאחר שנתן לממונה הזדמנות להשמיע את טענותיו".

חוק מקרקעי הציבור (פינוי קרקע) הוא פועל יוצא של הצעת חוק מיום 12.10.80. כוונת המחוקק היתה להסדיר את סוגיית פינויים של פולשים ממקרקעי ציבור, שהוגדרו כמקרקעין המצויים בבעלות המינהל או בבעלותה של רשות מקומית {ה"ח, 1484, תשמ"א, עמ' 20; ה"פ (חי') 4414/97 מזרחי שמואל נ' מדינת ישראל, תק-של 2001(3) 636 (2001), כב' השופט ש' לבנוני}.

לנוכח העובדה כי סעיף 18 לחוק המקרקעין, מעניק זכות להפעיל שימוש בכוח סביר לשם סילוק פולש ממקרקעין, כל עוד הדבר נעשה "תוך זמן סביר", ולנוכח פרשנות הפסיקה כי מדובר ב- "ימים ספורים", התבקשה הסדרת סוגיית פינוי פולשים למקרקעי ציבור.

במבוא להצעת החוק הוצע:

"לקבוע שניתן יהיה, תוך זמן מסויים מיום שנודע על הפלישה ותוך הגבלת זמן מיום התפיסה, לקבוע בצו שעל מסיג הגבול לסלק ידו ממקרקעי הציבור. דינו של הצו יהא כדין פסק-דין והוא יבוצע על-ידי משרד ההוצאה לפועל.
אולם מי שהוצא כנגדו הצו יוכל לפנות לבית-המשפט ולהוכיח את זכותו, ובית-המשפט יהיה רשאי צוות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל."
{ה"ח, 1484, תשמ"א, עמ' 20}.

הסמכות ליתן צו סילוק יד הוענקה, בהתאם לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), ל- "הממונה". סעיף 1 לחוק סילוק פולשים הגדיר מי הוא "הממונה". ההגדרה מאבחנת בין "הממונה", בגין מקרקעי ישראל, לעניין סעיפים 2, 3 ו- 5 לחוק סילוק פולשים, והוא "מנהל הרשות או מנהל מחוז של הרשות".

סעיפים 2, 3 ו- 5 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) דנים בבדיקה שניתן לעשות במקרקעי ציבור "כדי לבדוק את ההחזקה או השימוש בהם וכן את זכותו של המחזיק או המשתמש בהם לעשות כן" (סעיף 2 לחוק סילוק פולשים), את הזכות לדרוש מידע הנוגע למקרקעין הנ"ל ו- "לזכותו של המחזיק בהם או לשימוש או לטיפול בהם" (סעיף 3 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)) ולביצוע בפועל של הצו על-ידי משרד ההוצאה לפועל (סעיף 5 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)).

לעומת-זאת, ככל שעסקינן ב- "הממונה" לעניין סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), נקט המחוקק דרך שונה. הממונה לעניין סעיף 4 הנ"ל, הוא "מנהל הרשות, והוא רשאי להסמיך מנהל מרחב של הרשות, כל אחד מאלה יחד עם היועץ המשפטי של הרשות או של מרחב של הרשות, ולעניין שמורת טבע הוא רשאי להסמיך את מנהל רשות שמורות הטבע יחד עם היועץ המשפטי של משרד החקלאות, ולעניין מקרקעי ישראל המצויים בתחום שיפוטה של רשות מקומית, הוא רשאי להסמיך את ראש הרשות שהמקרקעין מצויים בתחומה, יחד עם היועץ המשפטי של אותה רשות" {סעיף 1(2)(א) לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)}.

סעיף 4(א) לחוק לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), קובע כי אם תפס אדם מקרקעי ציבור ולדעת הממונה תפיסתם היתה שלא כדין, רשאי הממונה, תוך שישה חודשים מיום שהתברר לו כי התפיסה היתה שלא כדין ולא יאוחר משלוש שנים מיום התפיסה, לקבוע זאת בצו בחתימת ידו, ובאותו צו יידרש התופס לסלק ידו ממקרקעי הציבור תוך הזמן שנקבע לו ושאינו פחות משלושים ימים. על הממונה לצרף מסמכים לעניין זכויות מקרקעי הציבור, כמו-כן ייתן את הצו לאחר שנתן לתופס הזדמנות לטעון את טענותיו.

מכאן שסעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) עוסק בסמכות העילאית בגדר מטרות חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע, והיא הסמכות לחתום על צו סילוק יד "מינהלי", בחתימת "הממונה".

לעניינו של סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), קובע החוק כי "הממונה" הוא "מנהל המינהל, והוא רשאי להסמיך מנהל מחוז של המינהל, כל אחד מאלה יחד עם היועץ המשפטי של המינהל או של מחוז של המינהל..." משמע, במובחן מן הסמכות לגבי סעיפים 2, 3 ו- 5 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), הרי צו סילוק יד יכול להינתן אך ורק על-ידי "מנהל המינהל", הוא ולא אחר.

ואולם "מנהל המינהל" רשאי להסמיך "מנהל מחוז של המינהל". אם כך ואם אחרת, צו הסילוק חייב להיחתם אף על-ידי "היועץ המשפטי" אם "של המינהל" ואם "של מחוז של המינהל".

נקל לעמוד על המשמעות המתחייבת מאבחנה זו. אכן הסמכויות שהוקנו בסעיפים 2, 3 ו- 5 הן סמכויות עזר לעניין מטרות חוק סילוק פולשים, וכך החוק קובע, כדבר שבשיגרה, כי לעניין "בדיקה" (סעיף 2 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)), "מסירת ידיעות" (סעיף 3 לחוק סילוק פולשים) ו- "הוצאה לפועל" (סעיף 5 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)), די בהסמכת מנהל המינהל או מנהל המחוז. לא כך באשר להוצאת "צו סילוק יד" (סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)) גופו.

הצו האמור הוא בעל משמעות מפליגה ומרחיקת לכת. הוא מעניק לרשות מינהלית, ולא לרשות שיפוטית, סמכות להורות על סילוק יד. משום כך מגביל המחוקק וקובע כי סמכות זו נתונה למנהל המינהל וליועץ המשפטי של המינהל. כוחו של מנהל המינהל עמו "להסמיך מנהל מחוז של המינהל".

ככל שהוא יעשה כן הרי אותו מנהל מחוז יהיה חייב לקבל את הסכמת היועץ המשפטי של אותו מחוז של המינהל למתן צו סילוק יד.

מכאן, כי הסמכות של מנהל מחוז אינה קיימת כדבר שבשיגרה. פשיטא, יכול מנהל המינהל להסמיך מנהל מחוז פלוני ולא להסמיך מנהל מחוז אלמוני, הכל בהתאם למיטב שיקולו ושיפוטו.

על בית-המשפט, שעה שהוא דן בצווי סילוק יד מכוח חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), לאזן בין אינטרסים נוגדים. מחד, הטעם שניתן בכנסת להצדקת העקיפה של בתי-המשפט בחוק לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), היה כי פניה לבית-המשפט הוכחה כבלתי-יעילה בשל משך הזמן הרב הנדרש לבירור המשפטי, מאידך, סילוק פולשים על-ידי צו מינהלי אינו רצוי {י' ויסמן, "דיני קניין", 271}.

הסמכות המוקנית לממונה לפי החוק היא סמכות בעלת כוח רב, שכן יש להחלטתו משמעות ותוקף של פסק-דין לסילוק יד, כסמכותו של בית-משפט שלום ועל-כן יש להפעיל סמכות כזו בזהירות ובקפידה רבה ורק באותם מקרים שאין דרכים אחרות לסילוק הפולש או מי שתפס מקרקעין שלא כדין.

כאשר הפעלת הסמכות נבחנת על-ידי בית-המשפט, יישקלו קיומם של כל התנאים הנדרשים לפי סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) בטרם הוצאת הצו תוך שכנוע כי נמצא טעם בקיומה של הפעלת הסמכות, כמו למשל - אם יש צורך להתגבר על פולשים למקרקעי הציבור שלא ניתן לנקוט נגדם בהליך דיוני רגיל עקב הימשכות ההליכים, או שעלול להיגרם נזק למינהל מקרקעי ישראל או לציבור {ע"א (חי') 4452/99 אליעזר בן שמחון נ' מינהל מקרקעי ישראל, דינים מחוזי לב (6), 970, בסעיף 6 (2000)}.

אין צריך לומר כי הדרך הדיונית הרגילה, דהיינו הגשת תביעה לסילוק יד של המינהל כנגד המבקש לבית-המשפט בדרך הרגילה, היא דרך סלולה ועומדת תמיד למינהל. על המינהל, להצדיק את חוקיותו של צו סילוק-היד.

בכל הנוגע לנטל הראיות, לגבי חוקיות הצו מוטל הנטל על שכמי המינהל להראות כי הצו הוצא כדין במסגרת התנאים והזמנים המנויים בחוק, ורק לאחר שיוכח וייקבע כי הצו אכן תקף כאמור, תיבחן שאלת זכותו של המחזיק בנכס {ה"פ (חי') 4414/97 מזרחי שמואל נ' מדינת ישראל, תק-של 2001(3), 636 (2001)}.
יש להדגיש את הצורך בתחימת הזמן. אין לקבל את הגישה שבמסגרת סעיף 18 לחוק די שהפניה למשטרה תעשה תוך שלושים יום.

חשיבות העניין נעוצה בהיבט אחר של עשיית דין עצמי. לחוק יחס אמיבוולנטי לכלל של עשיית דין עצמי, גם אם הוא מצדיק אותו, חושש הוא מפני ניצולו. אפילו והמחזיק סבור שהתופס פעל שלא כדין לא נשללות מהאחרון כל זכויותיו.

אחת מאלה הינה שהאפשרות כי המחזיק ינקוט בעשיית דין עצמי אינה פרוצה לרוח הזמן. עם כל הרצון לעודד שהמשטרה היא זו אשר תהיה הגורם המשתמש בכוח סביר אין בכך להקנות לה זמן בלתי-מוגבל או בלתי-מוגדר לפעול. רשאי "התופס" לדעת היכן הוא עומד אפילו הוא נמצא במקום שאינו שייך לו. ביסוד השיטה המשפטית ניצב הכלל כי בית-המשפט הוא הפוסק, וודאי שהפסיקה לא תצא מידו של צד לעניין {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003)}.

המשותף והשונה בין הסעיף לבין סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) לבין סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין הינו כי בשני הסעיפים נקבעה מגבלת זמן. בסעיף 4 הנ"ל הוענק פרק זמן ארוך יותר לפעולת המדינה - שישה חודשים מיום שהתברר על התפיסה שלא כדין ולא יאוחר משלוש שנים מיום התפיסה.

בכך הכיר המחוקק במעמד המיוחד של המדינה כמחזיק על הקשיים שעומדים בפניה. כימות הזמן מלמד על רגישות המחוקק לצורך בהגדרה מדוייקת של הזמן המותר למחזיק לפעול בו שלא על-פי החלטת בית-משפט. חשיבות העניין היא שלמדינה כלים שונים מהמחזיק. גם קירבתה, אפילו והיא עניינית למשטרה, מיטיבה את מצבה לעומת המחזיק מן הישוב. החוק מקנה למדינה כלים, כמחזיקה בקרקע, שאינם נחלת המחזיק הפרטי {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003)}.

מדובר בצו שמשמעותו עשיית דין עצמית על-ידי המדינה ורשויותיה כבעלים, לשם סילוקו של מי שתופס במקרקעין שלא כדין, מבלי שהיא נדרשת להוכיח את זכותה על דרך של פנייה לערכאות. לפיכך, היקף עשיית הדין העצמית של הרשות הציבורית לסילוק פולשים ממקרקעי הציבור, הינה חריג לתפיסה המשפטית המקובלת, לפיה ההגנה על חזקה בקרקע, מן הדין שתמומש באמצעות ערכאות המשפט {עת"מ (ת"א) 8324-09-10 ניסן גולדברג נ' יעקב אשר, ראש עיריית בני ברק, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.11)}.

