הלכות

1. סמכות עניינית - בית-משפט השלום
ב- רע"א 3749/12 {ששון בר-עוז נ' דניאל סטר, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.13)}, נפסק כדלקמן:

"השופט נ' סולברג
1. מחלוקת משפטית עקרונית בשאלת סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין": אם לבית-משפט השלום, אם לבית-המשפט המחוזי, תוך הבחנה בין תביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס, לבין תביעה שאין עִמה שמירה על גוף הנכס.

ההליכים בבית-המשפט המחוזי
2. המשיבים הגישו תביעה נגד המבקשים לבית-המשפט המחוזי, על-כך שהם מבצעים עבודות בניה להרחבת דירתם, בניגוד לפסק-דין שניתן על-ידי המפקחת על רישום המקרקעין, האוסר עליהם "לבצע כל בניה מכל סוג שהוא על גג דירתם בבית המשותף" (סעיף 18 לפסק-הדין בתיק 189/06). בתביעתם עתרו המשיבים לצוות על המבקשים להרוס את הבניה שביצעו על הגג, ולהשיב את מצב הדברים לקדמותו. המבקשים הגישו מצִדם בקשה לבית-המשפט המחוזי לסילוק תביעת המשיבים על-הסף מחמת חוסר סמכות עניינית, ולחלופין ביקשו להעבירה לדיון בבית-משפט השלום. המבקשים טענו כי ההלכה הפסוקה, לפיה סמכות השיפוט של בית-משפט השלום בתביעות שעניינן "שימוש במקרקעין" מוגבלת לאֵלו שבהן נעשה השימוש תוך שמירה על שלמות הנכס, היתה יפה לשעתה; אך לא עוד (ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד יג(1), 834 (1959)). המבקשים תמכו את יתדותיהם בהחלטת כב' השופט עמית (ת"א (חי') 348/03 קעדאן נ' לחאם, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.03). מנגד טענו המשיבים כי הלכת שמש תקֵפה ומחייבת, בית-המשפט העליון אישרר אותה (רע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1), 337 (2002)), וכי מכל מקום, בהתייחס לעניין קעדאן הנזכר, "לבית-משפט מחוזי אין סמכות להפוך הלכה מחייבת של בית-המשפט העליון ולקבוע כי היא לא חלה" (סעיף 17 לתגובה).

3. בדחוֹתוֹ את הבקשה, קבע בית-המשפט המחוזי בהחלטתו, כי גם אם עקרונית הוא מסכים "עם השקפת כב' השופט י' עמית בהחלטתו הנ"ל, הרי שההלכה שיצאה מלפני בית-המשפט העליון קובעת, כי במקרים בהם מבוקש צו הריסה, הסמכות העניינית מסורה לבית-המשפט המחוזי... רק בית-המשפט העליון רשאי לסטות מההלכות שנקבעו על ידו, וכל עוד לא שונתה ההלכה הנ"ל, כי אז היא מחייבת כל בית-משפט" (עמודים 1 ו- 2 להחלטה נשוא הבקשה). מכאן בקשת הרשות לערער.

עיקרי טענות הצדדים
4. בא-כוח הצדדים חזרו על אשר טענו בבית-המשפט המחוזי. לדברי המבקשים, בשורה ארוכה של פסקי-דין שניתנו בבתי-המשפט המחוזיים נקבע באופן מפורש, כי סעד של צו הריסה או סעד של החזרת המצב לקדמותו נופל לגדר המושג "שימוש במקרקעין", וסמכות השיפוט בתביעות לסעדים אלה נתונה לבית-משפט השלום ולא לבית-המשפט המחוזי. פסיקה זו מלמדת על-כך שאין עוד מקום לנהוג על-פי הלכת שמש.

5. מנגד טוענים המשיבים, כי בתביעתם עתרו לסעד שעניינו שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על שלמות הנכס, קרי, תביעה למתן צו הריסה והשבת המצב לקדמותו. בהלכת שמש נקבע כי מקום בו מבוקש סעד שכזה, סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המחוזי. לטענתם, זו הלכה ותיקה, והיא שרירה וקיימת. מכל מקום, גם אם יוחלט על שינוי בהלכה, יש לעשותו באופן פרוספקטיבי, כך שלא יחול על תביעתם של המשיבים. לחלופין, ואם יוחלט להעביר את תביעתם לדיון בבית-משפט השלום, יש להותיר על כנו את צו המניעה שניתן בבית-המשפט המחוזי, האוסר על המבקשים להמשיך את עבודות הבניה.

דיון ועיון
6. מאז פרשת שמש נשמעו בסוגיה הנדונה דעות לכאן ולכאן; ניתנו החלטות סותרות; קיימת מבוכה; משאבים של בעלי דין יורדים לטמיון; זמן שיפוטי מבוזבז; נדרשת איפוא הכרעה על-מנת שיֵדעו תובעים לבוֹר את דרכם, ולהגיש תביעות שעניינן "שימוש במקרקעין" לבית-המשפט המוסמך. מחמת חשיבות הנושא וריבוי המחלוקות החלטנו לדון בבקשת הרשות לערער בהתאם לתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.

7. חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-משפט השלום מוסדרת בחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט"). סמכותו העניינית של בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן שימוש במקרקעין, נקבעה לראשונה במסגרת החוק לתיקון פקודת שיפוט בתי-משפט השלום (מס' 2), התשי"ד-1954; לאחר מכן, עוגנה הסמכות בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט התשי"ז-1957; כיום מוסדר נושא סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום בסעיף 51 לחוק בתי-המשפט, ולענייננו, נקבע בסעיף-קטן (א)(3) כי בית-משפט השלום ידון בית היתר ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית-משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". לבית-המשפט המחוזי נתונה כידוע הסמכות השיורית, והוא מוסמך לדון בין היתר ב"כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית-משפט שלום" (סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט).

8. סמוך לאחר חקיקת חוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, התעוררה שאלת פרשנות המונח "שימוש במקרקעין" שנקבע בחוק. בפסקי דין משנות הששים, ובראשם בהלכת שמש, נקבע כי סמכותו של בית-משפט השלום מוגבלת לתביעות שעניינן שימוש במקרקעין "תוך שמירה על גוף הנכס" בלבד, ולכן סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות שבהן מתבקש סעד שאין בו שמירה על גוף הנכס נתונה לבית-המשפט המחוזי.

9. מהי הלכת שמש? אפרים שמש פנה בשנת 1958 לבית-המשפט המחוזי בעתירה למתן פסק-דין הצהרתי על זכותו לקבלת מים מאת "מפעל המים" כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ. שמש ביקש לקבוע כי האגודה אינה רשאית לגבות ממנו כסף עבור "זכות לקבלת מים", וכי מחלוקת בעניין התשלום אינה עילה להפסיק את הספקת המים. בית-המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי הוא אינו מוסמך לדון בתביעה, והעבירהּ לבית-המשפט השלום. בערעור על החלטה זו, קבע בית-משפט זה (כב' הנשיא אולשן וכב' השופטים זוסמן ולנדוי) כי התביעה אינה בסמכותו של בית-משפט השלום. בפסק-הדין נקבע כי "תביעה בדבר "שימוש במקרקעין", כאמור בסעיף 28(3) הנ"ל פירושה, תביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס" (שם, עמוד 836). נפסק כי המונח "שימוש במים" באותה תביעה, אינו מדוייק, מכיוון שהתובע לא ביקש רק "להשתמש" במים על-מנת להחזירם לאגודה, "אלא הוא תובע זכות לצרוך את המים... מים שסופקו לצרכן עוברים לבעלותו של זה, והצרכן רשאי לעשות בהם ככל העולה על רוחו; אין זכותו מוגבלת לשימוש בלבד, ואין היא מסוייגת בהתחייבות להחזרת הגוף" (שם). לפיכך נקבע כי הסמכות לדון בתביעה נתונה לבית-המשפט המחוזי. הלכת שמש עסקה כאמור בתביעה להספקת מים לבית, אך בשני פסקי-דין מאוחרים לה, הורחבה מעבר למידותיה ויושׂמה גם על בניה והריסה.

10. ב- ע"א 524/63 {גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3), 74 (1964)} נדון ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי שעל-פיו נצטווה המערער לסלק מרצפות זכוכית שבמשטח מרפסת של בית קפה, ולסתום ולרצף את הפתחים שייוותרו לאחר סילוק המרצפות. המערער טען כי בית-המשפט המחוזי לא היה מוסמך לדון בתביעה, מכיוון שמדובר בתביעה הנוגעת לשימוש במקרקעין. בית-משפט זה (כב' השופטים זוסמן, לנדוי והלוי) דחה את טענות המערער, וקבע כי על-פי הלכת שמש: "לא היה כאן שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס, אלא הריסת חלק מהמקרקעין ובנייתם מחדש בצורה אחרת. תביעה כזאת אינה נכנסת לגדר סמכותו של בית-משפט השלום ולכן בית-המשפט המחוזי מוסמך לדון בה" (שם, עמוד 79).

11. ב- ע"א 294/65 {כיכר הרצל נ' גולדברג, פ"ד יט(4), 107 (1965)} נדון ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי שעל-פיו נצטוותה המערערת לתקן סדקים שנגרמו לבניין שבו החזיקו המשיבים, עקב פעולות בניה שביצעה מעבר לרחוב. הערעור נדחה על סמך כמה נימוקים, ובין היתר, במה שנוגע לטענת המערערת על חוסר סמכות עניינית של בית-המשפט המחוזי, נפסק (כב' השופטים לנדוי, הלוי וקיסטר) - בהסתמך על הלכות שמש וגולדמן הנ"ל - כך: "גם במקרה דנן לא היה 'שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס', אלא גרימת נזקים ('בקיעים וסדקים') בגוף הבניין, וגרימת נזקים אלה היא היא עילת התביעה. לאור המבחן הנ"ל אין זו 'תביעה בדבר שימוש במקרקעין' במובן סעיף 28(3)" (שם, עמוד 112).

12. בתמצית: בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל, נקבע חריג לסמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום, אשר תחם אותה לגבי תביעות שעניינן ב"שימוש במקרקעין" לכאלו שיש בהן שמירה על גוף הנכס. חריג זה הוביל להגשת תביעות רבות לבית-המשפט המחוזי, גם כאלה שערכן הכספי מועט, גם כאלה שהדיון בהן איננו מורכב ומסובך. ברבוֹת השנים, הלכה וגברה הקריאה לביטול חריג זה (ראו למשל: עדי אזר ז"ל "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בית-משפט מחוזי או שלום?" המשפט ג 119 (1996) (להלן: "אזר"); יצחק כהן "'שימוש במקרקעין' - יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו" מחקרי משפט כד 533 (2008) (להלן: "כהן, "שימוש במקרקעין""); ת"א (ק"ג) 418/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' קריספיל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.98) (השופטת ברקאי); בש"א (יר') 8245/01 דוד נ' חדד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.02) (כב' השופטת מזרחי); עניין קעדאן הנ"ל; ת"א (יר') 3036/01 נציגות הבית המשותף נ' רבלין, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.09.03) (כב' השופט דרורי); ע"א (נצ') 1312/04 בלום נ' בן נעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.85) (כב' השופטים ממן, ח'טיב, וארבל); ע"א (חי') 3405/06 צרפתי נ' אלבו, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.10.07) (כב' השופטים ברלינר, עמית וסוקול); ע"א (ת"א) 4339-09-07 מינהל מקרקעי ישראל נ' מסורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.08) (כב' השופטים שילה, שטמר ויפרח); ת"א (ת"א) 2523/07 כנען נ' ירושלמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.04.10) (כב' השופט גייפמן); ע"א (יר') 3651/09 סאמיה נ' פאיז, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.06.10) (כב' השופטים ענבר, שפירא ובן-אור); ת"א (ת"א) 4981-04-10 גרינשטיין נ' גולדברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.11) (כב' השופט זמיר)).

13. אבקש לבחון איפוא מה הבסיס להבחנה שנוצרה בהלכת שמש, מה הטעמים שהובילו לקביעתה, האם הם עדיין תקֵפים, האם ההלכה ישׂימה, והאם מן הראוי לשקול את שינויה.

14. סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט הנ"ל, כמו גם נוסחו הקודם בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט התשי"ז-1957 מורה כי תביעות בדבר "חזקה או שימוש במקרקעין" יהיו נתונות לסמכות השיפוט של בית-משפט השלום. על-פי לשון הסעיף, נראה לכאורה כי אין מקום להבחין בתביעות על שימוש במקרקעין, בין כאלו שעניינן תוך שמירה על גוף הנכס, לבין כאלו שלא. בהלכת שמש לא ניתנה הנמקה לקביעה כי בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הדעה הרווחת היא כי הלכת שמש נפסקה על רקע סמכויות בתי-המשפט באותה תקופה (ראו אזר, עמוד 125; רע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5), 556 (07.07.03), דברי כב' השופט ריבלין, בפסקה 6). הלכת שמש באה לעולם בתקופה שלבית-משפט השלום נתונה היתה סמכות לדון בתביעות קלות ערך, כאשר רק שנים אחדות קודם לכן, בשנת 1954, נוספו לסמכותו תביעות שעניינן שימוש במקרקעין. הדעת נותנת כי רקע זה עמד ביסוד ההבחנה שנעשתה בהלכת שמש, ולאור מורכבותן היחסית של אותן תביעות הנוגעות להריסת נכס, והרצון להפנותן לבית-המשפט המחוזי, אשר נתפס כמיומן יותר בכגון דא בעת ההיא.

15. דומני כי הלכה זו אינה הולמת עוד את סמכויותיו הנרחבות של בית-משפט השלום לעת הזאת. משעה שניתנה הלכת שמש, חלו שינויים רבים במבנה ובסמכויות בתי-המשפט. סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום הורחבה עד מאד. למשל: בתיקון מס' 16 לחוק בתי-המשפט משנת 1992 הוסמך בית-משפט השלום לדון בעבירות שעונשן עד שבע שנות מאסר, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש היה מוסמך לדון בחטאים ובעוונות בלבד, עבירות שעונשן המירבי שלוש שנות מאסר; בצו בתי-המשפט (הגדלת סכום התביעות האזרחיות בבית-משפט השלום), התשס"א-2001, הוסמך בית-משפט השלום לדון בתביעות אזרחיות ששוויין עד 2.5 מיליון ש"ח, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש הוגבל בית-משפט השלום לדון בתביעות ששוויין עד 1,500 לירות בלבד, שיעור נמוך בעשרות מונים (בערכים ריאליים). משעה שבאה לעולם הלכת שמש ועד עתה, הורחבו סמכויות בית-משפט השלום עוד כהנה וכהנה באופן עקבי ובמידה ניכרת. כוחו וסמכויותיו של בית-משפט השלום משנת 1959, אינם דומים כלל לסמכויות בית-משפט השלום של ימינו-אנו, לכוחו ולמיומנותו. אכן, קשה להלום כי לבית-משפט השלום תינתן סמכות לדון בעניינים שברומו של עולם ובתביעות ששוויין הכספי עד 2.5 מיליון ש"ח, אך לא תהא לו סמכות לדון בתביעות שעניינן בשימוש במקרקעין שבהן מתבקש סעד של הריסה וששוויין הכספי, לעיתים רבות, נמוך לאין שיעור מ- 2.5 מיליון ש"ח (למשל הריסת חלון שהוגדל, או קטע של גדר שחרג מן התחום המותר, וכיוצא באלה דוגמאות לרוב, דבר יום-ביומו). על-פי מיגוון הנושאים שבית-משפט השלום דן בהם כיום, ברי כי לשופטיו יש ידע, כלים, כישורים, ניסיון ומיומנות לדון לעניין ולפסוק כהלכה, גם בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה גוף על הנכס. להנמקה המשוערת שבבסיס הלכת שמש, אין עוד מקום לעת הזאת, ודומה כי הצדקה אחרת לתחולתה - איִן.

16. עינינו הרואות את המגמה המסתמנת לאורך השנים בחקיקה, כך שעיון מחדש בהלכת שמש, ושקילת ביטולה, מתיישבים גם עם מדיניות המחוקק, להרחבה הדרגתית ועקבית של סמכויות בית-משפט השלום, על-מנת לעשותו לערכאה ראשונה כללית. עיון מחדש בהלכת שמש עולה בקנה אחד גם עם מסקנות ועדה בראשות כב' השופט ברנר אשר דנה בעניין סמכויות בתי-המשפט בתביעות הנוגעות למקרקעין (1985), ועם מסקנותיה של הוועדה בראשות כב' השופט אור אשר בדקה את מבנה בתי-המשפט הרגילים בישראל (1997) (להלן: "ועדת אור"). הוועדות הללו המליצו על העברת כלל התובענות בענייני מקרקעין לסמכות השיפוט של בית-משפט השלום. ועדת אור ביקרה את מערך הסמכויות הקיים - לפיו חלק מתביעות המקרקעין מתבררות בבית-משפט השלום והיתר בבית-המשפט המחוזי - בזו הלשון:

"מערך הסמכויות הקיים אינו יעיל. הוא מעורר שאלות סבוכות ומיותרות בנושא הסמכות. הוא הביא לגיבושן של הבחנות בעייתיות ושנויות במחלוקת, לעניין גבול סמכותו של בית-משפט השלום. יישומן של הבחנות אלה מחייב לא אחת הקדשת זמן ומאמץ ניכרים. זאת ועוד, קשה למצוא עקביות פנימית בהסדר הקיים: אכן, מה ההיגיון בכך שבתי-משפט השלום מוסמכים לדון בתביעות חלוקה או סילוק יד במקרקעין ללא הגבלת סכום, ובהן תביעות ששוויין עולה על תקרת הסמכות הכספית שלהם, בעוד שאין הם מוסמכים לדון בתביעות בעלות אשר שוויין, לעיתים, קטן בהרבה?"
(עמודים 35-34 לדוח הוועדה)

17. ודוק: סעיף 72(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מסמיך את המפקח על המקרקעין להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות בבית משותף, גם כאלה הנוגעים לשינויים פיזיים (הריסה או בניה) בדירה, קרי, שלא תוך שמירה על גוף הנכס. כשירותו של מפקח על מקרקעין היא כשל שופט בית-משפט השלום. אין סיבה נראית לעין שכוחו של הראשון יהיה יפה מכוחו של השני בהקשר הנדון. דומה כי הלכת שמש אינה מתיישבת גם עם גילוי-דעת זה מצידו של המחוקק (כהן, "שימוש במקרקעין", עמודים 559-558).

18. עיון מחדש בהלכת שמש מתיישב גם עם ביקורת של בית-משפט זה על חלוקת הסמכויות הדיכוטומית בין בית-משפט השלום לבית-המשפט המחוזי, בפרט בענייני מקרקעין. כך למשל, ניתן למצוא בפסיקת בית-משפט זה (מ"מ הנשיא (כתארו אז) שמגר וכב' השופטים גולדברג וכהן) ביקורת על צמצום סמכותו של בית-משפט השלום לדון בתביעות מקרקעין מסוג חזקה או שימוש בלבד:

"מי שמבקש לעמוד על אחת מן הסיבות, בעטיין מתקשים בתי-המשפט בטיפול יעיל בתיקים הנערמים לפניהם, והמבקש להבין, מדוע כה רבים אצלנו, יחסית, המקרים, בהם אין מקיימים התחייבויות חוזיות בדבר מכר מקרקעין (בייחוד דירות), מן הראוי שייתן דעתו להשתלשלות הדיונים בתיק זה. דומה, כי המסקנה המתבקשת היא, כי קשה לגלות סיבה סבירה לכך, מדוע ממשיך להתקיים הפיצול בין סמכויותיו של בית-משפט השלום לבין זה של בית-המשפט המחוזי, העולה מן האמור בסעיף 28(א)(3) לחוק בתי-המשפט, היינו מדוע בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון גם בתביעות בעלות במקרקעין בתחום סמכויותיו הכספיות כמוגדר לפי סעיף 28(א)(2) לחוק הנ"ל. התחימה, הקיימת בסמכויות, היא מיושנת, ואף מרבה כשלעצמה דיונים מיותרים במחלוקות סמכות. על-כן מן הראוי היה, שהמחוקק ייתן דעתו למכשלה, הנובעת מן ההפרדה הקיימת בסמכויות כדי לשקול הסרתה."
(ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3), 1, 13 (1983))

19. על דבריו אלו חזר כב' הנשיא שמגר בחלוף 8 שנים גם ב- ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה(2), 749, 758-757 (1991) באומרו: "ההמלצה הנ"ל, אשר אליה הצטרפו לאחר מכן גם אחדים מעמיתי הנכבדים, טרם אומצה". בחלוף עוד תריסר שנים, חזר כב' השופט ריבלין בעניין ג'מיל (שם) על הדברים הללו:

"כיום, כאשר בית-משפט השלום מוסמך לדון בתובענות כספיות בהן נתבע סעד עד לגובה של שניים וחצי מיליון שקלים, אין לטעון כי חסרה לבית-משפט השלום המיומנות הנדרשת על-מנת לדון בתובענות במקרקעין שאינן נוגעות לשימוש והחזקה (ראו אזר, שם, בעמ' 128-120). לפיכך, כיום, כל פועלם של הכללים התוחמים את סמכות בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן מקרקעין, הוא בסרבול הדיון ובהכבדה על יכולת המערכת השיפוטית לפעול ביעילות... המחוקק טרם נענה לפנייה זו (אך ראו דין וחשבון ועדת אור...) אולם אין סיבה שבית-המשפט יקשיח עוד את הכללים הקיימים. המקרה שבפנינו הוא ראיה לחוסר התוחלת שבהקשחה שכזו. אין לאמץ את שיטת המבקש על פיה, בית-משפט השלום, שדן כמעשה יום ביומו בתובענות שנושאן סעדים בשווי מיליוני שקלים, אינו יכול לדון בהסרתה של ה'פרגולה' נושאה של בקשה זו."

20. הנה-כי-כן, רוּבּא דרוּבּא של מלומדי המשפט - אלה שמומחיותם בעיון, ואלה שבקיאותם בדיון - סבורים כי רצוי להעביר את סמכות השיפוט בכלל נושאי המקרקעין אל בית-משפט השלום. ברי, עם-זאת, כי מבלעדי חקיקה אין ניתן לעשות את הדבר הזה, משום שאינו מתיישב עם לשון הוראת סעיף 51(א)(3) סיפא לחוק בתי-המשפט הנ"ל. ברם, מה שלאל-ידינו, כשופטים, לתקן - ולוּ בגיזרה המצומצמת נשוא דיוננו כאן - מדוע שלא נעשהו? בשים-לב לכך שלשון החוק ראתה להבחין בין "חזקה ושימוש במקרקעין" (שהם בסמכות בית-משפט שלום) לבין "חכירה לדורות ותביעות אחרות הנוגעות למקרקעין" (שהם נושאים שבסמכות בית-המשפט המחוזי); ולעומת-כן, לא ראתה לשון החוק לעשות הבחנה כלשהי בין סוגי תביעות שעניינן שימוש במקרקעין; מדוע עלינו לדבוק בהבחנה הנדונה נשוא הלכת שמש, שעל פניה נראית אנכרוניסטית, שאין לה אחיזה בלשון החוק, ושנִזקה עולה על תועלתה?
סטיה ממבחן הסעד
21. עיון בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל מעלה כי טמון בהן קושי בסיסי, אשר עליו הצביע המלומד יצחק כהן (להבדיל מהשופט קמא - יצחק כהן - גם הוא מלומד) שם, עמוד 534): "הלכות אלו הפעילו בצורה שגויה את המבחן הקובע בענייני סמכות - מבחן הסעד. חידוד קווי המתאר של ההליך השיפוטי מלמד כי הלכות אלו סטו בהיסח הדעת ממבחן הסעד, ואימצו למעשה את מבחן העילה, המתמקד במעשיו של הנתבע. כתוצאה מכך, מזה כיובל שנים סובלת מערכת המשפט מסתירות ובלבול בשאלת זהות הערכאה המוסמכת לדון. במהלך השנים יצר בית-המשפט העליון אבחנות שונות כדי לסייג הלכות בעייתיות אלו. דא עקא - אבחנותיו אלו הוסיפו סרבול על סרבול והן בבחינת תיקון עוול אחד בעוול אחר".

22. הלכה מושרשת וידועה היא כי "סמכות בית-המשפט לדון בעניין נקבעת על-פי הסעד שאותו מבקש התובע", תהא עילת התביעה כאשר תהא (ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3), 561, 568 (1977)). מבחן הסעד נועד ליצור ודאות בשאלה המקדמית של סמכות השיפוט העניינית, זהו מבחן טכני בעיקרו, ועל-כן ברור ויציב. יעילותו בפשטותו. לעומת-זאת, מבחן העילה מורכב יותר, יכול להיות נתון לפרשנות ולשיקול-דעת, לעורר שאלות ולבטים, ליצור חריגים. ישום בלתי-אחיד של המבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית, מכביד מאד מבחינה פרוצדוראלית, יכול גם להביא לפגיעה במראית פני הצדק. על-אף שמבחן הסעד הוכר כאמת-המידה לקביעת הסמכות העניינית, דומה כי ישומו בתביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס נעשה סבוך ומעורפל.

23. בעניין שמש, ביקש התובע כזכור סעד של אספקת מים לבית מגוריו; קרי, סעד שעניינו שימוש במקרקעין. ברם, בית-המשפט ראה לנגד עיניו את צריכת המים, להבדיל מהספקתם, ולא את השפעתם על השימוש במקרקעין; קרי, לא את הסעד עצמו, אלא את תוצאתו. בצריכת מים הריהם מִתכּלים, וכך נוצר החריג של שימוש שלא תוך שמירה על גוף הנכס. אך בכך סטה בית-המשפט ממבחן הסעד ובחן למעשה את תוצאות הסעד; בעניין גולדמן, עתרו התובעים לחייב את הנתבע להסיר את המרצפות ולהחזיר את המצב לקדמותו. הסעד שהתבקש היה אכן סעד של הריסה, אולם בית-המשפט לא בחן את הסעד, גם לא את תוצאתו (כפי שנעשה בעניין שמש כנ"ל). לפי נימוקיו, שקל בית-המשפט את מעשיו של הנתבע אשר גרמו לנזקים בגוף הנכס - לא את הסעדים - והלכה למעשה הפעיל את מבחן העילה. בעניין ככר הרצל, קבע בית-המשפט כי לפי סכום הפיצויים שנתבע, נתונה סמכות השיפוט לבית-המשפט המחוזי. ברם, נקבע כאמור כי גם על-פי הלכת שמש ניתן להגיע לאותה תוצאה, מכיוון שהמערערת גרמה לנזקים לנכס של המשיבים - "גרימת נזקים אלה היא היא עילת התביעה" (שם) - קרי, מבחן עילה - ועל-כן מדובר בשימוש במקרקעין שאינו תוך שמירה על גוף הנכס.

24. מבחינה עיונית, וכפי שהראה המלומד יצחק כהן במאמרו (עמוד 564), לנוכח הלכת טובי נ' רפאלי הנ"ל יתכן כי ניתן לראות את הלכת שמש כבטלה, ולוּ מכיוון שהיא חותרת תחת מבחן הסעד. באופן דומה ניתן להשקיף על הלכות גולדמן וכיכר הרצל, שכן הן הולכות בעקבות הלכת שמש וסוטות גם הן ממבחן הסעד, שהוא כאמור המסגרת לקביעת סמכותו העניינית של בית-המשפט.

צמצום הלכת שמש בפסיקה
25. ישום הלכת שמש בפסיקת בית-המשפט העליון הביא להבחנות ולסייגים במגמה לצמצם את פֹּעלה, אך לא היה באלוּ כדי ליצור תמונה בהירה ואחידה בנושא חשוב זה של סמכות שיפוט עניינית.

26. ב- רע"א 4669/96 חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.96) נפסק בהתבסס על הלכת שמש, כי "אין די בכך שתוצאת ביצוע הצו המבוקש תשפיע על אופן השימוש של התובע במקרקעיו הוא, אלא דרוש גם שתוצאת הצו תשמור על גוף נכסו של הנתבע". לפיכך, כל עוד הפגיעה היא במקרקעין של התובע, אין להחיל את הלכת שמש, וסמכות השיפוט תהיה נתונה לבית-משפט השלום. עוד נקבע בעניין מלונות דן כי "עצם מציאות המבנה של המבקשת הוא הפוגע בשימושן של המשיבות בנכסן ולא השימוש בנכס ולכן אין מדובר ב'שימוש במקרקעין' בלבד"; לפיכך סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המחוזי.

27. הפסיקה בעניין חברת מלונות דן מעלה מספר קשיים. ראשית, הלכת שמש אינה מצמצמת את עצמה לפגיעה בנכס הנתבע. אדרבה, על-פי עובדות עניין שמש, ההפרעה לשימוש היתה דווקא בנכסו של התובע; שנית, ההבחנה שנעשתה בין נכס הנמצא בחלקת התובע לבין נכס הנמצא בחלקת הנתבע אינה מתיישבת עם הרציונאל המשוער העומד בבסיס הלכת שמש, לפיו יש להפנות את התביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס לבית-המשפט המחוזי בשל מורכבותן. מה לי הריסה בחלקת התובע, מה לי הריסה בחלקת הנתבע; מורכבות התביעה דומה בשני המצבים. שלישית, גם בעניין מלונות דן, כמו בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל, ניכרת סטיה ממבחן הסעד. בעניין מלונות דן נקבע כי במידה ונתבע אינו עושה שימוש במקרקעין, אלא בונה מבנה אשר מפריע לשימוש התובע, כי אז אין מדובר בתביעה בדבר שימוש במקרקעין. על-פי קביעה זו, יש צורך לבחון את מעשיו של הנתבע לצורך סיווג התביעה, בחינה אשר מתמקדת בעילת התביעה, וסוטה ממבחן הסעד.

28. ב- רע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.02) עתרה המבקשת לצו הריסה של מבנה שבנו המשיבים בשטחם. כב' השופטת דורנר הפנתה בהחלטתה להלכות ככר הרצל וגולדמן, חזרה על ההבחנה שנעשתה בעניין מלונות דן, וקבעה "כאשר עצם מציאות המבנה הלא חוקי של המשיבים - ולא השימוש שעושים המשיבים במבנה - היא הפוגעת בשימושה של המבקשת בנכסהּ, הסמכות היא בידי בית-המשפט המחוזי". על-פי קביעה זו, בתביעה בדבר שימוש במבנה לא חוקי, סמכות השיפוט נתונה לבית-משפט השלום, ואילו תביעה הנוגעת לעצם קיומו של המבנה הבלתי-חוקי תידון בבית-המשפט המחוזי.

29. הפסיקה בעניין אלגריה הולכת בדרך שהותוותה בעניין מלונות דן, חורגת גם היא מהלכת שמש, ואף סוטה ממבחן הסעד ומתמקדת במבחן העילה. בית-המשפט המחוזי (כב' השופט יצחק כהן), בהחלטתו נשוא בקשה זו, ראה את הלכת אלגריה כאישרור להלכת שמש, ולפיכך ראה עצמו מחוייב לדחות את בקשת המבקשים, ולקבוע כי סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המחוזי, למרות שלדידו הלכת שמש היא ארכאית. לדבריו: "כל עוד לא שונתה ההלכה הנ"ל, כי אז היא מחייבת כל בית-משפט". אולם, על-אף התוצאה הדומה, נראה כי נימוקי עניין אלגריה שונים מהלכת שמש. בעוד שעל-פי הלכת שמש נתונה סמכות השיפוט העניינית לבית-המשפט המחוזי משום שמדובר בשימוש במקרקעין שאינו תוך שמירה על גוף הנכס, הרי שסמכות השיפוט העניינית בעניין אלגריה ניתנה לבית-המשפט המחוזי מחמת עצם המבנה הלא-חוקי שפגע בשימושה של התובעת שם בנכס שלה, ולא מחמת שימוש שנעשה על-ידי הנתבע ואשר הפריע לשימושה של התובעת בנִכסה. ספק איפוא אם ניתן לראות בפסיקה בעניין אלגריה כפסיקה אשר מאשררת את הלכת שמש.

30. בעניין ג'מיל הנ"ל, נקבע כי "הלכת שמש מתייחסת רק למקרה בו הפגיעה היא בנכס שבחלקת התובע, ולא כאשר הסעד המתבקש מתייחס לחלקה אחרת" (שם, בפסקה 5). כך צומצמה הלכת שמש, מבלי שנמצא עיגון לצמצום זה במילותיה, ולא ברציונל המשוער הנ"ל שבבסיסה. קשה גם ליישב צמצום זה עם מה שנקבע בעניין חברת מלונות דן ובעניין אלגריה כנ"ל. ההבחנות שנעשו בעניין ג'מיל, חברת מלונות דן ואלגריה גרמו לקשיים נוספים בכל הנוגע לסמכות השיפוט העניינית בעוולת המטרד, כשזו באה בכתב תביעה אחד בד-בבד עם סעד של הריסה שלא תוך שמירה על גוף הנכס. האם תגבר הלכת שמש או הלכת מילוא (ע"א 34/56 מילוא, מועדון לסופרים ואמנים נ' סיני, פ"ד י(2), 1538 (1956)) לפיה סמכות השיפוט בעוולת המטרד מסורה לבית-משפט השלום? הצמצום הפסיקתי של הלכת שמש גרם לעירפול סוגיית הסמכות העניינית בתביעה שבה נכרכו השניים הנ"ל יחדיו. מעתה, על בית-המשפט לבחון תחילה אם מדובר בעילת המטרד או בעילה אחרת. אם מדובר בעילה אחרת, יחול מבחן הסעד. אם בעילת המטרד עסקינן, כי אז, על-פי הלכת מילוא הנ"ל נתונה סמכות השיפוט לבית-משפט השלום. אלא שעדיין צריך לבדוק אם המטרד נגרם כתוצאה משימושו של הנתבע במקרקעין (כגון רעש, ריח או אבק), כי אז אכן מקומה של התביעה להתברר בבית-משפט השלום; אך אם נגרם המטרד מ"עצם מציאות המבנה הלא-חוקי" כי אז, מורה הלכת חברת מלונות דן כי התביעה מסורה לסמכות השיפוט של בית-המשפט המחוזי. אין לכחד: צמצום הלכת שמש הביא לסרבול ולסיבוך (ראו בהרחבה: יצחק כהן "עד מתי יימשך המטרד בסמכותה העניינית של עוולת המטרד?" עלי משפט ח (תש"ע) 365).