הוא חריג גם לדין הכללי, המוכן להכיר אך בגבולות צרים, בתופעת עשיית הדין העצמית, מקום שהוא בבחינת תגובה טבעית למעשה התנכלות "טרי" לחזקה בקרקע ומקום שהמשתמש בכוח עצמי הינו מחזיק כדין בפועל בנכס {ע"א (חי') 4452/99 אליעזר בן שמחון נ' מינהל מקרקעי ישראל, דינים מחוזי לב (6), 970, בסעיף 6 (11.05.00)}.

על חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) נמתחה ביקורת חריפה והובעה התנגדות עזה לחקיקתו על-ידי גורמים רבים, אשר ביקשו לשמר את הכלל בדבר עליונות ההליך השיפוטי, כאמצעי להכרעה בזכויות והגנה על החזקה, ובפרשת בן שמחון נקבע כי "מתבקשת פרשנות מצרה להיקף השימוש בסמכות הממונה להוציא צווי סילוק לפולשים לקרקעות הציבור" {עת"מ (ת"א) 8324-09-10 ניסן גולדברג נ' יעקב אשר, ראש עיריית בני ברק, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.11)}.

עם זאת, נאמר כי ההצדקה לחקיקת חוק סילוק פולשים, נעוצה בכך "שבעשיית השימוש בסמכותה להוציא צווי סילוק לפולשים, דואגת המדינה לקרקעות הציבור ולנכסי הכלל, ובכך משרתת פעולתה את טובת הציבור הרחב. בלא אמצעים מיוחדים להגנה על קרקעות הציבור באמצעות צווי סילוק יד, חשופים נכסי הכלל לפגיעה ולנזק" {פרשת בן שמחון; עת"מ (ת"א) 8324-09-10 ניסן גולדברג נ' יעקב אשר, ראש עיריית בני ברק, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.11)}.

יודגש, כי חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), קובע פרוצדורה מקוצרת לסילוק יד ממקרקעין תוך 3 שנים מיום תפיסתם שלא כדין (סעיף 4 לחוק), אולם אין באותו חוק כדי לגרוע מסמכויות של ערכאות שיפוטיות להורות על סילוק יד בדרך הרגילה. כך למשל, גם חוק ההתיישבות מתווה מסלול מקוצר לסילוק יד תוך שלוש שנים מיום שהמועמד התיישב ביישוב חקלאי, כאשר מסלול מקוצר זה אינו גורע מסמכות הישוב לתבוע סילוק יד של מועמד או חבר, ואינו גורע מסמכות המפרק או רשם האגודות השיתופיות בהליכי פירוק {בג"ץ 1641/10 פלוטקין גיל ו-21 עותרים נוספים נ' רשם האגודות השיתופיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.12)}.

מעמדה ותפקידה של המשטרה כלפי המחזיק וכלפי התופס
המשטרה אינה יכלה לפעול על-פי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, כאשר חלפו שלושים יום. אולם האם בכך מוצתה סוגיית סמכותה של המשטרה לפעול. לשון אחרת, האם הסעיף מהווה סוף פסוק או את כל התורה כולה בדבר כוחה של המשטרה לפעול על-פי דין?

כאשר המשטרה פועלת מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, היא מהווה את כוח הזרוע של המחזיק. לה מוענק שיקול-דעת משלה. שיקול-דעת זה מוגבל לבדיקה לא משפטית, ואפילו לא ברמה של חקירה ממצה, בכדי לראות אם המקרה עונה על דרישות הסעיף.

על המשטרה לבחון שתי סוגיות במסגרת סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין:

האחד, שהפניה לעזרה מטעם המחזיק נעשתה תוך הזמן הקבוע בחוק.

השני, ש"למשטרה נתגלה בצורה ברורה כי מעשה הפלישה ללא רשות אינו מוטל בספק". ברם, אם המחזיק עמד במבחנים המקדמיים האלה חובתה של המשטרה לפעול בהקדם ועל-פי דרישות הדין.

ברם, המשטרה יכולה לפעול במסגרות אחרות. דהיינו, לא רק על-פי חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) אלא גם במסגרת אחרת, היא על-פי חוק העונשין: סעיף 189 - כניסה בכוח; סעיף 190 - אחיזת מקרקעין בכוח; סעיף 447 - הסגת גבול. כל סעיף והאלמנטים המתאימים לו {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003)}.

יובהר כי בכך, אין סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין בא להעניק חסינות פלילית לתופס. מדובר באפשרות נוספת. כמו-כן יובהר כי סעיף 18(ב) לחוק אינו גורע מכל תרופה אזרחית אחרת. כלשון סעיף 20 לחוק המקרקעין "אין בהוראות סעיפים 19-16 כדי לגרוע מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על-פי דין". משמע כי המחזיק רשאי להגיש תביעה אזרחית נגד תופס, לרבות בקשה לסעד זמני.

המשטרה מקבלת את סמכותה מכוח סעיף 3 לפקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"ה-1971 (להלן: "פקודת המשטרה"). סעיף 3 לפקודה הקובע כי "משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילויין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי וביטחון הנפש והרכוש".

דהיינו, על-מנת לעסוק בקיום הסדר הציבורי ובביטחון הרכוש, הוענקה למשטרה סמכות רחבה. חובת המשטרה לסייע למחזיק במסגרת סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין יונקת מכוח סעיף 3 לפקודת המשטרה והדבר אינו בא בסתירה למסקנה שבמקרה המתאים על המשטרה לפעול כפי שהיא פועלת נגד עבריינות מסוגים שונים.

אפשרותה של המשטרה לפעול בשני כובעים, עשויה ליצור אי-בהירות מסויימת, אך אין בכך לשנות את המצב המשפטי. כל מסלול עם יתרונותיו וחסרונותיו הוא. אם מחזיק פונה תוך שלושים יום, על המשטרה לפעול בהתאם לדרישות הדין כפי שהוצגו לעיל.

ברם, המשטרה גם רשאית לפעול במסגרת חקירה פלילית. המסלולים אינם חופפים זה את זה. כל מסלול עם הבקרה שלו, עם דרישה לסוג אחר של שיקול-דעת, עם מעורבות אחרת של בית-משפט ועם סנקציות שונות {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003)}.

5. המינהל ומחזיקים שונים
ביצועו של פסק-דין פינוי נגד מחזיקים שונים בנכס על-ידי המינהל נדון בש"א (ת"א-יפו) 5383/03 {הג'ונגל של אלי נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2003(2), 3859 (2003)}. המינהל פתח תיק הוצאה לפועל לפינויים של המשיבים, כמו גם לפינויים של תופסי חזקה ומסיגי גבול שתפסו חלקים מהנכס כיוצא מפסק-דין לפינוי שניתן. המינהל הגיש למוציא לפועל רשימה של מסיגי גבול, וכל אלה קיבלו הודעות על חובתם לפנות את הנכס. פסק-הפינוי ניתן רק נגד בני הזוג מור ונגד המושב, בעוד שמסיגי הגבול לא היו צד להליכים בבית-משפט השלום.

הועלתה הטענה מפי המשיב שניתנה לו הוראת פינוי מהנכס, בלא שהיה צד להליכי הפינוי בבית-משפט השלום, לפיכך הגיש את הבקשה כאמור לעיכוב הליכי הפינוי.

בית-המשפט המחוזי בדחותו את הבקשה, קבע שבעל נכס איננו חייב לצרף את כל המחזיקים בנכס, בין בזכות ובין שלא בזכות, בבואו להגיש תביעה לפינויו או לסילוק יד ממנו.

בית-המשפט מפנה ל- ע"א 14/76 זלוטוגורה הר זהב ואח' נ' רוטנברג, פ"ד ל(3), 727 (1976)} ומבהיר כי בעל בית בתביעת הפינוי יכול להגביל את בירור התביעה למחלוקת בינו ובין מי שזכויותיו כדייר חוזי או כדייר על-פי החוק נובעות במישרין מקשר השכירות בינו ובין התובע ואין הוא חייב לעשות כן. אם נהג כן, אין בזה משום קיפוח זכותו הדיונית של מי שטוען לזכות עצמאית בנכס.

הטוען לזכות עצמאית בנכס יכול לפנות לראש ההוצאה לפועל ולבקש את עיכוב הפינוי לפי סעיף 65 של חוק ההוצאה לפועל, כדי לאפשר לו לפנות לבית-המשפט ולהוכיח את זכותו.

לפיכך, כל שאר המחזיקים בנכס או בחלקים ממנו - ובהם המבקש - אין חובה לצרף אותם כבעלי דין, והם אלה שחייבים ליזום פניה אל ראש ההוצאה לפועל על יסוד סעיף 65 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, הקובע כדלקמן:

"היה צד שלישי מחזיק במקרקעין האמורים בסעיף 64 או בחלק מהם והוכיח להנחת-דעתו של ראש ההוצאה לפועל כי הוא זכאי להחזיק באותם מקרקעין או באותו חלק, רשאי ראש ההוצאה לפועל להשהות את הפינוי, כל עוד לא הושלם, לתקופה שיקבע, כדי לאפשר לצד השלישי לפנות לבית-המשפט ולקבל צו עיכוב; ראש ההוצאה לפועל רשאי להתנות את ההשהייה במתן ערובה להנחת-דעתו על-ידי הצד השלישי."

בית-המשפט הדגיש כי לא תמיד עולה בידי בעל הבית לברר את זהותם של המחזיקים בנכס, היכולים להתחלף חדשים לבקרים.

מינהל מקרקעי ישראל לא היה חייב לצרף לתביעתו את כל המחזיקים בנכס, ודי בכך שמגיש תביעתו נגד המושב שהוא בעל דברו החוזי וכן נגד בני הזוג מור שהם ברי-רשות של המושב לעניין הנכס נשוא דיוננו.

בית-המשפט קבע כי על הצד השלישי להצביע על מקור זכותו בנכס, שכן השהיית הפינוי - שמדובר בה בסעיף 65 לחוק ההוצאה לפועל - איננה ניתנת כעניין שבשגרה אלא לאחר בחינה לכאורית של הזכויות הנטענות על-ידי הצד השלישי. ורק לאחר שראש ההוצאה לפועל שוכנע כי לכאורה נתונה בידי הצד השלישי זכות הראויה להגנה - רק אז יורה על השהיית הפינוי, כדי שהטוען יוכל לפנות לבית-המשפט המוסמך ולהגן על זכויותיו.

ראש ההוצאה לפועל רשאי לחייב את הצד השלישי במתן ערובה להנחת-דעתו, כתנאי להשהיית ההליכים. פירוש הדבר הוא שעל ראש ההוצאה לפועל להפעיל בכל מקרה שיקול-דעת על-פי הנסיבות, אם לחייב או לא לחייב את הצד השלישי במתן ערובה.

עוד קבע בית-המשפט כי הוראות הדין דורשות מהזוכה, לפי פסק-פינוי או סילוק יד, לשלוח לצד שלישי שנמצא בנכס, ככל שזהותו ידועה לזוכה, הודעה על מועד הפינוי (סעיף 64(א) לחוק ההוצאה לפועל ותקנה 97(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979 (להלן: "תקנות ההוצאה לפועל")). בעשותו כך יוצא הזוכה ידי חובתו, ומכאן ואילך חייב הצד השלישי לפעול - אם רצונו בכך - לפי הוראות סעיף 65 לחוק ההוצאה לפועל.

לאור האמור לעיל ובהתאם לנסיבות העניין דנא, פסק בית-המשפט כי אין יסוד לעכב הליכים או להשהות את הפינוי. המבקש מלין כאן על סירובה של ראש ההוצאה לפועל (הרשמת קרן כץ) להשהות את הפינוי, אולם הרשמת ההוצאה לפועל פעלה כדין, והסיכוי שהבר"ע תידחה גדול הוא במידה ניכרת מהסיכוי שתתקבל.

6. רשות להתגונן בפני תביעה לסילוק יד
משמעלים מבקשים רשות להתגונן גרסה מפורטת, הרי שהשופט מנוע, בשלב זה, מלקבוע את מהימנות הגרסה ואת נכונותה. על השופט לאפשר למבקשים להוכיח את טענותיהם - ודי בשלב זה באמירות בעל-פה.

יש לבדוק, אך בהנחה שאמירות אלו תוכחנה על-ידי המבקשים, יהיה בהן כדי להועיל להם, ולא ניתן לקבוע באופן חד-משמעי שהתשובה לכך שלילית. יש לאפשר למבקשים להוכיח את מהות זכותו של קודמם, את הרכישה והיקפה, ואת משך הזמן בו עיבד קודמם את הקרקע, וכן, לבסס את טענותיהם המשפטיות בראיות {בר"ע (ת"א-יפו) 2459/01 לוי יוסף נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2002(2), 34825 (2002). ניתנה רשות להתגונן}.

7. חליף הטוען להתיישנות במקרקעין
חליף הוא זה שאותה זכות עברה אליו מהחייב המקורי מכוח החוק או נפלה לידו בנסיבות כאלה שלא נוצרה עילה חדשה, נפרדת ועצמאית, נגד הנתבע הטוען לחליפות עקב פעולת ההעברה. הכוונה היא למקרים כגון ירושה, אפוטרופסות, מינוי מנהל עזבון או כונס נכסים ומקרים כיוצא באלה שבהם המחזיק החדש בא מבחינה משפטית במקומו של אחר.

הדין שחל על התיישנות במקרקעין לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, הוא חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות").

באשר לטענת התיישנות, חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, בסעיף 18 קובע כי:

"לעניין חישוב תקופת ההתיישנות אין נפקא מינה אם הזכות נתבעת על-ידי הזכאי המקורי או על-ידי חליפו..."

אולם על הנתבע הטוען להתיישנות נדרש להוכיח בנוסף לכך שחלפה תקופת התיישנות, גם את התקיימותה של החזקה נוגדת מול זכות הבעלים. "חזקה יוצרת התיישנות, רק כשהיא "נוגדת", זאת אומרת שאיננה באה מכוח זכות הבעלות של היריב." {ע"א 3217/91 בנימין פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל, פ"ד מז(2), 281 (1993)}.

כלומר, הוכחת טענת התיישנות מורכבת משניים:

1. הוכחת תקופה התיישנות: האם הצטברה התקופה הנדרשת להתיישנות התביעה.

2. הוכחת אופי החזקה: האם החזקת הנתבע במקרקעין היא החזקה נוגדת.

כך למשל, במקום בו מדובר בעסקת מכר וזו איננה מקיימת את תנאי המבחן לחליפות, שכן לתובע יש עילה נפרדת לסילוק יד כלפי כל אחד מהמחזיקים בנכס שלא כדין, וכאשר הנתבע לא החזיק בנכס די הצורך כדי שתקום לו עילת התיישנות כלפי התובע, כמפורט כאמור, טענתו תידחה {ת"א (ת"א-יפו) 28150/98 מינהל מקרקעי ישראל נ' ישועה יהושע, תק-של 2002(3), 59 (2002)}.

8. עבירותה של הרשות במקרקעין
8.1 כללי
לשאלת עבירותה של הרשות במקרקעין משמעות רחבת היקף, בין היתר, ביחסי המינהל לזכויות חברי מושבים, בנים ממשיכים וסכסוכים משפחתיים, בעניין זכויות אלה. על-כן גם מקמנו הדיון בעבירות הרשות דווקא בפרק זה.

הגישה השמרנית קובעת כי זכות הרישיון אינה "זכות במקרקעין" שמעניקה לבעליה זכות קניינית. הרישיון אינו נמנה עם הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק. זכות הרישיון מהווה, איפוא, זכות אישית בלבד {ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ נ' שיבר, פ"ד לט(4), 322 (1985)}.

בשל אופיה האישי של זכות הרישיון, אין חלות על רישיון ההוראות המתייחסות למקרקעין. כאשר ברישיון עסקינן מדובר ב"יצור משפטי", שבכוחו להוות לפחות הגנה טובה בפני תביעת סילוק יד, ומכוחו נהנו ונותרו אוחזים במקרקעין שונים, רבים מבין המתגוננים בפני תביעות אלה {א' איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, 140-139}.

יוזכר, כי רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת, בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שההחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו {פרופ' נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב(1) (1995), 24 (להלן: "נ' זלצמן "רישיון במקרקעין"); ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2), 337 (27.05.85); ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן, פ"ד לו(4), 403 (1982); ע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי, פ"ד טז(4), 2901 (1962)); ע"א (ת"א) 93/91 רשות הפיתוח נ' חמדן, תק-מח 93(2), 478 (1993); ודעת המיעוט בעניין ע"א 1414/00 דן גת נ' עונה, דינים מחוזי לג(1), 224 (2001)}.

רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר להחזיק או להשתמש בנכס, אולם אין בו משום הענקת זכות במקרקעין. כל כוחה להכיר בזכותו להחזיק ולהשתמש במקרקעין, או רק להשתמש במקרקעין, הכל לפי העניין, כלפי בעל המקרקעין {פרופ' נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", 24}.

עוד יש להצביע על שני מאפיינים נוספים למושג ה"רשות":

ראשית, כי אין הדברים אמורים בזכות "In rem" המעניקה לבעליה זכות קניינית בנכס, אלא בזכות "In personam" דהיינו זכות אישית, שאינה תופסת כלפי צדדים שלישיים.

שנית, אין מדובר בזכות קניינית, המעוצבת ברוח דיני המקרקעין ומכוח חקיקה ראשית, אלא בזכות המאפשרת כפיה מסויימת של בעל המקרקעין, כפיה שהיקפה וסממניה הקנייניים תלויים בנסיבות ומעוצבים ברוח דיני היושר וההשתק מן הצדק, מעוגנים בהלכות שנקבעו בפסיקה {ע"א (ת"א-יפו) 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד, תק-מח 2002(4), 6178 (2002)}.

באשר לרשות הדירה או בלתי-הדירה, היא לעולם אינה מקנה לבעל הרשות, זכות קניינית בקרקע נשוא הרשות והיא באה לקיצה כשבר-הרשות מעביר בעלותו והחזקתו בקרקע לאחר. דהיינו, רשות זו היא בלתי-הדירה רק מול בעל המקרקעין ולא מול צד ג' כלשהו {ע"א (ת"א-יפו) 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד, תק-מח 2002(4), 6178 (2002)}.

רשות, יכול ותהא ניתנת בחינם ללא כל תמורה ויכול ותהא רשות בתמורה הנובעת מתוך הסכם שנעשה בין הצדדים { ע"א 346/62 רכטר ואח' נ' מנהל מס עזבון ירושלים פ"ד יז(1), 701 (1963)}.

רשות חינם ניתנת לביטול בכל עת על-ידי כך שנותן הרשות מגלה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות. וכן באה הרשות לקיצה על-ידי כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות.

אופיה האישי של הרשות במקרקעין ממילא יצר מגבלות על עבירותה של זכות זו. עבירותה על-כן יונקת אך ורק מיחסים המשפטיים שבין בעל הרשות ונותן הרשות.

עבירותה של הרשות נבחנה בסדרת פסקי-דין שעניינם הורשת הזכות, עבירותה בין במוות ובין בחיים כאשר קיימת הסכמה להעברתה, עבירותה לגבי סוגי נכסים מיוחדים שהורתם במסמכים שונים והקשורים למשקים, הסכמי פיתוח, יחסי מושבים-מינהל מקרקעי ישראל וכיוצא באלה.

גם באשר לרשות במקרקעין, קיימת חשיבות לעיקרון הפומביות ולחשיבות מרשם המקרקעין כמקור היחידי לבירור זכויות במקרקעין.

כל עוד דנים במערכת היחסים בין בעל הרשות והסתמכותו, ברמה זו או אחרת, על הבטחת הרשות מבעל המקרקעין, יש מקום לאפשר קיומה של רשות, אולם ברגע שצד שלישי רוכש זכויות בנכס, מסתמך הוא אך ורק על המרשם וכל עוד לא ידע, והסכים, להמשך הרשות, הרשות מתבטלת.

מרשם המקרקעין הוא אבן הבוחן העיקרית ליצירת זכות במקרקעין. אין בכוחם של כללי ההשתק המייצרים רשות, לייצר זכות במקרקעין "והיא באה לקיצה על-ידי כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות" {ע"א 435/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון ירושלים, פ"ד יז(1), 701, 708 (1963)}.

ככלל, בר-רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפיה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", 29}.

למעשה יש לבחון כל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו, וכל רשות ורשות ותנאיה שלה, פעמים רשות שיש עימה תמורה ניתנת לביטול על נקלה ופעמים שרשות חינם לא ניתן לבטלה או שהפינוי בעקבות ביטול הרשות צריך להיות מותנה בתנאים שונים {ע"א 496/89 אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון, פ"ד מה(4), 43 (1991)}.

הפיכת פלוני לבר-רשות אין בה כדי לשמש לו תעודת חסינות כנגד תביעה לפינויים או לסילוק ידם מהנכס, חרף השימוש הממושך בו {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", 29}.

אולם, בתי-המשפט מונעים סילוקו של בעל הרישיון כאשר הסכם הרישיון נותן לו זכות להשתמש בקרקע ללא הגבלת זמן והצדק דורש את קיום החוזה בעין כאשר מסתבר שבעל הרישיון השקיע מכספו סכומים נכבדים, הסתמך על מתן רישיון לצמיתות בידיעתו ובעידודו של הנותן והתגורר בנכס שנים רבות {ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5), 184, 197 (1992); ת"א (נצ') 1202/01 ציון חסן נ' דינה חסן ו- 2 אח', תק-מח 2003(1), 2933 (2003)}.

אולם למרות שמדובר בזכות שהיא בר-רשות או זכויות של שואל, יובהר כי זכויות אלה קנייניות {כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 6821/93 בנק המזרחי נ' מגדל, כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995); תמ"ש 212970/96 מ' נ' ה' ואח', תק-מש 2001(2), 67 (2001)}.

יוזכר, כי לא בכל מקרה בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים כפי שיש גם מקרים בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם. כמו-כן, יהיו נסיבות בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק {ע"א 496/82 רוזן נ' עורך-דין סלונים, פ"ד לט(2), 337, 342 (1985); ע"א 92/69 ח'יר נ' ח'יר, פ"ד כג(2), 197 (1969); ע"א 31/70 כהן נ' שמאי, פ"ד כד(2), 388 (1970); בג"צ 45/71 קרושבסקי ואח' נ' ראש העיר ת"א-יפו, פ"ד כה(1), 792 (1971); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן ואח', פ"ד לא(2), 127 (1977)}.

כך למשל, במקום בו בעל רשות משביח את המקרקעין על-ידי הוספת בניה, וזאת תוך ידיעתו והסכמתו של בעל המקרקעין, עם ביטול הרשות, על בעל המקרקעין לפצות את בעל הרשות בערך ההשקעות שהשקיע בהשבחת המקרקעין {ע"א (ת"א) 93/91 רשות הפיתוח נ' אליהו מרדן, תק-מח 93(2), 478, 481 (1999)}.

באשר לשאלת העבירות של הרשות, התחבטו בתי-המשפט בכל מערכות היחסים שנוצרו בעקבות פטירת בר-הרשות שהחזיק במסגרת רשות זו משק חקלאי וכאשר על מערכות היחסים בין החברים חלשו תקנות האגודה השיתופית והסכמים שונים בווריאציות שונות עם המדינה או מינהל מקרקעי ישראל.

זכותו של בר-רשות או זכות של שואל היא זכות אישית, דהיינו גם זכות במקרקעין לפי סעיף 83 לחוק המקרקעין, הקובע כי הוראות הפרק יחולו על הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות, שהוקנתה שלא בתמורה, ולפיכך זכויות של בר-רשות או זכויות של שואל, אינן עוברות בירושה והן אינן חלק מעזבונו {תמ"ש (ת"א-יפו) 78700/97 ס' ב. ואח' נ' ב' א., תק-מש 2002(2), 1 (2002)}.