31. הצעה נוספת לצמצום פֹּעלה של הלכת שמש באה ב- רע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.06). נדונה שם תביעה לפיצויים, למתן צו מניעה ולמתן צו הריסה בשל חריגות בניה בחלקה שכנה. בהסתמך על הלכת קלקודה (ע"א 145/58 קלקודה נ' אגד (א.ש.ד.) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פ"ד יג, 260 (1959)) הוחלט (כב' השופט רובינשטיין) כי ניתן לראות את הטפל (סעד ההריסה) כהולך אחרי העיקר (צו המניעה והפיצויים), וכפועל יוצא מכך, קניית סמכותו של בית-משפט השלום לדון גם בסעד ההריסה.

32. עינינו הרואות את מגמת פסיקת בית-משפט זה לצמצם את תחום התפרשׂותה של הלכת שמש ולקצץ בכנפיה. ברם, עצם הצמצום והעדר הנמקה משכנעת מדוע תחול הלכת שמש במצב דברים מסויים דווקא ובאחר לא, יוצרים מבוכה ומבולקה אצל הערכאות הדיוניות, כר נרחב למחלוקות, לפרשנויות ולהתנצחויות בשאלת הסמכות העניינית. (כך למשל, ניתן לראות את הבלבול הרב ואת הגישות השונות בבחינת החלטותיו של בית-משפט השלום בירושלים בסוגיה: חלק משופטי בית-המשפט "עקפו" את הלכת שמש באמצעות הדרך שננקטה בעניין וולפינגר, וקבעו כי סעד ההריסה טפל לסעדים האחרים שהתבקשו בתביעה (בש"א (יר') 3692/01 סלקום ישראל בע"מ נ' עמותת הרי יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.03) (כב' השופטת זיסקינד); ת"א (יר') 14595/04 נג'אר נ' ג'עברי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.09) (כב' השופט מילנוב); ת"א (יר') 13543-03-12 מינהל מקרקעי ישראל נ' קיבוץ צרעה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.12) (כב' השופט רובין)). חלק משופטי בית-משפט השלום סטו מהלכת שמש באמצעות הדרך שהותוותה בעניין ג'מיל, וקבעו כי הסמכות העניינית מסורה לבית-משפט השלום מכיוון שעסקינן בעוולת מטרד (ת"א (יר') 9424/06 אבו להוואה נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.07) (כב' השופטת דותן); בש"א (יר') 7075/08 גבאי נ' פרקש, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.08) (כב' השופטת רנר)). ישנן גם החלטות הסוטות מהלכת שמש לאור הביקורת שנמתחה עליה במהלך השנים (ת"א (יר') 7554/04 אלתמימי נ' מוקבל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.06.06) (כב' השופט ברקלי); החלטות כב' השופט שטראוס ב- ת"א (יר') 4079/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' שקולניק, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.03) ובש"א (יר') 2425/05 קמחי נ' אמיגה, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.05). מנגד, חלק משופטי בית-משפט השלום בירושלים המשיכו לפסוק על-פי הלכת שמש (החלטות כב' השופט שמעוני ב- ת"א (יר') 4232/03 עווידה נ' טזיז, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.06.07); ת"א (יר') 18356/00 מרדכי נ' וייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.308.07); ת"א (יר') סאמיה נ' פאיז, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.11.09). בהחלטה אחרונה זו נקבע כי בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בסעד ההריסה, החלטה שנהפכה על-ידי בית-המשפט המחוזי בעניין סאמיה הנ"ל; ת"א (יר') 2645/09 גורבט נ' שאול, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.09.10) (כב' השופט מוסק). סקירה קצרה זו מדגימה את ריבוי הגישות, העדר האחידות והבלבול הרב שיצרו הלכת שמש וההבחנות שבעקבותיה, בערכאה אחת מני רבות).

סוף דבר
33. הלכת שמש טובה ונכוחה היתה לשעתה, לפי שיעור קומתו ומיעוט סמכויותיו של בית-משפט השלום בעת ההיא. 50 שנה ויותר חלפו מאז, בית-משפט השלום זקף את קומתו, סמכויותיו הלכו ורבו, וביחד עימן התמקצעו שופטיו והריהם מומחים ומיומנים בכל ענפי המשפט. אין כל קושי להפקיד בידי שופט של בית-משפט שלום את מלאכת הדיון וההכרעה בתביעות על שימוש במקרקעין, גם שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הרציונל שבבסיס הלכת שמש אינו תקף עוד. לשון החוק אינו מחייבהּ. אדרבה, על-פי פשטות לשון החוק אין מקום להבחנה שיצרה הלכת שמש. ממילא אין הצדקה להמתין לתיקון חקיקתי בסוגיה הנדונה. שופטים ומלומדים קראו לביטול הלכת שמש, מחמת קשייה ובשים-לב למגמה הכללית של העברת סמכויות לבית-משפט השלום. ניסיונות פסיקתיים לצמצם את הלכת שמש יצרו הבחנות מלאכותיות, דקות, מסובכות. בסמכות עניינית עסקינן, נושא שצריך להיות נהיר, פשוט וברור, באשר זהו שער הכניסה לבית-המשפט. בתמצית: דומני כי שקע שִמשה של הלכת שמש.

34. אציע איפוא לחברַי לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי, לקבוע כי הלכת שמש אינה תקֵפה עוד, וכי סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין" נתונה כל-כולה לבית-משפט השלום; בין אם מדובר בתביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס, בין אם לאו.

35. תביעת המשיבים תועבר איפוא לדיון בבית-משפט השלום. צו המניעה האוסר על המבקשים להמשיך את עבודות הבניה יעמוד בתוקפו. מפאת שינוי ההלכה הפסוקה, לא יֵעשה צו להוצאות.

הנשיא א' גרוניס
1. אני מצטרף בהסכמה למסקנה אליה הגיע חברי, כב' השופט סולברג. משמע, עלינו לסטות מן ההלכה שנפסקה ב- ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד יג, 834 (1959) (להלן: "עניין שמש" או "הלכת שמש"), ולקבוע כי לבית-משפט השלום נתונה סמכות עניינית לדון בהליכים בהם מתבקשים סעדים הנוגעים לשימוש ולחזקה במקרקעין, גם כאשר הסעדים אינם כרוכים בשמירה על גוף הנכס. עם-זאת, הטעמים והדגשים שהובילוני לתוצאה זו, עליהם אעמוד בהמשך, שונים במקצת מאלו של חברי.

2. לפני למעלה מיובל שנים ניתן פסק-הדין בעניין שמש. בפסק-הדין נדרש בית-משפט זה לפרשנותו של סעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, בו נקבע כי סמכותו העניינית של בית-משפט השלום משתרעת, בין היתר, על "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" (יצויין, כי לימים נחקק חוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט") הקובע, באופן זהה, כי בית-משפט השלום יהא מוסמך לדון, בין היתר, ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" (סעיף 51(א)(3) לחוק האמור)). בעניין שמש קבע בית-משפט זה, כי בית-משפט השלום מוסמך לדון בתביעה בדבר שימוש במקרקעין, רק כאשר מדובר בתביעה לשימוש "תוך שמירה על גוף הנכס" (שם, בעמ' 836). כפי שציין חברי בפיסקה 9 לחוות דעתו, ה"נכס" שלגביו הוגשה התביעה בעניין שמש היה מים; המערער באותו עניין דרש מהמשיבה שזו לא תפסיק את אספקת המים לביתו. בית-משפט זה קבע, כי בין אם יש לראות מים כ"מקרקעין" ובין אם לאו, ממילא אין עסקינן בתביעת "שימוש", משום שלא מדובר בתביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס. לפיכך נקבע בעניין שמש, כי הסמכות העניינית לדון בהליך נתונה לבית-המשפט המחוזי ולא לבית-משפט השלום.

3. בחלוף השנים, האמירה העקרונית שבעניין שמש, לפיה בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בתביעה לשימוש שאינה כרוכה בשמירה על גוף הנכס, נשנתה על-ידי בית-משפט זה בשורה של פסקי-דין, בהם הנכס מושא ההליך היה מבנה או חלק ממנו (ראו הסקירה המוצגת בפסקאות 12-10 לחוות-דעתו של חברי כב' השופט סולברג). ההלכה יושמה באופן הבא (במיוחד לאחר אימוצו של "מבחן הסעד" בדין הישראלי, עליו אעמוד בהמשך): תובענה בה הסעד המבוקש הינו צו מניעה ותו לא, למשל צו המבקש למנוע המשך של בניה או שימוש מסויים במקרקעין, נתונה לסמכותו העניינית של בית-משפט השלום. לעומת-זאת, אם הסעד המבוקש היחיד שנתבקש היה צו הריסה, הוקנתה הסמכות העניינית לבית-המשפט המחוזי, משום שאין מדובר בסעד הכרוך ב"שמירה על גוף הנכס". מקרים מורכבים יותר התעוררו כאשר הוגשה תביעה בה נתבקשו שני סעדים שונים מתחום דיני המקרקעין, כגון צו מניעה לצד צו הריסה (לדוגמה, צו המונע את המשך הבניה, וצו המורה להרוס את הבניה שכבר בוצעה). לפי הלכת שמש, הסמכות לדון בסעד הראשון הינה של בית-משפט השלום, ואילו הסמכות לדון בסעד השני נתונה לבית-המשפט המחוזי. בתי-המשפט מצאו פתרונות מסוגים שונים למנוע את פיצול הדיון, אליהם אידרש בהמשך.

4. חברי, כב' השופט סולברג, מציע היום כי נבטל את הלכת שמש. טעמיו בתמצית הם אלה: ראשית, לגישתו, הכלל המונע מבית-משפט השלום לדון בהליכים בהם מבוקש סעד של הריסה או סעד אחר שאינו כרוך בשמירה על גוף הנכס, אינו הולם את היקף סמכויותיו הרחב של בית-משפט השלום בעת הנוכחית, בהשוואה למצב בשנת 1959, עת נפסקה הלכת שמש; שנית, ביטול ההלכה מוצדק לטעמו, על רקע השאיפה הפרשנית להסמיך את בית-משפט השלום לדון בכלל הנושאים הנוגעים לזכויות במקרקעין; שלישית, הלכת שמש אינה מתיישבת, כך סבור חברי, עם מבחן הסעד, הוא המבחן המרכזי לצורך קביעת הסמכות העניינית; רביעית, מגמתו של בית-משפט זה, לאורך השנים, היתה לצמצם את תחום התפרשותה של הלכת שמש. לבסוף מציין חברי, כי הלכת שמש גררה אחריה ריבוי גישות, היעדר אחידות ו"בלבול".

לאחר בחינה של הסוגיה, החלטתי כאמור להצטרף אל התוצאה אליה הגיע חברי, כב' השופט סולברג. להשקפתי, חלק מהשיקולים שמנה חברי אינם מצדיקים, כשלעצמם, את ביטול הלכת שמש. אולם, רואה אני ליתן משקל משמעותי לשיקול מסויים המטה את הכף לטובת התוצאה אליה הגיע חברי. עניינו של שיקול זה הינו בשאיפה לצמצם, ככל הניתן, את ההתדיינות המקדמית הנדרשת, לעתים, לצורך קביעת הסמכות העניינית שעה שמבוקש בהליך מסויים יותר מסעד אחד. על כל אלה אעמוד עתה.

5. אחת הסיבות המרכזיות לעיכובים בבירורם של תיקים אזרחיים נעוצה בחובתם של בתי-המשפט להידרש לפעמים לסוגיות מקדמיות שונות, אשר אינן נוגעות במישרין לגופו של הסכסוך שנתגלע בין בעלי הדין במקרה המסויים. כך, למשל, כאשר מתעוררת מחלוקת ביחס לסמכותו העניינית של בית-המשפט לדון בהליך שהובא לפניו. ברור, כי ראוי שסוגיה זו תוכרע בתחילתו של ההליך. על-מנת להקל על בחינת הסמכות העניינית, פותח בדין הישראלי "מבחן הסעד". מבחן זה מנחה אותנו בעיקר ביחס לסמכותן העניינית של ערכאות השיפוט שחוק בתי-המשפט עוסק בהן (בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי). למבחן הסעד יתרונות לא מבוטלים. מדובר במבחן פשוט ליישום, אשר חוסך, לעתים קרובות, התדיינות מקדמית מורכבת בקשר עם קביעת הסמכות העניינית. עמדתי בעבר על טיבו ומהותו של מבחן זה, בדברים הבאים:

"מבחן הסעד הינו מבחן פשוט יחסית. על-פיו נדרשים אנו לבחון את כתב-הטענות שהגיש התובע (או המבקש) עם פתיחתו של ההליך. הא ותו לא. על-פי הסעד הנקוב שם נדע אם ההליך הוגש לבית-המשפט המוסמך, או שמא היתה חובה להגישו לבית-משפט אחר. אין צורך כלל להידרש לטענותיו של הנתבע (או של המשיב) בכתב-הטענות שהגיש הוא בתגובה. במילים אחרות, קביעת הסמכות נעשית על-פי האמור בכתב-התביעה, ואין בטענותיו של הנתבע כדי לשנות במקרה רגיל..."
(ע"א 2846/03 אלדרמן, עו"ד נ' ארליך, פ"ד נט(3), 529, 534 (2004) (להלן: "עניין אלדרמן"))

יצויין, כי את אימוצו הסופי של מבחן הסעד בדין הישראלי נהוג לייחס לפסק-הדין ב- ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3), 561 (1977) (להלן: "עניין רפאלי"). באותו מקרה נדחה מבחן אחר שהוצע, העוסק במהות הסכסוך או העילה (ראו דעת המיעוט של כב' השופט עציוני). בשורה של פסקי-דין חזר בית-משפט זה על מבחן הסעד ויישם אותו (ראו, למשל, ע"א 8130/01 מחאג'נה נ' אגבאריה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.03), פסקה 6 (להלן: "עניין מחאג'נה"); עניין אלדרמן, בעמ' 535-534; רע"א 3879/05 עיריית חדרה נ' חג'ג' אמריקה ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.05), פסקה ד(4). יוער, כי בהוראות דין שונות מוצאים אנו הסדרים פרטניים הסוטים ממבחן הסעד. זהו הדין, ככלל, כאשר מדובר בסמכותו העניינית של בית-המשפט לעניינים מינהליים (ראו, עע"ם 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.13), פסקה 15 לחוות-דעתו של כב' השופט י' עמית; בזו של בית-המשפט לענייני משפחה (ראו, רע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337, 345-343 (2000)); ובזו של בית-הדין לעבודה (ראו רע"א 363/08 פרפרה נ' קופת חולים מאוחדת, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.09), פסקה 7. מכל מקום, אין ספק כי כאשר עוסקים אנו בהליכים "רגילים" המוגשים לערכאות השיפוט האזרחיות (בית-משפט השלום או בית-המשפט המחוזי), יש לבחון, ככלל, את הסמכות העניינית על-פי מבחן הסעד.

6. לצד יתרונותיו הרבים של מבחן הסעד, טמון בו חיסרון בולט הנוגע למקרים בהם יוזם ההליך מעוניין במספר סעדים, שכל אחד מהם נמצא בסמכותו של בית-משפט אחר. תובענות העוסקות בענייני מקרקעין מעוררות, בהקשר זה, בעייתיות מיוחדת. זאת, נוכח הפיצול בין סמכויותיהן של ערכאות השיפוט האזרחיות בהליכים מן הסוג האמור. ההסדר שקבע המחוקק בחוק בתי-המשפט, לגבי חלוקת הסמכויות בין בית-משפט השלום לבין המשפט המחוזי, הינו כדלקמן: על-פי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט, מוסמך בית-משפט השלום לדון בתובענות "בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין...". אולם, אין הוא מוסמך לדון, על-פי הסיפא של אותו סעיף, "בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". הסמכות לדון בהליכים אחרונים אלה (למשל, בתביעת בעלות), מוקנית לבית-המשפט המחוזי, מכוח סמכותו השיורית (סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט). משמעותן המעשית של הוראות הדין הנזכרות, בעקבות אימוצו של מבחן הסעד, הינה כדלקמן: כאשר מדובר בתובענה בה מבוקשים סעדים בעניין חזקה ושימוש במקרקעין, הסמכות לדון בה מוקנית לבית-משפט השלום. זאת, בכפוף לכלל שנקבע בעניין שמש, ביחס לתביעות שאינן כרוכות ב"שמירה על גוף הנכס". בית-משפט השלום מוסמך, בנוסף, על-פי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט, לדון בתביעות שהסעדים המבוקשים בהן נוגעים לחלוקת הזכויות במקרקעין, וחלוקת השימוש בהם. יובהר, כי סמכותו של בית-משפט השלום לדון בנושאים הנ"ל משתרעת אף על מקרים בהם שוויו של נושא התובענה עולה על השווי של נושא תובענה בו מוסמך בית-משפט השלום לדון במקרה "הרגיל" (2,500,000 ש"ח, כאמור בסעיף 51(א)(2) לחוק בתי-המשפט). כך, לדוגמה, אם מוגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין, יהא בית-משפט השלום מוסמך לדון בהליך, אפילו כאשר שוויָין של הזכויות בנכס עולה על 2.5 מיליון ש"ח. הוא הדין לעניין סמכותו השיורית של בית-המשפט המחוזי: זה מוסמך לדון בתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין (שאינן בסמכותו של בית-משפט השלום), בין אם "שוויו" של נושא התביעה נכנס לגדר סמכותו העניינית הרגילה (מעל 2.5 מיליון ש"ח), ובין אם לאו.

7. אין צורך להכביר מילים אודות הבעייתיות הרבה הנובעת מחלוקת הסמכויות המתוארת לעיל. כבר לפני כשלושים שנים, קרא מ"מ הנשיא מ' שמגר למחוקק לתקן את הפיצול בסמכויות ערכאות השיפוט בתביעות העוסקות במקרקעין באומרו, בין היתר, את הדברים המצוטטים בפיסקה 18 לחוות דעתו של חברי (ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3), 1, 13 (1983); וראו גם, ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה(2), 749, 758-757 (1991) (כב' הנשיא מ' שמגר) (להלן: "עניין אשתר"); ראו גם, רע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5), 556, 560 (2003) (להלן: "עניין ג'מיל")). למרבה הצער, המחוקק טרם שעה לקריאה זו ונותרנו אף היום במצב בו מתקיים פיצול בחלוקת הסמכויות, הגורר אחריו, מטבע הדברים, ניצול לא יעיל של משאבים שיפוטיים יקרי ערך. ניטיב להבין בעייתיות זו אם נידרש, בקיצור, לאופן בו מתמודדים בתי-המשפט עם ההכרעה בסוגיית הסמכות העניינית, שעה שמונח לפניהן הליך הכולל סעדים שחלקם בסמכותו של בית-משפט השלום, וחלקם האחר בסמכותו של בית-המשפט המחוזי.

8. הטיפוס הראשון של המקרים, הוא מקום בו עותר התובע לסעד כספי בנוסף לסעד במקרקעין שאינו כספי, כאשר כל אחד מהסעדים נמצא בסמכותו העניינית של בית-משפט אחר. כך, לדוגמה, כאשר בכתב התביעה עותר התובע לסעד בענייני מקרקעין הנמצא בסמכותו של בית-המשפט המחוזי (למשל, אכיפת חוזה מכר מקרקעין), וכן לסעד כספי בסכום שנופל תחת סמכותו העניינית של בית-משפט השלום (פיצוי הנמוך מ- 2.5 מיליון ש"ח). ברי, כי אין מדובר בדוגמה דמיונית, שכן בהחלט ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם יטען התובע, בגדר אותו הליך, כי יש לאכוף הסכם מכר שנכרת עמו כרוכש המקרקעין, וכי יש לפצותו, כמו-כן, על הנזקים שנגרמו לו בשל הפרת ההסכם. במקרים המתוארים, ובכאלה נוספים דוגמתם, אין מנוס מפיצול הדיון, היינו "אין לתובע ברירה אלא לפצל את תביעתו ולהגיש מקצתה בבית-משפט אחד ומקצתה בבית-משפט אחר" (ע"א 29/58 לוי נ' עקריש, פ"ד יב 1457, 1458 (1958) (להלן: "עניין עקריש"); וראו עוד, ע"א 466/90 צברי נ' מסוארי, פ"ד מה(1), 177, 184 (1990) (כב' השופט ש' לוין); רע"א 7278/96 כהן נ' סבג, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.98); עניין מחאג'נה, פסקה 9). יוער, כי בעבר יושמה הלכה זו אף בדיני הקניין הרוחני (רע"א 7589/98 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' שורץ, פ"ד נג(1), 670 (1999) (להלן: "עניין הפדרציה הישראלית")). באותו מקרה מדובר היה בהליך בו נתבקש צו מניעה קבוע בענייני קניין רוחני, שנמצא בסמכותו של בית-המשפט המחוזי, וסעד כספי שבסמכותו של בית-משפט השלום. בית-משפט זה קבע, כי אין מנוס מפיצול הדיון. אלא, שבעקבות פסק-הדין בעניין הפדרציה הישראלית, עשה המחוקק מעשה ותיקן את חוק בתי-המשפט בכל הנוגע לתביעות בענייני קניין רוחני בלבד. כיום קובע סעיף 40(4) לחוק בתי-המשפט, כי בית-המשפט המחוזי מוסמך לדון בתביעה בענייני קניין רוחני (כהגדרתה בסעיף הנזכר), אף אם סכום התביעה בה אינו עולה על הסכום הנמצא בסמכותו של בית-משפט השלום (2.5 מיליון ש"ח), ובלבד שהיא כרוכה בתביעה בענייני קניין רוחני המצויה בסמכותו של בית-המשפט המחוזי. בכך נתן המחוקק מענה לקשיים המתעוררים בתביעות בעניינים של קניין רוחני בהן נתבע סעד כספי יחד עם סעד שאינו כספי. ברור הוא, כי אין בתיקון האמור כדי לפתור את ההכרח בפיצול הדיון, שעה שמדובר בתביעות שאינן בענייני קניין רוחני (לדיון אודות משמעות התיקון לחוק, ראו יצחק כהן "הלכת פיצול הסעדים בין בתי-משפט שונים והלכת העיקר והטפל - בין המצוי על תקלותיו לרצוי על תקוותיו", הפרקליט נ 229, 252-250 (התשס"ח) (להלן: "כהן")).

9. כלל "פיצול הסעדים", המחייב לפצל הליך בו עותר התובע לסעד כספי ולסעד במקרקעין שאינו כספי, כאשר שני הסעדים אינם נמצאים תחת סמכותה של אותה ערכאה, עשוי לגרור אחריו, מטבע הדברים, התדיינות כפולה בשתי ערכאות שונות. זאת, למרות שהרקע לשני ההליכים עשוי לנבוע מאותה מסכת עובדתית. נתאר לעצמנו מקרה בו מבקש התובע לקבל סעד המצהיר על בעלותו במקרקעין, ובנוסף, פיצוי שאינו עולה על גבול סמכותו העניינית של בית-משפט השלום (2.5 מיליון ש"ח). במקרה זה ייאלץ התובע, כאמור, להגיש שני הליכים, הראשון לבית-המשפט המחוזי והשני לבית-משפט השלום. יצויין, כי תקנה 7 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מאפשרת לנשיא בית-המשפט העליון להורות על איחוד הדיון בתובענות העוסקות "בנושא אחד". אלא שהתקנה אינה מאפשרת את איחוד הדיון בהליכים שהוגשו לערכאות בעלות סמכות עניינית שונה, למשל, כאשר אחד ההליכים נתון לסמכותו של בית-המשפט המחוזי ואילו ההליך האחר לבית-משפט השלום (ראו, בש"א 6456/06 עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' ישיבת סוכת עובדיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.06)). יוער עוד, כי הכלל המורה על פיצול סעדים, לא רק שעלול להוביל לכפל התדיינות אלא הוא מעורר, מטבע הדברים, חשש להכרעות סותרות. אומנם, בדוגמה המתוארת לעיל רשאי יהיה בית-משפט השלום, הדן בתביעת הפיצוי, להכריע בסוגיית הבעלות מכוח סמכותו האגבית (או הנגררת), הקבועה בסעיף 76 לחוק בתי-המשפט. אלא שההכרעה בסוגיה זו תהא בעלת נפקות רק "לצורך אותו עניין" הנדון בבית-משפט השלום (תביעת הפיצוי), ואין היא מהווה מעשה בית-דין לעניין תביעת הבעלות המתבררת בבית-המשפט המחוזי (ראו למשל, עניין אשתר, בעמ' 756). בהקשר זה יוער, כי אין לשלול את האפשרות שבית-המשפט המחוזי, הדן בתביעת הבעלות, יגיע להכרעה שונה בעניין הבעלות מזו של בית-משפט השלום (הרשאי כאמור לדון בסוגיה מכוח סמכותו האגבית). ברור, אם כן, הקושי הנגרם כתוצאה מפיצול הדיון (לביקורת על הלכת פיצול הסעדים ראו גם, כהן, בעמ' 233).

10. סוג נוסף של קושי מתעורר במקרים בהם עותר התובע למספר סעדים הנוגעים כולם לעניינים שבמקרקעין. זאת, כאשר אחד הסעדים (או יותר) נמצא בסמכותו של בית-משפט אחר. זהו, למשל, המקרה בו עותר התובע לצו מניעה (האוסר המשך של שימוש מסויים במקרקעין), לצד אכיפת הסכם מכר (הכרוכה, מטבע הדברים, בהצהרה בעניין הבעלות במקרקעין). בעוד שהסעד הראשון הוא בסמכותו של בית-משפט השלום, הרי הסעד השני הוא בסמכות בית-המשפט המחוזי. הוא הדין לעניין סעד הצהרתי בדבר בעלות במקרקעין, אליו נלווה סעד של חזקה באותם מקרקעין. דוגמה נוספת נוגעת למקרים בהם מבוקש סילוק יד ממקרקעין (סעד שבסמכות בית-משפט השלום) ולצד זאת צו הריסה (הנמצא בסמכות בית-המשפט המחוזי, בהתאם לכלל שנקבע בעניין שמש). בתי-המשפט התגברו לעיתים על הפיצול המתואר שבסמכויות ערכאות השיפוט, באמצעות מבחן אשר זכה לכינוי "הטפל הולך אחר העיקר". משמעותו של מבחן זה הינה, כי כאשר ניתן להגדיר את אחד הסעדים כסעד "טפל", הרי ניתן לבקשו בבית-המשפט המוסמך ליתן את ה"סעד העיקרי" (ראו, ע"א 145/58 קלקודה נ' "אגד" (א.ש.ד.) בע"מ, פ"ד יג 260, 268-267 (1959); ע"א 635/76 טייבר נ' טייבר, פ"ד לא(2), 737, 742 (1977); ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2), 669, 674 (1997), כב' השופטת ד' ביניש).

11. גם המבחן הבוחן איזה מבין שני הסעדים הוא העיקרי, ואיזהו הטפל, מעורר קושי משמעותי, הנובע מן העמימות הרבה המאפיינת את יישומו (ראו גם כהן, בעמ' 235). ניתן לתאר מקרים רבים המדגימים את הקושי האמור. במסגרת דיוננו הנוכחי אסתפק בהצגת דוגמה אחת: נניח כי בעל מקרקעין סבור שבית מגורים רב קומות, ההולך ונבנה במקרקעין הגובלים עימו, מוקם בלא היתר בניה. יש להניח, כי אותו אדם יהא מעוניין להגיש הליך בו יתבקשו שני סעדים: צו מניעה האוסר את המשך הבניה, וצו המורה על ההריסה של הבניה שהושלמה. ברם, הסעד הראשון הוא בסמכותו של בית-משפט השלום, בעוד שהסעד השני, לפי הלכת שמש, הוא בסמכות בית-המשפט המחוזי. במקרה המתואר, ההכרעה בשאלה מהו הסעד העיקרי ומהו הטפל אינה ברורה מאליה. ייתכן שצו ההריסה ייחשב כסעד הטפל לצו המניעה, אם כל מה שנבנה, עד הגשת התביעה, הם יסודות הבניין. בהינתן מסקנה זו, יוכל לכאורה בית-משפט השלום לדון בשני הסעדים. לעומת-זאת, ייתכן שסעד ההריסה ייחשב העיקרי, אם הבניה כמעט והושלמה. או אז, רק בית-המשפט המחוזי יוכל לדון בשני הסעדים. דוגמה זו ממחישה את העמימות (ולעתים השרירותיות) הכרוכה ביישום המבחן של "הטפל הולך אחר העיקר". עם-זאת נציין, כי קיימת סיטואציה אחת בה דומה שאין מחלוקת בשאלה מהו הסעד העיקרי ומהו הסעד הטפל; כוונתנו לתובענה בה מבוקש לאכוף חוזה מכר מקרקעין, תוך קביעה כי התובע הינו הבעלים, יחד עם סעד של מסירת החזקה בנכס לידי התובע (ראו, למשל, ר"ע 236/84 אשתר נ' נפתלי, פ"ד לח(2), 665, 670 (1984); עניין קלקודה, בעמ' 268-267). במקרה זה ברור כי סעד האכיפה הינו העיקרי, ואילו הסעד של מסירת החזקה הינו הטפל.

12. לאחר שאמרנו דברים אלה נידרש שוב לשאלה המרכזית, שהיא האם ראוי לבטל את הלכת שמש. שני טעמים מוליכים, לגישתי, למסקנה כי אומנם אין מנוס מביטולה של הלכת שמש. הטעם הראשון הוא כי פסיקה של בתי-משפט מחוזיים וכן של בתי-משפט שלום יצרה תוהו ובוהו בתחום האמור. היו בתי-משפט שפעלו בנושא זה של הלכת שמש בניגוד לחובתם לפעול לפי הלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון (כאמור בסעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, המובא בפסקה 18 להלן). חלקם עשו כן במפורש, תוך שהתיימרו לבטל את הלכת שמש, והיו אחרים שעשו כן במובלע, תוך שימוש בטכניקות שונות. לעומתם, היו בתי-משפט שפעלו כמתחייב על-פי הדין ופסקו על-פי הלכת שמש (וחלק מאלה עשו כן תוך הבעת ביקורת על הלכת שמש). התוצאה היתה חוסר ודאות בסוגיית הסמכות העניינית, תחום שכאמור ראוי שהכללים הנוהגים בו יהיו פשוטים וברורים. הטעם השני המצדיק את ביטולה של הלכת שמש נעוץ בשאיפה לצמצם את קשת המקרים בהם מבקשים (או נאלצים) בתי-המשפט לעשות שימוש במבחן של טפל ועיקר. אתייחס תחילה לטעם השני, ולאחר מכן אבחן את הטעם הראשון.

13. המבחן של "הטפל הולך אחרי העיקר" הינו, כאמור, מבחן בעייתי, עמום ושרירותי, המצריך לעתים התדיינות מקדמית מורכבת. ביטולה של הלכת שמש ימנע את הצורך ליישם מבחן זה בהליכים בהם עותר התובע לצו מניעה (שעניינו שימוש או חזקה במקרקעין), לצד צו הריסה (שעניינו שימוש במקרקעין שאינו כרוך ב"שמירה על גוף הנכס"). ביטול ההלכה יְיַתֵר, אם כן, את הצורך להכריע, במקרים כגון אלו, ובמקרים נוספים דוגמתם, איזה מבין הסעדים הינו טפל לסעד האחר. אכן, ביטול ההלכה לא ימנע את ההידרשות להלכת העיקר והטפל כאשר בין הסעדים המבוקשים נכלל גם סעד הנמצא במובהק, מכוח הוראת המחוקק, בסמכותו של בית-המשפט המחוזי (כגון סעד המצהיר על הבעלות בנכס). ער אני לכך, שעד היום תביעה הכוללת סעד של צו הריסה וסעד הצהרתי בעניין הבעלות בנכס, נתונה היתה לסמכותו של בית-המשפט המחוזי. עתה, בעקבות ביטול הלכת שמש, ייתכן שבתי-המשפט יידרשו להפעיל את הלכת "הטפל הולך אחר העיקר" באותם מקרים (אף שלטעמי, כנראה המקרה היחיד המצדיק שימוש במבחן זה הינו המקרה שהזכרתי בסיפא של פסקה 11 לעיל). כלומר, דווקא ביטול הלכת שמש עלול לגרור התדיינות מקדמית, בסוג מסויים של מקרים, שלא היינו צריכים להידרש אליה לפני ביטול ההלכה. בנוסף, ביטולה של ההלכה לא ימנע את פיצול הדיון בהתאם להלכה שנפסקה בעניין עקריש. כך יקרה אם יתבקש צו הריסה, אשר יהיה, בעקבות ביטול ההלכה, בסמכות בית-משפט השלום, לצד סעד כספי שאינו בגדר סמכותו העניינית של בית-משפט השלום. אף שביטול הלכת שמש לא יפתור את שלל הבעיות הדיוניות המתוארות לעיל, הרי דומה כי ביטול ההלכה יצמצם, בסופו של דבר, את היקף המקרים בהם ייאלצו בתי-המשפט ליישם את מבחן "הטפל הולך אחר העיקר". זאת, מאחר שחלק ניכר מן הסעדים הנוגעים לענייני המקרקעין נתונים כיום לסמכותו של בית-משפט השלום. להשקפתי, מגמה פרשנית השואפת לצמצם את קשת המצבים בהם מיושמת הלכה עמומה זו היא מגמה ראויה. גישה פרשנית זו היא המטה לטעמי את הכף לטובת ביטול הלכת שמש. אוסיף, כי טעם נוסף המצדיק את ביטול ההלכה הוא שיהיה בכך כדי להימנע מיישום הבחנות מורכבות שנקבעו בפסיקה לצורך יישום הלכת שמש (למשל, ההבחנה שאומצה, לעניין הליכים שהוגשו בעילה של מטרד ליחיד, בעניין ג'מיל).

14. עוד אציין, כי במקרה שלפנינו לא התעוררה בעייתיות כלשהי מן הסוג המתואר לעיל בכל הנוגע לקביעת הסמכות העניינית. הטעם הפשוט לכך הוא שבהליך שהגישו המשיבים לבית-המשפט המחוזי נתבקש למעשה רק סעד אחד: צו עשה קבוע המורה למערערים להרוס עבודות בניה שביצעו בגג של הבניין בו מתגוררים בעלי הדין. במילים אחרות, קביעת הסמכות העניינית במקרה שלפנינו אינה נושא מורכב כלל ועיקר. לפי הלכת שמש, הסמכות היא של בית-המשפט המחוזי. למן ביטול הלכת שמש, הסמכות תהיה של בית-משפט השלום. לפיכך, ניתן לטעון כי ההנמקה שהובאה לעיל, המצדיקה את ביטול הלכת שמש, אינה מספקת לכאורה הסבר משכנע לביטול ההלכה ביחס למצבים בהם מתבקש סעד אחד. תשובתי לטיעון זה הינה, כי משמצאנו שיש לבטל את הלכת שמש מתוך מגמה לצמצם את היקף המקרים בהם מופעלת הלכת "הטפל הולך אחר העיקר", הרי אין מנוס מביטולה הגורף של ההלכה, אפילו בהתייחס למקרים בהם מבוקש רק סעד אחד.

15. אבקש להידרש עתה לנימוקים הנוספים שמנה חברי, המצדיקים לגישתו את ביטול הלכת שמש. ראשית, מסכים אני עם חברי, כי את הלכת שמש יש לקרוא על רקע התקופה בה היא נפסקה (בשנת 1959), שעה שסמכויותיו של בית-משפט השלום היו מצומצמות, בניגוד למצב דהיום (עמדה זו הוצגה על-ידי עדי אזר ז"ל, במאמרו "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בית-משפט מחוזי או שלום?" המשפט ג 119 (1996)). עם-זאת, איני מסכים עם העמדה שהזכיר חברי לפיה הלכת שמש, מהווה משום "סטייה ממבחן הסעד". בעוד שפסק-הדין בעניין שמש ניתן, כאמור, בשנת 1959, פסקי-הדין השונים שמזכיר חברי, ככאלה המיישמים את הלכת שמש תוך סטיה ממבחן הסעד, ניתנו בשנים 1964 ו- 1965 (ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3), 74 (1964); ע"א 294/65 כיכר הרצל נ' גולדברג, פ"ד יט(4), 107 (1965)). אולם, כפי שצויין, מבחן הסעד חודד ואומץ באופן סופי על-ידי בית-משפט זה בשנת 1977, בפסק-הדין בעניין רפאלי. משכך, מתקשה אני לראות כיצד ניתן לומר שפסקי דין שניתנו בשנים 1965-1959, סוטים ממבחן שאומץ סופית על-ידי בית-משפט זה, מאוחר יותר, בשנת 1977. אוסיף, כי האמירה של חברי, בפסקה 24 לחוות-דעתו, לפיה הלכת רפאלי הובילה, מבחינה עיונית, לביטול הלכת שמש, נראית לי מוקשית (גישה דומה לזו של חברי הוצגה בספרות: ראו, יצחק כהן "'שימוש במקרקעין" - יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו" מחקרי משפט כד 533 (2008)). בפסק-הדין שניתן בעניין רפאלי לא ניתן למצוא כל אמירה, מפורשת או משתמעת, ממנה ניתן ללמוד על ביטול הלכת שמש (לעמדה דומה ראו, אסף טבקה "סמכות עניינית בתביעות שימוש במקרקעין: המשפט בספרים והמשפט בפעולה" משפט ועסקים יג 323, 351 (2010) (להלן: "טבקה")). ודוקו, ביטול הלכות של בית-משפט זה אינו מעשה של מה בכך. על-מנת שנדע כי בית-המשפט העליון בחר לבטל הלכה שנפסקה על ידו בעבר, אמור הדבר לקבל ביטוי ברור, מפורש וחד משמעי בפסק-הדין שבגדרו נטען כי בוטלה ההלכה (השוו, דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גולדמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.02)).

16. ועתה לטעם הנוסף המצדיק את ביטולה של הלכת שמש. מבקש אני להדגיש כי אין מדובר בנימוק אחרון מבחינת סדר החשיבות. כוונתי לכך שיש לבטל את הלכת שמש נוכח ריבוי הגישות, היעדר האחידות והבלבול שנוצר עקב פסיקה בלתי-אחידה של בתי-המשפט המחוזיים ושל בתי-משפט השלום. אכן, כיום מצויים בעלי דין, עורכי דין ואף שופטים, במצב של אי בהירות בנוגע לאופן בו אמורים בתי-המשפט ליישם את ההלכה שנקבעה בעניין שמש. יש לקוות כי פסק-דיננו ישים לכך קץ. מכל מקום, להשקפתי, חוסר הוודאות אליו מתייחס חברי, אינו תולדה של מה שנקבע בהלכת שמש עצמה. הכלל שנקבע בהלכת שמש הינו כלל פשוט יחסית בכל הנוגע לחלוקת הסמכויות בין ערכאות השיפוט, במיוחד בעקבות אימוצו של מבחן הסעד. במשך תקופה ארוכת שנים, למן קביעת ההלכה, לא התעוררו בפסיקה בעיות מיוחדות ביישומה. ממה נובע, אם כן, המצב של ריבוי הגישות, היעדר האחידות והבלבול אליהם מתייחס חברי בחוות-דעתו?

17. תשובה לשאלה זו ניתן למצוא במאמרו המקיף של טבקה, העוסק, בין היתר, באופן בו התייחסו הערכאות הדיוניות להלכת שמש לאורך השנים. רשימתו של טבקה מתמקדת בהחלטות ובפסקי-דין שניתנו בבתי-המשפט המחוזיים ובבתי-משפט השלום, אשר בחלקם נקבע כי אין ליישם את הלכת שמש. המאמר מתייחס, בנוסף, להחלטה שנתקבלה בבית-המשפט המחוזי בחיפה, בשנת 2003, בה הכריז בית-המשפט המחוזי על בטלותה של הלכת שמש (ת"א 348/03 (מחוזי חי') קעדאן נ' לחאם, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.03); וכן ע"א 3405/06 (מחוזי חי') צרפתי נ' אלבו, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.10.07) (ראו הדעות השונות שם)). עיון במאמר הנזכר מציג לקורא תמונה מטרידה ביותר, בלשון המעטה, בכל הנוגע לאופן בו בחרו חלק משופטי בתי-משפט השלום ובתי-המשפט המחוזיים לסטות מהלכה שנקבעה על-ידי בית-המשפט העליון. המאמר מלמד, כמו-כן, כי יישום הלכת שמש במקרה נתון הפך לעניין שרירותי. כך, מתואר במאמר מקרה בו החליט בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו שלא לפעול לפי הלכת שמש, כאשר למחרת היום החליט בית-משפט השלום באילת, במקרה אחר, לפעול לפי אותה הלכה (טבקה, בעמ' 343-342). דומה, כי את המקור לתוהו ובוהו הקיים כיום בכל הנוגע ליישומה של הלכת שמש, נוכל למצוא בהחלטות של ערכאות שונות לסטות מהלכת שמש ולא ליישם אותה, וביתר שאת, בהחלטות של בתי-משפט שלום ובתי-משפט מחוזיים, אשר הכריזו על "ביטול" הלכה מחייבת של בית-המשפט העליון.

18. המקרה המיוחד של התעלמות מופגנת מהלכת שמש, ובעיקר פסיקה בניגוד בוטה לה, חייב להוות עבורנו, כשופטים, תמרור אזהרה מפני הסכנות הרבות הטמונות בסטיה של ערכאות אחרות מתקדים מחייב של בית-המשפט העליון. סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה מורה אותנו כי:

"הלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון מחייבת כל בית-משפט, זולת בית-המשפט העליון."

כלל התקדים המחייב, הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, הוא אחד מעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית (ראו שמעון שטרית על השפיטה (2004), 242). הוא נחשב כזה עוד בתקופה שלפני חקיקת חוק-יסוד: השפיטה (ראו והשוו, על"ע 3/73 מאירי נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, תל-אביב-יפו, פ"ד כח(1), 828, 831 (1974); ע"פ 392/80 מדינת ישראל נ' הלוי, פ"ד לה(2), 698, 699 (1981)). בוודאי שהוא נחשב עקרון מחייב למן חקיקת חוק יסוד: השפיטה. עיקרון זה אף הוביל את בית-משפט זה לקבוע פעם אחר פעם כי לא בנקל יסטה בית-המשפט העליון עצמו מתקדימיו הוא. דומה, כי עלינו לנקוט ריסון רב במיוחד, שעה ששוקלים אנו לבטל הלכה אשר תוחמת ומגדירה את חלוקת הסמכויות בין ערכאות השיפוט השונות. בבסיס גישה זו עומדים, בראש ובראשונה, שיקולים של ודאות ויציבות הדין. כפי שציינתי באחת הפרשות, הרי "בעת ההגדרה של תיחום סמכויותיהם של בתי-משפט יש לשאוף לכללים פשוטים וברורים ככל האפשר על-מנת לצמצם את ההתדיינות בסוגיות של פרוזדור בדרך לטרקלין, היינו הסכסוך גופו" (עניין אלדרמן, בעמ' 535-534; והשוו, רע"א 3783/13 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ' שמיע, פסקה 12, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.06.13)). אכן, כאשר נשקלת האפשרות להפוך תקדים ותיק, מוכר ומושרש, העוסק בכללי הסמכות העניינית, ודומה כי הלכת שמש נמנית עם הלכות כאלה, חובה לבחון האם היתרון שיצמח מכך יהא רב, באופן מובהק, בהשוואה ליתרונות בהותרת המצב הקיים (ראו והשוו, ע"א 5/84 יחזקאל נ' אליהו חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מה(3), 374, 384 (1991); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199, 226 (1999); וראו, אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית (2004) 247 (להלן: "ברק, שופט בחברה דמוקרטית")).

19. במקרה הנוכחי, כאמור, הגעתי למסקנה כי היתרון הטמון בביטול הלכת שמש, עולה במובהק על היתרון הטמון בשמירה על יציבות הדין הקיים. עם-זאת, עדיין נשאלת השאלה האם ערכאה שאינה בית-המשפט העליון, רשאית לפעול כאילו היתה היא בית-המשפט העליון, היינו לבטל הלכה שקבע בית-המשפט העליון או להתעלם ממנה. התשובה לשאלה זו הינה, כמובן, שלילית. אם נשלים עם מצב בו ערכאות נמוכות מחליטות, ביום בהיר, לבטל הלכה של הערכאה העליונה, תהפוך מערכת המשפט שלנו ל"מערכת שופטים", בה כל שופט עושה כרצונו בלא לראות עצמו מחוייב לפעול על-פי תקדימים מחייבים (ראו והשוו, ד"נ 23/60 בלן נ' המוציאים לפועל של צוואת ר. ליטוינסקי, פ"ד טו 71, 76-75 (1961)). שופט הסבור כי הלכה של בית-המשפט העליון מעוררת בעייתיות, רשאי, כמובן, ליתן לעמדתו ביטוי בפסק-הדין או בהחלטה היוצאים תחת ידו. הוא רשאי, ואף מחויב, להסביר ולנמק את עמדתו. עליו לעשות כן בדחילו ורחימו, תוך התחשבות במבנה ההיררכי של מערכת המשפט, ובאופן מכובד ומכבד. ניתן להניח, כי אם קיימת בעיה בהלכה כלשהי שפסק בית-המשפט העליון, ייתן בית-המשפט העליון את דעתו לכך בעקבות פסיקה של הערכאות האחרות. וזה בדיוק מה שקורה בערעור דנא היום. אך כל עוד לא נעשה כן, על-ידי בית-המשפט העליון, ברור הוא כי שופטי הערכאות האחרות אינם אמורים לסטות מהלכותיו של בית-המשפט העליון (אלא אם נחקק חוק המבטל את אותה הלכה). בוודאי שהם אינם רשאים להכריז על בטלותה של הלכה מחייבת. יפים לעניין זה דבריו של פרופ' אהרן ברק:

"עיגונו של התקדים המחייב בחוק יסוד הוא בעל חשיבות מכרעת. שופט בישראל - למעט שופט של בית-המשפט העליון - אינו יכול לומר: 'עליי הוטל התפקיד לפרש את המשפט הישראלי ולפתחו. נאמנותי היא לחוקי היסוד ולערכים שלהם. על-כן איני מחוייב במה שבית-המשפט העליון פסק בעניין זה'. התשובה לשופט זה הנה, בין השאר, כי מחוייבותו לחוקי היסוד היא גם מחויבותו לחוק יסוד: השפיטה, הקובע את חובתו לנהוג על-פי הלכות בית-המשפט העליון...
... כל שופט בישראל חייב לנהוג על-פי הלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון. השופט עשוי לסבור שההלכה מוטעית ובלתי-חוקית, שיש לבטלה, שראוי לסטות ממנה. הוא גם עשוי להיות צודק בגישתו זו. אך קצרה ידו מלהושיע. הביטול של ההלכה - אם אינו נעשה בחוק יסוד או בחוק רגיל - יכול להיעשות רק על-ידי בית-המשפט העליון עצמו."
(א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית, 240)

20. שופטים רבים שנדרשו לאורך השנים להלכת שמש הטיחו ביקורת בהלכה, אך בצדק לא ראו עצמם חופשיים לסטות ממנה או להכריז על בטלותה (לסקירה ראו טבקה, 348-347; כך גם פעל בית-המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' כהן) בהחלטה עליה הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו). שופטים אחרים, כאמור לעיל, בחרו לסטות מהלכת שמש. היו כאלה שאף הכריזו על ביטולה. זאת, הגם שמדובר בהפרה ברורה של ההוראה שבסעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה. הכרעות שיפוטיות כגון אלה, אשר אינן עולות בקנה אחד עם עקרון התקדים המחייב, עלולות לגרור אחריהן תקלות חריפות הצפויות לפגוע, בראש ובראשונה, בציבור המתדיינים. דומה, כי זה מה שארע בכל הנוגע להלכת שמש. הדברים נכונים ביתר שאת, שעה שמדובר בביטול של הלכה דיונית, העוסקת בסמכויותיהן של ערכאות השיפוט. אל לנו להגיע למצב בו ציבור המתדיינים המתדפק על דלתות בתי-המשפט, יהיה נתון במצב של חוסר ודאות, בכל הנוגע לזהותה של הדלת אשר דרכה ניתן להיכנס, בשל כך שבית-משפט שאינו בית-המשפט העליון מתיימר לבטל החלטה שנפסקה בערכאה העליונה. על החשיבות הרבה שיש לייחס ליציבות בתחום סדרי הדין האזרחיים עמד בית-משפט זה פעמים רבות. כך, ציין כב' השופט ח' כהן כי "...בעניינים הנוגעים לסדרי הדין ולסמכויות השיפוט, חייבת ההלכה להיות ולהישאר יציבה ככל האפשר - ובפרט כאשר על-פי הפסיקה נוצר נוהג הנהוג הלכה למעשה" (ע"א 527/72 דוידסון נ' אלן, פ"ד כז(2), 20, 23 (1973)). וכב' הנשיאה ד' ביניש הוסיפה והדגישה באחד המקרים, כי "לנושא חלוקת הסמכויות בין בתי-המשפט נתונה חשיבות רבה בחיי המעשה של הציבור הנזקק לשירותי המערכת השיפוטית, ומן הראוי שישררו בו בהירות וודאות רבות ככל האפשר" (בג"ץ 1375/06 גדרה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.10.06), פסקה 6. ברי, כי אין לייחס כוונה רעה לשופטים אשר הכריזו על הלכת שמש כבטלה, או לשופטים אשר בחרו להתעלם ממנה. מבחינה מהותית רואים אנו, בדיעבד, כי אכן היה מקום לסטות מהלכת שמש. אולם, עוד אנו רואים, כי כאשר ביטול ההלכה, או הסטיה ממנה, נעשים שלא על-ידי בית-המשפט העליון, עלול להיווצר מצב המוביל להכרעות שרירותיות, תוך יצירת אי-ודאות קשה בסוגיה דיונית בסיסית. מי שנפגע מכך, בראש ובראשונה, הינו ציבור המתדיינים הנזקק לשירותיה של מערכת המשפט, ועל-כך יש להיצר.

21. אחר דברים אלה ולפני סיום נדרשת הערה בכל הנוגע לאותם מקרים שבהם מתבקשים שני סעדים, אשר על-פי טיבם מעוררים צורך, על-פי הדין כיום, בפיצול הדיון (אלא אם מחילים את מבחן ה"טפל הולך אחרי העיקר"). ייתכן שפתרון מיטבי למקרים אלה יימָצא בהסדרת הסוגיה בחקיקה, על דרך של קביעת ערכאה אחת אשר תהיה מוסמכת לדון בשני הסעדים המבוקשים. באופן זה יצומצמו, או אולי אף ייעלמו כליל, המקרים בהם יידרש בית-המשפט להורות על פיצול הדיון, וייחָסכו דיונים מסובכים בשאלות של סמכות עניינית. כזכור, מהלך דומה עשה המחוקק לגבי הסמכות העניינית בתביעות בעניין קניין רוחני, עת הסמיך את בית-המשפט המחוזי לדון בתביעות בענייני קניין רוחני, אף אם שווי נושאן נמוך מ- 2.5 מיליון ש"ח (אשר, במקרים "רגילים", היו מופנות לבית-משפט השלום), ובלבד שהתביעה כרוכה בתביעה נוספת בענייני קניין רוחני, המצויה מלכתחילה בסמכותו של בית-המשפט המחוזי. קרי, במצב בו מתבקשים שני סעדים בענייני קניין רוחני, האחד בסמכותו של בית-המשפט המחוזי (למשל, צו מניעה קבוע כאשר אין שווי לנושא) והאחר בסמכותו של בית-משפט השלום (למשל, פיצוי כספי בסכום הנמוך מ- 2.5 מיליון ש"ח), מוסמך בית-המשפט המחוזי לדון בשני הסעדים. ראוי לשקול החלה של כללים דומים אף על תביעות שאינן בענייני קניין רוחני. עם-זאת, יש להיזהר מפני קביעת כללים שיפתחו פתח לניהול הליכים מקדמיים סבוכים בשאלת הסמכות העניינית. במילים אחרות, יש לוודא שחקיקה בנושא לא תיצור אי-ודאות מסוג חדש, שתאלץ את בתי-המשפט להקדיש משאבים רבים לבירורה של השאלה המקדמית - מיהו בית-המשפט בעל הסמכות העניינית.

22. סיכומו-של-דבר: אכן יש טעם בעמדת חברי כי ביטולה של הלכת שמש מוצדק בהתחשב בחוסר הוודאות והבלבול השוררים כיום, בעת שנבחנת שאלת הסמכות העניינית לדון בתובענות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין. אלא שהקשיים שמנה חברי בהקשר זה אינם פועל יוצא של הלכת שמש עצמה, כי אם תוצאה של האופן בו בחרו ערכאות שונות לסטות מהלכה מחייבת של בית-המשפט העליון. בצד זאת, וכפי שציינתי לעיל, טעם נוסף המצדיק לטעמי את ביטולה של הלכת שמש הוא השאיפה לצמצם, ככל הניתן, את היקף המקרים בהם ייאלצו בתי-המשפט להידרש לדיונים מורכבים וממושכים בסוגיית הסמכות העניינית, תוך יישום המבחן העמום של "הטפל הולך אחר העיקר". כל זאת, כאשר קביעת הסמכות העניינית אמורה להיות פשוטה, ברורה ונהירה.

אשר-על-כן, נוכח הטעמים שהובאו לעיל, הנני מצטרף למסקנת חברי, כב' השופט נ' סולברג, כאמור בפסקאות 34 ו- 35 לחוות-דעתו.

השופט ע' פוגלמן:
אני מצטרף בהסכמה לעמדת חבריי, כב' השופט נ' סולברג וכב' הנשיא א' גרוניס, כי בשלה העת לביטול ההלכה שנפסקה ב- ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד יג, 834 (1969) (להלן: "הלכת שמש"). כחבריי, אף אני סבור כי הרציונל שעמד בבסיס חלוקת הסמכויות שנקבעה בהלכת שמש התאים לעת שבה היא נפסקה. מאז הורחבה סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום, וניכרת - בהיבטים שונים - מגמת המחוקק להגדיל את מסגרת סמכויותיו (כמפורט בפסקאות 17-15 לחוות-דעתו של חברי כב' השופט סולברג; וראו בנוסף את הצעת חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים (תיקון מס' 75) (בתי-משפט שלום לעניינים מינהליים, התשע"ב-2011, ה"ח הממשלה 1243 שמציעה להסמיך את בתי-משפט השלום לדון בעניינים מינהליים מסויימים). מכאן שהטעמים העומדים בבסיס ההבחנה שאותה עיגנה הלכת שמש אינם תקפים היום. כמו-כן, וכפי שמציינים חבריי, הלכת שמש גררה אחריה ריבוי גישות וחוסר אחידות רב, שהפועל היוצא מהם היה אי-ודאות בסוגיה דיונית בסיסית. מאזן השיקולים הכולל מצביע איפוא על-כך שאין עוד הצדקה להשאיר הלכה זו על כנה.

הוחלט כאמור בפסקאות 34 ו- 35 לפסק-דינו של כב' השופט נעם סולברג."

2. השפעת פירוק השיתוף על חכירה
ב- רע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.12), נפסק כי:

"פסק-דין
ראובן ושמעון הם בעלים במשותף של חלקת מקרקעין. במסגרת חכירה צולבת, כל אחד חכר את זכויותיו של השני במחצית בה הוא החזיק. כך, לכל צד יש 50% מהבעלות בכל החלקה כולה, ובחצי מן השטח הוא חוכר מהשני את אחוזי הבעלות שלו. בדרך זו, כל אחד מהם החזיק בלעדית במחצית מן החלקה. בשלב כלשהו הפקיעה הרשות חלק ממחציתו של ראובן. ייתכן שהרשות אף איננה מוכנה לפצותו בשל ההפקעה, שכן השטח המופקע מהווה אחוז נמוך מידי מן החלקה הרשומה, הכוללת את שתי המחציות. האם נגזר על ראובן לספוג פגיעה זו לבדו? זוהי, בתמצית, השאלה העומדת לדיון בבקשה שלפניי.

זוהי בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' קיסרי) ב- רע"א 2880-06-11 (פורסם באתר האינטרנט נבו) שדחה בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום בחדרה (כב' השופטת ה' אסיף) ב- ת"א 9695-05-10 (פורסם באתר האינטרנט נבו).

העובדות הצריכות לעניין
2. המבקש ומשיבה 2 (להלן: "המשיבה") הם בעליו המשותפים של נכס מקרקעין בגודל 1,500 מ"ר הידוע כחלקה 24 בגוש 10026 בחדרה (להלן: "החלקה"). בשנת 1948 רכשו את החלקה, במשותף, מר יפת לוי ומר סעדיה בן זכריה מסורי (להלן: "יפת וסעדיה"). עם הרכישה, יפת וסעדיה בחרו לחלק ביניהם את ההחזקה בחלקה. המנגנון שנבחר לכך היה הסכמי חכירה צולבים, במסגרתם החכיר כל אחד את חלקו לרעהו למשך 99 שנים. הנימוק לבחירה במתווה זה, כפי שהוצג בחוזה החכירה משנת 1949, הוא "הואיל ואין לצדדים אפשרות לחלק את החלקה לחלקות נפרדות במשרד ספרי האחוזה באופן שכל אחד מהצדדים יקבל חלקה שלמה לחוד". בשנת 1978 רכש משיב 1, בעלה המנוח של המשיבה, את זכויותיו של יפת; ובשנת 1993 רכש המבקש את זכויותיו של סעדיה.

על-פי הנטען בבית-משפט השלום והעולה מהמסמכים שצירף המבקש, בשנת 1998 הפקיעה עיריית חדרה שטח של 150 מ"ר מחלקו בחלקה, ובשנת 2009 פרסמה ברשומות את כוונתה להפקיע 336 מ"ר נוספים, אף הם מחלקו בחלקה. בבקשה שלפניי מוצגים הנתונים באופן שונה, ולפיו ההיקף המצטבר של ההפקעות הוא 336 מ"ר. המבקש מציין שהעיריה הבהירה שאין בכוונתה לפצותו בסכום כלשהו בגין הפקעות אלו, שכן הן מהוות חלק הקטן מ- 25% משטח החלקה (היינו 375 מ"ר). על-פי המבקש, חלקה של המשיבה נותר בשלמותו. לנוכח המצב, המבקש הגיש בבית-משפט השלום תביעה לפירוק שיתוף, שבמסגרתו תחולק יתרת החלקה, לאחר ההפקעות, בחלקים שווים.

הכרעות בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי
3. בית-משפט השלום סבר שבמקרה זה קיים "הסכם חלוקה" תקף. כיוון שכך, הכריע בית-המשפט, על כל צד לשאת בנטל ההפקעות שנפלו בחלקו. את מסקנתו זו תמך בית-משפט השלום גם בנפסק ב- ע"א 5628/99 {מרקין נ' משה, פ"ד נז(1), 14 (2002)} שיידון בהמשך. על-כן, החליט בית-משפט השלום, הליך פירוק השיתוף יימשך לאור ההנחה שהמבקש הוא שנושא בנטל ההפקעה.

ערעור שהוגש על החלטה זו לבית-המשפט המחוזי נדחה. בית-המשפט המחוזי קבע שהסכמי החכירה שבין השותפים הם הסכמים לחלוקתה של החלקה, והנגזר מהסכמה זו הוא שסיכוני ההפקעה נופלים על המחזיק בשטח המופקע. מכאן הבקשה שלפניי.

טענות הצדדים
4. המבקש טוען שפסיקת בתי-משפט השלום והמחוזי פוגעת פגיעה קשה בזכויותיו הקנייניות. לדבריו, הסכמי החכירה הם למעשה הסכם שותפות, ואין בהם משום חלוקה של החלקה לשנים, ועל-כן אין כל הצדקה להטלת מלוא הנטל על כתפיו. לדבריו, על-אף הכותרת "הסכם חכירה", באופיו דומה יותר ההסכם להסכם המסדיר את השימוש בחלקה ואת ניהולה. מוקד ההסכם אינו בשרטוט גבולותיהם הגיאוגרפיים של שני חלקי החלקה, אלא בגודלם היחסי, שהרי גודל החלקה השלמה הוא נתון העשוי להשתנות, והחכירה כולה היא הסכמה זמנית למשך 99 שנים.

עוד מציין המערער, שבעוד כ- 36 שנים תגיע תקופת החכירה אל קיצה. אם פירוק השיתוף יתעכב ויבוצע רק באותה עת, ברי כי הנשיאה בנטל ההפקעה תתחלק בין השותפים בשווה. על-כן אין הצדקה, לדעתו, לפסיקה שונה בשל כך שהפירוק מתבצע כיום - פסיקה התקפה עבור 36 שנים בלבד.

5. המשיבה, מצידה, מבקשת לדחות את הבקשה, וסבורה שאין מדובר במקרה המעלה שאלה משפטית כללית החורגת מגבולות המקרה הפרטני ומצדיקה דיון בגלגול שלישי. לגופו של עניין, מדגישה המשיבה, ההסכם שבין הצדדים איננו הסכם שיתוף אלא הסכם חכירה, שיצר לכל צד זכויות קנייניות בחציו בחלקה, שנרשמו במרשם המקרקעין. זכויות אלו מהוות בפועל חלוקה מוחלטת של המקרקעין, שהצדדים חיו לפיה זה למעלה מ- 60 שנים. באשר לאורכה המוגבל של החכירה, המשיבה גורסת שחוזה החכירה נולד בדמות חוזי החכירה של מנהל מקרקעי ישראל, בגדרם ברור שגם לאחר 99 שנים לא תהיה למחכיר יכולת לדרוש לקבל בחזרה את נכסו.

דיון
6. לנוכח השאלות כבדות המשקל העולות מן המקרה שלפניי, שלהן השלכות רוחב, ואף בשל הפגיעה הקשה בזכויות קניין בדמות הפקעת אחוזים גבוהים מחלקה ללא מתן פיצוי, החלטתי להעניק רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור.
7. בטרם אפתח בבירור השאלות הניצבות לפתחנו, אעיר כי יש להצטער על-כך שעיריית חדרה איננה צד בהליך זה. זאת משום שלמעשה עסקינן - על פני הדברים - במשולש שכל אחת מצלעותיו עשויה לשאת בנטל הממוני של ההפקעה או בחלקו: המבקש, המשיבה והרשות. בירור מקיף של הסוגיה הסבוכה כאן היה עשוי - למשל, וכמובן מבלי להביע עמדה - להביא למסקנה שהרשות היא שצריכה לשאת בנטל: אם משום שהפטור מחובת פיצוי המוענק בסעיף 20 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) ב"מקום ששטח הקרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, אינו עולה על רבע כלל שטחו של המגרש" צריך להתייחס לחכירה לדורות רשומה כעין זו שלפנינו כיוצרת "מגרש" מוקטן, שאחוזי ההפקעה צריכים להימדד מתוכו (ראו פסקה 4 בפסק-דינו של כב' השופט א' ריבלין בעניין מרקין; א' נמדר הפקעת מקרקעין 478-477 (2011)); ואם משום שניתן לטעון, ואף כאן מבלי להביע עמדה, כי המקרה נופל בגדרי החריג הקבוע בסעיף-קטן (2)(ג) לסעיף הנ"ל, המצדיק פיצוי לפי שיקול-דעת כאשר העדרו יגרום סבל.

ואולם, בית-המשפט אינו בוחר את הצדדים המתדיינים לפניו. הצדדים סברו, וייתכן שבצדק, כי יש לראות את פגיעתה של הרשות כעובדה נתונה, ולאור זה יש לבחון את היחסים שביניהם, ואת חלוקת הנטל הצודקת בכגון דא.

עוד יוער, כי בהנחה שאכן הרשות איננה מוכנה לפצות את המבקש, מדובר במקרה המנוגד לתחושת הצדק הטבעית. מצב הדברים שבו, מחד, מופקעת קרקע בלא פיצוי בשל כך שפגיעתה בחלקה הכוללת מועטה דיה, ומאידך, הפגיעה מכוונת בעיקרה לשטח שבו מחזיק אדם שעבורו הפגיעה מתייחסת לאחוזים ניכרים ביותר, הוא מצב מטריד. ברם, בתחושת הצדק הטבעי לא סגי, משום שעלינו להיזהר מתיקונו של עוול אחד בעשיית עוול אחר. העובדה שבחלקו של פלוני נופלת פגיעה מוגזמת אינה מצדיקה כשלעצמה את חלוקת הנטל של פגיעה זו עם שכנו של פלוני, כפי שהיא איננה מחייבת את המסקנה כי על הרשות לפצות את אותו פלוני על הנזק שנגרם לו. רוצה לומר, גם אם מדובר ב"תאונה משפטית" בגדרה מופקעים אחוזים גבוהים מידי ללא פיצוי, ייתכן שנגזר על חלקו של המבקש לשאת במחירה של תאונה זו. אין מנוס, אם כן, מבירור משפטי של זכויות הצדדים בכגון דא, כאשר - כאמור - הדיון בענייננו מצטמצם למערכת היחסים שבין המבקש למשיבה. אל תחושת הצדק הטבעי אשוב בהמשך דבריי.

מילות רקע
8. יהא זה לתועלת לפתוח במספר מושכלות יסוד. כידוע, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או: "החוק") נותן מעמד של בכורה למרשם המקרקעין, אשר ככלל הוא הקובע את הזכויות הקנייניות במקרקעין (ראו למשל סעיפים 7, 10 ו- 125 לחוק). זאת הן באשר לבכירה שבזכויות הקנייניות - הבעלות, והן באשר לאחיותיה הצעירות דוגמת זכות השכירות ארוכת הטווח.

סעיף 13 לחוק המקרקעין מציב מגבלה משמעותית על יכולותיו של בעלים לפי חוק המקרקעין להעביר בעלות בחלק ממקרקעיו: אין תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחידה שלמה שהוכרה על-ידי פקיד המרשם לפי דיני הפרצלציה. הכוונה היא, כמובן, לחלק מסויים מן המקרקעין, ולא לחלק בלתי-מסויים דוגמת אחוזי הבעלות של שותף, שאין מניעה למכור אותם לאדם אחר. יסודו של סעיף זה באינטרס הציבורי במניעת פיצול יתר של המקרקעין (ראו Michael A Heller “The Boundaries of Private Property” 108 Yale Law Journal 1163, 1173-1174).

מגבלה זו מזמינה, מטבע הדברים, דרכי עקיפה שונות, אשר שורשן כבר בחוק המקרקעין עצמו. במסגרת זו מן הראוי לעמוד על שתים מהן. דרך אחת מצויה בסעיף 78 לחוק, המאפשר להשכיר חלק מסויים ממקרקעין. לשכירות שכזו יהיה אופי קנייני על-אף שגבולותיה אינם יוצרים חלקה עצמאית. בכלל שכירות שכזו יכולה לבוא גם חכירה ואף חכירה לדורות, כפי שמבואר בסעיף 3 לחוק. בכך יש, במידת מה, בכדי לעקר לעתים את משמעותו המעשית של סעיף 13, שכן החוק איננו מגביל בזמן את השכירות הנעשית בחלק מן השטח. בספרות המשפטית הובעה ביקורת על נקודה זו (ראו י' ויסמן חוק המקרקעין תשכ"ט-1969: מגמות והישגים 63 (1970); מ' דויטש קניין א' 310-309 (1997) (להלן: "דויטש")), ובהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח 595, 15.6.2011), סעיף 598(ב)(1), הוצע להגביל זאת לשכירות שאורכה אינו עולה על 200 שנים. על-פי הדין הקיים, הגבלת הזמן היחידה היא שהשכירות לא תהא לצמיתות (סעיף 3). המונח "צמיתות", על פניו, אינו תואם תקופת זמן קצובה. מכל מקום, ברי כי החכירה לדורות - שכירות לתקופה העולה על 25 שנה - היא מנגנון משפטי המאפשר צמצום משמעותי מבחינה מעשית של סעיף 13. עם-זאת - הבעלות נותרת נאמנה לשלמות החלקה הרשומה בטאבו. אכן, היחס בין חכירה לדורות לבין בעלות הוא לעתים עמום משהו (ראו רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1), 517 (1996) פסקה 9); אך אין להתעלם מכך שאין זהות בין המושגים, ובפרט כאשר אין מדובר בחכירה ממנהל מקרקעי ישראל. "אין (ולא היתה) כל מחלוקת, כי זכות חכירה-לדורות אינה שוות-ערך לזכות בעלות, אלא זכות פחותה מזכות בעלות; וכי שורש ההבדל בין השתיים נעוץ בתנאי החכירה, המגבילים את אפשרויות הניצול של הקרקע בידי החוכר, או המטילים עליו מיני חיובים שבעלים גמורים אינם צפויים להתחייב בהם" (ע"א 6826/93 הוועדה המקומית לתכנון נ' דב חייט, פ"ד נא(2), 286 (1997); שם דובר על חכירה מהמינהל). וראו א' קמינצקי חכירה לדורות, 454-353 (2011).