כשמדובר בזכותו של בר-רשות או שואל, גורלו של משק צריך להיות מוכרע על-פי הסכם השכירות שבין המינהל לאגודה השיתופית. הסכם זה מחייב את המתיישב ובמידה וההסכם מסדיר את השאלה מי יקבל את הזכויות במשק לאחר מותו של המתיישב - יש לנהוג על-פי הסכם השכירות.

8.2 סיווגה ותוכנה של ה"זכות" כשאילה
על בית-המשפט, בבואו לדון בשאלות הנוגעות למקרקעין, לבחון קודם כל, האם הזכות הנטענת הינה בגדר זכות במקרקעין ובמידה והתשובה היא חיובית - יש לקבוע את נפקותה של קביעה זאת לגבי הסכסוך שבין הצדדים.

כאשר הזכות אינה זכות בעלות ולא שכירות ולא זיקת הנאה וכי זכותו היא זכות שבמקרקעי הזולת - יש לקבוע את סיווגה ותוכנה של ה"זכות" מבין שתי ה"זכויות" האחרות האפשריות במקרקעי הזולת:

א. האם מדובר זכות מכוח "רישיון במקרקעין" (המכונה בדרך-כלל "בר-רשות בלבד").

ב. או האם מדובר בזכות השאילה.

כזכור, ה"זכות" היא זכות להחזיק ולהשתמש בקרקע, שניתנה שלא בתמורה ושלא לצמיתות.

יובהר כי סיווגן של זכויותיו של המתיישב במשקו כזכות של "בר-רשות" אינה מלמדת על תוכנה של הזכות, הואיל וכל מי שהוקנתה לו זכות במקרקעי הזולת - כגון, שכירות, שאילה וזיקת הנאה - הוא קודם כל בר-רשות, אולם הוא אינו בגדר "בר-רשות בלבד".
לפיכך יש לקבוע האם זכותו של "בר-רשות בלבד" שונה מזכותו של בעל ה"רישיון במקרקעין".

בר-הרשות הינו בעל רישיון במקרקעין ואילו השכירות והשאילה הן זכויות במקרקעין מעצם היותן נימנות עם הזכויות במקרקעין שבחוק המקרקעין {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", 47}.

את ההבחנות הנ"ל, בין רישיון במקרקעין לשאילה, יש ליישם גם על המתיישבים הראשונים בקרקע חקלאית, אשר קיבלו מהמינהל, באמצעות האגודה, ללא תמורה, את זכויות ההחזקה והשימוש בקרקע לתקופה של שלוש שנים - תקופה המתחדשת מדי שלוש שנים {תמ"ש (ת"א) 212970/96 ח' מ. ואח' נ' א' ה. ו- 3 אח', תק-מש 2001(2), 67 (2001)}.

המינהל, שלו זכות הבעלות בקרקע או הזכות לנהוג בה מנהג בעלים, מסר לאגודה את הסמכות להמליץ בפניו מי יתקבל כחבר באגודה ולאותו חבר תימסר ההחזקה בנחלה הקרקעית והשימוש בה, כאשר יש לקבל לכך את הסכמת המינהל מראש ובכתב.

זכות החזקה ושימוש במקרקעין אשר תקופתה נקבעה על-ידי המשאיל, מהווה שאילה, זכות שאילה, כאמור בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, החל בעניין של שאילת מקרקעין מכוח סעיף 2(א) לאותו חוק ומכוח סעיפים 83, 84 לחוק המקרקעין {ע"א 139/88 הלר נ' לייבנד, פ"ד מג(2), 108 (1989)}.

מתיישבים ראשונים בקרקע חקלאית לא נתנו כל תמורה עבור הזכות להחזיק ולהשתמש בקרקע (על-פי "חוזה השכירות", גם את דמי השימוש השנתיים משלמת האגודה ולא המתיישב. מכאן, שלגבי זכותם של המתיישבים מתקיימים כל היסודות של השאילה, על-פי סעיף 83 לחוק המקרקעין.

הואיל וזכות ההשאלה (או השאילה) נקבעה בחוק המקרקעין עצמו היא מהווה זכות במקרקעין. לפיכך, זכותם כמתיישבים ראשונים בקרקע חקלאית, היא בגדר "שאילה", המהווה זכות במקרקעין וכי זכותם איננה בגדר של "בר-רשות-בלבד" או של בעל רישיון במקרקעין.

יובהר כי למרות שהסכם שאילה היא עסקה במקרקעין, אין חובה לרשום את עסקת השאילה בפנקס המקרקעין. על-פי סעיף 79(א) לחוק המקרקעין (החל על שאילה מכוח סעיף 83 לחוק המקרקעין), שאילה "לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב".

על-פי סעיף 79(ג) לחוק המקרקעין, אין בהוראות סעיף-קטן (א) כדי למנוע רישום של שאילה שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים.

הסכם שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין הוא התחייבות לעסקה במקרקעין, אשר לגבי עריכתה או השלמתה לכלל קניין תחולנה דרישות הכתב והרישום שבחוק המקרקעין. להבחנה בין רשות במקרקעין לבין שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין, או בין רשות במקרקעין לבין התחייבות לאחת מן העסקות הללו, תהא רלבנטיות רק במצבים שבהם מחזיק פלוני ומשתמש במקרקעין, אך בספרי המקרקעין לא נרשמה הזכות כשכירות, שאילה או שימוש {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", 47}.

רישום בזכות מעיד על כוונת הצדדים להעניק זכות במקרקעין. אולם, כאשר הזכות ניתנת לתקופה קצרה, יהיה מקום לבחון אם ההחזקה והשימוש של פלוני בנכס היא מכוחה של זכות במקרקעין (שכירות או שאילה) או מכוחה של רשות בלבד {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", 47}.

במקרים נדירים ניתן לקבוע כי רישיון במקרקעין שניתן בתמורה הוא בלתי-הדיר מטעמי צדק, אולם לא כך הדבר לגבי רישיון חינם שניתן, על-פי ה"הסכם" לתקופה בלתי-מוגבלת ובמיוחד כאשר ההחזקה והשימוש טרם נמסרו. במקרה כזה הרישיון מתבטל עם קבלת ההודעה ועל המחזיק לפנות את המקרקעין.

סיווג הרישיון כרישיון הדיר או בלתי-הדיר, תלוי בנסיבות המקרה. בית-המשפט יקבע במקרים חריגים כי רישיון הינו בלתי-הדיר, וברוב המקרים יקבע כי הרישיון הינו הדיר, זאת בשל היותה של זכות הקניין זכות חוקתית וקביעה כי רישיון הינו בלתי-הדיר לפיה לא ניתן כלל להורות על ביטולו, יש בה פגיעה קשה בזכויותיו של בעל המקרקעין.

תוקפו של רישיון בלתי-הדיר מבוסס על דיני היושר, ולכן בתי-המשפט יימנעו מסילוקו של בעל רישיון מקום בו הצדק דורש את המשך קיומו. עם-זאת, כאשר מתעוררת טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים.

כמו-כן, יוזכר כי בנוסף לכך ייתכנו מקרים חריגים, בהם רישיון שלא ניתן בתמורה יוכר כרישיון אשר לא ניתן לביטול בכל עת ויש לבחון כל מקרה ומקרה לאור הנסיבות האם הצדק מחייב את המשך קיומו של הרישיון.

ב- תמ"ש (ת"א) 4571-12-09‏ {ר.ט נ' י.ט, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.12)} דובר בשתי תובענות, האחת תביעת אביו של הנתבע 1 (להלן: "האב, והבן" בהתאמה) לפינוי הבן ומשפחתו, מבית שנבנה מאחורי בית מגורי האב ורעייתו (להלן: "האם"), בנכס מקרקעין של האב והאם. השנייה תביעת הבן ורעייתו למתן סעד הצהרתי לפיו הם הבעלים של הבית.

הועלתה הטענה מפי האב כי הוא העניק לבן ולבני משפחתו רשות להתגורר בבית, ברם בסמוך למועד הגשת התובענה, ביטל הוא רשות זו וביקש מהם לפנות את הבית. האב מבקש לחייב את הבן בדמי שכירות ראויים החל ממועד הגשת התביעה ועד הפינוי בפועל.

מנגד, הועלתה הטענה מפי הבן, כי הוא ורעייתו בנו ביתם בנכס במיטב כספם ומרצם (למעט השלד), בהסכמת האב. לטענתם, האב והאם התחייבו להעניק להם את הזכויות בבית במתנה ולחלופין, כי יש להם רשות מגורים בלתי-הדירה בבית, להם ולילדיהם לדורי דורות, ללא תשלום כלשהו.

בית-המשפט קיבל את טענת הבן, וקבע, בין היתר, כי ככלל רשות במקרקעין אינה מותנית בהסכם מפורש ודי בכך שניתן יהא להסיק מהתנהגות בעל המקרקעין על מתן רשות לשימוש ברכושו או לחילופין ללמוד עליה משתיקתו ואי-התנגדותו לשימוש.

האבחנה בין "רשות חוזית" אשר יש בה להקנות זכויות חוזיות ואף קנייניות למקבל הרשות לבין "הרשאה גרידא" שניתנה חינם ללא כל תמורה - הרשאה שעלולה להתבטל עם גילוי דעתו של המרשה, כי אינו מעוניין להמשיך בהענקת הרישיון, אינה קלה.

ההכרעה אם מדובר ברשות הדירה או בלתי-הדירה תקבע על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. יתכנו מקרים בהם ניתן רישיון בתמורה וחרף זאת תהא הזכות הדירה ויהיו מקרים בהם רישיון שלא בתמורה יצמיח זכות בלתי-הדירה להמשיך ולהחזיק במקרקעין, זאת כאשר עקרונות הצדק ותום-הלב דורשים זאת וכאשר ניתנה רשות מפורשות לשהיית המחזיק במקרקעין לצמיתות, כי האחרון הסתמך על רשות זו ונוצרה ציפיות הגיונית ולגיטימית לרשות בלתי-הדירה זו.

שיקולי הצדק הראויים להיבחן בהקשר זה על-ידי בית-המשפט הינם כוונת הצדדים בעת יצירת הרישיון, תנאי הרישיון, משך הזמן בו החזיק בעל הרישיון בקרקע מבלי שפעל בעליה לסילוקו, האם בהסתמך על ציפיה זו השקיע בעל הרישיון השקעות בנכס (כגון הקמת מבנה או שיפור מבנה קיים), מהו היקף ההשקעות במקום, האם ההשקעות היו על דעת בעל המקרקעין ובשיתוף פעולה עימו וכיו"ב.

בית-המשפט קבע כי בעניין דנא המדובר במקרה מובהק בו יש לקבוע כי הוענק לתובעים רישיון מגורים בלתי-הדיר בבית.

ראשית, רשות המגורים ניתנה מפורשות על-ידי האב אשר הצהיר על-כך משך שנים רבות ובפני כל דכפין.

שנית, התובעים שילמו תמורה גבוהה בגין זכות מגוריהם בבית וזאת באמצעות השקעת כספים רבים בבניית הבית ושיפוצו.

שלישית, התובעים וילדיהם מתגוררים בנכס דה פקטו כ- 14 שנים - בתחילה בצריף הצפוף ובהמשך בבית שנבנה על דעתו הברורה של האב, בשיתוף פעולה עימו ובעידודו.

רביעית, עלה בידי התובעים להוכיח כי רמת הציפייה וההסתמכות על רישיון המגורים שקיבלו מהאב היתה ועודנה גבוהה מאוד. פרמטר זה מכריע את כף המאזניים.
לאור האמור לעיל, פסק בית-המשפט כי יהא זה בלתי-צודק ומשולל תום-לב לחלוטין להורות כעת על סילוק ידם של התובעים מהבית; נוכח המסקנה לעיל כי למעשה המדובר ברישיון בתמורה שהרי כנגד התשלומים שהעבירו התובעים לבניית הבית והעבודה הרבה אשר השקיעו הם או מכריהם במקום, ניתן לאחרונים רישיון להחזיק ולהשתמש בנכס ונוכח העובדה אשר כמעט לא עמדה במחלוקת כי בהסתמך על הרישיון שינו התובעים את מצבם לרעה, כך שביטול הרישיון יגרום לתובעים ולבני ביתם נזק שקשה מאוד יהיה לתקנו, אין מנוס מקביעה כי אין בפנינו "רשות גרידא" אלא רישיון חוזי לשימוש במקרקעין - רישיון בלתי-הדיר אשר אין בכוחו של האב לבטלו.

לפיכך נקבע כי מעמד הבן ורעייתו בנכס הינו של ברי-רשות, אשר העמידו תמורה בגין רשות זו ואשר זכותם בלתי-הדירה ומשכך אין בסיס שבדין לסילוק ידם מהבית ועל-כן ממילא האב אינו זכאי גם לקבלת דמי שימוש ראויים.

8.3 ההשלכות של הוראות חוק הירושה, התשכ"ה-1965 על הזכויות של "הבן הממשיך" כאשר מדובר בעצם בהתייחסות לעבירות זכותם של הורים שהם עצמם לא היו אלא ברי-רשות בנכס
במקום בו הזכויות בנחלה החקלאית שייכות למינהל, הוא מעניק את זכות השימוש למי שהוא התחייב להעביר על-פי חוזה השכירות שבין המינהל לאגודה.

מתיישב הוא בר-רשות גרידא, או שואל, הוא אינו יכול לצוות לגבי הנחלה והיא אינה עוברת בירושה. המתיישב יכול רק לקבוע בצוואה או בחיים מי מילדיו יקבל את הזכויות בנחלה והמינהל ככלל יכבד זאת.

זכויות האגודה שהינה כאמור בת-רשות של הסוכנות (השוכרת) וזכויותיהם של חברי האגודה, אשר כאמור הם בני-רשות של בת-הרשות, מפורטות במסגרת החוזה המשולש.

זכות זו, של בר-רשות, הנתונה לכל אחד מחברי האגודה במושב, והמחזיק בנחלה/משק הינה זכות אישית (זכות in personam) והיא אינה זכות במקרקעין המעניקה לבעליה זכות קניינית בנכס (זכות in rem) {ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ נ' שיבר, פ"ד לט(4), 322, 334-333 (1985)}.

זכות זו, מאחר והיא במהותה זכות אישית, תיבחן לאור היחסים ההדדיים שבין מעניקת הזכות (מינהל - סוכנות) לבין מקבלת הזכות (האגודה וחבריה), ועל-פי הוראות החוזה הספציפי החל לגבי המשבצת.

יודגש, כי המתקשרים בחוזה הם: המינהל, הסוכנות והאגודה. החבר שהוא כאמור בר-רשות מבת-הרשות האגודה, אינו צד לחוזה המשולש. אולם, זכויותיו של החבר יונקות את חיותן ואת תקפותן מהחוזה המשולש. לפיכך, כבכל יחסים חוזיים משפטיים, יש לבחון את ההוראות הספציפיות של החוזה המשולש {תמ"ש (ת"א) 86460/98 פרץ ריצ'רד נ' פרץ ג'ורג', תק-מש 2003(1), 357 (2003)}.
ישנם מושבים רבים, אשר אפילו זכות חכירה טרם נרשמה על שמם, וכל מעמדם הינו של בני-רשות של הסוכנות או של המינהל. מעמדם המשפטי של חברי המושב במקרה כזה הינו למעשה כי הם בני רשות של בני רשות {פרופ' ס' אוטולנגי "ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים", עיוני משפט ט' (התשמ"ג), 469, 471}.

חבר אגודה אינו חופשי לעשות דיספוזיציה במנייתו באגודה, לא בהעברה בחיים ולא בהעברה לאחר פטירה בדרך של צוואה. לעומת-זאת, הבעלות במשק ניתנת להעברה בחיים ולהורשה במגבלות מסויימות.

דהיינו, מי שבידו זכות של בר-רשות רשאי אכן לעשות דיספוזיציה בזכותו ולהעבירה לאחר בין בחיים ובין מחמת מיתה 'שכן גם זכותו של בר-רשות גרידא ניתנת עקרונית להעברה ליורשיו, והכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון ובהתאם לנסיבות" {ע"א 260/65 חייקין נ' ממר וארנהלט, פ"ד יט(4), 183, 190 (1965)}.

משמעות הדברים היא, כי על-אף שביסודה זכות השימוש היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק השימוש, ולכן יש לבדוק כל מקרה לגופו {ע"א 103/89 מזל אזולאי נ' פנינה אזולאי ו- 3 אח', פ"ד מה(1), 477 (1991) (להלן: "פרשת אזולאי")}.

הדיון בסוגיית "הבן הממשיך" במושבים מעלה, כל פעם, את סוגיית העבירות של זכות בעל המשק שכל זכותו מתמקדת בהיותו בר-רשות בלבד.

המושג "בן ממשיך" הוא יציר תקנות האגודות השיתופיות (חברות), התשל"ג-1973 (להלן: "תקנות האגודות השיתופיות (חברות)"). תקנה 3א' מגדירה "בן ממשיך" כ"בן אחד בלבד, או בן מאומץ אחד, או נכד אחד של בעל משק, לרבות בן זוגו של בן ממשיך, המחזיק בעצמו או יחד עם הוריו מכוח הסכם עם הוריו או מכוח התחייבות בלתי-חוזרת בכתב של הוריו, או מכוח ירושה, במשק חקלאי, בתור בעלים, חוכר, חוכר משנה, או כבר-רשות של מוסד מיישב של האגודה, בכתב..."

כמו-כן, "בן ממשיך" כהגדרתו, הכשיר לחברות על-פי תקנון האגודה, יגיש בקשה להתקבל כחבר האגודה, ובמקרה של סירוב יתקיימו הליכי בוררות, "וחברותו תקבע על-פי פסק הבוררות" {תקנה 3א(ג)}.

לשונו המפורשת של החוק מאפשרת הקניית זכות של "בן ממשיך" מכוח התחייבות בלתי-חוזרת.

זכויותיו של "הבן הממשיך" במשק/נחלה, נקבעות, בתהליך המגובה במסמכים ובהסכמים נפרדים, ומכוח החוזה המשולש, אשר יש בכוחם להעניק מבחינה משפטית "לבן הממשיך" את זכויותיו במשק.
קודם לכל, מוקנות ל"בן הממשיך" ככזה, בדרך משפטית תקפה, זכויותיו במשק, מכוח זכויות הוריו, ורק בהתקיים האמור, יוקנה לו מעמדו העצמאי ביחסים בינו לבין האגודה.

מבחינת האגודה, די בהודעת הורים על מינויו של הבן, אותו בן כ"בן ממשיך", והעברת הזכויות צריכה כי תהיה בדרך ראויה.

"הדרך הראויה" נלמדת מסעיף 3א(א) עצמו: מכוח הסכם עם ההורים, מכוח ירושה, מכוח התחייבות בלתי-חוזרת בכתב של ההורים המעניקה ל"בן הממשיך" שיתוף בזכות החזקה במשק/נחלה.

בן ממשיך יוכר ככזה, מי שעמד בכל תנאי ההליך, גם אם זכותו זו תעמוד לו לאחר מות ההורים, משרק לאחר פטירה (ההורה שנותר בחיים) עוברות הזכויות בפועל, לבן ממשיך {ע"א 1662/99 חזקיה חיים נ' אליהו חיים ואח', תק-על 2002(4), 824 (2002)}.

יודגש, כי יש להבחין בין זכויות במשק עצמו לבין חברות באגודה. לחברות באגודה לכשעצמה אין השלכה על בעלות בזכויות במשק.

זאת ועוד, תקנות האגודות השיתופיות (חברות), עוסקות בקביעת מסגרת היחסים שבין הבן הממשיך והאגודה בלבד. במישור הזה יש לבן הממשיך משמעות משפטית עצמאית.

התקנות אינן יוצרות את זכויות "הבן הממשיך". הן מסדירות את חברות הבן באגודה, מסירות מכשולים מרצון הוריו להעביר לו את זכויותיהם במשק ומבטיחות, כי האגודה לא תערים קשיים על דרך רכישת הזכויות. כל זאת בתנאי שמקור נוסף, חיצוני ובעל תוקף משפטי יזכה את "הבן הממשיך" בזכויות ההורים {תמ"ש (ת"א) 18470/97 מרדכי גולדברג נ' אליעזר, תק-מש 2003(2), 1 (2003)}.

מישור היחסים שבין הבן הממשיך לאגודה קשור קשר בל-ינתק למישור היחסים שבין הבן הממשיך להוריו וכפוף לו. האחרון הוא שקובע את זכויותיו של הבן במשק, שאינן מוענקות לו מעצם היותו בן ממשיך.

יובהר כי כאשר מדובר בכפר שיתופי, סעיף 3(א) לתקנות האגודות השיתופיות (חברות) אינו חל עליו אלא על מושב עובדים בלבד.

בפרשת אזולאי ההורים בעלי המשק במושב, מינו את נכדם כבן ממשיך, לאחר שחתמו על כתב הצהרה והתחייבות בו קבעו כי לאחר פטירתם יהא זכאי הנכד לקבל את החזקה הבלעדית במשק, ואף ניתנה לו רשות לבנות בית נוסף, לזה הקיים, במשק. הנכד נישא, וחל קרע בינו לבין אשתו, והם עזבו את המשק. הסבתא, בעלת הזכויות בקשה להצהיר על בטלות המסמך שניתן לטובתו של הנכד.

על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון, בפרשת אזולאי, היו רשאים בעלי הזכויות כברי-רשות, להעביר את הזכויות הללו, למי שנקבע על ידם כבן ממשיך - נכדם, בכפוף לאישור הסוכנות. דהיינו, נקבע, כי את תנאי העבירות, יש לבחון על-פי החוזה המשולש.

כמו-כן, אם הזכות של חבר המושב לא נרשמה כזכות חכירה והוא רק בר-רשות במשקו, יובהר כי אין הוא יכול לערוך לגביה הסכמים. מבחינה זו, גם סעיף 8 לחוק הירושה האוסר על עסקאות בירושה עתידית, לא יחול כאן {פרשת אזולאי לעיל}.

סעיף 8 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, קובע כדלקמן:

"8. עסקאות בירושה עתידה
(א) הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים.
(ב) מתנה שאדם נותן על-מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה."

הרעיון המונח ביסודו של סעיף 8(א) חוק הירושה, הוא כי המחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו ורצונו עד יום מותו {דברי כב' השופט קיסטר ב- ע"א 155/73 שרון נ' ליבוב ואח', פ"ד כח(2), 673, 676 (1974); ד"נ 39/80 ברדוגו ואח' נ' ד.ג.ב. טקסטיל בע"מ ואח', פ"ד לה(4), 197, 214 (1981); ע"א 689/82 יהודית וייס ואח' נ' בוזינה חיה מילר, פ"ד לט(3), 309 (1985)}.

עם-זאת יובהר, כי הגם שה"זכות" של בר-רשות אינה זכות מלאה מבחינה משפטית, דומה כי יש לה ערך מבחינה כלכלית. הסוכנות או המינהל - לפי המקרה - נוהגים להכיר ביורשים הבאים לערוך את ההסכם ואינם מנצלים את זכותם לערוך הסכם עם אדם זר.

היורשים מתייחסים אל זכות הוריהם במשק כזכות העוברת בירושה וכאשר הם מסכימים על אחד מהם שימשיך לעבדו, הם "מוותרים על זכותם". עצם המוסד של "בן ממשיך" משמעו, שיש זכות או נכס שהחבר יכול להעבירו לבנו.