יצויין, כי אף המשפט העברי מחדד את הנקודה, בכך שהוא מקפיד להבחין בין שכירות - ולו ארוכת טווח, לבין בעלות - ולו זמנית (כפי שהמשפט העברי מאפשר); ראו מ' ויגודה שכירות ושאילה, בתוך הסדרה "חוק לישראל" בעריכת נ' רקובר, 33 (1998) (להלן: "ויגודה"). לגישת הרמב"ם, שכירות איננה הקנאה של גוף הנכס, אלא רק של הנאת השימוש בו - "הנאת הגוף" (רמב"ם, יד החזקה, ספר קנין, הלכות מכירה, פרק כ"ג, הלכה א). מחלוקת היא בהלכה אם ניתן ליצור שכירות שהיא לצמיתות אם לאו (ט"ז, חושן משפט, סימן קמ"ב, סעיף א, תוך התייחסות לעמדת הסמ"ע, שם, ס"ק ד, ודוק).

דרך אחרת שבה נעשה במשפט הישראלי שימוש לצמצום חלקי מבחינה מעשית של מגבלות הפרצלציה היא הסכמי שיתוף, בגדרם מחלקים שותפים בחלקה את זכויות השימוש לפי שטח. סעיף 29(א) לחוק מאפשר לרשום הסכמי שיתוף במרשם המקרקעין, וכך לתת להם תוקף גם כלפי צדדים שלישיים. ב- ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (1974) (להלן: "עניין בוקובזה") נידון מקרה של שותפים שביקשו לעשות שימוש בסעיף חוק זה כדי לחלק ביניהם את זכויות ההחזקה והשימוש בשטחי חלקתם: "כל אחד מאתנו יהיה בעל זכות חזקה והנאה בלעדיים על מחצית המגרש... באופן שאני אחזיק ואיהנה מהמחצית שעליה עומדת הוילה, ואתה תחזיק ותיהנה מהמחצית בה נמצא החדר המושכר". ההסכם נעשה לצמיתות. פקיד המרשם סירב לרשום הסכם זה, בטענה שרישומו יהווה בפועל פרצלציה עצמית של החלקה. בית-משפט זה דחה את טענת פקיד המרשם, והכריע שבעליה של חלקה יכול להגביל את זכויות השימוש וההחזקה שלו בחלק ממנה מבלי שהדבר ייחשב ל"עסקה" שלא ניתן לעשותה בחלק מן המקרקעין. על-אף שדעת הרוב הדגישה שתוקפו של הסכם שיתוף שנרשם הוא קנייני, הובהר (מפי כב' השופט י' כהן) כי "ברור ששותפים שמתקשרים בהסכם שיתוף, אף לצמיתות, רחוקים מלהשיג את אותם היתרונות שנותנת בעלות נפרדת במקרקעין, והם צפויים לסכנה שהסכם השיתוף יבוטל. אין איפוא להגיד שהסכם שיתוף לצמיתות כמוהו כהסכם חלוקה". בין הנפקויות לדוגמה שצויינו כמבחינות בין חלוקת השטח לבין חלוקת השימוש וההחזקה ישנה האפשרות לתביעה לפירוק השיתוף לפי סעיף 37 לחוק המקרקעין. כיוון שהמצב המשפטי הוא שהצדדים להסכם השיתוף עודם בעלים במשותף בחלקה כולה, כל אחד מהם רשאי לתבוע את פירוק השיתוף בכל עת. אם חלוקה בעין של החלקה, דהיינו פרצלציה, לא תהיה מקובלת על דעת פקיד המרשם, לא יהיה מנוס ממכירה של החלקה כולה לאדם אחר, תוך אובדן ההחזקה הבלעדית במחצית החלקה (וראו ח' דגן קניין על פרשת דרכים (2005) 333-332 (להלן: "דגן").

באשר לתרחיש האפשרי של תביעה לפירוק שיתוף, יוער כי אף אם ההסכם בין הצדדים כלל הסכמה מפורשת או משתמעת שלא לפרק את השיתוף, תוקפה של הסכמה זו מוגבל יותר, נוכח הכוח שסעיף 37(ב) לחוק המקרקעין מעניק לבית-המשפט לבטל הסכמה זו לאחר שלוש שנים "אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין". סעיף זה נובע מהכרת הדין בבעייתיות האינהרנטית הכרוכה במצב של שותפות, ובתועלת שעשויה לצמוח לחברה מהגמשת היכולת לפרקה. כאמרת חז"ל הידועה: "קידרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא" (תלמוד בבלי, בבא בתרא, כד, ב) - קדירת השותפים אינה חמה ואינה קרה; וכדברי הרא"ש (רבי אשר בן יחיאל, נולד בשנת 1250 באשכנז ונפטר בשנת 1327 בטולדו שבספרד): "חכמים ראו שטוב לתקן חלוקה בכל דבר של שותפות... משום דקדרה דשותפי לא קרירא ולא חמימא" (שו"ת הרא"ש, כלל צח סימן ז). תפיסה זו היא מוסכמה רווחת למדיי בשיטות משפט רבות (ראו י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף, (1997) 280-278 (להלן: "ויסמן"); והשוו דגן 360-359).

הבעלות בחלקה הנידונה
9. בענייננו, עסקינן בבעלים במשותף של חלקת מקרקעין. אינני מתעלם מכך שהצדדים לתיק זה ואלו שקדמו להם בזכויות בחלקה חיו במשך עשרות רבות בשנים בתודעה של בעלות בלעדית על חלקה באותה מחצית שבה החזיקו. אולם, שימת דגש אך ורק על תודעה זו תהווה מחיקה דה-פקטו הן של עליונות המרשם והן של הוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין - לפיו אין תוקף לעסקת מכר בחלק מסויים במקרקעין - ועמדה כזו אין לקבל.

הדרך שבה בחרו הצדדים לחלק ביניהם את השימוש וההחזקה בשטח איננה בדרך של הסכם שיתוף כפי שנעשה בפרשת בוקובזה, אלא בדרך של חכירה צולבת. כמבואר לעיל, לכל צד יש 50% מהבעלות בכל החלקה כולה, ובחצי מן השטח הוא חוכר מהשני את אחוזי הבעלות שלו. חכירה זו נרשמה בשנת 1949, לתקופה של 99 שנה. בנקודה זו מקובלים עליי דברי המשיבה, שהדגישה שאין מדובר בהסכם שיתוף, אלא בהסכם חכירה. אולם, נפקות הבחנה זו עודנה טעונה בירור. חכירה, כידוע, הינה זכות קניינית ולא אובליגטורית גרידא. אולם הסכם שיתוף דוגמת זה שנידון בעניין בוקובזה אף הוא, כפי שהבהירה דעת הרוב, קנייני באופיו, ומכך לא נגזר שיש להתעלם מכך שמדובר בבעלים במשותף של החלקה כולה.

על מי מוטל לשאת בנטל ההפקעה?
10. הגישה שבה נקטו בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי העניקה משקל רב לכך שהמבקש הוא שהחזיק בזכויות החכירה במחצית החלקה, והסיקה מכך שהוא שנושא בנטל הסיכון בהפקעות מאותה מחצית. אומר כבר כעת, שאף אם נקודת המוצא העקרונית נכונה היא, ואינני קובע זאת, אין לגזור מכך שמלוא הנטל הכלכלי של ההפקעה ייפול על כתפיו של המבקש. אבהיר, כי אף אם היה מקום לפסוק על-פי החכירה, כפי שנקבע בבתי-המשפט הקודמים, לא נכון הוא להתעלם מהגבלת הזמן שבה.

כפי שהודגש לעיל, ככל הנוגע לבעלות בחלקה, שני הצדדים מחזיקים ב- 50% מהבעלות בחלקה כולה. לאחר שחלק מהחלקה הופקע ועבר לבעלותה של הרשות, הצדדים נותרו בעליה במשותף של שארית החלקה (1,164 מ"ר), וכל אחד מהם מחזיק ב- 50% מהבעלות בה. זהו המסד שעל גביו מגיע שלב פירוק השיתוף. דא עקא, שבשטח של 750 מ"ר מתוך שארית החלקה, דהיינו רוב של כמעט שני שליש, המשיבה מחזיקה בזכויות חכירה, ולפיהן זכויותיו של המבקש מוחכרות לה, והיא מבקשת להביא זאת לידי ביטוי בחלוקת השיתוף. לאמור, אם לדוגמה יתבצע פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין, המשיבה סבורה שמגיע לה חלק גבוה בהרבה מתקבולי המכירה מזה שמגיע למבקש.

טענה זו נוגעת לחישוב כלכלי, והגיונה בצידה. אולם, אין היא ממצה את החישוב הכלכלי שיש לערוך. עסקינן בחכירה שאורכה הוגבל לתקופה של 99 שנים. בעוד כ- 36 שנים היא עתידה להסתיים, ושני השותפים יחזרו להיות בעלי מעמד שווה במקרקעין. המשיבה טענה שהצגה זו של פני הדברים אינה מדויקת, משום שחוזה חכירה זה דומה לחוזי החכירה של מנהל מקרקעי ישראל, בגדרם ברור לצדדים שגם בתום התקופה לא יתבע המנהל את סילוקו של החוכר מן המקרקעין. אולם, טענה זו אינה במקומה. כאשר מדובר בחוזה חכירה שנעשה בין שני יחידים, הנעדרים מחויבות ציבורית-פוליטית (ראו י' ויסמן, דיני קניין - חלק כללי (תשנ"ג), 256), יש לצפות שההחלטה בדבר הארכתו תיעשה לאור שיקולים כלכליים לגיטימיים של כל צד להסכם. אכן, לו היו הדברים מתנהלים כמצופה, סביר להניח שהחוזה היה מתחדש. ואולם, לאור התרחשות ההפקעה, ברי כי הצד שמחציתו בחלקה הופקעה בחלקה יסרב להמשיך את ההחכרה ההדדית מעבר לתקופה אליה הוא מחוייב. על-כן, כאמור, בשנת 2048 צפויים שני הצדדים לחזור להיות שותפים שווי מעמד בחלקה. מכאן, ניתן לשאול: האם כאשר בנקודת זמן מסויימת עורכים חישוב כלכלי של היקף זכויותיו של כל צד, אין לקחת בחשבון את העובדה שאף שבמשך 36 השנים הקרובות אין הוא מחזיק אלא בזכויות שימוש והחזקה בלעדיים בחלק קטן מן המקרקעין - לאחר מכן הוא יהיה זכאי להחזקה ושימוש במשותף בחלקה כולה? ניתן לבצע הערכה שמאית למצב עניינים זה. על-פי קו זה, תוצאותיה של ההערכה השמאית יעניקו למבקש זכאות לחלק הפחות במידה רבה מ- 50% מתקבולי החלקה, אך הן תענקנה לו יותר משנקבע בפסיקת בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי.

אינני נדרש להביע עמדה בסוגיה זו. זאת משום שעצם ההכרה בתקופת החכירה כעובדה מוגמרת טעונה ליבון נוסף. ליבון זה יעצים את חשיבותה של הבעלות המשותפת על פני הסכם החכירה.

מעמד החכירה לאחר ההפקעה בטרם פירוק השיתוף
11. האם הסכם החכירה ההדדי נותר בתוקפו לאחר שחלק ניכר מאחת המחציות הופקע? המשיבה סבורה כדבר פשוט שהתשובה לכך חיובית. ואולם, דומה שהדבר אינו נקי מספיקות. מחד גיסא, אכן יש מקום לומר שכל צד קיבל זכות קניינית במסגרת החוזה, וככל זכות קניינית, נטל הסיכון לתקלות מסויימות שעלולות ליפול בחלקה נופל על בעל הזכות. מאידך גיסא, ישנם מספר טעמים להשקיף על מצב הדברים באורח שונה:

א. עסקינן בחוזה הדדי, בגדרו המבקש חוכר שטח מן המשיבה והמשיבה חוכרת שטח מן המוכר. השטח שאותו חוכר המבקש "נהרס" בחלקו. אובדן המושכר מביא לסיום השכירות (ש' לרנר שכירות נכסים (1990), 193-192); ובכלל זה הפקעת המושכר (שם, 184). זו, כנראה, גם עמדת המשפט העברי (ראו ויגודה 297-286). במקרה זה, החוזה ראה בשכירות אחת את התשלום עבור השכירות השניה. כך עולה מלשונו של סעיף 8 לחוזה: "דמי החכירה הם 50 מיל לשנה. כל צד שילם לצד האחר את דמי החכירה לתקופת החוזה של 99 שנה מראש". ברי, כי אין הכוונה לכך שהצדדים העבירו ביניהם תשלום, אלא שהקנאת השכירות האחת מהווה תשלום עבור רעותה. על-כן, כאשר אחת מן השכירויות מתבטלת, יש בכך בכדי להביא לביטולה של חברתה.

ב. בחוזה ההדדי בו עסקינן, השותפים לחלקה הסכימו לתרגם מבחינה מעשית את זכויותיהם החלקיות בבעלות על החלקה - 50% לכל אחד, להחזקה בחלק יחסי מהחלקה - 50% מהשטח. בראייה זו, כאשר תוואי השטח משתנה, מתבקש לעדכן את גבולותיו הגיאוגרפיים של ההסכם, על-מנת שימשיך לשקף את החזקתם השווה בזכויות בנכס.

ג. בהנחה שאכן מדובר בהפקעה הנעשית ללא מתן פיצוי בשל העובדה שמדובר בחלקה אחת, יש מקום לתהות אם הקצאת הסיכונים האמורה כוללת גם סיכון זה - זהו סיכון של החלקה כולה, ולא של המחצית שהוחכרה למבקש. קביעה זו בדבר שיוכו של סיכון ההפקעה ללא פיצוי תורחב בהמשך.

מעמד החכירה לאחר פירוק השיתוף
12. כאמור, שאלת תוקפו של הסכם החכירה כצורתו לאחר ההפקעה נתונה בספק מסויים. ברם, בנידון דנא לא בכך עסקינן. בענייננו מתקיים נתון נוסף, והוא הגשת התביעה לפירוק שיתוף. כפי שהוסבר בהרחבה, שני הצדדים עודם מחזיקים ב- 50% מזכויות הבעלות בחלק שנותר מן החלקה השלמה לאחר ההפקעה. אחד מן השותפים תובע את פירוק השיתוף, ובכוחו לעשות כן מכוח סעיף 37 לחוק. האם פירוק השיתוף מותיר על כנו את החכירה?

שאלה זו איננה מצומצמת למקרה של הפקעה, והיא אף איננה מצומצמת למקרה המורכב והמעניין של חכירה צולבת. השאלה תקפה ביחס לכל מקרה של שותפים במקרקעין שאחד מהם החכיר לצד שלישי את המנה הלא מסויימת שהוא מחזיק במקרקעין: כאשר הקרקע נמכרת במסגרת הליכי פירוק שיתוף, האם הקונה כפוף לזכויותיו של השוכר? בשאלה זו קיימות גישות שונות בדברי המלומדים.

פרופ' מיגל דויטש (דויטש, 511-510) משיב על השאלה בחיוב. לדבריו, לאור הגדרת השכירות במשפטנו כזכות קניינית, הכובלת צד ג' כגון קונה של מקרקעין, מסקנה ברורה היא שגם בכוחה של שכירות במנה לא מסויימת לכבול את ידי הקונה במסגרת פירוק שיתוף. פרופ' דויטש ער לכך שמסקנה זו מכבידה על יכולתם של שותפים לתבוע פירוק של השיתוף, שכן קשה יהיה למכור את הקרקע תמורת מחיר הוגן כאשר הקרקע מגיעה כעסקת חבילה עם שוכר היושב בה כשותף עד תום חוזה השכירות, אך קושי זה איננו משפיע לדעתו על ההכרעה המשפטית המתחייבת.

מן הראוי להוסיף, שכאשר מדובר במקרה הדומה לענייננו, של שני שותפים - ראובן ושמעון - שהחכירו זה לזה מחצית מהחלקה, גישה זו מביאה לפרדוקס מסויים. כאשר ראובן מעוניין בפירוק שיתוף ושמעון אינו מעוניין, והקרקע נמכרת ללוי, לוי כפוף לזכויות חכירה של שמעון בחצי בלתי-מסויים מתוך המחצית שבה החזיק שמעון. באופן מפתיע, נדמה כי זכויות החכירה של שמעון במחצית הבלתי-מסויימת עמידות יותר מזכויות הבעלות שהיו לו באותה מחצית! למעשה, פרדוקס זה טמון בעצם הגישה המדוברת. סעיף 34(א) לחוק המקרקעין קובע כי "כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים". כאשר שותף מפעיל את יכולתו לפי סעיף זה ומבצע עסקת מכר במנתו במקרקעין, זכות הבעלות של הקונה כפופה לזכות השותף השני לפירוק שיתוף, ובמילים אחרות - היא כפופה לזכות הבעלות שירכוש האדם שיקנה את החלקה כולה במסגרת הליכי פירוק השיתוף. אולם, כאשר השותף מפעיל את יכולתו לפי הסעיף הנזכר ומבצע עסקת השכרה בלבד, זכותו של הקונה במסגרת הליכי הפירוק תהא כפופה לזכותו של השוכר.

גישה שונה מזו של פרופ' דויטש הציג פרופ' יהושע ויסמן (ויסמן, 267-265, 325-323). לדבריו, הסכם החכירה נועד, מעצם טבעו, להסדיר את זכויות הצדדים כל עוד החלקה היא בבעלותם המשותפת. כאשר מגיע שלב פירוק השיתוף, שבמסגרתו עשויה הקרקע להימכר, ממילא מגיעה תקופת החכירה לקיצה מוקדם מן הצפוי. יתר-על-כן, יש לזכור את הכלל הבסיסי (אף שאינו מוחלט): Nemo dat quod non habet - אין אדם יכול להקנות יותר ממה שיש לו. שותף המחכיר את חלקו אינו יכול להעניק יותר זכויות מאלו שיש בידו, וזכויותיו הן להחזיק בחלקו היחסי בקרקע כל עוד אין תביעה לפירוק שיתוף. מנימוקים אלה, לצד הקשיים שמעוררת הגישה האחרת, דעתי היא שיש לאמץ גישה זו. אכן, הדבר ממחיש את חולשת זכותו הקניינית של השותף. כאמרתו של D'Antoine Loysel שבציטוטה פתח פרופ' ויסמן את הפרק על בעלות משותפת בספרו, "הקונה שותף קונה אדון לעצמו" (ויסמן, 125). יפה הבהיר פרופ' ויסמן, כי "בעלות משותפת אינה כבעלות ייחודית... היא מהווה קטגוריה לעצמה" (שם, 133).

הנגזר מכך לענייננו, שבהגיע השיתוף לקיצו, הגיעה גם תקופת החכירה לקיצה, ואין משמעות ל- 36 השנים שנותרו לקיומה אילולא פורק השיתוף. על-כן, אין עוד יתרון למשיבה מבחינה זו על פני המבקש. לכשנרצה, בכך יש משום ביטוי נוסף לכך שהסכמי חלוקת שימוש או חכירה דוגמת אלו הנידונים בעניין בוקובזה ובמקרה זה אינם מבטאים בעלות דה-פקטו, ואף לא וודאות של החזקה עד תום 99 השנים.

הלכת מרקין
13. כפי שצויין לעיל, בתי-משפט השלום והמחוזי סמכו את הכרעתם על הנפסק בעניין מרקין. מן הראוי איפוא להבהיר במה מדובר ולבחון את השלכות פסק-דין זה לדידן. בפסק-דין מרקין נידון, בתמצית העובדות הצריכות לענייננו, מקרה של בעליה של חלקה (להלן: "המוכר") שחתם על חוזה למכירת חלק מחלקתו (להלן: "הממכר") לקונה, תוך התחייבות לדאוג במסגרת הליכי פרצלציה לרישומה תחת שמו של הקונה. הקונה קיבל את הממכר לידיו והרישום התעכב במשך שנים רבות. במהלך השנים הפקיעה המדינה, ללא פיצוי, חלק ניכר מן הממכר.

בית-המשפט העליון קבע פה אחד שהקונה נושא בנטל ההפקעה שחלה בחלקתו המיועדת. הנמקת רוב שופטי ההרכב (כב' השופט א' מצא וכב' השופט א' ריבלין) התבססה על פרשנותו של חוזה המכר. בלשון השופט מצא: "בנסיבותיו של המקרה אין, לדידי, יסוד לייחס למתקשרים כוונה להשגת תוצאה שונה מזו המקובלת בעסקה מושלמת, בכל הנוגע להשפעתה של הפקעה אפשרית על גריעת זכויותיו של כל אחד משניהם. ניתן על-כן לומר, כי חלוקתם החוזית של סיכוני ההפקעה, כמקובל במכר מושלם, חלה גם על עסקתם ה"כמעט-מושלמת"... ומכאן, שעל כל אחד מן הצדדים לשאת בתוצאות ההפקעה כמידת פגיעתה בפועל בשטחו" (זאת בניגוד לעמדתו של כב' השופט י' אנגלרד, שביקש לעשות שימוש בדיני הסיכול הקבועים בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971). בספרות המשפטית הובעה ביקורת על ההתחקות אחר רצונם המשוער של הצדדים, כאשר קיים סעיף דיספוזיטיבי מפורש המסדיר זאת: סעיף 22 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 קובע שהמועד הרלוונטי להעברת הסיכון ביחס לממכר הוא מועד מסירתו לקונה, ולא מועד העברת הבעלות (ראו א' זמיר ות' כץ-קריכלי "השפעת הפקעה מאוחרת על מכר מקרקעין: סיכול, פירוש או העברת הסיכון? - בשולי ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1), 14 (2002).

מכל מקום, הצד השווה לדעות השונות הוא שסיכון ההפקעה רובץ על כתפיו של הקונה. בתי-משפט השלום והמחוזי ביקשו ללמוד מהתם להכא, ולקבוע שאף כאן נושא כל צד בסיכון ההפקעה בשטח המוקצה לו על-פי החוזה. דעתי שונה, וזאת משתי סיבות עצמאיות.

הסיבה הראשונה נוגעת לפרשנות החוזה והקצאת הסיכונים בגדרו, שהיא שעומדת ביסוד הלכת מרקין (יוער, שסעיף 22 לחוק המכר הנזכר בדברי המלומדים דלעיל איננו רלוונטי לעסקת חכירה, ומה עוד שעסקינן בחוזה שנכרת בטרם נחקק חוק זה). מטרת ההסכם בפרשת מרקין היתה להביא לנתק קנייני מוחלט בין המוכר לקונה, תוך שימוש בהליכי פרצלציה. בפועל, העסקה לא הושלמה לכלל רישום בטרם ההפקעה, אך נקבע שהמועד הרלוונטי להעברת הסיכון הוא המסירה. בענייננו, לעומת-זאת, נתק מסוג זה לא תוכנן מעולם. כוונת הצדדים היתה להסדיר את החזקתם הנפרדת בקרקע (ואף זאת לתקופה מוגבלת של 99 שנים), מתוך הבנה שנגזר עליהם להישאר בעלים במשותף בחלקה כולה. הצדדים החליטו שכל אחד יחזיק במחצית החלקה, אך אין הכרח לגזור מכך שנגיסות שונות בגודלה של החלקה יפגעו בזה שאיתרע מזלו להחזיק בחלק שממנו הפקיעו. כפי שהוסבר לעיל, מתוך הכרה שחלוקת הנכס אינה אפשרית, הצדדים בחרו לקבוע שכל אחד מהם יחזיק במחצית השטח, וגבולותיה של כל מחצית אינן אלא נגזרת מהסכמה זו. מסתבר אף פחות מכך שכוונת הצדדים היתה להקצות זה לזה סיכון של הפקעה ללא פיצוי המבוססת על-כך שמדובר בחלקה אחת שרק אחוזים נמוכים ממנה הופקעו (ככל שזהו המקרה בענייננו).

הסיבה השניה נובעת מהמצב הקנייני בנידוננו. בניגוד לנידון בעניין מרקין, שם נעשתה עסקת מכר לצמיתות, המקצה את הסיכונים לקונה מעת קבלת הנכס, בענייננו עסקינן בחוזה להקניית זכות זמנית. כפי שהובהר לעיל, תביעה לפירוק שיתוף מביאה את תקופת החכירה אל קיצה, מפקיעה את זכות החכירה כליל, ומייתרת את הצורך לבחון את כוונת הצדדים בהקצאת סיכוני ההפקעה. משכך, אין להקיש מעניין מרקין לענייננו. יצויין, שאף בית-המשפט המחוזי התייחס לשוני בין מקרנו לבין התשתית העובדתית בעניין מרקין.

בטרם סיום
14. לעיתים דומה שמעמדה של הבעלות הרשמית נחלש בעידן המודרני, והיא איבדה את מקום בכורתה לטובת זכויות השימוש וההחזקה המעשיות יותר. זאת בייחוד בשיטה משפטית שבה הבעלות תלויה ברישום במרשם המקרקעין, המחזיק בכללים משלו בנוגע להסדרת רישום ופרצלציה. אפשר שכך הוא. ברם, מקרה כגון זה ממחיש שעוד נותרה לה השפעה רבה, ואין להקל בה ראש.

עצם עמדתן של הרשויות המפקיעות על-פי הנטען, שאינן מוכנות לפצות אלא בהתאם לגבולות החלקה כפי שהן רשומות במרשם, ממחישה נקודה זו. אין בכך בכדי לסתור את שהובא בפתח דבריי, שעמדה זו ראויה לבירור משפטי. אפשר שמן הראוי הוא שהרשויות תאמצנה עמדה שונה, המודדות את אחוזי החלקה בהתאם לגבולות ההחזקה בה כאשר מדובר בהסכם חכירה לדורות שנרשם בפנקסי המקרקעין. הנאמר בפסק-דין זה אינו מביע עמדה בשאלה זו, ואף כלל אינו מותנה בכך שבענייננו עסקינן בהפקעה ללא פיצוי. זאת משום שהחלקה עודנה בבעלות שני השותפים, וכל אחד מהם רשאי לדרוש את פירוק השיתוף ובכך להביא לקיצו את הסכם החכירה הצולבת.

15. עוד יוער, כי בפתח דבריי צויינה תחושת חוסר הצדק המתעוררת בהינתן שאכן הרשות אינה מוכנה לפצות בגין ההפקעה במקרה זה, אך הוסבר שבכך לא סגי. דעתי היא כי הניתוח המשפטי לאורך פסק-הדין מביא מזור לתחושת חוסר הצדק. כפי שהוזכר בקצרה במסגרת הניתוח החוזי, הסיכון של הפקעה ללא פיצוי איננו סיכון של שותף אחד, אלא של החלקה כולה, שרק גודלה הכולל הוא שמאפשר לרשות לעשות כן. לא רק אומדן דעת חוזי הוא שמביא לכלל מסקנה שסיכון זה לא הוקצה למבקש, אלא אף חלוקה הוגנת של הסיכונים היא שמחייבת מסקנה זו. סיכון המשוייך בטבעו לחלקה השלמה, ואשר נובע מכך שמטעמים אלו ואחרים הבעלות בה לא חולקה, מן ההגינות הוא שייפול בחלקם של בעלי החלקה כמכלול.

לתפיסה זו, אודות פיזורו ההוגן של סיכון שהוא נחלת החלקה כולה, ניתן להביא סימוכין ממקרה שונה מעט שנידון במשפט העברי:

"שלשה אחין שחלקו, ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהן, אפילו נטל זה קרקע וזה כספים - בטלה מחלוקת, וחוזרין וחולקין השאר בשווה."
(רמב"ם, משנה תורה, הלכות נחלות פרק י הלכה א; וראו והשוו למקור הדברים בתלמוד הבבלי, בבא בתרא, קז, א, וכן שם קו, ב)

במקרה זה מדובר בשלושה יורשים שחילקו ביניהם את העזבון, באופן שכל אחד מקבל חלק מן הקרקע או שאחד מקבל קרקע והשאר נוטלים את חלקם בכסף. לאחר החלוקה בא נושה של המוריש, וגבה את חובו מהקרקע שנפלה בחלקו של אחד היורשים. ההלכה שנפסקה היא שיורש זה אינו נושא לבדו ב"סיכון" הגביה. אירוע הגביה מביא לביטולה של חלוקת העזבון, וכך מתפזר הנזק בשווה בין היורשים (וראו והשוו להוראות חוק הירושה, התשכ"ה-1965 בסעיפים 131 ו- 134; ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, כרך שלישי (2002), 386-383). לאמור, סיכון שהוא במהותו סיכון של העזבון כולו ראוי לו שיתפזר בשווה בין היורשים. עיקרון זה של פיזור החובות בין בעלי הנכסים יפה גם לענייננו - היות שהסיכון הכרוך בהפקעה ללא פיצוי הוא סיכון של החלקה כולה, ראוי לו שיתחלק בשווה בין בעליה של החלקה. זאת בניגוד, לשם דוגמה, לשריפה שהתרחשה באחת ממחציות החלקה, שכמובן מהווה סיכון של אותה מחצית, שראוי לו שיוטל על כתפיו של המחזיק בה.

16. ומכאן להערה נוספת. התפיסה המוצעת, בדבר סיכון ההפקעה ללא פיצוי כסיכון השייך לחלקה כולה, ניתנת לתרגום דוקטרינרי אפשרי. ב- ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פ"ד לה(3), 645 (1981) הועלה על-ידי הנשיא מ' לנדוי הרציונאל הבא ליכולת להפקיע ללא פיצוי: "על כורחנו נאמר, שהמחוקק ביקש להטיל מעין מס רכוש על בעל המקרקעין, שיהיה חייב לתרום 25% (או 40%) מן הנכס שבבעלותו לצורכי ציבור". במידה שהגרעין הרעיוני הגלום בדברים אלו תקף במידה לא מבוטלת גם לאחר הנפסק ב- ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' הולצמן פ"ד נה(4), 629 (2001) (ראו דגן, 147-129), הרי שיש לכך השלכה מסויימת לגבי מקרה כעין שלנו. חיוב ה"מס" בדמות הפקעת שטח של 336 מ"ר ללא תשלום אינו חיוב המוטל על המחזיק בשטח של 750 מ"ר, אלא על בעליה של חלקה ששטחה 1,500 מ"ר. כאשר אחד מן השותפים שילם "מס" זה לבדו, הוא נמצא פורע את חוב ה"מס" של שותפו. במצב שכזה - גם מבלי שהיינו דנים בתביעת פירוק שיתוף או בביטול תוקפו של הסכם החכירה - היה מקום לבחון אם אין תחולה במקרה זה - ולו על דרך ההיקש - לסעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: "מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב" (וראו גם סעיף 134(ב) הנ"ל לחוק הירושה, התשכ"ה-1965). במקרה זה לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב. מכל מקום, כפי שהובהר, דברים אלו - ואף עצם ההסתמכות על-כך שמדובר בהפקעה ללא פיצוי - אינם אלא בגדר הערה שאינה נדרשת להכרעה בתיק שלפנינו, שכן בענייננו מדובר בתביעה לפירוק שיתוף ובהסכם חכירה שהגיע לקצו.

17. הסוגיה העומדת להכרעה ניצבת בצומת שמסתעפת בתחומי דינים שונים: פירוק שיתוף, חוזים וקניין במקרקעין. באשר לדיני פירוק שיתוף, הדין אינו נוקט עמדה בדבר עידוד המשך השיתוף לעומת ביטולו, היה ואחד מן השותפים יחפוץ בכך. או אז הדין מתמקד בדרך שבה יפורק השיתוף. בכך שונה תחום משפט זה מדיני משפחה, למשל, שם רשאים בעל או אישה לדרוש את פירוק יחסיהם המשותפים; ובכל זאת הדין ינקוט צעדים בהיקף זה או אחר לברר אם ניתן לשמור על הקשר. הנפקות לענייננו היא שכוחו של צד, במקרנו המבקש, לדרוש את פירוק השיתוף, רב ביותר עד מכריע. באשר לדיני חוזים, אומד-דעתם של הצדדים, שהוא המבחן הקובע בפרשנות חוזה על-פי סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לפני תיקונו ולאחריו, מתיישב לטעמי עם התוצאה. חלוקת השטח נערכה משיקולים מעשיים גרידא, בשל הקשוי בביצוע פרצלציה. קשה לשער, ולא הובאו ראיות לסתור הנחה זו, כי החלוקה נערכה מתוך כוונה שכל צד יישא על גבו הוא בסיכון תהליך ההפקעה ללא פיצוי בחלק שבו הוא מחזיק; אלא עולה כי ההסכמה ביטאה נכונות לשותפות בעול נזק שכזה. בל-נשכח כי נזק זה - העדר פיצוי - נגרם בשל כך שהצדדים עודם שותפים בבעלות על החלקה המלאה שחישוב השטח מבוסס על גודלה. ביחס לדיני קניין במקרקעין, יש לזכור כי על-אף שמקרקעין הם - לטעמי - הדבר המוחשי ביותר (ובאנגלית: real property), ודווקא בשל כך ובשל העדר היכולת להזיזם, קביעת הבעלות לגביהם חייבת להיות קביעה משפטית שמוכרעת על-פי כללי הדין, ובמשפט הישראלי כבשיטות משפט אחרות - המרשם. המשולש האמור מבסס את המסקנה, בהתאם לנימוקים שהובאו לעיל, ששני הצדדים על-פי דין הינם הבעלים בשווה, ואל לו להסכם החכירה ביניהם לגבור. וכך, יובלי תחומי המשפט השונים מובילים לאותו ים, ומסקנת הניתוח המשפטי מביאה להרמוניה במקרה זה עם תחושת הצדק.

הערעור מתקבל. הנני מורה על ביטול החלטות בית-המשפט המחוזי ובית-משפט השלום. התיק יוחזר לבית-משפט השלום להמשך הליך פירוק השיתוף, על בסיס חלקיהם השווים של הצדדים בבעלות בחלקה כולה. המשיבה תישא בהוצאות המבקש ובשכר-טרחת עורכי-דינו בסך 25,000 ש"ח בגין ההליכים."

3. העברת זכויות במשק וסילוק יד
ב- ע"מ 3795/11 {פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.11)} נפסק כי:

"החלטה
1. מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים: י' שפירא; ת' בזק-רפפורט וד' מינץ) ב- עמ"ש 36184-01-11 {ש' ר' נ' י' ר', פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.11)} במסגרתו אישר את פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה (כב' השופט ש' אלבז) אשר דחה את תביעת המבקשים, אפוטרופסים של החסויה ז"ל, לפסק-דין הצהרתי בדבר ביטול העברת זכויות במשק לבנה המשיב כבן ממשיך, לאישור מכירת הנחלה, וכן תובענה לחיוב כספי ולסילוק ידו של המשיב מהנחלה.