משמעות הדברים היא כי התייחסות הצדדים אל זכות בר-רשות היא כאל "זכות" בעלת ערך כלכלי כלשהו; דהיינו, מעין "זכות דה-פאקטו", אם לא "דה-יורה" {פרופ' ס' אוטולנגי "ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים", עיוני משפט ט' (התשמ"ג), 469, 471}.

כך למשל, לא אמור להיות קושי בהחלת סעיף 8 לחוק הירושה על הסכם לקביעת בן ממשיך, שהרי זכותו של בר-רשות, היא בנסיבות נתונות זכות עבירה, הן בחיים והן מחמת מיתה, ובלבד שבאה הסכמת הסוכנות על הבן הממשיך שנקבע. אין די באמירה כללית, כי המדובר בזכות אישית, אלא יש לעיין ולדקדק יותר בפרטי זכותו של בר-הרשות עליו מדובר{פרשת אזולאי}.

חוזה החכירה היוצר את הזכות של החוכר גם שולל מראש את זכות החוכר להוריש כרצונו את זכות החכירה. החוכר אינו יכול להוריש מה שאין לו ומה שיש לו מוגבל מראש על-פי החוזה שיצר את הזכות. המגבלה בעבירות הזכות היא חלק מהותי של זכות החכירה עצמה {ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס ואח', פ"ד מא(3), 726, 730 (1987); מתוך ע"א 633/82 לוקוב ואח' נ' מגדל ואח', פ"ד מג(1), 397 (1985)}.

המונח בר-רשות הוא ערטילאי, ויש לצקת לתוכו תוכן על-פי מערכת החובות והזכויות הצמודות לו במקרה נתון. לפיכך, לאחר כי בית-המשפט קובע כי מדובר בזכות הניתנת להעברה בתנאים מסויימים, יש להחיל על עבירותה מחמת מיתה את דיני הירושה, ובהם סעיף 8 לחוק הירושה {פרשת אזולאי}.

גם זכויות של בר-רשות, אף שהן זכויות אישיות, עשויות להיות זכויות שניתנות להעברה לאחר, ומכאן שהוראת סעיף 8 לחוק הירושה חלה עליהן {פרשת אזולאי}.

כך למשל, טופס הצהרה והתחייבות, כוחו יפה להעברת זכויות המתיישבים לבן הממשיך בין החיים. העברה מחמת מיתה יש לעגן בצוואה שתעשה כדין {ראה סעיף 43 לחוק הירושה הדן ביורש על תנאי דוחה; ע"א 211/83 בראונשטיין נ' בראונשטיין, פ"ד לח(4), 501 (1984); סעיף 44 הדן ביורש על תנאי מפסיק, וסעיף 45 הדן באפשרות שהמצווה יורה בצוואתו "דבר שיורש יהיה חייב לעשותו או להימנע מעשותו במה שקיבל מן העזבון"}.

העובדה שזכויות של מתיישב במושב אינן מגיעות כדי זכויות בעלות או חכירה אינה כשלעצמה משנה את מהותן כזכויות הניתנות להעברה, ובכלל זה להורשה. משקבע בית-המשפט כי לא הוטלו מגבלות על העברת הזכויות בדרך של ירושה, הרי שניסיון להעביר את הזכויות לאחר המות הינו עסקה בירושה עתידית האסורה על-פי הוראות סעיף 8 לחוק הירושה {ע"א 3836/93, 4690 ברמלי עמוס נ' דוד ברמלי ו- 2 אח', תק-על 96(3), 105 (1996) (להלן: "עניין ברמלי")}.

אם בעל הקרקע מלכתחילה מחכיר את הקרקע תוך הטלת תנאים על עבירותה, הרי אז לא יוכל החוכר או בר-הרשות להעביר את הנכס בניגוד לאותם תנאים {ע"א 633/82 לוקוב ואח' נ' מגדל ואח', פ"ד מג(1), 397 (1985); ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס ואח', פ"ד מא(3), 726, 730 (1987)}.

מכך ברור כי גם זכויות של בר-רשות (שאינן מגיעות לכדי זכויות של חכירה) אינן ניתנות להורשה אם ההסכם מכוחו ניתנו הזכויות אינו מתיר זאת. אם נותן הרשות מגביל את עבירות הזכות ואוסר על העברתה בירושה, הרי בר-הרשות אינו יכול להוריש את זכויותיו {ע"א 260/65 חייקין ואח' נ' ממר ואח', פ"ד יט(4), 183, 190 (1965)}.

רשות השימוש ניתנת להעברה רק בכפוף להיתר המשתמע מתנאי החוזה או ממכלול הנסיבות. לפיכך, כשחוזה החכירה או הרשות קובע את זכות החכירה או הרשות לתקופת חייו של המתיישב מבלי שאלה יהיו לחלק מעזבונו, התוצאה היא כי זכותו בנכס אכן אינה חלק מעזבונו {פרשת אזולאי לעיל, 481}.

יוער, כי במקום בו קיימים הסכמים בהם נקבע כי הבן הממשיך - שמקבל את הזכויות אחרי מות הוריו - נקבע מראש על ידם, כשהאגודה והסוכנות נותנות הסכמתן לכך, אולם את הרשות להחזיק במשק הוא מקבל מכוח ההסכמה האמורה, ניתן אם כן לראות, כי הזכויות הוקנו לאגודה המישבת, כשזו מוסמכת להעבירם לחבריה תוך הגבלות מפורשות על עבירותן, ובתנאי שהן לא יכללו בעזבונו של המנוח. אולם יודגש, כי לאגודה המיישבת ולחבריה המתישבים אין יותר ממה שניתן להם בהסכם {עניין ברמלי}.

הרציונל להוראות אלה הוא לשלול את אפשרות עקיפתן של הוראות חוק הירושה בדבר התנאים הנדרשים לעריכת צוואות, ובכלל זה לשמר את הזכות העומדת לאדם לחזור בו ולשנות מצוואה שערך {ה"פ (יר') 419/94 אשר עמנואל הירש נ' הסוכנות, תק-מח 97(3), 2915 (1997)}.

על-כן, אם קבע (חבר אגודה) עוד בחייו, שלא על דרך צוואה, למי יעניק זכויותיו ומי הוא שיזכה במתנת ידו בזכויות במשק, כי אז אמירתו לא תתפוס, שכן תהיה זו העברה או מתנה לאחר המוות, הנוגדת את סעיף 8(א) לחוק הירושה {ע"א 566/89 שטיין נ' סופר, פ"ד מז(4), 167, 174 (1993)}.

זכות זו אינה נשמרת אם אדם כובל את עצמו בהסכם הקובע, למעשה, הסדרים בעניין ירושה, ואשר אלמלא הגדיר חוק הירושה הסכם כזה כבטל, היה מנוע עושהו מלחזור בו ולשנותו {ע"א 155/73 שרון נ' ליבוב, פ"ד כח(2), 673, 676 (1974); ד"נ 39/80 גניה ברדיגו נ' צבי פדרליין, פ"ד לה(4), 197 (1981)}.

יובהר כי כאשר מדובר בהעברת זכויות ההורים כבני-רשות במשק לידי המבקש בחיי ההורים, לא יחולו הוראות סעיף 8 לחוק הירושה {ה"פ (יר') 419/94 אשר עמנואל הירש נ' הסוכנות, תק-מח 97(3), 2915 (1997)}.

ההתחייבות איננה כפופה להוראות סעיף 8 לחוק הירושה בהיותה זכות שימוש אישית שאיננה חלק מעזבון המתיישב, אולם זוהי זכות בעלת עבירות מוגבלת לבן ממשיך בכפוף להסכמת הסוכנות.

על-פי פרשת אזולאי נקבע מפורשות כי סעיף 8(א) לחוק הירושה יחול, ככלל, על העברת זכויות במשק לבן ממשיך, לאמור: "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים", כלשון הסעיף, וזאת לכאורה, באין הוראה אחרת - מפורשת או משתמעת - במסמכי היסוד או בכתב ההצהרה וההתחייבות.

זכותם של מתיישבים במושב היא אך ורק זכות שימוש במשק כבני-רשות בלבד. זוהי זכות אישית שאיננה ניתנת להעברה אלא אם תנאי החוזה שבין מקבל השימוש ומעניק השימוש מראים על כוונה להתיר את העברתה לאחר. לפיכך, מי שהיתה בידו זכות של בר-רשות רשאי היה להעבירה לאחר בין בחיים ובין בחמת מיתה רק בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון {פרשת אזולאי; ע"א 260/65 חייקין נ' ממר וארנהלט, פ"ד יט(4), 183, 190 (1965)}.

כאשר ניתן פסק-הדין בפרשת אזולאי היה הסעיף הרלוונטי בחוזה המשולש סעיף 19 אשר לא קבע כי המשק איננו חלק מעזבונם של ההורים המנוחים.

לפיכך, היו ההורים המנוחים בפרשת אזולאי רשאים להעביר את זכותם כבני-רשות במשק למי שנקבע על ידם כבן ממשיך, בכפוף לאישור הסוכנות. כיוון שמדובר היה בהעברת זכות לאחר המוות, לפיכך קבע בית-המשפט כי יש לבחון את דבר חלותו של סעיף 8 לחוק הירושה.

לעומת-זאת, נקבע בעניין ברמלי כי מאחר ו"החוזה המשולש" באותו מקרה קבע מפורשות כי הזכויות במשק אינן חלק מהעזבון, הן אינן כפופות להוראות סעיף 8 לחוק הירושה וזכויות אלה יועברו לבן הממשיך על-פי הקבוע בהסכם (פסקה 4 סיפא לפסק-הדין).

בפרשת אזולאי לא היה בפני בית-המשפט המסמך אשר העניק את זכות השימוש להורים ולאגודה השיתופית המיישבת. מתוך העובדות שהיו בפניו הסיק בית-המשפט כי זכות השימוש של המתיישב באותו מקרה ניתנת להעברה בכפוף להסכמת הסוכנות באשר למיהותו של הנעבר.

לעומת-זאת בעניין ברמלי מצוי היה החוזה המשולש בפני בית-המשפט. הזכויות הוקנו לאגודה המיישבת כשזו מוסמכת להעבירם לחבריה תוך הגבלות מפורשות על עבירותן, ובתנאי שהן לא נכללו בעזבונו. לאגודה המיישבת ולחבריה המתיישבים אין יותר ממה שניתן להם בהסכם המשולש. על-פי ההסכם שעמד בפני בית-המשפט, הזכויות במשק לא היו חלק מעזבונה של האם, ואינן כפופות להוראות סעיף 8 לחוק הירושה. על-כן קבע בית-המשפט כי זכויות אלו יעברו על-כן לבן הממשיך על-פי הקבוע בהסכם המשולש.

בעקבות פסיקת בית-המשפט העליון בעניין ברמלי, הוגשה בקשה לדיון נוסף, אשר נדחתה על-ידי כב' הנשיא א' ברק בעניין ברמלי.

בהחלטתו על דחיית הבקשה, קבע כב' הנשיא א' ברק כי ההלכות שנפסקו על-ידי בית-המשפט העליון בפרשת אזולאי ובעניין ברמלי אינן סותרות זו את זו, כי אם משלימות האחת את רעותה ויכולות הן להמשיך ולדור בכפיפה אחת.

בפסק-הדין בעניין ברמלי, נקבע כי אין בהכרזה על בן ממשיך משום סתירה להוראות חוק הירושה וסעיף 8 שבו, בעוד שפרשת אזולאי קובע אחרת. פסק-הדין כאמור קבע שניתן לעקוף את הכורח בצוואה כדין על-ידי הכרזה על בן ממשיך ובכך מסוכלות התכלית והחידוש הטמונים בפרשת אזולאי.