2. להלן תוצגנה בתמצית העובדות הרלוונטיות, כפי שגולל בית-המשפט לענייני משפחה. האם ובעלה ז"ל, היו בני רשות בנחלה חקלאית במושב באזור ירושלים. לשניים נולדו מנישואיהם 7 ילדים. המשיב הוא בן הזקונים. מבקש 1 ומבקש 3 הם אחיו ומבקש 2, הוא גיסו. לאחר פטירת האב בשנת 1982, נותרה האם לבדה בת רשות בנחלה. במהלך שנה זו, מינתה האם את המשיב כבן ממשיך בנחלה. על-פי טענתו, המשק נקלע לקשיים כלכליים קשים והוריו שהיו אז מבוגרים, ביקשו ממנו לעזור בשיקום המשק ובתשלום החובות שהצטברו. בתמורה, הבטיחו לו שהוא יהיה בן ממשיך. בחודש מרץ 1982, פנתה האם למזכירות המושב וביקשה למנותו כבן ממשיך. לאחר כחודשיים, חתמה האם על מסמך בו הצהירה באופן בלתי-חוזר על המשיב כבן ממשיך וזכויותיו מכוח זאת תלויות בו. באותו יום ניתנה הסכמת האגודה. חודש לאחר מכן, נתקבל אישור הסוכנות היהודית למינויו. בחודש דצמבר 1982, חתמו האם והמשיב על הסכם, בו צויין כי האם מעוניינת שהמשיב יהיה הבן הממשיך במושב. הסוכנות היהודית הודיעה בשנת 1986 למינהל מקרקעי ישראל על התחייבותם של האם והמשיב למנותו כבן ממשיך. זאת, לאחר שהצהירו והבינו את תוכן המסמכים שנחתמו על ידם. לאחר מספר ימים, אושר מינוי המשיב כבן ממשיך במינהל מקרקעי ישראל. בשלב זה, הוכר המשיב על-ידי כל הגורמים הרלוונטיים כבן ממשיך (בהתאם לחוזה המשולש: האגודה במושב, הסוכנות והמינהל).

לאחר למעלה מ- 10 שנים ממועד זה, נשלח מטעם האם מכתב לסוכנות בו ביקשה לבטל את מינוי המשיב כבן ממשיך ולהחזיר לחזקתה את הזכויות בנחלה. הסוכנות הגיבה כי לא ניתן לבטל באופן חד-צדדי את זכויותיו של המשיב כבן ממשיך, לאחר שכבר מונה באופן בלתי-חוזר. המינוי יכול ויבוטל רק במסגרת הסכם הדדי או באמצעות פסק-דין של בית-משפט מוסמך. האם לא פנתה לבית-משפט בתובענה לביטול הכרזה על המשיב כבן ממשיך. מאז חלפו כ- 10 שנים נוספות, שנת 2007, עד אשר נפתחו הליכים בבית-המשפט לענייני משפחה במסגרת בקשת המבקשים להתמנות כאפוטרופסים זמניים לגוף ולרכוש של האם. יצויין, כי האם הלכה לעולמה במהלך הדיונים המשפטיים. ברם, התביעה נגד המשיב שהוגשה על-ידי המבקשים המשיכה להתברר.

בפסק-דינו המנומק, דחה בית-המשפט לענייני משפחה את תביעת המבקשים למתן פסק-דין הצהרתי ולאישור מכירת הנחלה וכן את תביעתם הכספית ולסילוק יד. זאת, בגין שני טעמים. האחד, פרוצידוריאלי. משנפטרה האם, בטלה האפוטרופסות ובטלה סמכותם של המבקשים לפעול בשמה. חודשים רבים חלפו ממועד פטירת האם, היא התובעת, והמבקשים לא עתרו לבית-המשפט בבקשה לתקן את כתב התביעה באופן שישנו שמות התובעים או יעודכן הסעד המבוקש. עם מות האם, בוטל גם הצורך במתן פסקי-דין בתובענות אשר הוגשו בחייה למימון צרכיה על-ידי מכירת הנחלה, למשל. השני, לגופו של עניין. נקבע, כי מינויו של המשיב כבן ממשיך נעשה כדין ולא ניתן לחזור ממנו. המדובר במתנה שהושלמה ולא בהתחייבות לתת מתנה, באשר האם פעלה למינויו והמינוי אושר על-ידי כל המוסדות הרלוונטיים. לא הוכח שמינוי המשיב כבן ממשיך היה תלוי בתנאי כלשהו, כך למשל שיטפל באימו או יממן את הוצאותיה כל ימי חייה ועל-כן גם לא הוכחה הפרת תנאי כלשהו. עוד נקבע, כי לא הוכח שנפל פגם בהסכם שנחתם בין האם למשיב. על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי.

במסגרת ערעורם, סמכו המבקשים ידם על הלכת אזולאי (ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991)), בגדרה נקבע כי חתימת אישור בן ממשיך כהצהרה בלתי חוזרת סותרת את דיני הירושה ודינה להתבטל. בית-המשפט המחוזי התייחס לטענה זו ודחה אותה בנימוק שהלכת אזולאי ציוותה שתוקפה הוא ממועד פסק-הדין ואילך. במצב הנדון, הוראת המנוחה בדבר מינויו של המשיב כבן ממשיך נעשתה קודם להלכת אזולאי, כך שאין היא חלה. בית-המשפט המחוזי קיבל את מסקנות בית-המשפט לענייני משפחה לעניין דחיית התובענה בגין אי-חילופי בעלי דין עם פטירתה של האם. כמו-כן, לעניין שלילת כוונת האם לחזור בה מהענקת מעמד של בן ממשיך למשיב.
3. עיקר טענות המבקשים הוא כי קיימת שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים באשר לסתירה הקיימת בין הלכת אזולאי דלעיל (ע"א 103/89) לבין ההלכה שנקבעה מאוחר יותר במגעיד נ' מגעיד (ע"א 8112/95 ולאחר מכן ב- ע"א 5435/00). נוסף על-כך הם טוענים, כי שגו בתי-משפט קמא הואיל והאם יכולה היתה לחזור בה מן המינוי. היא אף הביעה את רצונה לחזור בה. כך למשל, במכתב ששלחה לסוכנות היהודית. כמו-כן, חוות-הדעת של התסקיר שהוזמן על-ידי בית-המשפט עצמו קבעה כי לא המשיב הוא אשר טיפל באם אלא הם. נפקות חוות-הדעת רלוונטית כיוון שבהסכם בן ממשיך היה קיים תנאי מפסיק הקובע כי ההסכם כולו מושתת על ההסכמה שהבן ממשיך בתמורה לקבלת הזכויות ידאג לסעוד את אמו ולבריאותה. משלא עשה כן, הרי שההסכם בטל. זאת, הגם שהוראה זו לא הוגדרה מפורשות בהסכם אלא משתמעת. עוד נטען, כי קיים ספק אם האֵם הבינה את משמעות חתימתה על תצהיר בלתי-חוזר לעניין מינוי הבן כבן ממשיך.

4. לאחר שעיינתי בבקשה ובפסקי-הדין של הערכאות הקודמות, הגעתי למסקנה, כי דין הבקשה להידחות. בקשת רשות ערעור כשמה כן היא. אין ערעור בזכות. על העותר להרשות לו לערער לשכנע את בית-המשפט שקיימת הצדקה לדון בעניין מסויים לגופו כאשר החוק אינו מחייב זאת. אין לטעמי בבקשה זו כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". אומנם הבקשה מדברת "בשפה משפטית" אך ניתן להכריע בעניין מבלי להתייחס לסוגיות עקרוניות - ואף ראוי לנהוג כך.

תחילה יש לציין כי משנפטרה האם, אכן, בטלה האפוטרופסות. כך גם בטל הצורך למימון צרכיה דרך מכירת הנחלה והתמורה בגינה שהעלו המבקשים כעילה להגשת התובענות. צודק בית-המשפט לענייני משפחה שניתן להתגבר על משוכה דיונית זו על-ידי הגשת בקשה מתאימה, אולם המבקשים נמנעו מלעשות כן. ודוק; מצויים אנו במישור הדיוני, אך ברי כי ההשלכה של פטירת האם על מבנה התיק אינה עניין טכני.

לגופו של עניין. טענת המבקשים לפיה קיימת סתירה לכאורה בין פסק-דין אזולאי לבין פסק-דין מגעיד אינה רלוונטית להליך דנא. כפי שסיכם הנשיא לשעבר מ' שמגר את פסק-הדין: "אין צריך לומר, שפניו של האמור בפסק-דין זה הוא מעתה ואילך, ואין לכך השלכה בדיעבד" (עניין אזולאי, בעמ' 484). במקרה דנא, הוראת האם באשר למינויו של המשיב כבן ממשיך נעשתה קודם להלכה זו ועל-כן, אין היא חלה.

המבקשים לא הצביעו על פסק-דין של בית-משפט זה הקובע שיש לסטות מהגישה האמורה. באשר לפסק-דין מגעיד, אין בא-כוח המבקשים יכול לתמוך בו יתד. בית-משפט זה, במסגרת הערעור שהוגש על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (ה"פ 1542/93) המליץ למערער למחוק את הערעור ללא כל פירוט. אף פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי באותו עניין לא התייחס לסוגיית הרטרואקטיביות כפי שנקבע בעניין אזולאי.

זאת ועוד. בדיון נוסף שהתקיים באשר להלכת ברמלי (ע"א 4690/93, 3836/93), לפיו נפסק כי קיומו של סעיף בחוזה המשולש המחריג את הנחלה מהעזבון מאפשר קיומה של התחייבות למינוי בן ממשיך חרף היותו סותר את חוק הירושה וזאת מכוח חוק המתנה, יישב כב' הנשיא בדימוס א' ברק את הסוגיה וקבע כי כאשר הזכויות המוענקות לבן ממשיך מוצאות מגדר העזבון, על-פי ההסכם המשולש, כי אז אין כאן סטיה מהלכת אזולאי (ראו דנ"א 8248/96 ברמלי נ' ברמלי, תק-על 97(1), 93) (1997). הלכת אזולאי, כפי שמציינים המבקשים, חלה במקרים בהם אין החרגה של הנחלה מהעזבון. ברם, סעיף 20(ה) לחוזה המשולש (נספח ו/3 לבקשת רשות הערעור) מחריג מפורשות את הנחלה מהעיזבון. יצויין, כי החוזה המשולש כאן דומה לחוזה המשולש שהוצג בעניין ברמלי, בניגוד למקרה באזולאי.

זאת ועוד זאת. במקרה דנא, כל המוסדות הרלוונטיים הסכימו למינויו של המשיב כבן ממשיך. עסקינן איפוא במתנה שהושלמה. מבחינתו של נותן המתנה, בנסיבות העניין, הסתיימה הקניית הנכס עם מתן האישור העקרוני מגוף שלישי, כך שספק רב אם קיימת רשות לנותן המתנה לחזור בו מן המתנה. המסמכים, הכוללים בין היתר את הצהרותיה של האם לפני מזכירות המושב, הסכמת האגודה, אישור הסכנות היהודית, ההתחייבות עליה חתמו האם והמשיב במסגרת ההסכם ביניהם ואישור המינוי על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, הם המזכים אותו לקבל את הזכות כבן ממשיך. במתן מסמכים אלה, תם איפוא תפקיד האם לשם קבלת הזכות על-ידי המשיב ואין עוד המדובר בהתחייבות לתת מתנה (ראו ע"א 1108/98 מדעי נ' מדעי, פ"ד נד(4), 385 (2000)). משכך הם פני הדברים, השאלות בדבר חזרת האם מהתחייבותה לתת מתנה, מתייתרות איפוא. כך או אחרת, מבחינה עובדתית לא התמלאו התנאים בסעיף 5 לחוק המתנה המתירים חזרתה של האם מן ההתחייבות ליתן מתנה. כן לא הוכח כי האם לא הבינה את משמעות חתימתה.

אחרון. בית-המשפט המחוזי הדגיש את הדברים הבאים:
"עוד נשלים כי מסקנותיו של בית-משפט קמא לפיהן לא היתה כוונה למנוחה לחזור בה מהענקת מעמד בן ממשיך למשיב וכי המשיב היה נאמן לה במשך כל השנים, מקובלות עלינו ואין להתערב בהן."
(ראו עמ' 2 לפסק-הדין)
הנה-כי-כן, טענת המבקשים בדבר עתירתם לבטל את מינוי המשיב כבן ממשיך על-ידי האם משום שחזרה בה מכוונה זו במהלך חייה עומדת בניגוד לממצאים העובדתיים שנפסקו.

מטעמים אלה, אין מקום להתערב בקביעות של הערכאות הקודמות הן מההיבט הדיוני והן מההיבט המהותי. המקרה, על-פי המסכת העובדתית שבו, אינו מעלה סוגיה משפטית חדשה או כזו הדורשת ליבון. בקשת רשות הערעור נדחית. בהעדר תגובה, אין צו להוצאות."

4. התיישנות במקרקעין - חריגים
ב- ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' איתמר מרקור, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.10.13)}, נפסק כי:

"השופט צ' זילברטל
שני ערעורים וערעור שכנגד על פסק-דינו מיום 8.12.2011 ופסק-דינו החלקי מיום 14.8.2011 של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' סגנית הנשיאה ד"ר ד' פלפל) ב- ת"א 2065/08, (פורסם באתר האינטרנט נבו) בגדרו התקבלה תביעתו של המערער ב- ע"א 604/12 (המשיב והמערער שכנגד ב- ע"א 7862/11; להלן: "מרקור") לסעד הצהרתי שלפיו הוא ביטל כדין הסכמי מכר שכרת עם המערערות ב- ע"א 7862/11 והמשיבות ב- ע"א 604/12 (להלן: "החברות") וכן התקבלה תביעתו להשבת כספים ששילם לחברות במסגרת הסכמי המכר.

רקע
1. בין מרקור לבין החברות נכרתו שלושה הסכמי מכר לרכישת שלוש חנויות במתחם התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב (להלן: "התחנה"). בהסכמים התחייבו החברות לרשום את הזכויות בחנויות על שמו של מרקור בלשכת רישום המקרקעין בתוך 36 חודשים מיום מסירת החזקה בחנויות. החנויות נמסרו לחזקתו של מרקור בחודש אוגוסט 1993, וחרף פניותיו החוזרות והנשנות לחברות, הזכויות בחנויות לא נרשמו על שמו. יצויין, כי בשנת 2005 נרשמו הערות אזהרה לטובת מרקור. במכתב מיום 24.05.2006, ולאחר שהזכויות בחנויות לא נרשמו על-שמו, הודיע בא כוחו של מרקור לחברות על ביטול הסכמי המכר ודרש גם את השבת הסכומים המשוערכים ששילם על-פי הסכמים אלה. במכתב מיום 25.05.2006 הודיע בא כוח החברות למרקור כי מרשותיו דוחות "בשתי ידיים את הודעתך בדבר ביטול הסכמי המכר, מן הטעם שאין למרשך (מרקור - צ.ז.) כל זכות חוקית לעשות כן".

בעקבות האמור, הגיש מרקור תובענה, על דרך של המרצת פתיחה, לסעד הצהרתי לפיו הודעתו על ביטול הסכמי המכר ניתנה כדין, וכי על הצדדים חלה חובת השבה. בהוראת בית-המשפט (השופט א' אורנשטיין) הועברה התובענה למסלול של תביעה רגילה. החברות מצידן טענו, כי עילת תביעתו של מרקור התיישנה, כי העיכוב ברישום החנויות אינו תלוי בהן, וכי ממילא מרקור לא הוגבל בביצוע פעולות משפטיות בקשר עם החנויות בשל אי-הרישום מאחר שהחברות פעלו כחברה משכנת.

פסק-הדין קמא
2. ביום 14.08.2011 ניתן פסק-דינו החלקי של בית-משפט קמא בגדרו התקבלה, כאמור, תביעתו של מרקור לסעד הצהרתי באשר לבטלות ההסכמים ולזכותו להשבה. בפסק-דין משלים מיום 08.12.2011 נקבע סכום ההשבה והחברות חויבו בתשלומו למרקור.

פסק-הדין החלקי
3. בפסק-הדין החלקי הגדיר בית-המשפט המחוזי את הפלוגתאות בהן נדרש להכריע, כדלהלן:
- היש לדחות את התביעה מחמת התיישנות?
- האם הסכמי המכר בוטלו כדין על-ידי התובע?
- מה גובה ההשבה?

בית-המשפט דן בפלוגתאות אלה כסדרן. תחילה דחה את טענת החברות שלפיה עילת התביעה של מרקור התיישנה. טענת ההתיישנות התבססה על-כך שהחברות התחייבו לרשום את הזכויות במקרקעין על שמו של מרקור בתוך 36 חודשים מיום מסירת החזקה בחנויות, אשר נמסרו בשנת 1993. הזכויות בחנויות לא נרשמו עד לשנת 1996, והודעת הביטול ניתנה במאי 2006, עשר שנים לאחר המועד בו היה על החברות לרשום את הזכויות בחנויות. נקבע, כי מרקור אמנם מחזיק בזכויות אובליגטוריות בלבד, שכן זכויותיו בחנויות לא נרשמו בספרי המקרקעין, אך הפסיקה הכירה, במקרים מסוימים, בתביעה לאכיפת זכות אובליגטורית במקרקעין כ"תובענה במקרקעין" לצורך קביעת תקופת ההתיישנות; הווה אומר שתקופת ההתיישנות במקרים אלה תעמוד על 15 או 25 שנים (סעיף 5(ב) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). הוסבר, כי אמנם בענייננו אין המדובר בתביעה לאכיפת זכות במקרקעין אלא בתביעה לביטול התחייבות ביחס למקרקעין, אך לשיטת בית-המשפט אין מקום להבחין בין מקרים אלה לצורך קביעת תקופת ההתיישנות, ולכן יש לראות בתביעה לביטול התחייבות כ"תובענה במקרקעין" ומכאן שתביעתו של מרקור טרם התיישנה.

עוד נקבע, כי יש לדחות את טענת ההתיישנות גם בשל מועד היווצרות העילה. נאמר, כי התחייבות החברות לרישום הזכויות במקרקעין היא בגדר התחייבות נמשכת, זאת בהתבסס על הודעת החברות למרקור משנת 2005 לפיה נרשמו לטובתו הערות אזהרה וכי "ביחס לרישום עצמו, העניין נמצא בטיפול בתהליך מתמשך". משכך, נקבע כי מועד היווצרות העילה אינו מועד ההפרה "הראשונית" אלא המועד בו הרישום כבר לא היה אפשרי עוד. לחלופין נאמר, כי יש לראות במכתב ששלח מרקור לחברה בשנת 2001 (בו ביקש שתרשם על שמו הערת אזהרה) מתן ארכה לקיום ההסכמים, כך שמועד היווצרות העילה "נדחה" מהמועד הראשוני בו נדרשו החברות להשלים את קיום התחייבותן.

4. לאחר שקבע כי עילת התביעה של מרקור טרם התיישנה, פנה בית-משפט קמא לבחון אם מרקור ביטל את הסכמי המכר כדין, כלומר בתוך זמן סביר ובתום-לב. ראשית נקבע, כי ביטול ההסכמים נעשה בתוך זמן סביר כנדרש בסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות")). הוסבר, כי על פני הדברים החברות הפרו את ההסכם הפרה יסודית (כהגדרתה בסעיף 6 לחוק התרופות), שכן בסעיף 24 להסכמי המכר נקבע ש"המועדים הקבועים בחוזה זה הם מעיקרי החוזה" והפרה מסוג זה מקנה לנפגע זכות לבטל את החוזה באופן מיידי, אך מרקור לא עשה שימוש בזכות זו ותחת זאת העניק לחברות אורכות לקיום ההסכמים (תחילה במכתב הנזכר לעיל משנת 2001 ולאחר מכן במכתב משנת 2004). לשיטת בית-משפט קמא, אין בעובדה שמרקור לא עשה שימוש בזכותו לביטול מיידי כדי להפוך את ההפרה מצד החברות ללא יסודית או ללמד כי הלה ויתר על זכותו לביטול הסכמי המכר. הוסבר, כי חלוף הזמן בין מועד ההפרה היסודית לבין מועד מתן הודעת הביטול מקנה להפרה "תכונה" של הפרה לא יסודית והיא הדרישה למתן ארכה בטרם מתן הודעת הביטול (סעיף 7(ב) לחוק התרופות), ובענייננו יש לראות בחלוף הזמן עד למתן הודעת הביטול כמתן ארכה לקיום ההסכמים. עוד נקבע, כי בחילופי הדברים בין מרקור לחברות הובהר שאין בכוונתו לוותר על זכותו לביטול ההסכמים.

בית-המשפט דחה את טענת החברות כי הודעת הביטול ניתנה בחוסר תום-לב, שכן מרקור ביקש לבטל את הסכמי המכר בשל טעות בכדאיות העסקה ולא בשל העילה "הפורמאלית" של אי-רישום הזכויות. נקבע, כי טענה זו "הופרחה לחלל האוויר על-ידי הנתבעות (החברות - צ.ז) בלי שהונחה תשתית ראייתית לביסוסה". עוד נאמר, כי המועד בו יש לבחון אם התקיימה טעות בכדאיות העסקה הוא מועד שכלול החוזה, כלומר האם במועד כריתת החוזה טעה מי מן המתקשרים בהערכת טובת ההנאה שעשויה לצמוח לו מן החוזה, ואין זה המצב בענייננו.

5. כאמור לעיל, בית-משפט קמא קבע, כי הפרת ההסכם מצד החברות עולה כדי הפרה יסודית. בית-המשפט דחה את טענת החברות כי התניה הקבועה בסעיף 24 להסכמי המכר (המייחסת חשיבות למועדים שנקבעו בחוזה) נעדרת תוקף בשל היותה תניה גורפת (ראו סעיף 6 לחוק התרופות). נקבע, כי מאחר שהחברות הן שניסחו את הסכמי המכר הן מנועות "מלהתנער מההשלכות המשפטיות הנובעות מהנוסח שהן עצמן הכתיבו". נאמר גם, כי יש לקרוא את סעיף 24 באופן שתחולתו תוגבל רק למועדים מהותיים, אשר סביר שישפיעו על שיקולי צדדים סבירים בעת שכלול העסקה. נוכח האמור, נקבע כי אין מקום לדון בטענת החברות שלפיהן ביטול ההסכם אינו צודק בנסיבות העניין (כנדרש בסעיף 7(ב) לחוק התרופות).

6. משנקבע כי הסכמי המכר בוטלו כדין, נדרש בית-המשפט לבחון מהו סכום ההשבה לה זכאי מרקור. בכתב התביעה עתר מרקור להשבת הסכום המשוערך ששילם בתמורה לרכישת החנויות בתוספת הפרשי ריבית והצמדה, ונטען כי סכום זה מגיע לסך של 10,094,643 ש"ח ליום הגשת התביעה, כשהסכום הנתבע הועמד על 10,000,000 ש"ח לצרכי אגרה. בית-משפט קמא קיבל את טענת החברות, כי כנגד השבת התמורה ששולמה עבור החנויות, על מרקור להשיב להן את שווי דמי השכירות שקיבל תמורת השכרת החנויות החל ממועד מסירת החזקה ועד למועד ביטול ההסכמים, בניכוי הוצאות מסויימות. בעניין זה נדחתה טענת מרקור, כי דרישה זו של החברות היא למעשה טענת קיזוז שלא פורטה כנדרש בכתב ההגנה. הוסבר, כי דרישה זו של החברות אינה אלא טענה להשבה הדדית המבוססת על הוראת סעיף 9(א) לחוק התרופות שמטרתה, בין היתר, "להשיב את פירות החוזה שבוטל בבחינת אי-עשיית עושר".

לצורך חישוב סכום ההשבה הגישו הצדדים חוות-דעת שמאיות בעניין דמי השכירות שהחנויות הניבו למרקור וכן באשר למשמעויות הכלכליות של אי-רישום הזכויות בחנויות. בית-המשפט העדיף את עיקרי חוות-הדעת של השמאי מטעם מרקור (להלן: "מנדלסון") על פני חוות-דעתו של השמאי מטעם החברות (להלן: "אבירן"), וזאת ממספר טעמים. ראשית, חוות-דעתו של מנדלסון התבססה על נתונים סובייקטיביים, קרי, דמי השכירות שהניבו החנויות למרקור בפועל ואילו חוות-דעתו של אבירן התבססה על נתונים אובייקטיביים, כלומר דמי שכירות ראויים או פוטנציאליים. נקבע, שמאחר שמטרת ההשבה ההדדית היא מניעת עשיית עושר, אין מקום להתחשב בדמי השכירות הראויים, שכן כך ייתכן שיושבו לחברות דמי שכירות שלא נגבו בפועל. בנוסף, בית-המשפט התרשם מכך שאבירן לא בדק נתונים רלבנטיים מסוימים. בהתבסס על קביעה זו ועל אמירתו של אבירן בעדותו, כי הנתונים המופיעים בחוות דעתו של מנדלסון מיטיבים עם החברות, דחה בית-המשפט טענה נגד אמינות הנתונים בחוות הדעת של מנדלסון. עם-זאת, בית-המשפט לא אימץ את חוות-הדעת של מנדלסון בשלמותה. כך, הורה בית-משפט קמא להביא בחשבון את דמי השכירות שהתקבלו בשלוש השנים הראשונות לאחר מסירת החזקה בחנויות, זאת בניגוד להמלצתו של מנדלסון. לבסוף הורה בית-המשפט למנדלסון לערוך תחשיב מתוקן של דמי השכירות לפי ההנחיות הבאות: (א) חישוב מחדש של דמי השכירות ששילם מרקור לחברות בגין הצבת כיסאות ברחבת התחנה; (ב) חישוב סכום ההשבה בלי שינוכו הימנו דמי ניהול שנקבעו בהסכמי המכר מאחר שדמי הניהול לא שולמו בפועל.

פסק-הדין המשלים
7. לאחר קבלת חוות-דעתו המתוקנת של מנדלסון (ולאחר שתוקנה פעם נוספת בהוראת בית-משפט קמא) קבע בית-המשפט, כי הסכום שהחברות נדרשות להשיב למרקור עומד על 7,157,163 ש"ח (בתוספת מע"מ). תוצאה זו התבססה על הקביעות הבאות: סך דמי השכירות שצמחו למרקור מן החנויות - 4,671,323 ש"ח (דמי השכירות בניכוי הארנונה ששילם בתקופה שהחנויות לא הושכרו ודמי השכירות ששילם בגין הצבת כיסאות מחוץ לחנויות). סכום זה נוכה מסכום התביעה המשוערך ליום מתן פסק-הדין, שעמד על 11,828,486 ש"ח (כזכור, סכום התביעה הוגבל לצורכי האגרה ל- 10 מיליון ש"ח), ולא מהסכום שננקב בחוות הדעת כמשקף את סך כל הסכומים ששולמו בפועל לחברות בתוספת הפרשי ריבית והצמדה (למועד עריכת החישוב), העומד על 13,454,413 ש"ח. בית-המשפט חייב את החברות בשכר טרחת עורך-דינו של מרקור בסך של 500,000 ש"ח (בתוספת מע"מ) וכן בהוצאות משפטו "אותן ישום הרשם".

כלפי פסק-הדין החלקי ופסק-הדין המשלים הוגשו הערעורים דכאן.

טענות הצדדים
8. בדיון על-פה שהתקיים בפנינו צמצמו הצדדים את המחלוקות שביניהם, ולכן נביא להלן אך את הטענות הקשורות למחלוקות שנותרו בעינן לאחר הדיון.

ע"א 7862/11 - ערעור החברות
9. לטענת החברות, שגה בית-משפט קמא בסווגו את תביעתו של מרקור כ"תובענה במקרקעין" לעניין קביעת תקופת ההתיישנות. נטען, כי תובענה במקרקעין היא כזו המביאה לשינוי במצב הזכויות במקרקעין ואילו תביעה לביטול הסכם, אשר הזכויות שהוקנו על פיו טרם נרשמו, אינה מביאה לשינוי כאמור ולכן אין מקום לראות בתביעתו של מרקור "תובענה במקרקעין". נטען גם, כי אין לראות בהתחייבות החברות לרישום הזכויות התחייבות נמשכת. הוסבר, כי לביצוע החבות החוזית נקבע מועד מוגדר בהסכמי המכר ומרוץ ההתיישנות מתחיל בחלוף אותו מועד. נטען כי פרשנותו של בית-משפט קמא בעניין זה עלולה להביא למצב שבו מועד תחילת ההתיישנות לא יגיע לעולם.

10. בכל הנוגע לביטול ההסכמים נטען, כי בניגוד לקביעת בית-משפט קמא, מכתביו של מרקור לחברה (משנת 2001 ומשנת 2004) מלמדים דווקא על רצונו לקיים את ההסכמים ולא לבטלם. עוד נטען בהקשר זה, כי מרקור לא ביטל את ההסכמים בתוך זמן סביר. ראשית נטען, כי ממועד מתן הארכה הפורמאלית (אליבא דבית-משפט קמא), בנובמבר 2004, ועד לביטול ההסכמים חלפה למעלה משנה וחצי. זאת ועוד, המכתב משנת 2004 נשלח לאחר תקופת ההתיישנות ולכן לצורך בחינת השאלה אם ההסכמים בוטלו בתוך זמן סביר יש להתחשב במכתבו של מרקור משנת 2001, ופרק הזמן שחלף ממועד זה ועד למועד ביטול ההסכמים אינו סביר. נטען גם, כי ביטול ההסכמים נעשה שלא בתום-לב, שכן בעוד שמרקור תלה את הביטול באי-רישום הזכויות בחנויות על שמו, לא היתה זו אלא עילה פורמאלית, שכן בפועל מרקור ביקש לבטל את ההסכמים בשל טעות בכדאיות העסקה. עוד נטען, כי אף אם אין בטענת חוסר תום-הלב כדי לאיין את זכותו של מרקור לביטול ההסכמים, יש בה כדי להביא לביטול ההשבה או למצער להפחיתה.
עוד טוענות החברות כי אי רישום הזכויות בחנויות במועד אינו עולה כדי הפרה יסודית. החברות חוזרות על טענתן, כי סעיף 24 להסכמים כולל תניה גורפת שעל-פי דיני החוזים בטלה באופן מוחלט ואין נפקא מינה לזהות מנסחי הסעיף. בנוסף, נטען כי אי-רישום הזכויות לא מנע ממרקור לבצע פעולות משפטיות בחנויות, שכן החברות פעלו כחברה משכנת, ועל-כן לא ניתן לומר שאדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אילו היה רואה מראש הפרה שאלו הן תוצאותיה. לטענת החברות, מאחר שאין מדובר בהפרה יסודית יש לבחון אם בקשת הביטול של מרקור צודקת בנסיבות העניין ולשיטתן יש להשיב על-כך בשלילה, שכן למרקור הובהר כי אין חשש שהרישום כלל לא יתבצע אלא לכל היותר יתעכב לפרק זמן נוסף.

11. לבסוף נטען, כי לא היה מקום לקבוע את סכומי ההשבה ההדדית לפי חוות-דעתו של מנדלסון, שבגדרה נאמד גובה דמי השכירות שיש לנכות מן ההשבה שבה חבות החברות על-פי נתונים סובייקטיביים ולא על יסוד דמי שכירות ראויים שמרקור היה יכול לקבלם. עוד נטען, כי לא היה מקום להעדיף את חוות-הדעת של מנדלסון מאחר שזו מבוססת על נתונים שמרקור מסר בעל-פה ובלי שאלה נבדקו, וממילא אין בדבריו של אבירן כי הוא סומך ידיו על חוות-הדעת של מנדלסון כדי להרים את הנטל להוכיח שהנתונים אכן מדויקים.

תגובת מרקור
12. לטענת מרקור, החברות מנועות מלטעון נגד הודעת הביטול, מאחר שלאחר מתן פסק-הדין הן הסכימו לקבל לידיהן את החזקה בחנויות שבמוקד הסכמי המכר, ללא כל סייג או שמירת זכויות, ובכך ביטאו את השלמתן עם קביעת פסק-הדין קמא בעניין זכות הביטול. עוד נטען, כי מרבית טענות החברות בערעור מופנות כלפי קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות של בית-משפט קמא, וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בקביעות אלה. נטען, כי בכלל זאת אין מקום להתערב בקביעות בית-משפט קמא שיש להעדיף את חוות-הדעת של מנדלסון; כי רצונו של מרקור לבטל את ההסכמים אינו נובע מטעות בכדאיות העסקה; וכי התנהלותו של מרקור לא לימדה כי הלה ויתר על זכותו לביטול ההסכמים.

13. לטענת מרקור, אין בסיס לטענות החברות באשר לתוקף ביטול הסכמי המכר. לעניין ההתיישנות נטען כי אף שתביעה לביטול התחייבות במקרקעין אינה מביאה לשינוי ברישום הזכויות, בפועל נודעת לתביעה כאמור השפעה על מצב הזכויות במקרקעין ולכן יש לראותה כתובענה במקרקעין. לטענת מרקור ההסכמים בוטלו בתוך זמן סביר, זאת בהתחשב בתקופה המקורית שהוקצתה לרישום הזכויות, ובמאמץ הנדרש לבצע את הרישום. כן נטען, שאין בסיס לטענה שהפרת ההסכמים אינה עולה כדי הפרה יסודית, שהרי ברי כי אדם סביר לא היה מתקשר בחוזה לרכישת מקרקעין אילו היה יודע שגם לאחר פרק זמן ארוך ביותר הזכויות במקרקעין לא יירשמו על שמו, וכי ניסיונן של החברות להתחמק מאחריות בהתבסס על סעיף בהסכם שנוסח על ידן עולה כדי חוסר תום-לב. לבסוף נטען, כי החברות הסתירו מבית-משפט קמא את העובדה שלא ניתן להן אישור לפעול כחברה משכנת.

תמצית טענות הצדדים בערעורו של מרקור (וערעור שכנגד)
14. טענתו של מרקור כלפי פסק-הדין קמא מתמקדת באופן חישוב סכום ההשבה לו הוא זכאי. לטענת מרקור, בית-משפט קמא ניכה את הכנסותיו מדמי השכירות שהניבו לו החנויות מסכום התביעה המשוערך, בעוד שהיה עליו לנכות את ההכנסות מהסכום המשוערך ששולם בתמורה לרכישת החנויות בפועל. נזכיר, כי אף שמרקור טען שסכום הרכישה המשוערך (נכון ליום הגשת התביעה) הצטבר לסך של 10,094,643, כתב התביעה הועמד על 10,000,000 ש"ח לצרכי אגרה. בבואו לקבוע את גובה ההשבה, שיערך בית-המשפט את סכום התביעה (10,000,000 ש"ח) ליום מתן פסק-הדין ולא את הסכום ששילם מרקור בפועל לצורך רכישת החנויות, ומן הסכום הראשון נוכו דמי השכירות שצמחו למרקור מן החנויות. כלומר לטענת מרקור את סכום ההכנסות שצמחו לו כתוצאה מהשכרת החנויות (4,671,323 ש"ח) יש לנכות מסכום הרכישה המשוערך העומד על 13,454,413 ש"ח ולא מסכום התביעה המשוערך העומד על 11,828,486 ש"ח.

15. לטענת החברות מרקור בחר להעמיד את סכום תביעתו על 10,000,000 ש"ח (בצירוף הפרשי ריבית והצמדה) ולכן הוא מנוע כיום מלטעון שיש לחשב את סכום ההשבה לפי בסיס שונה.

דיון והכרעה - ערעור החברות
16. מתווה הדיון בערעורן של חברות יהיה כדלקמן: (1) האם, כטענת החברות, תביעתו של מרקור לביטול הסכמי המכר ולהשבת סכומי הכסף ששולמו במסגרתם התיישנה; (2) ככל שהתביעה לא התיישנה, יש לבחון אם ביטול הסכמי המכר נעשה כדין - בתוך זמן סביר ובתום-לב, והאם הפרת החוזה עולה כדי הפרה יסודית, שאם-לא-כן יש לבחון גם אם ביטול ההסכמים היה צודק בנסיבות העניין; (3) ככל שייקבע שהביטול נעשה כדין, נדרש לטענות הצדדים בדבר גובה ההשבה - האם היה מקום להעדיף את חוות-דעתו של מנדלסון, ומהו הסכום המשוערך שיש להתחשב בו לצורך חישוב ההשבה - סכום התביעה או שמא הסכום הכולל ששולם בפועל בתמורה לרכישת החנויות.

17. לצורך הדיון בסוגיות שלעיל נחזור בקצרה על השתלשלות העניינים ממועד כריתת ההסכמים ועד לביטולם: בין השנים 1991-1983 כרתו מרקור והחברות שלושה הסכמי מכר לרכישת שלוש חנויות בתחנה. על-פי כל אחד מן ההסכמים התחייבו החברות להעביר את הרישום בכל אחת מן החנויות על שמו של מרקור "תוך 36 חדש (חודשים - צ.ז) מהיום שבו יקבל הרוכש את החזקה בפועל בחנות" (סעיף 4(א) לנספח ב' להסכמי המכר). מרקור העביר לחברות את מלוא התמורה עבור החנויות. החנויות הועברו לחזקתו של מרקור באוגוסט 1993, ואין חולק כי הזכויות בחנויות לא נרשמו על שמו עד לאוגוסט 1996 כמתחייב מהסכמי המכר. לטענת מרקור, חרף פניות חוזרות ונשנות לחברות, הן בעל-פה הן בכתב, החנויות לא נרשמו על שמו. להלן נפרט בקצרה את ההתכתבות בין הצדדים בקשר עם רישום החנויות:

(א) בשנת 1999 כתב מרקור למנכ"ל התחנה המרכזית שהוא ממתין לקבלת "אישור זכויות עדכני על שלושת החנויות" וכי "המתנה נוספת תביא לי נזקים כבדים".

(ב) בשנת 2001 כתב מרקור למנכ"ל התחנה המרכזית כי "לפי הסכם ההתקשרות התחייבתם להעביר את הנכס (החנויות - צ.ז) ברישום בטאבו או לכל הפחות לרשום הערת אזהרה לגביו, עד היום לא נעשתה שום פעולה בעניין".

(ג) בשנת 2002 פנה בא-כוחו דאז של מרקור לחברות והסביר שמרקור מעוניין למכור את אחת החנויות ולשם כך הוא זקוק לאישור על מצב הזכויות בנכס.

(ד) בשנת 2004 פנה בא-כוחו של מרקור לבא-כוחן של החברות במכתב שכותרתו "התראה בטרם ביטול הסכמי המכר". במכתב נאמר, כי מרקור פונה לחברות מזה תקופה על-מנת שהזכויות בחנויות תרשמנה על שמו "והדבר לא בוצע בניגוד להתחייבותכם על-פי הסכמי המכר ... בטרם תישלח הודעה על ביטול הסכמי המכר, ודרישת השבת התשלומים ששולמו על-ידי מרשי - אנו נותנים לכם התראה אחרונה ודורשים כי תפעלו לאלתר לרישום בעלות מרשי בשלושת החנויות וכמו-כן הערת אזהרה" (ההדגשה במקור - צ.ז.).

(ה) בשנת 2005 עדכן בא-כוחן של החברות את בא-כוחו של מרקור כי נרשמו לטובתו הערות אזהרה על החנויות, וכי "עניין הרישום נמצא בטיפול בתהליך מתמשך".

(ו) ביום 24.05.2006 הודיע בא-כוחו של מרקור לבא כוחן של החברות על ביטול הסכמי המכר וזאת בשל אי-רישום הזכויות בחנויות על-שמו של מרקור. בהודעת הביטול נדרשו החברות להשיב למרקור את התשלומים שהעביר לחברות בתמורה לחנויות.

(ז) ביום 25.5.2006 השיב בא-כוח החברות למרקור כי מרשותיו דוחות את הודעתו בדבר ביטול הסכמי המכר וכי הן מייחסות לו חוסר תום-לב קיצוני בניהול המגעים עימן.

התיישנות
18. סעיף 2 לחוק ההתיישנות קובע כי "תביעה לקיים זכות כל שהיא נתונה להתיישנות". תקופת ההתיישנות מתחילה להימנות ביום שבו "נולדה עילת התביעה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות), כאשר המבחן המקובל בפסיקה לגיבוש עילת תביעה לצורך חישוב תקופת ההתיישנות הוא המועד שבו היתה בידי התובע "עילת תביעה קונקרטית, המקיימת בידיו מערכת עובדות חיוניות הנדרשות לביסוס תביעתו, שניתן להוכיחן ולזכות בסעד המבוקש" (ראו ע"א 9382/02 בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.08), פסקה 40 וההפניות שם. נראה שלא יכול להיות חולק שבענייננו עילת התביעה "נולדה" באוגוסט 1996, המועד שעד אליו נדרשו החברות לרשום את הזכויות בחנויות על שמו של מרקור לפי הסכמי המכר. מרקור תבע את ביטול ההסכמים והשבת הכספים ששילם בגדרם בשנת 2006, קרי, כעשר שנים לאחר מועד היווצרות העילה. בית-משפט קמא סבר שתביעתו של מרקור לא התיישנה, בין היתר, מאחר שתביעתו כפופה לדיני ההתיישנות במקרקעין העומדים על 15 או 25 שנים. השאלה האם תביעה לביטול התחייבות בקשר עם מקרקעין אשר הקנתה לתובע זכות אובליגטורית בלבד היא "תובענה במקרקעין" לצורך חישוב תקופת ההתיישנות לא הוכרעה על-ידי בית-משפט זה, ובערכאות האחרות הובעו עמדות לכאן ולכאן (ראו, למשל: ה"פ (חי') 1372/94 שרם נ' שרביב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.96); בש"א (חי') 18407/04 אפרים נ' י. פריצקר ושות' בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.05); לעמדה שונה ראו למשל: ת"א (ת"א-יפו) 41/92 רצבי נ' מדהלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.03.93); ה"פ (ת"א-יפו) 436/06 אפל נ' חברת התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.07)).

בענייננו, סבורני כי ניתן להגיע למסקנה כי תביעתו של מרקור לא התיישנה אף בלי שנכריע בין העמדות השונות בשאלת סיווג התובענה. להלן אסביר במה דברים אמורים.

19. לאחר שהזכויות בחנויות לא נרשמו על שמו של מרקור במועד שנקבע בהסכמי המכר, מרקור ובאי כוחו שלחו לחברות מספר מכתבים שבהם דרשו את קיום הסכמי המכר באופן שהזכויות בחנויות תרשמנה על שמו של מרקור, וכי בינתיים תרשמנה הערות אזהרה לטובת מרקור. בשנת 2005 השיב בא-כוחן של החברות לבא-כוחו של מרקור כי נרשמו לטובתו הערות אזהרה וכי עניין הרישום עודנו בטיפול. מפאת חשיבותם של הדברים נביאם במלואם:

"הנדון: חברת התחנה המרכזית - מרקור/רישום

במענה למכתבך בעניין שבנדון מיום 22.11.04 הריני להשיבך כדלקמן:

1. בעקבות פנייתך שבנדון, נרשמו לטובת מרשך הערות אזהרה על הבעלות הרשומה של ככר לוינסקי בע"מ (הבעלים המקורי הרשום של פרוייקט התחנה המרכזית). מצ"ב אישורי רשם המקרקעין.
2. ביחס לרישום עצמו, העניין נמצא בטיפול מתמשך. ישנן מורכבויות שונות הנובעות מדרישות שונות של עיריית תל-אביב, אך כאמור, העניין בטיפול מתוך מגמה להשלים את הרישום על שם בעלי הנכסים בפרויקט" (מכתב בא-כוח החברות מיום 09.01.2005; ההדגשה הוספה - צ.ז.).
כפי שיפורט להלן, לדידי, תוכנו של מכתב זה מלמד על הודאת החברות בהפרת הסכמי המכר על ידן, ומכך גם בזכותו של מרקור לבטל הסכמים אלה. לפיכך יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום הודאת החברות בקיומה של הזכות, זאת בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק ההתיישנות."

הודאה בקיום זכות
20. סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כדלקמן:

"9. הודאה בקיום זכות
הודה הנתבע, בכתב או בפני בית-משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לעניין סעיף זה.
בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות."

לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, אם נתבע הודה "בקיום זכות התובע" יש בכך כדי "לאפס" את מירוץ ההתיישנות באופן שיש למנות את תקופת ההתיישנות מחדש ממועד מתן ההודאה, וזאת גם אם ההודאה ניתנה בחלוף תקופת ההתיישנות המקורית (ראו בעניין זה גם ז' יהודאי דיני ההתיישנות בישראל, כרך א' (1991), 221-220). הפסיקה העוסקת בסעיף 9 לחוק ההתיישנות הציבה מספר תנאים - צורניים ומהותיים - שבהתקיימם ניתן יהיה לקבוע שהנתבע אכן הודה בקיום זכות באופן שיש בו להתחיל מחדש את מירוץ ההתיישנות.

מהבחינה המהותית, בפסיקה עדכנית נקבע, כי די בהודאה ברורה ומפורשת של הנתבע כי הפר את החוזה כדי לאפס את מרוץ תקופת ההתיישנות באופן שמאפשר לתובע-הנפגע לתבוע את הסעדים הנגזרים מן ההפרה. כלומר, לצורך סעיף 9 לחוק ההתיישנות לא נדרש שהנתבע-המפר יודה בכך שהתובע-הנפגע זכאי לסעד מסויים כתוצאה מן ההפרה, ובענייננו סעד הביטול, אלא נדרש שתוכנו של המסמך ילמד על הודאה בעצם ההפרה, זאת מאחר ש"כאשר נתבע מודה כי הפר את חוזהו עם התובע, הריהו מודה מניה וביה בזכותו הקונקרטית של התובע לקבל את הסעד בו הוא חפץ" (ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.04.12), פסקה 30 (להלן: "פרשת רובאב").

מהבחינה הצורנית נדרש תחילה, על-פי נוסחו של הסעיף, כי ההודאה תהיה בכתב או לחלופין בפני בית-משפט (גם מעשה שיש בו ביצוע מקצת הזכות דינו כהודאה). עוד הובהר בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, כי אין לראות בהודאה שהיה עמה "טיעון התיישנות" כהודאה לצורך סעיף 9 (ראו בעניין זה גם ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל, פ"ד מז(2), 281, 286 (1993)). על דרישות צורניות נוספות ניתן ללמוד מפסיקה בה נקבע שמסמך מסויים אינו עולה כדי "הודאה" גם בשל מאפייניו הצורניים. כך למשל, ב- ע"א 1017/91 פסח נ' הכפר הירוק ע"ש לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.04.1996), פסקה 8), נקבע כי מסמך מסויים אינו יכול להיחשב כ"הודאה" בהיעדר המאפיינים הצורניים הבאים (וכן על רקע תוכנו והיעדר אינדיקציות חיצוניות אחרות):

"המסמך אינו כתוב על גבי נייר מכתבים רשמי של הכפר הירוק; אין הוא חתום; לא ידוע מי הכותב, מה היה תפקידו, אם בכלל היה לו תפקיד בכפר הירוק, ואם היתה לו סמכות למסור הודעה או הודאה מטעם הכפר הירוק; באילו נסיבות נערך המסמך וכלפי מי הופנה. על רקע כל אלה, מסמך זה, יהיה תוכנו אשר יהיה, אינו יכול להיחשב 'הודאה' המבטלת את ההתיישנות."

עוד נאמר בפסיקה, כי מסמך פנימי, אשר לא הובא לידיעת התובע, אינו יכול להוות הודאה בזכות (ע"א 8542/06 עזבון המנוח יוסף שלומיאן ז"ל נ' המועצה המקומית פרדס חנה - כרכור, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.10), פסקה 24, במקרה זה הדברים נאמרו מעבר לצורך).

21. להלן נתאר בקצרה בשנית את מכתבו של בא-כוח החברות מיום 09.01.2005: המדובר במסמך בכתב אשר הופנה אל בא-כוחו של מרקור במענה לפניות קודמות באשר לרישום הזכויות בחנויות. בתחתית המכתב, שנכתב על גבי נייר מכתבים רשמי של משרד עורכי-הדין המייצג את החברות, מתנוססת חתימת בא-כוחן של החברות. אין מדובר במסמך פנימי, וכן לא נכלל בו כל טיעון התיישנות. תוכנו של המכתב מלמד, כאמור, כי הוא נכתב על רקע פניות קודמות של מרקור ובאי-כוחו בקשר עם דרישתו לרישום החנויות על-שמו כמתחייב מהסכמי המכר. מן המכתב עולה בבירור כי החברות מודות בכך שהרישום לא הושלם (זאת על-אף האמור בהסכמי המכר), כי מוטלת עליהן החובה לעשות כן וכי נדרש להן זמן נוסף לשם השלמת הרישום. נראה, איפוא, כי הן תוכנו של המכתב, הן צורתו מלמדים כי הוא מהווה "הודאה בקיום זכות" באופן שיש בו כדי להתחיל את מירוץ ההתיישנות מחדש מיום מתן ההודאה, ומכאן שיש לדחות את טענת החברות כי תביעתו של מרקור לביטול ההסכמים ולהשבת סכומי הכסף ששולמו במסגרתם - התיישנה.

לבסוף אציין, כי בכתבי הטענות שימשו המונחים "זכות הביטול" ו"עילת התביעה" או ה"תביעה לביטול" בערבוביה מסויימת וראוי להבחין בין המושגים השונים נוכח תחולתו השונה האפשרית של חוק ההתיישנות בכל אחד מן המקרים (להבחנה בין מקצת המושגים ראו עניין רובאב; לעניין התיישנות הזכות לביטול כסעד עצמי ראו הערת השופטת ד' ברלינר ב- רע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.10), פסקה 26) בענייננו, מאחר שטענת ההתיישנות נטענה כדי לחסום את תביעתו של מרקור לביטול והשבה, הדיון התמקד בהתיישנות עילת התביעה או תביעת הביטול.

ביטול הסכמי המכר
22. משנקבע כי תביעתו של מרקור טרם התיישנה, נמשיך בבחינת טענות החברות על-פי המתווה שהצבנו לעיל. כאמור, לטענת החברות ביטול הסכמי המכר על-ידי מרקור אינו תקף מאחר שהביטול לא נעשה בתוך זמן סביר לאחר היוודע דבר הפרת ההסכמים, וכן מאחר שהביטול נעשה שלא בתום-לב ממילא אין הביטול צודק בנסיבות העניין.

זמן סביר
23. סעיף 8 לחוק התרופות קובע כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה". כלומר, ממועד גילוי ההפרה עומד לנפגע פרק זמן "סביר" לביטול החוזה. בפסיקה ובספרות נאמר, כי סבירות פרק הזמן למתן הודעת ביטול תבחן לפי "נסיבות העסקה הקונקרטית, מהותה, התנהגות הצדדים, מידת הדינמיות בשוק הרלוונטי ... וכיוצא באלה" (מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (1993), 27 (להלן: "ביטול חוזה"). בפסיקה הובעה גם עמדה לפיה עשויות להיות תקופות שתהיינה כה ארוכות עד שלא ניתן יהיה לראותן כסבירות תהיינה הנסיבות אשר תהיינה: ע"א 395/83 שלום נ' יכין חק"ל, פ"ד לט(2), 737, 741 (1985). הדברים אמנם נאמרו בהקשרו של סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אך נראה כי ניתן להסיק מהם גם לענייננו. הסדר זה של הצבת מגבלת זמנים על ברירת הביטול נועד, בין היתר, להגן על אינטרס ההסתמכות של הנתבע-המפר באשר להכרעתו של התובע-הנפגע כיצד בדעתו לנהוג ביחס לביטול או להמשך הקשר החוזי על-אף ההפרה, וכן כדי למנוע מצב בו התובע-הנפגע ינצל את ההפרה כדי להתמודד עם תנודות השוק בתחום שבו בוצעה העסקה (ביטול חוזה, 277-276). בהתחשב במטרותיו העיקריות של ההסדר הקבוע בסעיף 8 לחוק התרופות, כפי שפורטו לעיל, ובנסיבות המקרה הקונקרטי, אינני סבור כי הודעת הביטול מצידו של מרקור ניתנה שלא בתוך פרק זמן סביר.

בענייננו, למרקור נודע על ההפרה כבר באוגוסט 1996 - המועד האחרון שנקבע לרישום הזכויות בחנויות על-שמו. עם-זאת, מרקור לא עשה שימוש בזכותו לביטול החוזים אלא בשנת 2006, כעשר שנים לאחר הפרת ההסכמים, וכשנה ומחצה לאחר הודאת החברות בכך שהפרו את ההסכמים. כפי שפורט לעיל (בפסקה 17) בין מועד ההפרה לבין מועד הביטול לא שקט מרקור על שמריו, ובינו לבין החברות התנהלה תכתובת שבמסגרתה עמד מרקור הן על חובת החברות לרשום את הזכויות בחנויות על-שמו, הן על זכותו לביטול ההסכמים במידה שהחברות לא תעמודנה בהתחייבות זו. כמו-כן, על-פי הנאמר בפסק-הדין החלקי, לתכתובות אלה התלוו גם שיחות בעל-פה ברוח דומה (ראו פסקה ה1 לפסק-הדין קמא). נקל להבין מפירוט האירועים, כי לא היה מקום להסיק מהתנהגותו של מרקור כי הוא מוותר על זכותו לביטול ההסכמים בעקבות הפרתם. יפים לענייננו דבריו של הנשיא ברק ב- רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5), 779, 787 (2002) (להלן: "עניין שיכון ופיתוח"), כי אמנם ישנם מקרים בהם "ניתן יהיה לראות לעתים בנפגע כמי שוויתר על זכותו לבטל את החוזה בגין ההפרה. יחד-עם-זאת, אין די בעצם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול על-מנת לבסס מסקנה זו". מה גם שהזכות לביטול החוזה אינה מתבטלת בחלוף הזמן הסביר, שכן בחלוף תקופה זו רשאי התובע-הנפגע "לחדש" את ברירת הביטול על-ידי מתן ארכה נוספת לביצוע החוזה. כלומר בחלוף "הזמן הסביר" הנתבע-המפר "חסין מפני הפעלה מפתיעה של זכות הביטול ולא מפני הפעלת הזכות בכלל" (ביטול החוזה, 276; לקשיים הנובעים מכך שמתן הארכה משמרת בידי הנפגע את כוח הביטול ראו ג' שלו וי' אדר דיני חוזים - התרופות (2009), 619-618 (להלן: "שלו ואדר") וכן את עמדת כב' השופט י' טירקל, בדעת מיעוט בעניין שיכון ופיתוח, בעמ' 794-793 וההפניות שם).

24. בהתבוננות במבט כולל על מערכת היחסים בין הצדדים, נראה כי מרקור אכן נהג כנדרש והעניק לחברות מספר ארכות בטרם הודיע להן על מימוש זכותו לביטול, לאחר שלא ביטל את ההסכמים בסמוך לאחר הפרתם. סבורני, כי הארכה האחרונה שניתנה לחברות היתה בשנת 2005, ולכן יש לבחון את "סבירות" פרק הזמן שהמתין מרקור עד למתן הודעת הביטול החל ממועד זה. כמפורט לעיל, מרקור שלח לחברות מספר מכתבים בהם דרש את קיומם של הסכמי המכר ולמצער שתרשמנה לטובתו, לכל הפחות ולעת עתה, הערות אזהרה. כמו-כן, בחילופי הדברים המאוחרים בין מרקור לבין החברות, הבהיר מרקור שאם החברות לא תקיימנה את חלקן בהסכמים הוא יפעל לבטלם. והנה, בשנת 2005 לאחר כמעט עשור של המתנה, החברות נענו לבקשתו בעניין רישום הערות האזהרה, הודו כי טרם השלימו את רישום הזכויות כנדרש, והציגו בפניו את הקשיים הכרוכים בהשלמת הרישום ואת מאמציהן להתגבר על קשיים אלה. כלומר, הלכה למעשה החברות ביקשו ממרקור זמן נוסף להשלמת ביצוע חיוביהן. בשלב זה, לאחר שהחברות הודו בהפרת הסכמי המכר על-ידן ובצורך בפרק זמן נוסף להשלמת הרישום - מרקור לא ביטל את ההסכמים, אלא המתין שהחברות תעמודנה בדברתן. סבורני, כי על רקע היחסים בין הצדדים וההתכתבויות הקודמות ביניהם, יש לראות בהתנהגותו של מרקור כמתן ארכה נוספת לחברות לתקן את ההפרה, בדרך של התנהגות, ומשלא עלה בידי החברות לקיים את חלקן בהסכמים שנה וחצי לאחר מכן, הודיע מרקור על ביטול ההסכם (לעניין אופן מתן הודעת הארכה ותכנה ראו דעת המיעוט של כב' השופט מ' בייסקי ב- ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3), 393, 412 (1983) ומנגד ראו עמדת כב' השופט ג' בך, שהיה בדעת רוב לעניין התוצאה, בעמ' 404-402 (להלן: "עניין מפעלי שמיר"); ראו גם הדעות השונות שהובעו בשאלה זו ב- ע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר, פ"ד לא(2), 85, 92 ו- 96-95 (1977); וכן ראו ע"א 10258/06 Bielloni Castello Spa נ' גלובל רוטו שקע (1983) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.09), פסקה מ'; שלו ואדר, 610, 612).

מכאן שעלינו לשאול האם פרק הזמן שחלף משנת 2005 ועד למועד מתן הודעת הביטול בשנת 2006 מהווה "זמן סביר" לפי סעיף 8 לחוק התרופות. בבואנו להשיב על שאלה זו יש לזכור את שנאמר לעיל, כי סבירות זמן הביטול אינה זהה בכל מקרה ותלויה בנסיבותיו הייחודיות של המקרה (עניין שיכון ופיתוח, 786 וההפניה שם). בענייננו, למשל, יש להביא בחשבון את לוח הזמנים הראשוני שנקבע בהסכמים, את העובדה שרישום הזכויות בחנויות על שמם של רוכשי החנויות הסתברה כמשימה מורכבת הדורשת זמן, את פרק הזמן הארוך ממילא שהמתינו מרקור ורוכשים אחרים לרישום הזכויות על שמם, ואת הבטחת החברות להמשיך במאמצים להשלמת הרישום (השוו ל- ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.09.09), פסקה 59 (להלן: "עניין ג.מ.ח.ל"). על רקע נסיבות אלה נראה כי פרק הזמן שהמתין מרקור אינו חורג מ"מתחם הסבירות" בנסיבות, שהרי לא היה מקום שמרקור ימהר ויבטל את ההסכמים, כאשר לאחר המתנה של שנים ארוכות לקיומם החברות הודיעו לו כי הן רשמו לטובתו הערות אזהרה וכי הן עמלות על השלמת הרישום (השוו: ע"א 573/84 שיכון עובדים בע"מ נ' פוסק, פ"ד מא(2), 365, 371 (1987)). הדברים מתיישבים גם עם שיקולי מדיניות כלליים, שהרי אין אינטרס להמריץ צדדים לחוזה ולהאיץ בהם לבטל הסכמים ולפתוח בהליכים משפטיים ללא מתן שהות ראויה לביצוע החוזה, כאשר הצד השני אינו מתכחש לחובותיו על-פי ההסכם ומנסה לקיימם (השוו: פרשת רובאב, פסקה 29). לעניין זה אציין גם, כי אף אם כטענת החברות מרקור המתין לראות מה יעלה בגורל השקעתו בטרם הפעיל את ברירת הביטול - אין בכך כל פסול, שכן כל עוד פעל מרקור בתוך זמן סביר רשאי היה הוא להביא בכלל שיקוליו גם את השינויים שחלו במצבה של התחנה (ראו ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך ב' (1992), 1105).

יסודיות ההפרה
25. כזכור, בענייננו קבע בית-משפט קמא כי הפרת ההסכמים על-ידי החברות עולה כדי הפרה יסודית. בית-המשפט ביסס מסקנה זו, בין היתר, על הוראת סעיף 24 להסכמים וכן על בחינה אובייקטיבית חיצונית של ההפרה. כשלעצמי סבורני, כי הקביעה שלפיה מדובר בהפרה יסודית מוסכמת, דהיינו - בהפרה שבחוזה הוגדרה כהפרה יסודית, אינה חפה מקשיים. בין היתר, עולה השאלה אם יש לייחס משמעות, בהקשר זה, לכך שמרקור לא עמד מיד לאחר ההפרה על קיום חובת הרישום במועדים הקבועים בחוזה ולאחר מכן אף לא קבע מועדים מוגדרים אחרים לקיומם. עם-זאת, וכפי שיפורט, סבורני כי הפרת ההסכמים על-ידי החברות עולה כדי הפרה יסודית גם בהתעלם מהקבוע בחוזה לעניין זה, ולכן אין מקום להידרש במקרה זה לטענות בדבר היות ההפרה שבאי-הרישום עובר למועד ביטול החוזה הפרה יסודית מכוח הוראות החוזה.

סעיף 6 לחוק התרופות מגדיר הפרה יסודית כ"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה." מבחן זה, בניגוד להסכמה מפורשת של הצדדים על הפרות שיש לראות בהן הפרות יסודיות, מבקש לברר מהי החומרה היחסית שהיה מייחס צד סביר להסכם להפרה כזו בעת כריתת ההסכם (ראו שלו ואדר, 585-584). כלומר, מן המבחן האמור עולה כי "אין די בסתם הפרה של החוזה כדי להצדיק את ביטולו" (שלו ואדר, 586). כך, למשל, במקרה דומה נקבע כי "ככלל, עיכוב קל ברישום הזכויות בנכס מקרקעין אין בו כדי לעקר את יסודותיו העסקיים של החוזה ומכאן גם שלא יעלה כדי הפרה יסודית מסתברת של החוזה" (ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.05), פסקה 13. ברי, כי בענייננו אין מדובר ב"עיכוב קל", מה גם שמן הנסיבות (בין היתר, הסכסוך בין החברות לבין עיריית תל-אביב) וממכתב ההודאה עולה, כי רישום הזכויות בחנויות על-שם מרקור (ועל-שם רוכשים אחרים) נתקל בקשיים מרובים וחרף טענות החברות כלל לא ברור אם ומתי יעלה בידן להשלים את הרישום. בנסיבות אלה נוטה אני לדעה כי אדם סביר לא היה מתקשר בהסכם לו היה צופה מראש מצב של עיכוב משמעותי בקיום ההסכם באופן שאף מטיל בספק את עצם האפשרות לקיימו, וזאת גם בשים-לב למהות ההפרה - אי-רישום זכויות במקרקעין על-שם מרקור; שכן משמעותה של הפרה זו היא שאף שמרקור קיים את חלקו בהסכמים נותרו בידיו זכויות אובליגטוריות בלבד (ראו לעניין זה סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). לא מצאתי ממש בטענות החברות כי לאי-הרישום לא היתה נפקות מעשית מבחינת מרקור מאחר שהחברות פעלו כחברה משכנת. כעולה מטענותיו של מרקור, שלא הוכחשו, לחברות לא ניתן אישור לפעול כחברה משכנת, וממכתביו לחברות עולה, כי הלה התקשה למכור את אחת מחנויותיו בשל אי-הרישום (ראו, למשל, מכתבו של בא-כוחו דאז של מרקור משנת 2002 ואת עדותו של מרקור מיום 19.01.2011 בעמ' 55).

26. לחלופין, ניתן לומר שבנסיבות העניין אין הכרח להכריע בשאלה אם היתה ההפרה יסודית או לא (לקושי בקביעה כי הפרה היא יסודית כאשר הארכה ניתנת "מכללא" ולא נקבעו בה לוחות זמנים מוגדרים ראו והשוו עניין מפעלי שמיר, וכן לאחרונה ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.13), פסקה 28 לפסק-דינה של כב' השופטת ד' ברק-ארז, שכן אף אם הפרת ההסכם מצד החברות אינה יסודית, אין הדבר שולל ממרקור את ברירת הביטול, אלא מתנה את השימוש בה בכך שלמפר תינתן "ארכה לקיומו" (ראו גם פרידמן וכהן, כרך ד', 313), ואם החוזה לא יקויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, רשאי מרקור לבטל את ההסכם "זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי-צודק" (סעיף 7(ב) לחוק התרופות). כפי שפורט בהרחבה בפסקאות 23 עד 24 שלעיל, נראה כי מרקור אכן העניק לחברות ארכות לקיום הסכמי המכר וממילא לא ביטלם מיד לאחר מתן הארכה, אלא המתין פרק זמן סביר בנסיבות העניין עד לביטול החוזה. אלא שלטענת החברות - ממילא ביטול ההסכמים בנסיבות אינו צולח את משוכת הדרישה שהביטול לא יהיה בלתי-צודק, וזאת, בין היתר, מכיוון שמרקור ביטל את ההסכמים מטעמים של טעות בכדאיות העסקה אף שתלה זאת בעילה הפורמאלית של אי-רישום הזכויות. בשל כך נטען גם שהביטול נעשה בחוסר תום-לב; הובהר למרקור שלכל היותר הרישום יתעכב עוד זמן מה אך לא היה חשש שהזכויות לא תירשמנה כלל; ולבסוף, ההפרה, אי-הרישום, לא הכבידה על מרקור או מנעה ממנו לבצע פעולות בחנויות. לטעמי, דינן של טענות אלה להידחות בראש ובראשונה נוכח קביעתו של בית-משפט קמא כי החברות לא הניחו תשתית ראייתית ראשונית לביסוסן. כך, למשל, טענת החברות כי מרקור בחר לבטל את ההסכמים בשל הידרדרות במצבה של התחנה המרכזית לא נתמכה בראיות כלשהן שהיה בהן ללמד, כי נקודת הזמן בה בחר מרקור לבטל את החוזים היתה משמעותית מבחינת מצבה של התחנה. כמו-כן, לא ברור על מה מתבססת טענת החברות שלפיה לא היה חשש שהרישום לא יתבצע בשום שלב.

גם לגופם-של-דברים, סבורני כי דין טענות החברות בעניין זה להידחות. אמנם, בפסיקה נקבע כי לעיתים "החייאת" זכות הביטול לאחר תקופה ממושכת עשויה להיות מנוגדת לחובת תום-הלב החולשת על ברירת הביטול, אך לצד זאת יש לזכור כי בענייננו, במהלך כל תקופה זו (עד לחידוש זכות הביטול) העניק מרקור לחברות מספר אורכות, כלומר במשך כל אותה תקופה עמדה לחברות האפשרות לתקן את ההפרה. בכך נחלשת טענת החברות כי התנהלותו של מרקור לוקה בחוסר תום-לב בשל חלוף הזמן עד למתן הודעת הביטול (השוו: פרידמן וכהן, 372-371). נוכח האמור נראה כי גם בחינת שיקולי הצדק בהם יש להתחשב במקרים אלה, כגון מאזן האשמה בין הצדדים ומאזן הנזקים והאינטרסים ביניהם (ראו שלו ואדר, 629-628), אינם מלמדים שביטול הסכמי המכר בלתי-צודק בנסיבות העניין.

לבסוף, לעניין טענות החברות באשר לסיבה "האמיתית" שבשלה בחר מרקור לבטל את ההסכמים: אף אם מרקור הושפע משיקולי כדאיות העסקה בבואו לבטל את ההסכמים עם החברות (ובמועד שבחר לעשות כן) - אין בכך כדי לפגוע בתום-ליבו, זאת כל עוד החוזה באמת הופר, שהרי "אין זה צודק כי מפר חוזה יחמוק מתוצאות ההפרה, דווקא כאשר תנאי השוק השתנו והעסקה אינה כדאית כפי שנדמה היה בתחילת הדרך. המפר אמנם אינו שולט על תנאי השוק, אך הוא אחראי למעשיו - הן בשלב נטילת ההתחייבות והן בשלב הפרתה" (עניין ג.מ.ח.ל, פסקה 62; וכן: שלו ואדר 689-688).

סיכומם-של-דברים לעניין ביטול ההסכמים - בית-משפט קמא קבע מנימוקיו כי לא נפל פגם באופן בו הפעיל מרקור את ברירת הביטול. אף אם דרכי נפרדה מזו של בית-משפט קמא בהנמקות מסויימות, מסקנתי בעניין זה זהה - הסכמי המכר בוטלו כדין.

מעבר לדרוש ומבלי לקבוע עמדה נחרצת בסוגיה, דומני כי יש גם טעם רב בטענת מרקור לפיה החברות מנועות לטעון בערעורן כנגד תוקף הודעת הביטול נוכח העובדה שבמעשיהן ביטאו השלמה עם תוצאת הפסק, שכן קיבלו לידיהן, ללא הבעת הסתייגות או שמירה על טענות, את החזקה בחנויות (השוו: ע"א 533/81 "עגמון" חברה ליצור גומי ופלסטיקה בע"מ נ' עמית, פ"ד לו(3), 553 (1982)).