בדיון הנוסף בעניין ברמלי נקבע כי יהא בכך אי-צדק בולט אם לאחר שהועמדה לרשות המערער חלקת קרקע (המהווה אחוז קטן משטח המשק), למען יקים עליה את ביתו, והוא אכן השקיע בו את מיטב כספו, מתוך הנחה, שהתבססה על הבטחה שניתנה לו, כי הבניין יהיה שלו ושל אשתו לצמיתות, יבוטל הרישיון באופן חד-צדדי. ואילו האם, שהעמידה בשעתו לרשות המערער רק חלק קטן ביותר מן המשק, תזכה עתה בבניין שהוקם על שטח זה כשלמערער לא תיוותרנה כל זכויות בבניין {ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5), 184, 198 (1992) (להלן: "פרשת בצר")}.

לפיכך, משקבע בית-המשפט דנן כי ההסכם שבין הצדדים הוציא את הזכויות האמורות מגדר העזבון הרי שאין בפסק-הדין סטיה מפרשת אזולאי אלא יישוב והתאמה של האמור בה עם נסיבות המקרה דנן.

בהסתמך על פסיקת בית-המשפט העליון ונשיאו, כמפורט לעיל, ניתן לקבוע כי זכויותיו של הבן הממשיך תקבענה בעיקרן, בהסתמך על מסמכי היסוד שהיוו את הבסיס לקבלת הזכויות. בעיקר אמורים הדברים לגבי תוכן ה"חוזה המשולש" שנחתם בין מינהל מקרקעי ישראל, המושב והסוכנות, וכן לעניין תוכן ההצהרה של בעל החזקה (החוכר) לגבי הבן הממשיך.

בפרשת אזולאי לא שללה כליל תוקפם של הצהרות והסכמים בדבר "בן ממשיך", אלא התנתה אותם בשאלת עבירותה של הזכות.

בכדי שבית-המשפט יכריע בעניין, יש להביא את תוכנם הרלבנטי של מסמכי היסוד, דהיינו ה"חוזה המשולש" וכתב ההצהרה וההתחייבות של המבקש.

יובהר כי אסור לחבר האגודה לבנות במשבצת מבנה כלשהו או להוסיף תוספת למבנה קיים, ללא קבלת הסכמת המחכיר המוקדמת בכתב. תנאי זה בא להוסיף על כל תנאי אחר שעל חבר האגודה למלא לפי הסכם זה.

כמו-כן, אסור לחבר האגודה להעביר או למסור למישהו אחר את זכויות השימוש והחזקה שלו במשקו לרבות בית המגורים, אלא אם קיבל לכך הסכמת המחכיר בכתב ומראש ובלבד שהמציא גם הסכמת הסוכנות והאגודה לכך. העברה או מסירת חזקה כאמור דינה כדין העברת זכות חכירה לעניין חובת תשלום דמי הסכמה.

ה"חוזה המשולש" מהווה ככלל את המחלוקת ומכל מקום אין כלולה בו ההוראה המפורשת המוציאה את המשק מכלל העזבון, כפי שהיה בעניין ברמלי (ראה פסקה 4 לפסק-הדין).

בהעדר הוראה מפורשת במסמכי היסוד, לפיה הוצא המשק מכלל העזבון ועל-כן איננו כפוף עוד להוראות חוק הירושה - כפי שהיה המצב העובדתי בעניין ברמלי - לא ניתן להחיל את פסיקת בית-המשפט העליון בעניין ברמלי על נסיבות המקרה אשר נסיבותיו דומות יותר, לנסיבות המקרה שנדונו בפרשת אזולאי {ה"פ (ת"א-יפו) 1542/93 רותי מגעיד נ' יוסף מגעיד, תק-מח 2000(2), 21983 (2000)}.

דהיינו, כאשר הזכויות המוענקות לבן ממשיך מוצאות מגדר העזבון, על-פי ההסכם המשולש, כי אז אין סטייה מפרשת אזולאי אשר חלה במקרים בהם אין החרגה של הנחלה מהעזבון {בע"מ 3795/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.11) (להלן: "פרשת פלוני נ' פלוני")}.
גם ב - ע"א 1062/92 אבנר בוהדני נ' סעאדה בוהדני ואח', פ"ד מז(1), 705 (1993), חזר בית-המשפט העליון על פרשת אזולאי ופסק כי אם מדובר בהעברה או מתנה לאחר המוות, עליה לעמוד בתנאי סעיף 8(א) לחוק הירושה, ואם זו מתנה בחיים, עליה לקבל את הסכמתם של הסוכנות היהודית ומינהל מקרקעי ישראל בעלי הזכויות הקנייניות במשק, על-מנת שתשוכלל.

גם במקום בו למנוחים היו זכויות של "בר-רשות" בנחלה, הרי 'שאין בידם להעבירם בלא הסכמת המינהל, אולם כשניתנה הסכמה כזאת, העברת הרישיון היא מיידית, (שהרי אין זכויות המושב והמתיישבים רשומות בלשכת רישום המקרקעין) ודי במסירת המסמך לידי מקבל המתנה המזכה אותו לקבלה {פרשת בצר נ' צילביץ}.

באשר למתנה, יודגש כי קיימות שתי דרכים להגדרת המתנה:

האחת שמדובר במתנה שהושלמה ולכן לא ניתן לחזור ממנה והשניה שמדובר במתנה שטרם הושלמה ואז יש לבדוק האם קיימות נסיבות לפיהן על-פי סעיף 5(ב) לחוק המתנה אין נותן המתנה רשאי לחזור בו ממנה.

מבחינתו של נותן המתנה הסתיימה הקניית הנכס עם מתן האישור העקרוני מאדם שלישי, כך שאין עוד רשות לנותן המתנה לחזור בו מן המתנה'.

דבר המתנה שניתן לבן ממשיך מצד הוריו, הוא הזכות לקבל מן המושב מעמד מסויים באגודה ובמשק. מסירת מסמך לידו, המזכה אותו לקבל את הזכות מצד שלישי, היא דרך של הקנייה במובן סעיף 6 לחוק המתנה. המסמכים, הכוללים בתוכם הצהרות של ההורים בפני ועד המושב, הם המזכים אותו לקבל את הזכות כבן ממשיך. כלומר במתן המסמכים האלה הסתיים תפקידם של הורים לשם קבלת הזכות על-ידי בנם. התוצאה היא כי בכך נסתיימה הקניית המתנה מצד נותני המתנה, כך שאין להם עוד רשות לחזור בהם מן המתנה {ע"א 1108/98 מדעי נ' מדעי, פ"ד נד(4), 385 (2000) (להלן: "פרשת מדעי")}.

בפרשת פלוני נ' פלוני, בית-המשפט קבע כי במקום בו כל המוסדות הרלוונטיים הסכימו למינויו של המשיב כבן ממשיך, מדובר איפוא במתנה שהושלמה. מבחינתו של נותן המתנה, הסתיימה הקניית הנכס עם מתן האישור העקרוני מגוף שלישי, כך שספק רב אם קיימת רשות לנותן המתנה לחזור בו מן המתנה. המסמכים, הכוללים בין היתר את הצהרותיה של האם לפני מזכירות המושב, הסכמת האגודה, אישור הסכנות היהודית, ההתחייבות עליה חתמו האם והמשיב במסגרת ההסכם ביניהם ואישור המינוי על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, הם המזכים אותו לקבל את הזכות כבן ממשיך. במתן מסמכים אלה, תם איפוא תפקיד האם לשם קבלת הזכות על-ידי המשיב ואין עוד המדובר בהתחייבות לתת מתנה {פרשת מדעי}.

8.4 עבירותה של זכות קניינית
באשר לעבירותה של זכות קניינית יובהר, כי מטעמי הגנה על צד שלישי תם-לב, קיימת נטיה לצמצם את תוקפן הקנייני של הגבלות על עבירות זכויות קניין, אלא מקום שלצד שלישי ידיעה על ההגבלה או כאשר ההגבלה נרשמה במרשם הפתוח לעיון הציבור {ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים, נו(6), 295 (2002) (להלן: "פרשת חזקיהו חיים"); ראה גם י' ויסמן בספרו "דיני קניין", שם, 110}.

שאלת תוקפן של תניות המגבילות עבירות של זכות, כמו גם השפעתן, אינה פשוטה. בבוא בית-המשפט לבחון את השפעתן של תניות מגבילות עבירות אלה, עליו להפריד בין שתי שאלות נפרדות:

האחת, האם להתחייבות להעביר זכות (במקרקעין או מיטלטלין לרבות זכויות) העומדת בניגוד לתניה המגבילה עבירות יש כלל תוקף משפטי, במובן זה, שההתחייבות להעברת הזכות (בניגוד לתניה) יכולה להצמיח תוצאות משפטיות כלשהן? או שמא יש לראות התחייבות זו כבטלה לכל דבר ועניין אך בשל העובדה כי היא עומדת בניגוד לתניה המגבילה עבירות?

השניה, בהנחה ועצם ההתחייבות בניגוד לתניה המגבילה עבירות אינה בטלה בפני עצמה, מהן התוצאות המשפטיות שיכולות להיות להתחייבות מעין זו? כלום ניתנת היא לאכיפה? ואם לאו, כלום ניתן לקבל פיצויים או סעדים אחרים בגין הפרתה?

בפרשת חזקיהו חיים בחן בית-המשפט את תוקף ההסכם. כך, שכן הסעד ההצהרתי שנתבקש הינו בטלות ההסכם בין האם למערער בשל הפרת תניות בהסכם המשולש. השאלה שנשאלה היא האם בעצם העובדה כי התחייבותה של האם כלפי המערער היתה בניגוד להסכם המשולש, יש כדי להביא לביטולה של התחייבות זו?

באותו עניין כאמור, קבע בית-המשפט כי נכון הדבר, שנדרשה הסכמת הצדדים להסכם המשולש (המינהל והסוכנות) על-מנת להעביר זכויות מהאם למערער. גם אם הצדדים להסכם (האם והמערער) ידעו על הצורך בהסכמת הצדדים להסכם המשולש (המינהל והסוכנות) לשם העברת הזכויות בפועל. אולם, בכך אין די על-מנת לקבוע כי ההסכם בין האם למערער הותלה בתנאי שתינתן הסכמה כאמור.

הקביעה אם מדובר בחוזה על תנאי מתלה, אם לאו, יכולה להילמד מאומד-דעת הצדדים לו, כפי שהיא משתקפת מלשונו ותכליתו (הסובייקטיבית והאובייקטיבית). בחינה מעין זו בנסיבות המקרה מצביעה בבירור, כי האם והמערער התכוונו ליתן תוקף להסכם בלא להתנות תוקף זה בהסכמת הצדדים להסכם המשולש (המנהל והסוכנות) {פרשת חזקיהו חיים}.

יובהר, כי במצב בו ניתנת התחייבות להעברת זכות, תוך הפרת תניה המגבילה עבירות, אין מקום לקביעה קטגורית כי ההתחייבות עצמה בטלה. אין כל הכרח לשלול תוקף משפטי מהתחייבות שניתנה רק בשל העובדה כי היא נעשתה בניגוד לתניה חוזית אחרת.

אכן, אדם יכול להתחייב למכור מה שאינו שלו אך לא יהיה בכוחו להוציא התחייבות זו מן הכוח אל הפועל. "בנסיבות מעין אלה, החוזה יהיה תקף לכל דבר ועניין... והצד שכלפיו התחייבו להעביר את הזכות יהיה זכאי לסעדים בגין הפרת חוזה (פרט לאכיפה)" {פרשת בצר}.

המישור החוזי ממשיך להתקיים גם אם עצם כריתת החוזה עומדת בניגוד לאמור בהסכם אחר. לפיכך, במישור היחסים החוזיים שבין הצדדים להסכם המאוחר יותר (מעביר הזכות והנעבר), יש לראות כעיקרון את ההסכם כתקף {ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2), 669, 676 (1997); לרנר "הסכם האוסר העברת זכות", מחקרי משפט ג (תשמ"ד) 156, 166; Chitty, on Contracts (A.G. Guest, ed. 1994) 971-972}.

יש להבחין בין הגבלת עבירות השוללת מבעל הזכות את הכוח להעבירה לאחר ובין הגבלת עבירות השוללת רק את הזכות להעביר את הזכות {ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2), 218, 234 (1999) והאסמכתאות שם; ע"א 4999/97 כהן נ' מדר, פ"ד נד(2), 385, 391 (2000); ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס, פ"ד מא(3), 726, 730 (1987); עניין ברמלי}.