העדפת חוות-הדעת של מנדלסון
27. כאמור, החברות מיקדו את טענותיהן בעניין תביעת ההשבה לכך שלא היה מקום להעדיף את חוות-דעתו של השמאי מנדלסון שהוגשה מטעם מרקור על פני חוות-הדעת שהוגשה מטעמן. כזכור, חוות-הדעת של מנדלסון התבססה על דמי השכירות שהחנויות הניבו בפועל למרקור, זאת בהסתמך על "נתוני התחנה המרכזית החדשה ועל נתונים שמסר לו התובע (מרקור-צ.ז)", בעוד שחוות-הדעת מטעם החברות (השמאי אבירן) התבססה על דמי השכירות "הראויים" שחושבו לפי דמי השכירות שנתקבלו בחנויות סמוכות (סעיפים 9.4 ו- 9.5 לחוות-הדעת).

החברות מבססות את טענותיהן בעניין זה על שני אדנים: האחד, ראייתי, קרי, שחוות-דעתו של מנדלסון אינה משקפת את הכנסותיו האמיתיות של מרקור; השני, טיעון עקרוני, לכאורה, שלפיו ממילא למטרות השבה יש להביא בחשבון את דמי השכירות הראויים, או האובייקטיביים, ולא את דמי השכירות הסובייקטיביים. במילים אחרות, לטענת החברות, אין להתחשב בדמי השכירות שמרקור גבה בפועל, אלא יש להתחשב בדמי השכירות שמרקור יכול היה לקבל.

28. בכל הנוגע לטיעון הראשון, בפסיקה נקבע כי "ככל שמדובר בהעדפת חוות-דעת של עד פלוני על פני חוות-דעתו של עד אלמוני, בית-משפט של ערעור אינו נוטה להתערב" (ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' אברהים, פ"ג נג(3), 247, 252 (1999)) וסבורני כי זהו הדין גם במקרה דנא.

טיעונן השני של החברות מחייב התייחסות קצרה לרעיון ההשבה, והעקרונות שבבסיסו. בענייננו, יש למקד את הדיון בעקרון ההשבה המעוגן בסעיף 9 לחוק התרופות ושעניינו השבה בעקבות הפרה:

"9(א). השבה לאחר ביטול
משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על-פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על-פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך."

בפסיקה הובהר כי מטרת השבה שבאה בעקבות ביטול חוזה בשל הפרתו היא "למנוע התעשרות שלא כדין. כל עוד עמד החוזה בתוקפו, החזיק כל צד כדין במה שקיבל על-פי החוזה. משבוטל החוזה שוב אין צידוק לכך, ועל-כן יש להביא להשבה" (דבריו של כב' השופט, כתארו אז, א' ברק ב- ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3), 533, 540 (1981) (להלן: "פרשת כלנית השרון"). נראה גם, כי על-פי עיקרון זה, במסגרת ההשבה אין לכלול רק את הנכסים שמסרו הצדדים זה לזה בפועל (ככל שהשבה בעין היא אפשרית), אלא גם את הפירות שהניבו הנכסים בתקופה שהחוזה עמד בתוקפו (ראו פרשת כלנית השרון, 542; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב (מהדורה שנייה, 1998), 742 (להלן: "ד' פרידמן, דיני עשיית עושר"); ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4), 49 (1993)).

29. עיקרון זה, של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, עמד בבסיס נימוקו של בית-משפט קמא בדחותו את טענת החברות שיש לחשב את דמי השכירות שהניבו החנויות למרקור לפי ערכים אובייקטיביים - דמי השכירות הפוטנציאליים, ולא לפי ערכים סובייקטיביים - דמי השכירות שהניבו החנויות בפועל.

עם-זאת, נראה כי הדברים אינם כה ברורים וכי הסוגיה שמעלות החברות - האם לצרכי השבה יש להתחשב בהתעשרותו הסובייקטיבית או האובייקטיבית של צד לחוזה - מעוררת שאלה מורכבת, אשר נראה כי טרם הוכרעה בפסיקה, וכך ניסח את הדברים השופט (כתארו אז) א' ברק בפרשת כלנית השרון, 546-545:
"יש מקום לעורר את השאלה, אם העקרונות, שנותחו לעיל בעניין השבת כספים ונכסים בעידן של אינפלאציה, נקבעים על-פי עקרונות אובייקטיביים, דהיינו, על-פי השימוש, שאדם סביר חזקה עליו שיעשה בכסף או בנכס, או שמא נקבעים הם על-פי עקרונות סובייקטיביים, דהיינו, על-פי השימוש, שהחייב בהשבה עשה, הלכה למעשה, בכסף או בנכס? ודאי שהמבחן האובייקטיבי יוכל לשמש כאמת מידה, אך, המותר להביא ראיות על אשר אירע הלכה למעשה? יש הגורסים, כי המבחן הוא אובייקטיבי בלבד... ויש הגורסים, כי לעתים הוא אובייקטיבי ולעתים הוא סובייקטיבי... כשלעצמי נראה לי, כי מקום שמטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, ואין מטרתה לא הענשה ולא פיצוי, יש מקום לסברה, כי שיעור ההשבה יהא על-פי שיעור ההתעשרות, ובאין התעשרות אין השבה."

עם-זאת, בהמשך דבריו מציין כב' השופט (כתארו אז) א' ברק, כי "שאלה זו קשה היא, ואין היא דורשת הכרעה בענייננו" (שם, 546; ראו גם שלו ואדר, 717; ו- ע"א 638/84 קאסם נ' יואל, פ"ד מא(3), 678, 686 (1987) (להלן: "פרשת קאסם") - גם במקרה זה, בו התעוררה השאלה דנא בהקשר של דמי שימוש בדירה, נותרה שאלה זו בצריך עיון). סבורני, כי אף בענייננו אין מקום להכריע הכרעה עקרונית וכללית במחלוקת האמורה, ויש לבחון את הסוגיה ולהכריע בה בגדרי המקרה דנא, על-פי נתוניו הקונקרטיים, כפי שיפורט להלן.

30. מעיון בחוות-הדעת של השמאי אבירן לא עולה, כי הסכומים שננקבו בה (ושיפורטו להלן) אכן משקפים את דמי השכירות האובייקטיביים או הפוטנציאליים שמרקור יכול היה לגבות. בפסיקה נאמר, כי קביעת שוויו המוערך של נכס צריכה להתבסס על מצע ראייתי מסויים:

"להבדיל מהצמדה למדד או למטבע חוץ, הניתנת להיעשות בצורה אריתמטית על-פי נתונים קבועים וידועים, שיערוך על-פי שוויו המשתנה של נכס יכול להיעשות רק על-פי ראיות."
(ע"א 457/81 ספיר נ' אחוזת איל (בפירוק), פ"ד מ(4), 68, 77 (1986))

אם כך, אף אם נקבל את טענתן העקרונית של החברות באשר לדרך החישוב הראויה, ואיני אומר שכך יש לעשות, עולה השאלה האם אבירן הניח בחוות דעתו תשתית ראייתית מספקת שתוכל להוות הוכחה לכך כי הסכומים בהם נקב בחוות-דעתו אכן משקפים את דמי השכירות הפוטנציאליים שמרקור יכול היה לגבות בעבור החנויות. בחוות-דעתו מסביר אבירן, כי "נמסר לי כי התובע לא הציג הסכמי שכירות בחנויות שבנדון" ולכן "לצורך אומדן דמי השכירות בחנויות שבנדון ... בחנתי, איפוא, נתוני שכירות בחנויות סמוכות". לשאלת בא-כוחו של מרקור השיב אבירן כי לא פנה למרקור כדי לקבל את חוזי השכירות לתקופה הרלבנטית, אלא ביקש חוזי שכירות של חנויות סמוכות. בהמשך חוות-הדעת מבהיר אבירן, כי בהסתמך על חוזי השכירות של החנויות הסמוכות ממועד תחילת אכלוס החנויות בתחנה, קרי חוזים שמשקפים את מצב השכירות לשנים 1994-1993 (ראו פסקה 9.6 לחוות-הדעת), עולה כי דמי השכירות הפוטנציאליים עמדו על 230,000 ש"ח לשנה בתוספת מע"מ (לאחר הוצאות). לשיטתו של אבירן, בהתחשב בדמי שכירות אלה ניתן להסיק שמרקור יכול היה להחזיר את השקעתו בחנויות (שעמדה לפי חוות-דעתו על 2.4 מיליון ש"ח) בתוך 11 שנים:
2,442,000 ש"ח = 222,000 ש"ח (לשנה) * 11 שנים
כלומר, על-פי חוות-דעתו של אבירן ניתן להסיק מחוזי שכירות של חנויות סמוכות (שלא ברור אם הם קצרי טווח או ארוכי טווח, מהן מטרות השכירות ועיסוקם של השוכרים וכדומה) שנכרתו בשנת 1994-1993 על מחירי השכירות בתחנה בשנת 2005. אינני סבור שדי בכך כדי לבסס טענה באשר לדמי שכירות ראויים או לפוטנציאל דמי השכירות. כפי שנאמר לעיל, שוויו של נכס נתון לשינויים, על-פי רוב, ערכו של נכס אינו קבוע ואינו נותר יציב לאורך שנים - הוא נתון להשפעות חיצוניות, כגון מצב השוק, המסחר ושינויים בסביבה בה ממוקם הנכס, וכן להשפעות פנימיות כגון שינויים באופיו של הנכס וכדומה. אינני שולל אפשרות שערכו של נכס יוותר זהה, פחות או יותר, לאורך תקופה, אך דומני כי טענה זו צריכה להיתמך בתשתית ראייתית בסיסית שלא הובאה בענייננו.

סיכומם-של-דברים לעניין זה, אף אם היינו מקבלים את טענתן העקרונית של החברות באשר לאופן חישוב דמי השכירות, הרי שמעיון בחוות-הדעת ומחקירתו של אבירן עולה, כי אין בהן כדי לבסס את התשתית הראייתית הנדרשת כדי להוכיח שסכום ההשבה אותו תובעות החברות אכן מגלם את דמי השכירות הפוטנציאליים שמרקור יכול היה לגבות. אציין עוד, כי בחוות-הדעת של אבירן נאמר גם, כי מרקור יכול היה למכור את החנויות "מיד עם תחילת הפרוייקט" בשווי דומה לזה שמרקור השקיע, וכי עצם אי-רישום הזכויות בחנויות כלל לא השפיע על שווי החנויות. גם במקרה זה, חוות-הדעת אינה מתייחסת לשווי החנויות לאחר מועד מסירת החזקה בהן, וכן אינה כוללת התייחסות לטענותיו של מרקור לפיהן רוכשים פוטנציאליים אכן נרתעו מרכישת החנויות בשל אי-הרישום.

31. מעבר לכך, סבורני, כי הסוגיה "העקרונית" באשר לאופן חישוב דמי ההשבה איננה מתעוררת במלוא עוצמתה בענייננו, שהרי מרקור השכיר בפועל את כל החנויות במשך מרבית התקופה, וכפי שיפורט להלן, לגישתי יש לראות בדמי השכירות שקיבל כמשקפים את שווי השוק של החנויות, זאת, כל עוד לא הוכח אחרת. כפי שכבר ניתן להסיק מן הדיון לעיל, אינני סבור כי במקרה זה עלה בידי המשיבות להוכיח כי קיים פער בלתי-סביר בין דמי השכירות שהחנויות הניבו בפועל למרקור, קרי דמי השכירות הסובייקטיביים, לבין דמי השכירות האובייקטיביים, הראויים, שניתן היה לגבות באופן סביר עבור החנויות. ייתכן שהכרעה עקרונית בסוגיה זו תדרש כאשר צד לחוזה כלל לא עשה שימוש בנכס שקיבל במסגרת החוזה שבוטל (ראו, למשל, הדוגמאות העולות בפרשת כלנית השרון, כאשר אדם מחזיק את הכסף שקיבל "מתחת למזרן" או שכספו אבד, וכן הדוגמאות העולות בספרם של שלו ואדר, 718), כאשר צד לחוזה עושה שימוש מוצלח במיוחד בנכס העולה אף על שווי השוק של השימוש (ראו ד' פרידמן, "דיני עשיית עושר", 768-765), או כאשר צד לחוזה הזניח את הנכס או התרשל בטיפול בו (ראו דיני עשיית עושר, וכן פרשת קאסם). אמנם בענייננו נטען בקצרה כי יש לראות בכך שחלק מן החנויות לא הושכרו במשך תקופה מסויימת כהתרשלות, אך טענה זו נטענה בעלמא ובלי שהונחה בעניינה כל תשתית ראייתית.

32. הנה-כי-כן, אין חולק שבמסגרת כלל ההשבה ההדדית המעוגן בסעיף 9 לחוק התרופות נדרש מרקור להשיב לחברות את הפירות שצמחו לו כתוצאה מן ההסכם והחזקת החנויות. כפי שציין בית-משפט קמא, תהא זו התעשרות שלא כדין של מרקור אם הוא יקבל חזרה את כספי התמורה ששילם במסגרת ההסכמים בערכים ריאליים ואילו הוא מצידו לא ישיב לחברות את הפירות שהיו לו עקב השימוש שעשה בחנויות. השאלה שמנסות החברות לעורר היא, כאמור, כיצד יש לחשב את דמי השכירות עבור החנויות, כאשר לטענתן יש לחשבם על-פי נתונים אובייקטיביים. בלי שנכריע בסוגיה העקרונית שהוצגה לעיל נציין, כי בשורה של פסקי-דין שעסקו בהשבה (אך לא בהכרח בכזו שנבעה מביטול בעקבות הפרה) נאמר, כי ככל שנקבע כי יש להשיב לצד לחוזה דמי שימוש ראויים, יש לעשות כן על-פי מחירי השוק (ראו: ע"א 495/80 ברקוביץ' נ' קלימר, פ"ד לו(4), 57, 68 (1982); ע"א 6705/04 בית הרכב נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.01.09), פסקה 91. בענייננו, בית-משפט קמא אמנם לא קבע ממצאים עובדתיים בשאלת מחירי השוק הראויים, אך כן נקבעו ממצאי מהימנות באשר לנתונים שמסר מרקור לשמאי בכל הנוגע לחוזי השכירות בהם התקשר. סבורני, כי יש לראות בנתונים אלה אינדיקציה ראייתית למחירי השוק של דמי השכירות עבור החנויות (השוו: ד' פרידמן, דיני עשיית עושר, 766), שכן, למעט במקרים יוצאי דופן כגון במקרים של הפרה צפויה, אין לצפות שצד לחוזה לא יפיק מנכסיו את הערך הכלכלי האפשרי, אם לא המקסימאלי. אין בכך לומר שהדבר אינו אפשרי, אך סבורני, כי צד לחוזה הטוען שהפירות שנכס מסויים הניב בפועל נמוכים ממחיר השוק - עליו הנטל להוכיח זאת, ובענייננו לא עלה בידי החברות לעשות כן. במאמר מוסגר אציין, כי לדידי אין די בכך שצד לחוזה יוכיח פער כלשהו בין התמורה שהתקבלה בפועל לבין התמורה הפוטנציאלית, אלא יש להוכיח קיומו של פער משמעותי, זאת בהתחשב, כמובן, בנסיבות השונות כגון משך החזקת הנכס, אופי חוזי השימוש וכדומה.

ערעורו של מרקור
33. ערעורו של מרקור מתמקד בשאלה כיצד יש לחשב את סכום ההשבה לו הוא זכאי - האם יש להפחית את דמי השכירות שעליו להשיב לחברות מסכום התביעה המשוערך או שמא מן התמורה המשוערכת ששילם להן עבור החנויות.

נזכיר, כי בעוד שלטענת מרקור סכום התמורה המשוערכת ששילם עבור החנויות עמד, נכון ליום הגשת התביעה, על 10,094,643 ש"ח, סכום התביעה הועמד על 10,000,000 ש"ח לצרכי אגרה. בפסק-הדין החלקי בית-משפט קמא קבע, כי על ההשבה להיות הדדית, ומשכך על מרקור להשיב לחברות את דמי השכירות שצמחו לו מהשכרת החנויות המצטברים לסכום משוערך של 4,671,323 ש"ח. בבואו לחשב את גובה ההשבה, נקט בית-משפט קמא בחישוב הבא: ניכוי דמי השכירות שמרקור נדרש להשיב לחברות (4,671,323 ש"ח) מסכום התביעה המשוערך ליום מתן פסק-הדין (11,828,486 ש"ח), ולא מסכום התמורה המשוערכת ששילם מרקור עבור החנויות (13,454,413 ש"ח). לטענת מרקור, דרך חישוב זו שגויה שכן נדרש היה לנכות את דמי השכירות מסכום התמורה המשוערכת ולא מסכום התביעה המשוערך.

34. סבורני, כי דין טענתו של מרקור בעניין זה להתקבל, כך שייקבע שאכן נדרש היה לנכות את הסכום הכולל של דמי השכירות מסכום התמורה המשוערכת ולא מסכום התביעה המשוערך.

בפסק-הדין ב- ע"א 526/64 זחליל בע"מ נ' פנחס, פ"ד יט(4), 455, 465 (1965) נדונה שאלה דומה לזו שניצבת בפנינו, וכך השיב עליה כב' השופט י' קיסטר:

"יש ואדם טוען כטענה עובדתית כי הנזק שנגרם לו עולה לסכום פלוני אבל אינו מבקש את הסכום הזה במלואו, אלא סכום קטן הימנו. במקרה כזה, כאשר הוערכו הנזקים על-ידי התובע, אם נקבע על-ידי בית-המשפט כי גובה הנזק הוא כפי שנטען בתביעה, רשאי יהיה לנכות מסכום זה של ההערכה - ולא מסכום הסעד שנדרש בתביעה - את הסכום ששולם על-ידי הביטוח הלאומי."
(ההדגשה הוספה - צ.ז.)

במקרה אחר, ראשי הנזק בכתב התביעה הצטברו לכדי סך של 29,192 לירות, אולם סכום התביעה הועמד, מטעמי אגרה, על סך של 12,000 לירות בלבד. הערכאה הדיונית מצאה, כי היקף הנזק שנגרם לתובע עלה על סכום התביעה, ולאחר ניכוי אשם תורם בשיעור 33% פסק לטובתו 8,895 לירות. בערעור נטען כי היה על בית-המשפט לנכות את שיעור האשם התורם מסכום התביעה עצמה, כך שגובה הפיצוי המקסימאלי לא יעלה על כשני שלישים מסכום התביעה, קרי - 8000 לירות. כב' השופט (כתארו אז) י' זוסמן קבע במקרה זה כי:

"חשבון הנזק - לחוד, וקביעת האחריות לתשלום דמי הנזק לחוד, ואין לערבב בין השניים... עקב הפחתת סכום התביעה רק הגביל המשיב (התובע -צ.ז.) את העתירה (petitum) ומעבר לעתירה זו היה לשופט אסור לפסוק (Ne eat index ultra petita partium). נמצא: העתירה היא הגבול, והשופט לא עבר אותה."
(ע"א 371/57 ארצי נ' שוורץ, פ"ד יג, 628, 630 (1959))

(ראו גם הדיון ב- רע"א 7602/11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מיפרומאל תעשיות ירושלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.12) (להלן: "פרשת מגדל"); וכן י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית (1995), 166-165).

מן האמור עולה, כי אין בעובדה שמרקור הגביל את סכום הסעד המבוקש כדי למנוע ממנו לטעון ולנסות להוכיח כי היקף ההשבה לה הוא זכאי עולה על סכום זה. נפקותו של הסעד המבוקש תבוא לידי ביטוי בעת קביעת גובה הסכום הפסוק שייקבע בסוף ההליך, שכן "הסעד המבוקש אינו אלא תקרה לסך הפיצויים שיתקבלו בסיומו של ההליך, אולם אין בו כדי להגביל את היקף הנזק ואף לא את היקף אחריות הנתבע" (פרשת מגדל, פסקה 6).

35. סיכומם-של-דברים לעניין זה, את סכום דמי השכירות שמרקור נדרש להשיב לחברות (בניכוי הוצאות מסויימות) יש לנכות מסכום התמורה המשוערכת ששילם מרקור עבור החנויות ולא מסכום התביעה המשוערך, כאשר, בכל מקרה, הסכום שיתקבל ("השורה התחתונה") לא יעלה על סכום התביעה המשוערך.

תשלום סכום ההשבה הנוסף
36. בערעור שכנגד וכן בדיון בערעורים העלה בא-כוחו של מרקור את השאלה כלום רשאיות החברות, שהוצא בעניינן צו הקפאת הליכים (תיק פר"ק 25351-01-12 (פורסם באתר האינטרנט נבו) המתנהל בפני בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד), להגיש את הערעור דנא בלי שניתן לכך אישורו של בית-המשפט של הפירוק ובלי שניתן לכך אישור הנאמנים. עם-זאת, בדיון שנערך בפנינו, ולבקשתנו, הציגו החברות אישור מטעם נאמני החברות שלפיו ככל שייפסקו לטובת מרקור הוצאות בגין ערעור החברות הרי שאלה תשולמנה מקופת הנאמנים. משכך, ומשערעור החברות נדחה, אין אנו רואים להרחיב את הדיון בשאלה אם החברות פעלו בסמכות בהגישן את הערעור דנא.
בדיון בפנינו, ובהתחשב גם בהליכי חדלות הפירעון בהם נתונות החברות, הצענו לצדדים להגיע להבנות, אך למרבה הצער, בהודעות שהוגשו לאחר הדיון, נענתה הצעה זו בשלילה. בהודעות שהגישו הצדדים בעניין זה העלה בא-כוחו של מרקור טיעון נוסף, שלפיו יש להורות "לנאמני המשיבות שבהקפאה (החברות - צ.ז.) להמציא אישור כי יישאו מקופת הנאמנות בכל סכום נוסף שיתוסף בפסק-הדין כפיצוי למערער" (תגובת מרקור מיום 25.06.2013). כלומר, לטענת מרקור, ככל שיימצא שלסכום ההשבה שנפסק לטובתו בבית-משפט קמא יש להוסיף סכומים נוספים (שאינם הוצאות משפט) הרי שסכום זה צריך שיצא מקופת הנאמנות. החברות מצדן טענו, שדרישה כזו כלל לא הועלתה במהלך הדיון וכי יש בה ניסיון לעקוף את דיני חדלות הפירעון. הוסבר שככל שבמסגרת הערעור דנא ייקבע שיש להוסיף לסכום ההשבה שנקבע על-ידי בית-משפט קמא סכום נוסף, הרי ש"סכום זה לא ישולם מקופת הנאמנים מאחר והינו בבחינת חוב עבר שעילתו קודם למתן צו הקפאת ההליכים, ועל-כן דינו להתווסף לכלל תביעות הנושים ולהיות משולם בהתאם לדיני הפירוק או בהתאם להסדר נושים, ככל שיאושר" (תגובת החברות מיום 07.07.2013).

סבורני, כי בעניין זה הדין עם החברות. חובת ההשבה שצמחה לחברות בעקבות תביעתו של מרקור לביטול החוזה ולהשבה היא בגדר חוב עבר שקדם לכניסתה של החברה להקפאת הליכים. לעניין זה, ההשבה היא חוב עבר אחד, ואין לפצלו בין ההשבה שנפסקה בבית-משפט קמא (טרם כניסתה של החברה להליכי הקפאה) לבין "התוספת" להשבה שנקבעה בבית-משפט זה (לאחר כניסתה של החברה להליכי פירוק) - שהרי החבות עצמה צמחה לפני כניסת החברה להקפאת הליכים (ראו ו' אלשיך וג' אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, 2010), 114-112 (להלן: "אלשיך ואורבך") ובבית-משפט זה רק תוקן סכום החבות. דרכו של מרקור, כנושה (שאינו מובטח) לתבוע את חוב העבר מן החברות היא בדרך של תביעת חוב. על תביעת החוב של מרקור להצטרף ליתר תביעת העבר נגד החברה (בכפוף לחריגים הקבועים בדין) כדי שהדיון בה יתקיים באופן שוויוני על-פי דיני חדלות הפירעון (ראו אלשיך ואורבך, 27-26). לשון אחר, אין מקום ליתן לתביעת החוב של מרקור עדיפות על פני תביעותיהם של נושים אחרים אך משום שסכום ההשבה תוקן לאחר הליך הקפאה, וכאשר החבות עצמה צמחה לפני כניסת החברות להליכי הקפאה.

37. סיכומם-של-דברים, לו תשמע דעתי יידחה ערעורן של החברות ואילו ערעורו של מרקור יתקבל באופן המפורט בפסקה 35 שלעיל.

עוד אציע, כי החברות תשאנה בשכר טרחת עורכי דין של מרקור בסך 50,000 ש"ח.

השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
המשנה לנשיא:
אני מסכימה לפסק-דינו המקיף של חברי כב' השופט זילברטל.

אבהיר כי איני רואה צורך להחליט בשאלת יסודיות ההפרה, ואני מעדיפה להשתית החלטתי על הקביעה החלופית שבסעיף 26 לפסק-דינו של חברי. למרקור עמדה, לטעמי, ברירת ביטול לאחר שנתן לחברות ארכה לקיומו של החוזה, ובכך די. על-כן גם להשקפתי הסכמי המכר בוטלו כדין.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט צ' זילברטל."

5. סעד מן הצדק - מכוח חוק הגנת הדייר
ב- רע"א 4020/13 {אסף יניב נ' יצחק פז, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.06.03} נפסק כי:

"החלטה
1. לפני בקשה לעיכוב ביצועו של פסק-דין שניתן בבית-המשפט המחוזי מרכז-לוד ביום 5.5.2013 (ע"א 31606-10-11 (פורסם באתר האינטרנט נבו) סגן הנשיאה א' ש' שילה וכב' השופטות מ' נד"ב ו- ו' פלאוט). פסק-דין זה קיבל את ערעורו של המשיב על פסק-דינו של בית-משפט השלום בראשון לציון מיום 19.7.2011 (ת"א 2401-02-10 (פורסם באתר האינטרנט נבו) (כב' השופטת א' סורוקר).

2. המשיב הוא דייר מוגן המתגורר מאז שנת 1980 בדירה בראשון לציון (להלן: "הדירה"). בשנת 2008 רכש המבקש את הדירה מבעליה הקודמים, לצד דירה נוספת הממוקמת אף היא באותו בניין, ושבה הוא עבר להתגורר עם רכישתה על ידו. בין המשיב לבין המבקש, שגרים מאז בשכנות, התגלע סכסוך, שביום 05.06.2009 הוביל את המבקש למסדרון הסמוך לדירה בה התגורר המשיב ולהכין עצמו לצילום דלתה. בתגובה לכך, תקף המשיב את המבקש, הכה אותו בחזהו ובראשו, והוסיף להכותו אף כאשר נשכב המבקש על הארץ. בשלב זה, המשיב נטל אבן והכה באמצעותה בראשו ובפניו של המבקש. כתוצאה ממעשיו של המשיב, נגרמו למבקש שבר וחתך באפו וכן חבלות נוספות בפנים ובחלקי גוף אחרים. בשל מעשים אלה הוגש נגד המשיב כתב אישום. בהמשך לכך, הוא שוחרר לחלופת מעצר בתנאים מגבילים, במסגרתה נאסר עליו לשהות בעיר ראשון לציון. ביום 29.10.2009 קיבל בית-משפט השלום בראשון לציון (ב"ש 10729/09 שרה אולשוונג נ' רעיה לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.08.09), כב' השופט א' שוורץ) את בקשת המשיב לעיון חוזר בתנאי השחרור וצמצם את צו ההרחקה במובן זה שאסר על המשיב להתקרב למרחק הנופל מ- 250 מטר מדירת המבקש. ביום 14.02.2010 הרשיע בית-משפט השלום בראשון לציון (ת"פ 2965/09 מ.י. תביעות ראשל"צ נ' יצחק פז, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.02.10), כב' השופטת ע' וינברג-נוטוביץ) את המשיב, על-פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בהמשך לכך, נגזר על המשיב עונש של חמישה חודשי מאסר שירוצו על דרך של עבודות שירות, שישה חודשי מאסר על תנאי וקנס בגובה 2,500 שקל. כמו-כן, חויב המשיב בתשלום 5,000 שקל פיצוי למבקש. עוד קודם לכן, ביום 04.02.2010 הוציא בית-משפט השלום בראשון לציון (ה"ט 8544-02-10, (פורסם באתר האינטרנט נבו) כב' השופט א' יקואל) צו לפי החוק למניעת הטרדה מאיימת, התשס"ב-2001 (להלן: "החוק למניעת הטרדה מאיימת") במסגרתו נאסר על המשיב להתקרב לביתו של המבקש. תוקפו של צו זה הוארך בהמשך עד ליום 08.05.2010.

3. אחר הדברים האלה, ביום 01.02.2010 הגיש המבקש תביעה לבית-משפט השלום בראשון לציון, שבה עתר לפינויו של המשיב מהדירה על-פי העילה הקבועה בסעיף 131(5) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), שעניינה נסיבות שבהן "הדייר, או אדם אחר ברשות הדייר, דרכו להטריד או להרגיז את שכניו, לרבות בעל הבית שהוא שכנו". במסגרת הדיון בתביעה, ביום 09.05.2010 הוציא בית-משפט השלום צו עשה זמני לפינוי המשיב מהדירה עד להכרעה בהליך העיקרי. בקשת רשות ערעור שהגיש המשיב על צו זה נדחתה. בסיום ההליך, קיבל בית-משפט השלום את תביעתו של המבקש.

4. בפסק-דינו עמד בית-משפט השלום על-כך שככלל די באירוע בודד כדי להקים עילת פינוי לפי סעיף 131(5) לחוק הגנת הדייר, ובלבד שמדובר באירוע בודד שעוצמתו וחומרתו רבות במיוחד עד כדי יצירת חשש להכבדה על מגורי הבעלים בדירתו. בהמשך לכך, קבע בית-משפט השלום כי במקרה דנן מדובר באירוע אלימות חמור במיוחד, המניח בסיס לחשש משמעותי למסוכנות הנשקפת למבקש מצד המשיב, למרות שהמבקש נעדר עבר פלילי. זאת, במיוחד נוכח העובדה שבעדותו בבית-משפט השלום לא לקח המשיב אחריות על מעשיו ואף הכחיש שביצע אותם, למרות שהודה בהם במסגרת ההליך הפלילי. בית-משפט השלום הוסיף וקבע כי למעשה היה נטוש בין הצדדים סכסוך מתמשך, שהוביל לתלונות הדדיות במשטרה אף בטרם אירוע התקיפה, ועל-כן קיים חשש ממשי להישנות האלימות מצד המשיב. בית-משפט השלום ציין גם כי הדירה ודירת מגוריו של המבקש צמודות זו לזו, וכאשר מצרפים עובדה זו לאלימות החמורה והחריגה שבה נקט המשיב, קמה עילת פינוי.

5. עם-זאת, בית-משפט השלום הוסיף וקבע כי למשיב יש זכות לקבל את חלקו בדמי המפתח (למרות שאין לו זכות להמשיך ולהתגורר בדירה), כסעד מן הצדק מכוח סעיף 132 לחוק הגנת הדייר. לצורך כך, התחשב בית-משפט השלום בעובדה שהמשיב היה כבן 65 בעת שניתן פסק-הדין, במצבו הכלכלי הקשה, בעובדה שבני משפחתו אינם יכולים לתמוך בו, וגם בעובדה שהמבקש לא השלים עם נוכחותו של המשיב בדירה כדייר מוגן. בסופו-של-דבר, הורה בית-משפט השלום כי הצו הזמני יהפוך לקבוע, וכי המשיב יפנה את הדירה לצמיתות, בכפוף לכך שהמבקש ישלם לו פיצוי בסך של 121,996 שקל (להלן: "הפיצוי"). בית-משפט השלום ציין כי הנחה עצמו לאור פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"א (ת"א) 3309/04 מדני נ' מסיקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.06) (להלן: "עניין מדני") שבו הורה בית-המשפט על פינוי דייר מוגן שתקף את בעל הנכס, תוך התניית הפינוי בתשלום פיצוי. הן המבקש והן המשיב ערערו על פסק-דינו של בית-משפט השלום לבית-המשפט קמא - המבקש הלין בעיקר על-כך שבית-משפט השלום הורה לו לשלם למשיב פיצוי בגין פינוי הדירה, ואילו המשיב הלין על-כך שבית-משפט השלום הורה לו לפנות את הדירה לצמיתות.

6. בית-המשפט קמא קיבל את ערעורו של המשיב, בקובעו שמעשה התקיפה היה אירוע חד-פעמי, אשר עם כל חומרתו אינו מקים עילת פינוי מכוח סעיף 131(5) לחוק הגנת הדייר המתייחס, כאמור, לדייר ש"דרכו להטריד או להרגיז". בית-המשפט קמא קבע, בהקשר זה, כי ענייננו שונה מעניין מדני, הן משום ששם ארעה תקיפה חמורה בהרבה שפצעה קשה את בעל הבית, והן משום שבאותו עניין הנכס שבמחלוקת היה בית עסק, להבדיל מדירת מגורים כמו במקרה דנן. בית-המשפט קמא קבע עוד כי בית-משפט השלום לא נתן משקל מספיק לתרומתו של המבקש ליחסים המתוחים בין הצדדים, כמו גם לעובדה שבין המבקש לבין בעלת הבית שקדמה למשיב היו יחסים טובים. כן קבע בית-המשפט קמא שבית-משפט השלום לא נתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות הקשות של המשיב ולעובדה שמשמעות פסק-הדין היא שהמשיב ימצא עצמו ללא קורת גג. לפיכך, קיבל בית-המשפט קמא את ערעורו של המשיב ודחה את ערעורו של המבקש. מייד עם מתן פסק-הדין, שב המשיב לדירה, שבה לא התגורר במשך תקופה של כארבע שנים.

7. ביום 07.05.2013 הגיש המבקש לבית-המשפט קמא בקשה לעיכוב ביצועו של פסק-הדין ועתר בה לכך שחזרתו של המשיב לדירה תעוכב. בית-המשפט קמא הורה למשיב להגיב לבקשה, אך לא קיבל החלטה בבקשה לגופה עד שהוגשה בקשת רשות הערעור לבית-משפט זה. ביום 05.06.2013 קבע בית-המשפט קמא כי משהוגשה בקשת רשות ערעור, נתונה סמכות עיכוב הביצוע לערכאת הערעור, ולפיכך הורה על מחיקתה של הבקשה שהוגשה אליו.