הנחת היסוד העומדת ביסוד חלק מהגישות הנה כי צדדים להסכם יכולים להגביל את כוחו של כל אחד מהם להתקשר בהסכם אחר במובן זה, שלהסכם שיכרת לא יהיה כל תוקף.

יתכנו מצבים בהם הדין עצמו קובע כי הסכמים המבוצעים על-ידי אדם אינם תקפים ככאלה, אולם בהיעדר טעמים מיוחדים, ראוי הוא להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים שבין המעביר והנעבר של הזכות, גם אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר ובעל הזכות.

העובדה כי זכות מסויימת אינה ניתנת להעברה אינה צריכה לגרוע מתוקפם של היחסים החוזיים בין הצדדים להסכם ההעברה של זכות זו.

הביטוי המעשי של הגבלת העבירות צריך להיבחן, על-כן, ברוב המקרים, במסגרת הסעדים בגין ההסכם שנכרת ולא בקביעת עצם תוקפו.

ראינו כי, ככלל, חברי מושב הם בעלי זכויות כפולות - הזכות הקניינית במשק בצד הזכות לחברות במושב, היינו חברות באגודה.

יוזכר, כי זכות החזקה במשק ניתנת להורשה אלא-אם-כן היא נשללת מראש בהסכם ההתקשרות בין מעניק הזכות לבין המקבל.

חוזה ההתקשרות היוצר את זכות המתיישב, גם שולל מראש את זכות המתיישב להוריש כרצונו את הזכות. המתיישב אינו יכול להוריש את מה שאין לו, ומה שיש לו מוגבל מראש על-פי החוזה שיצר את הזכות. המגבלה בעבירות הזכות היא חלק מהותי של זכות החכירה עצמה {תמ"ש (ת"א) 18470/97 מרדכי גולדברג נ' אליעזר, תק-מש 2003(2), 1 (2003)}.
על-כן, יש לפנות לאמור בהסכם ההתקשרות שהוא חוזה המשבצת, החוזה הדו-צדדי בין מינהל מקרקעי ישראל לבין האגודה.

המקור המשפטי להכרעה בשאלת אופן עבירות הזכויות במשק חקלאי מצוי בחוזה הדו-צדדי/הסכם משבצת, אשר נחתם מעת לעת בין מינהל מקרקעי ישראל ובין אגודת המושב. הסכם זה מגדיר את מערכת היחסים בין גורמים אלו, בינם לבין עצמם ובינם לבין חבר באגודה {תמ"ש (ת"א) 42290/97 חסן שורה נ' חדד מיסה ואח', תק-מש 2003(3), 172 (2003) (להלן: "פרשת חסן שורה")}.

תשתית מערכת היחסים מבוססת על-כך, כי הקרקע היא קרקע מדינה המנוהלת על-ידי מינהל מקרקעי ישראל המשכירה אותה לאגודה. במקום בו הזכות אינה רשומה, מעמד החבר הוא כבר-רשות בלבד.

כאשר מדובר בזכויות של "בר-רשות", יוזכר כי מדובר בזכויות בעלות ערך כלכלי רב ויש הרואים בהן לעיתים כזכויות מעין קנייניות, ברם בכל הנוגע לעבירותן מדובר בזכויות נחותות יחסית, שעה שהעבירות (שהינה מאפיין מובהק של זכות קניין) הוגבלה במסגרת החוזה שנכרת בין מינהל מקרקעי ישראל לבין האגודה השיתופית של מושב פלוני ולבין כל יתר מקבלי זכויות השימוש הפרטנים (בעלי זכויות השימוש בנחלות באותו מושב) {תמ"ש (טב') 6770-01-11 ר.ר נ' ח.ת, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.12)}.

יודגש, כי ללא קשר לסיווג הזכות, אם בעל קרקע (כך למשל, מינהל מקרקעי ישראל) מחכיר או נותן לאחר זכויות שימוש בה, ומטיל על מקבל הזכות תנאים מוקדמים לעבירות הזכות, כי אז לא יוכל מקבל הזכות להעביר את זכותו לאחר, בניגוד לאותם תנאים {ראו: ע"א 633/82 לוקוב נ' לוקוב, פ"ד מג(1), 397 (1985); ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס, פ"ד מא(3), 726 (1987); עניין ברמלי}.

לאור כך, יש לבחון את הוראות ההסכם הדו-צדדי בין המינהל לבין האגודה השיתופית של מושב פלוני ובפרט את ההסדר לעניין העברת הזכויות במקרה של פטירת בר-רשות {תמ"ש (טב') 6770-01-11 ר.ר נ' ח.ת, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.12)}.

לעיתים, על-פי הסכם המשבצת, אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות (מינהל מקרקעי ישראל) למקבל זכות השימוש. היינו, בר-רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו - הכל בכפוף להסכמת הצדדים בהסכם המשבצת בעת יצירת הרישיון.

על-פי כללי החוזה אין המנוח יכול לצוות מה יעשה במשק לאחר מותו, אם יימכר ואם לאו או אם יימסר לילדיו, כשיש לו בן זוג, אין הוא יכול גם להורות שהמשק יימסר ליותר מאדם אחד. אולם, כשלא הניח בן זוג אך הניח אחריו ילדים, אזי, לעניין זה ולעניין זה בלבד, יכול הוא לקבוע עוד בחייו, בצוואה שערך, למי מילדיו תימסרנה זכויותיו במשק {ע"א 566/89 שטיין נ' סופר, פ"ד מז(4), 167 (1993), מפי כב' השופט דב לוין}.

יודגש כי בר-הרשות אינו יכול להוריש זכות שלא הוענקה לו על-פי החוזה המשולש שיצר את הזכות. הוראות חוזה החכירה גוברות על דיני הירושה. היינו, בעל זכות חכירה אינו יכול להוריש יותר מאשר את הזכויות המוקנות לו בחוזה החכירה ובמידה וחוזה החכירה הגביל את העברת הזכות על-ידי החוכר, בין בחייו ובין לאחר מותו, הגבלות אלה מונעות העברת הזכות שלא על פיהן {ת"ע (נצ') 1180/08 ‏א.ד. ואח' נ' א.ד, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.02.11)}.

יוער כי תקנות האגודות השיתופיות (חברות), המגדירה את המושג "בן ממשיך", עוסקת רק ביחסים שבין הבן הממשיך לאגודה, אך אינה מעניקה זכויות במשק. כדי להקנות זכויות במשק דרוש מקור נוסף חיצוני שיסדיר את הזכויות הקנייניות {פרשת בצר; פרשת אזולאי; ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2), 419 (1995)}.

התקנות אינן יוצרות את זכויותיו של "הבן הממשיך" ואינן יוצרות העברה של זכויות מן המתיישב אל "הבן הממשיך" בלעדי מסמכים והסכמים נפרדים שיש בכוחם להעניק את הזכות.

ההליך של מינוי "בן ממשיך" מסדיר, אם-כן, את חברותו של הבן באגודה, מסיר מכשולים מרצון ההורים להעביר את זכויותיהם במשק אל הבן הממשיך (תלוי בהוראות הסכם המשבצת) ומבטיח לבן, כי האגודה לא תערים קשיים על דרך רכישת הזכויות (ראה תקנה 3א(ז) לתקנות האגודות השיתופיות}.

אולם על-מנת שתתממש ציפיה זו, דרוש מקור נוסף, חיצוני ובעל תוקף משפטי, אשר יש בו לזכות את "הבן הממשיך" בזכויות ההורים, זאת להבדיל מן היחסים שבין "הבן הממשיך" לבין האגודה.

בין חברות באגודה לבין זכויות הבעלות במשק אין דבר. הזכויות במושב עובדים הן כפולות. בצד הזכות "הקניינית" במשק עצמו קיימת הזכות לחברות באגודת המושב.

החברות באגודה אינה ניתנת להורשה והיא פוקעת עם פטירת החבר (סעיף 31 לפקודת האגודות השיתופיות וסעיף 5א לתקנות האגודות השיתופיות (חברות) {פרשת חסן שורה}.

יודגש, כי מדיניות מינהל מקרקעי ישראל הינה שלא להסכים לפיצול הבעלות במשקים חקלאיים, וזאת על-מנת לשמר הן את כושרם החקלאי והן את המבנה החברתי של האגודות השיתופיות מתוך ראיית הסדר זה כאינטרס לאומי לפיתוח החקלאות וההתיישבות {תמ"ש (ת"א) 18470/97 מרדכי גולדברג נ' אליעזר, תק-מש 2003(2), 1 (2003)}.

מדיניות זו, עולה בקנה אחד עם גישת המחוקק אשר הכיר בחשיבות אי-פיצולם של משקים חקלאיים וקבע משום כך את הוראת סעיף 114 לחוק הירושה, המהווה הסדר מיוחד לגבי הורשת משק חקלאי.

סעיף 114 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"114. משק חקלאי
(א) משק חקלאי שהוא יחידה שחלוקתה היתה פוגעת בכושר קיומה כמשק חקלאי העשוי לפרנס משפחה חקלאית - יימסר ליורש המוכן ומסוגל לקיימו, והוא יפצה את היורשים האחרים במידה ששווי המשק עולה על המגיע לו מן העזבון.
(ב) באין הסכמה בין היורשים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק החקלאי, מה הם הנכסים המהווים את המשק החקלאי, מהו שווי המשק לצורך החישוב בין היורשים ובדבר צורת הפיצוי ליורשים האחרים, זמני סילוקו והבטחתו - יחליט בית-המשפט לפי הנסיבות.
(ג) היו שני יורשים או יותר, ובהם בן זוגו של המוריש, מוכנים ומסוגלים לקיים את המשק החקלאי - בן זוגו של המוריש עדיף על יורשים אחרים.
(ד) היה יורש עובד במשק החקלאי בחיי המוריש או שהשקיע בו מהונו ולא קיבל תמורה כפי שאדם אחר היה מקבלה, יובא זאת בחשבון בקביעת הפיצוי האמור."

על-כן, ידחה כל הסדר אשר גורם לפיצול היחידה המשקית. העבירות תהא בהתאם להוראות הסכמי המשבצת הקובעים את דרך עבירות הזכויות בין בחיים ובין לאחר פטירה, באופן שימנע את פיצול הזכויות במשק. כך גם לא יאושרו הוראות צוואה אשר יגרמו לפיצול הזכויות.

יודגש, כי כאשר המשק אינו חלק מעזבונו של המנוח, אין תחולה לסעיף 114 לחוק הירושה הנמצא בפרק הדן בחלוקת העזבון על-ידי מנהל העזבון או על-יד היורשים לפי סעיף 125 לחוק הירושה.

סעיף 114 לחוק הירושה כפוף להוראת סעיף 2 לחוק הירושה. לפיכך, פרשנות ראויה של הוראת סעיף 114 לחוק הירושה מובילה למסקנה שהמונח "יורש" בסעיף 114 לחוק הירושה, ככל שקיימת צוואה, ייקבע על פיה. כלומר, מקום והמוריש ערך צוואה ובה קבע זוכה אחד במשק הרי שבזה יזכה אותו נהנה על-פי הצוואה ולא היורשים האחרים על-פי דין. עיקרון-העל בדיני ירושה לפיו "מצווה לקיים את דברי המת", חולש על כל הוראות חוק הירושה הקובעות זהות היורשים, וכך גם על הוראת סעיף 114 בשינויים המתחייבים {ת"ע (נצ') 1180/08 א.ד. ואח' נ' א.ד, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.02.11)}.

כן יובהר, כי במידה ובר-הרשות, הותיר אחריו צוואה ובה קבע מספר זוכים במשק, יקבע בית-המשפט מי מבין הזוכים השונים מסוגל ומוכן לקיים את המשק, ואילו שאר הנהנים יקבלו פיצוי מאותו זוכה, וזה יהא בשווי החלק שהנחיל להם המצווה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הלכות שונות