8. ביום 05.06.2013 הגיש המבקש בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט קמא, ובד-בבד עמה הגיש בקשה לעיכוב ביצועו של פסק-הדין במובן זה שתימנע חזרתו של המשיב לדירה עד להכרעה בבקשת רשות הערעור לגופה. המבקש טוען כי מייד עם מתן פסק-דינו של בית-המשפט קמא הוא נאלץ לעזוב את דירת מגוריו, מאחר שחזרתו של המשיב לדירה הצמודה לדירתו מאיימת על חייו. בהקשר זה, המבקש מצביע על-כך שהאירוע בו תקף אותו המשיב התרחש בשביל הגישה המשמש כנתיב הכניסה הבלעדי הן לדירה והן לדירת מגוריו של המבקש. כן מציין המבקש כי המשיב הורחק מהדירה במשך כמעט ארבע שנים, וכי השמירה על הסטאטוס קוו מחייבת את המשך הרחקתו מהדירה. המבקש מוסיף וטוען כי אם לא יעוכב ביצועו של פסק-הדין ייגרם לו נזק בלתי-הפיך, וכי בנסיבות העניין מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתו. המבקש טוען גם שסיכויי הערעור בעניינו הם טובים, בהתחשב בכך שפסק-דינו של בית-משפט השלום מנומק היטב ונסמך על פסק-הדין המנחה בעניין מדני, בעוד פסק-דינו של בית-המשפט קמא חרג ממנו, תוך התעלמות מחומרת מעשיו של המשיב שגרם לו לנכות קבועה, נמנע מנטילת אחריות למעשיו ואף ואף איים במרומז כי ידקור אותו במהלך עדותו בבית-המשפט. המבקש מצביע בהקשר זה על-כך שבקשת רשות הערעור שהגיש מעוררת שאלה כללית הנוגעת לפרשנותו של סעיף 131(5) לחוק הגנת הדייר.

9. ביום 05.06.2013 הוריתי למשיב להגיב לבקשת עיכוב הביצוע עד ליום 11.06.2013 ולבקשת רשות הערעור עד ליום 04.07.2013.

10. המשיב מתנגד לבקשה לעכב את ביצועו של פסק-הדין שניתן לטובתו. הוא אינו מכחיש שהמבקש עזב את דירת מגוריו בעקבות מתן פסק-דינו של בית-המשפט קמא, אך גורס שלא היה כל צורך בכך ושלמעשה לא ייגרם למבקש כל נזק אם לא יעוכב ביצוע פסק-הדין. המשיב מציין כי עם מתן פסק-דינו של בית-המשפט קמא הוא חזר לדירה, וכי במשך ארבע השנים האחרונות שקדמו לכך הוא נאלץ להתגורר מחוץ לביתו ואף לן ברחוב. בנסיבות אלה, לשיטתו, עיכוב ביצוע פסק-הדין יגרום לו לנזק בלתי-הפיך. המשיב מוסיף וטוען כי לא נשקפת ממנו כל מסוכנות, כי האירוע שבו תקף את המבקש היה אירוע חד פעמי. לדבריו, מאז אותו אירוע לא יצר קשר עם המבקש בכל צורה ולא הפר את הצווים למניעת הטרדה מאיימת שהוצאו בעניינו. המשיב טוען עוד כי הוא והמבקש אמנם מתגוררים בצמידות זה לזה, אך הכניסות לדירותיהם נפרדות לחלוטין, וכי המבקש יכול להכשיר נתיב כניסה שיאפשר למשיב להיכנס ולצאת מדירתו מבלי שיפגוש במבקש. לפיכך, טוען המשיב כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתו. בהתייחס לסיכויי הערעור גורס המשיב כי אלה נמוכים, כיוון שמדובר בבקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" שאינה מעוררת שאלה החורגת מעניינם של הצדדים ובשים-לב לכך שפסק-דינו של בית-המשפט קמא הוא מבוסס ומנומק.

11. לאחר שעיינתי בבקשת עיכוב הביצוע ובתגובה לה, על נספחיהן, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, בכפוף למספר תנאים, כמפורט להלן.

12. כמקובל, אני מנחה עצמי גם בבקשה זו בבחינתן של שתי אמות-המידה להכרעה בבקשה לסעד זמני בערעור - סיכויי הערעור ומאזן הנוחות (ראו למשל: ע"א 5518/06 שבתאי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.07.06) בפסקה 4. זאת, בשים-לב לכך שככלל בעל דין שזכה בהליך זכאי ליהנות מפירות זכייתו, ואין בהגשת ערעור, כשלעצמה, כדי להצדיק עיכוב ביצוע של פסק-הדין או מתן סעד זמני שימנע את מימוש הזכיה.

13. בפתח הדברים יש לומר, מבלי לנטוע מסמרות ותוך התחשבות בשלב המקדמי בו אנו מצויים בטרם הוגשה תגובת המשיב לבקשת רשות הערעור, כי הטענה לפיה בקשת רשות הערעור מעוררת שאלה כללית איננה חסרת בסיס. בקשה זו נוגעת לפרשנותו של סעיף חוק שטרם נבחנה בבית-משפט זה, לרקעו של מתח בין פסקי-דין שניתנו בבתי-המשפט המחוזיים, כמו גם להיבטים כלליים יותר של העיקרון "אין החוטא יוצא נשכר". זאת ועוד, סיכויי הערעור אינם זניחים בשים-לב שבקשת רשות הערעור שהוגשה בשעתה בעניין מדני נדחתה על-ידי בית-משפט זה (ראו: רע"א 7910/06 מסיקה נ' מדני, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.11.06)). כמו-כן, בית-משפט זה קבע לאחרונה, אמנם לא בהקשר של פינוי בגין אלימות מצד דייר, כי ניתן להעניק "סעד מן הצדק הפוך", קרי פינוי דייר מוגן תוך מתן פיצוי, שהוא הרעיון שעמד בבסיס פסק-הדין בעניין מדני (ראו: רע"א 9064/11 קיסלביץ נ' הנסי פרופרטיס לימיטד (חברה זרה), פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.13)).

14. בהתייחס למאזן הנוחות, התמונה היא מורכבת, כפועל יוצא מן הנסיבות יוצאות הדופן של המקרה דנן. אכן, הגישה הנוהגת בבית-משפט זה נוטה לעבר עיכוב ביצועם של פסקי-דין שמשמעותם פינוי אדם מביתו, בשל הנזק הבלתי-הפיך שעלול להיגרם כתוצאה מהפינוי (ראו למשל: ע"א 2722/06 גינות לאה בע"מ נ' הבנק המזרחי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.06), בפסקה 8; ע"א 8566/12 ברנס נ' בנק אוצר החייל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.12), בפסקה 6). עם-זאת, בסיטואציה הייחודית והנפיצה שבה עסקינן, הן עיכוב הביצוע של פסק-הדין והן הימנעות ממנו יביאו בפועל לכך שאדם לא יוכל להתגורר בדירתו (גם אם המניעה מצידו של המבקש אינה משפטית). בנסיבות אלה, לדידי, נוטה הכף לעבר שימור המצב ששרר בתקופה בת כארבע השנים שבה המשיך המבקש להתגורר בדירת מגוריו בעוד המשיב הורחק מן הדירה. לכך מתווספות החומרה יוצאת הדופן של מעשי האלימות שבהם נקט המשיב כלפי המבקש והתרשמותו של בית-משפט השלום שהוא לא הפנים את חומרת מעשיו. דומה כי במסגרת מאזן הנוחות במקרה קונקרטי זה יש להעדיף את זכותו של המבקש, שהוא קורבן העבירה, לחיות בלא חשש בדירת מגוריו עד להכרעה בבקשת רשות הערעור, על זכותו של המשיב, שהורשע בתקיפת המבקש, להתגורר לדירה.

15. למעלה מן הצורך אציין, בהקשר זה, כי בחקיקה ובפסיקה בישראל, כמו גם בשיטות משפט אחרות, ניתן לזהות מגמה גוברת של הכרה בזכויותיהם של קורבנות עבירה, ובכלל זה בצורך להרחיק, במקרים המתאימים, את העבריין מקורבן העבירה וממקום מגוריו. דוגמה בולטת אחת נוגעת לחוקים הספציפיים המתייחסים לעברייני מין - חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006 וחוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה, התשס"ה-2004 (להלן: "חוק המגבלות") (ראו עוד: דנה פוגץ' "'ביום שאחרי': גישות חדשות במערכת המשפט לניהול סיכון של פגיעה מינית-מענישה בלבד לפיקוח ומניעה", הפרקליט נא, 139 (2011); חגית לרנאו ואיילת עוז "למה אסור להתאהב בחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין-מבט ביקורתי", הפרקליט נא, 205 (2011)). חוקים אלה לא נועדו להשית ענישה נוספת על העבריין, אלא לאפשר לנפגע העבירה לשקם את חייו ולמנוע ממנו נזק נפשי נוסף כתוצאה ממפגש עם העבריין (ראו: בש"פ 7057/09 פלונית נ' אלמוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.12.10), בפסקה 19. דוגמאות אחרות נוגעות לסמכות להוציא צווים הן מכוח החוק למניעת הטרדה מאיימת (כפי שאכן נעשה בענייננו בעבר) והן מכוח החוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991 (ראו למשל: ע"א 4480/93 פלוני נ' פלונית, פ"ד מח(3), 461, 474-470 (1994)). הסדרים אלה אינם חלים, כמובן, במישרין בענייננו. עם-זאת ניתן להקיש מהם וללמוד כי במקרים שבהם נדרש סעד זמני ראוי לשקלל במסגרת מאזן הנוחות, במקרים מתאימים, גם את רווחתו של קורבן העבירה, בוודאי במקרים בהם העבריין כבר הורשע ואין עוד מחלוקת עובדתית על-כך שביצע את העבירה.

16. אם-כן, בענייננו, מתעורר החשש שהימנעות מעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט קמא תמנע מן המבקש לגור בדירתו. מנגד, בית-המשפט קמא פסק לטובתו של המשיב, והוא זכאי לכאורה ליהנות מזכייתו. על-מנת לאזן בין שיקולים אלה יש לתת את הדעת על-כך שהנזק העיקרי אשר לו טוען המשיב הוא הסכנה של הותרתו ללא קורת גג - ולא פינויו מהדירה הקונקרטית דווקא (שבה ממילא לא גר בארבע השנים האחרונות). בנסיבות אלה, ניתן להיענות לבקשה, תוך התנייתו של עיכוב הביצוע בתנאים מכוח תקנה 467(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. באופן יותר ספציפי, יותנה עיכוב הביצוע בכך שהמבקש יעביר למשיב סך של 1,500 שקל בכל חודש כל עוד יהיה עיכוב הביצוע בתוקף, על-מנת שהמשיב יוכל לעשות שימוש בסכום זה לשם שכירת מקום מגורים חלופי, עד שתינתן הכרעה בבקשת רשות הערעור.

17. נוכח כל האמור, אני מורה על-כך שהמשיב יפנה את הדירה עד ליום 20.06.2013 בשעה 12:00, ולא ישוב אליה עד שתוכרע בקשת רשות הערעור, או עד למתן החלטה אחרת של בית-משפט זה. עוד קודם לכן, עד ליום 16.06.2013 יעביר המבקש לידיו הנאמנות של בא-כוחו של המשיב סך של 1,500 שקל, וכן יעביר סכום זהה מדי חודש בחודשו (ועד ל- 5 בכל חודש קלנדרי) עד שתוכרע בקשת רשות הערעור. איחור של יותר מ- 48 שעות בביצועו של תשלום כאמור יפקיע את עיכוב הביצוע והמשיב יוכל לשוב לדירה. אם תתקבל בקשת רשות הערעור וכן יתקבל גם ערעורו של המבקש בגדרה, יילקחו בחשבון הסכומים שאותם יעביר המבקש למשיב בעקבות החלטתי זו בקביעת סכום הפיצוי המדוייק שיעביר המבקש למשיב כתנאי לפינויו של האחרון מהדירה. מובן כי נאסר על המבקש לבצע כל דיספוזיציה בדירה, ובכלל זאת להשכיר אותה לאחר או לאפשר לאחר להתגורר בה ללא תשלום, עד שתוכרע בקשת רשות הערעור.

18. סוף-דבר: בקשת עיכוב הביצוע מתקבלת בכפוף לתנאים, כאמור בפסקה 17 לעיל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות."

6. סעד מן הצדק - עילת נטישה
ב- רע"א 9064/11 עוזי קיסלביץ נ' הנסי פרופרטיס לימיטד (חברה זרה), פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.13)} נפסק כי:

"השופט א' רובינשטיין
א. בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים שנלר, ד"ר ורדי ולבהר-שרון) מיום 01.11.11 ב- ע"א 16639-09-10 (פורסם באתר האינטרנט נבו) בגדרו התקבל ערעורה של המשיבה על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ברקוביץ') מיום 08.06.10 ב- ת"א 22810-08 ונדחה ערעור שכנגד שהגישו המבקשים. ביסוד הבקשה ניצבת שאלת פינויים של המבקשים, דיירים מוגנים בדירה השייכת למשיבה, מן הדירה.

רקע
ב. המשיבה, חברה זרה, היא הבעלים של דירה ברחוב מאפו 24 בתל אביב, הידועה כחלק מחלקה 5 בגוש 6906 (להלן: "הדירה"). המבקשים, בני זוג, הם דיירים מוגנים בדירה החל משנת 1980.

ג. ביום 17.11.99 הגישה המשיבה תביעה לפינויים של המבקשים מהדירה, בעילה של נטישה ואי-תשלום דמי שכירות (ת"א (ת"א) 104150/99 פורסם באתר האינטרנט נבו) (להלן: "התביעה הראשונה"). בתביעה נטען, בין היתר, כי המבקשים מתגוררים בגואטמלה החל משנת 1990. בפסק-דין מיום 22.07.01 (כב' השופט מור) נדחתה התביעה, בין היתר נוכח הצהרתו של המבקש 1 (להלן: "המבקש") כי בכוונתו לשוב לישראל לצמיתות.

ד. ביום 01.04.08, ומשהמבקשים לא חזרו להתגורר בישראל, הגישה המשיבה תביעה נוספת לפינויים מהדירה, בעילה של נטישה (ת"א 22810-08). בפסק-דינו של בית-משפט השלום נקבע, עובדתית, כי המבקשים מתגוררים בגואטמלה החל משנת 1990 (נאמר כי המבקשת 2 (להלן: "המבקשת") שבה להתגורר בדירה בחודש נובמבר 2008, לאחר הגשת התביעה השניה); כי משנת 1999 התגוררו המבקשים באותה דירה בגואטמלה; כי בתם של המבקשים נמצאת במסגרת חינוכית בגואטמלה; כי המבקש לא עמד בהצהרתו (שניתנה במהלך התביעה הראשונה) לשוב לישראל במהלך שנת 2002; וכי ברבות השנים התבסס מעמדו של המבקש במקום עבודתו בגואטמלה. ממצאים אלה, כך נקבע, משמשים אינדיקציה משמעותית לשלילת מגורי קבע בדירה. עוד נקבע, כי המשיבה הציגה "עובדות מהן עולה שאין להם (למבקשים - א"ר) כוונה ממשית" לשוב לדירה. על יסוד כל אלה נקבע, כי התגבשו יסודותיה של עילת הנטישה. עם-זאת נקבע, כי "חומרת תוצאת הפינוי עולה במקרה זה על חומרת ההפרה", ועל-כן ניתן למבקשים - בהתאם להוראת סעיף 132 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 - סעד מן הצדק, המונע את פינויים, וזאת כנגד תשלום סך של 25,000 ש"ח למשיבה.

ה. המשיבה ערערה על פסק-דינו של בית-משפט השלום, בטענה כי לא היה מקום ליתן למבקשים סעד מן הצדק (ע"א 16639-09-10, פורסם באתר האינטרנט נבו). המבקשים הגישו ערעור שכנגד, המופנה כנגד קביעתו של בית-משפט השלום כי התגבשו יסודותיה של עילת הנטישה. בפסק-דינו מיום 01.11.11 דחה בית-המשפט המחוזי את הערעור שכנגד בקבעו (פסקה 21), כי "מסקנתו של בית-משפט קמא (לפיה התגבשו יסודותיה של עילת הנטישה - א"ר) מעוגנת היטב בחומר הראיות, אשר הונח לפני בית-המשפט, ולא מצאתי סיבה לסטות ממסקנתו". באשר לסעד מן הצדק צויין (פסקה 28), כי "לעיתים מזומנות, וכבענייננו, מתנה בית-המשפט את מתן הסעד מן הצדק, בתשלום פיצויים על-ידי הדייר לבעל הבית", וכי "בפסיקה, של בתי-המשפט המחוזיים והשלום, גם הוזכרה האפשרות לבצע התנאה הפוכה. היינו, פינוי הדייר בתנאי שבעל הבית יעמוד בתנאי מסויים". נקבע, כי "אין מקום להעניק למשיבים סעד מהצדק, באופן שכנגד תשלום למערערת, ימשיכו אלו להיות דיירים מוגנים" (פסקה 35). בהקשר זה העניק בית-המשפט המחוזי משקל רב לעובדה שבניגוד להצהרתם בגדר התביעה הראשונה, לא שבו המבקשים להתגורר בדירה. נקבע, כי "הצדק יימצא דווקא בהתנאת הפינוי בתשלום על-ידי המערערת (המשיבה - א"ר), וכאחת העתירות החלופיות של המערערת". על-כן נקבע, כי "כנגד תשלום של 25% מאשר היו זכאים המשיבים לקבל מהמערערת, אם האחרונה היתה מבקשת לרכוש הזכויות בעת שהמשיבים היו מבקשים להעבירן (להלן סכום הפיצוי), יפנו המשיבים את הדירה".

הבקשה
ו. מכאן בקשת רשות הערעור, בה נטען ראשית כי בית-המשפט המחוזי "התנה את פינוי הדירה ב'סעד מן הצדק' 'חדשני וחריג' לפיו כנגד פינוי הדירה תשלם המשיבה - 'בעלת הבית' - למבקשים - 'הדיירים המוגנים' - 25% משווי חלקם בדמי המפתח". נטען, כי הסוגיה של הענקת 'סעד מן הצדק הפוך' היא סוגיה חדשנית, אשר טרם עברה תחת שבט ביקורתו של בית-משפט זה, ועל-כן מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. כן נטען בהקשר זה, כי "קיים קושי משפטי של ממש המעניק לבית-המשפט את הסמכות להעניק 'סעד מן הצדק הפוך'", וכי על-פי לשונו של סעיף 132 לחוק הגנת הדייר "שיקול-דעתו של בית-המשפט הינו לסרב לתת פסק פינוי ובמקרה שכזה להתנות את הפינוי בתנאים, אך אין לו שיקול-דעת להפיכת היוצרות; היינו להתנות פינוי בתנאים" (סעיף 16 לבקשה). עוד נטען בבקשה כנגד קביעותיהם של בתי-המשפט קמא, כי "במבקשים התגבשו כלל יסודותיה של עילת הנטישה". נטען, כי במועד פסק-דינו של בית-משפט השלום התגוררה המבקשת בדירה, ועל-כן אינה בבחינת "נוטשת", וכי "המועד המקרי בו הוגשה התביעה הכריע את גורלה". לבסוף נטען, כי "לא היתה כל הצדקה עניינית להתערבות בית-המשפט המחוזי בשיקול-דעתו של בית-משפט השלום" באשר למתן סעד מן הצדק. בהקשר זה נטען, כי גם אם סבר בית-המשפט המחוזי שהסכום שנפסק בפסק-דינו של בית-משפט השלום מקפח את המשיבה "היה רשאי להגדיל את שיעורו של הפיצוי נשוא ה'סעד מן הצדק'" (סעיף 44 לבקשה).

ז. התבקשה תגובת המשיבה (החלטת כב' השופט דנציגר מיום 14.12.11). בתגובה מיום 22.01.12 נאמר, כי הבקשה אינה מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי, באשר רובן של השגות המבקשים "נוגעות לקביעות עובדתיות ולמסקנות של הערכאות דלמטה", ובאשר הם חפצים לקיים דיון ערעורי נוסף באותן קביעות עובדתיות. נאמר, כי "הבקשה תחומה באופן מובהק לעניינם הפרטי של הצדדים". לטענת המשיבה, בית-המשפט המחוזי קבע, כי המבקשים אינם "זכאים לסעד מן הצדק, באופן שכנגד תשלום למשיבה ימשיכו להיות דיירים מוגנים", ועל-כן אין יסוד לטענת המבקשים כי ניתן "סעד מן הצדק הפוך". נאמר, כי הפיצוי שנקבע בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ניתן לפנים-משורת-הדין ובהתאם לסמכותו הטבועה של בית-המשפט. עוד נטען, כי אפילו נופלת פסיקתו של בית-המשפט המחוזי בגדר סעד מן הצדק, כמשמעותו בסעיף 132 לחוק הגנת הדייר, אין המדובר בסוגיה חדשנית ומדובר ביישומה של הלכה קיימת. לטענת המשיבה, "לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בהכרעה אימתי יוענק הסעד מן הצדק, ובקביעת תוכנו של הסעד" (סעיף 38 לתגובה). נטען, כי פינוי הדירה כנגד מתן פיצוי למבקשים הועלה כסעד חלופי בערעורה של המשיבה בבית-המשפט המחוזי, והמבקשים לא טענו להיעדר סמכות ואף הביעו את הסכמתם העקרונית לעקרון של "פינוי הדירה כנגד פיצוי". לבסוף נטען בתגובה, כי יש לדחות את טענות המבקשים באשר להתגבשות יסודותיה של עילת הנטישה. נטען, כי מדובר בטענות המופנות כנגד ממצאי עובדה שנקבעו בערכאות הקודמות, וכי קביעותיהם של בתי-המשפט הקודמים עולים בקנה אחד עם המגמה הנוהגת בפסיקה "לפרש את החוק בצמצום".

ח. בהחלטת השופט דנציגר מיום 08.02.12 נקבע כי הבקשה תידון בפני הרכב. הדיון שהתקיים ביום 7.2.13 התמקד בטענת המבקשים כי בית-המשפט המחוזי הורה על מתן "סעד מן הצדק הפוך", והצדדים שבו וחזרו על טענותיהם בסוגיה זו, צד צד וטענותיו. המבקשים התמקדו בטענה, כי אין בנמצא יצור ושמו "סעד מן הצדק הפוך", שכן המחוקק בחוק הגנת הדייר עשה מלאכה פרטנית והגדיר במדויק את העילות, וסעד מן הצדק אין פירושו פינוי, אלא הותרת הדייר במושכר שתיתכן בתנאים כאלה ואחרים. מנגד נטען מטעם המשיבה, כי בשל ההגנה החוקתית על זכות הקניין יש לבית-המשפט סמכות טבועה לעצב את דרך הטיפול, ובמקרה דנא נפלה ההכרעה לתשלום מסויים חרף הפינוי, בשל תשלום דמי מפתח על-ידי המבקשים וכן תשלום דמי שכירות חרף הנטישה.

הכרעה
ט. בידוע הוא, כי רשות ערעור בגלגול שלישי תישקל מקום בו מתעוררת שאלה משפטית כללית או ציבורית, החורגת מעניינם של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3), 123 (1982), מ"מ הנשיא כתארו אז, שמגר). לאחר העיון בבקשה, בתגובה ובנספחיהן באנו לכלל מסקנה שאין להיעתר לבקשה. אציין כבר בתחילה, כי לא ראינו להידרש לטענות המבקשים באשר להתגבשות יסודותיה של עילת הנטישה, שבא-כוחם גם לא חזר עליהן בטיעונו בעל פה, ויפה עשה לעניין זה. עסקינן בטענות הנסבות - באופן מובהק - על קביעות עובדתיות שאין בית-משפט של ערעור, קל וחומר בגלגול שלישי, נוטה להתערב בהן (רע"א 6474/99 צוקרמן נ' פאלוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.11.99) כב' הנשיא ברק)). יצויין, כי כנאמר בבקשת רשות הערעור עצמה "המבקשים אינם חולקים על קביעותיו העובדתיות של בית-משפט השלום", כך שגם לשיטת המבקשים טענות אלו אינן מצדיקות לאמיתן מתן רשות ערעור.
י. למעלה מן הצורך אוסיף, כי בתי-המשפט הקודמים זקפו לחובתם של המבקשים - ובדין עשו כן - את העובדה, שהמבקשים שהו בגואטמלה החל משנת 1990, וכן את העובדה שגם לאחר שהמבקש הצהיר, בגדר התביעה הראשונה - שהדיון בה הסתיים בשנת 2001 - כי בכוונתו לשוב להתגורר בישראל, לא כך נעשה. גם בטענת המבקשת (סעיף 13 לתצהירה בבית-משפט השלום), כי היא מתגוררת בדירה החל מחודש נובמבר 2008 - חודשים ספורים לאחר הגשת התביעה השניה בבית-משפט השלום - אין כדי להטות את הכף לזכות המבקשים. בחקירתה הנגדית לא הצליחה המבקשת להסביר מדוע החליטה לשוב ולהתגורר בדירה במועד זה דווקא (עמ' 21 שורות 22-18 לפרוטוקול הדיון בבית-משפט השלום, וכן עמ' 22 שורה 28 - עמ' 23 שורה 3), והדעת נותנת כי מדובר בניסיון לחלץ את המבקשים מגדר עילת הנטישה. לכך כמובן אין להסכים.

יא. אשר לטענות המבקשים בנוגע לסעד מן הצדק; סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר קובע כלהלן:

"על-אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית-המשפט לסרב לתת פסק-דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתת".

יב. הוראה זו משמיעה לנו, כי בנסיבות מסויימות רשאי בית-המשפט לסרב ליתן פסק-דין של פינוי, הגם שהוכחה עילת פינוי. מדובר, בסופו-של-יום, בשאלה של צדק:

"הסעד מן הצדק כשמו כן הוא: הוא בגדר תרופה יוצאת דופן, שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הנוגע בדבר, ואשר בא לאפשר התחשבות מיוחדת במצבים קשים היכולים לנבוע מן היישום הפורמלי והאוטומטי של הדין."
(רע"א 4740/92 אדלר נ' חן, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.011.92), הנשיא שמגר)

יג. בית-משפט זה הנחה כי יש להעניק את הסעד בצמצום, על-מנת שלא יהא היוצא מן הכלל שנקבע בסעיף הופך להיות הכלל (ע"א 5/79 רייכמן נ' רוזנבלום, פ"ד לד(2), 208 (1979), כב' השופט בייסקי). כפי שצויין זה מכבר, "מבית-משפט זה צריך ... לצאת הקול, המזהיר את ציבור הדיירים המוגנים הזהר היטב, לבל יטעו לחשוב, שאם יפרו את התחייבויותיהם החוזיות לא יסתכנו סיכון של ממש שיפונו מן המושכר, אם בעל הבית בכלל יטרח לפתוח בהליך ממושך, יקר ומייגע של תביעת פינוי, נהפוך הוא, עליהם לדעת, כי בדרך-כלל, בכפוף לחריגים מעטים בלבד (שהמקרה שבפנינו אינו נמנה עמם), תוסר מעליהם הגנת החוק" (ע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס, פ"ד לח(2), 159 (1984), מ"מ הנשיא בן פורת; ראו גם רע"א 1406/10 מודרן בילדינגס הולדינגס נ' לנקרי, פורסם באתר האינטרנט נבו) (28.04.10) והאסמכתאות שם).

יד. דברים אלה עולים בקנה אחד עם המגמה הנוהגת בפסיקה, בכל הנוגע לחוק הגנת הדייר, להגביל ולצמצם את הפגיעה שהוא מסב לבעלי הדירות, כדי שלא יתקיים בבעלי הבתים, בפרפרזה על דברי חכמים, "המקבל דייר מוגן כקונה בעל בית לעצמו" (חכמים אמרו: "הקונה עבד עברי כקונה אדון לעצמו" (בבלי קידושין כ', א'); כפי שציינתי בעבר:

"חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי. התכלית שעמדה בבסיס החוק היתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו. ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, ו'הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק' (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור ואח', פ"ד נ(5), 111, 118 (1997), כב' השופטת שטרסברג כהן). לדידי, מדיניות זו ראויה היא, ולשיטתי יש מקום לפרשנות מצמצמת של הגנה זו: 'הדיור המוגן הוא תופעה בת-זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם'."
(רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.04); ראו גם רע"א 10343/05 "עמידר" - החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' נגה משה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.04.06); רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.06); ראו גם ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09))

לכך ניתן להוסיף את ההגנה החוקתית שבסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע ש"אין פוגעים בקניינו של אדם". ההגנה היא על קניינו של בעל הבית (אף שבא כוחם המלומד של המבקשים סבר, אם הבינותי נכון, שניתן להחילה על הדייר המוגן). אכן, משקיבל בעל בית דמי מפתח (וישנם גם מקרי דיירות מוגנת היסטורית ללא דמי מפתח, שלגביהן גדולה כמובן עוד יותר הפגיעה בקניינו של בעל הבית), נטל עליו הגבלות באשר לקניינו. ואולם, משקמה עילה מעילות הפינוי, וכך בענייננו, יש צורך בטעמים טובים שלא לפנות, וכאן מקומו של סעד מן הצדק. סעד זה פשוטו כמשמעו: עשיית צדק עם הדייר כדי שלא ימצא עצמו מחוסר דיור; ואכן במקרה ה"קלאסי" אותה הגנה כללה אי פינוי. אלא שבחלוף השנים מצאו בתי-המשפט דרכים "לרכך" את הפינוי על-ידי פתרונות כלכליים, כמו בענייננו, ולכך נבוא עתה, לעניין הטענה בדבר "סעד מן הצדק הפוך".

טו. בפסק-דינו של בית-משפט השלום נקבע, כי "יש מקום למתן סעד מן הצדק" (פסקה 25) וכי "צו הפינוי לא ייאכף, אם ישלמו הנתבעים לתובעת סך של 25,000 ש"ח" (פסקה 28). בית-המשפט המחוזי קבע, כי "אין מקום להעניק למשיבים סעד מהצדק, באופן שכנגד תשלום למערערת, ימשיכו אלו להיות דיירים מוגנים" (פסקה 35), וכי "הצדק יימצא דווקא בהתנאת הפינוי בתשלום על-ידי המערערת" (פסקה 36). המבקשים מלינים על "התערבותו של בית-המשפט המחוזי בשיקול דעתו של בית-משפט השלום" בסוגית הסעד מן הצדק. ואולם, "סעד מן הצדק הוא דוגמה מובהקת להכרעה המסורה לשיקול הדעת השיפוטי, בין של הערכאה הדיונית ובין של זו הערעורית, ולרוב הוא נטוע במקרה הפרטני" (רע"א 9209/11 חיימוב נ' קזז, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.12) כב' השופט הנדל; ראו גם רע"א 5071/12 ט.ד.י (עיצוב טקסטיל בינלאומי) בע"מ נ' נג'י, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.12) כב' השופט דנציגר)). הכרעתו של בית-המשפט המחוזי שלא ליתן סעד מן הצדק במובן של אי-פינוי הושתתה, בעיקרה, על התנהלותם של המבקשים במשך שנים רבות, ובמיוחד לאחר הצהרותיהם בגדר התביעה הראשונה. טענות המבקשים כנגד הכרעה זו, המבוססת על נסיבותיו הפרטניות של המקרה דנא, אף הן אינן מצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

טז. המבקשים מוסיפים וטוענים, כאמור, כי בהתנותו את פינוים מהדירה בתשלום פיצוי על-ידי המשיבה נתן בית-המשפט המחוזי "סעד מן הצדק הפוך", ובכך חרג מסמכותו. לאחר העיון, אין ניתן להיעתר אף לטענה זו.

יז. ראשית, ביסודו סעד מן הצדק הקבוע בסעיף 132 לחוק הגנת הדייר אמנם נועד למנוע פינוי. ואולם, וכפי שפורט מעלה, בית-המשפט המחוזי קבע כי אין ליתן למבקשים סעד מן הצדק במובן של פינויים, ואין בכך ששינה מקביעתו של בית-משפט השלום כדי להצדיק "גלגול שלישי"; ראו בש"א 4511/05 עיריית בת ים נ' גני יפית חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.07.05), כב' השופט כתארו אז ריבלין)).

יח. שנית, במסגרת ההליך בבית-המשפט המחוזי הודיעו המבקשים כי הם "מקבלים את המלצת בית-המשפט הנכבד לפיה יושבו הזכויות בדירה לבעל הבית כנגד תשלום דמי מפתח לבני הזוג קיסלביץ (המבקשים - א"ר)" (ההודעה צורפה כנספח 5א לתגובת המשיבה). אם כן, המבקשים הביעו את הסכמתם העקרונית לעיקרון של "פינוי-פיצוי", ולדידי קיים ספק האם יכולים הם לטעון עתה, משעשה בית-המשפט המחוזי שימוש בעיקרון זה (אך קבע פיצוי נמוך יותר מזה שהוצע על-ידי המבקשים), לחוסר סמכות במישור המשפטי.

יט. שלישית, המבקשים טוענים כי בית-המשפט המחוזי נסמך על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בע"א 3309/04 מדני נ' מסיקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.06). באותו עניין נאמר, כי "סעיף 132 בא להגן, משיקולים של צדק, על דייר שהוכחה לגביו עילת פינוי... בהתאם למשל זה, בוחרים לעיתים בתי-המשפט 'זן' שונה: הענקת סעד מן הצדק, המותנה בקיומו של תנאי מסויים. בדרך כלל הסעד המוענק לדייר כסעד מן הצדק הוא סעד של הימנעות מפינוי, אם ימלא הדייר אחר תנאי מסויים (תשלום פיצוי או הסרת ההפרה), כאשר הלשון שבה נוקט בית-המשפט היא פינוי הדייר 'אלא-אם-כן...'. ברם, לא מצאנו כי קיימת מניעה עקרונית לקבוע התנאה הפוכה: פינוי הדייר בתנאי שבעל הבית יעמוד בתנאי מסויים", ונקבע שם כי יש להורות על פינויו של הדייר המוגן כנגד תשלום של 80,000 ש"ח. לטענת המבקשים, "'הלכת מדני' לא הגיעה לבירור ענייני בפני בית-המשפט העליון לאחר שבקשת רשות ערעור בעניין זה נדחתה בשל היותה ערעור עובדתי" (סעיף 13 לבקשה). ברם, בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בעניין מדני (רע"א 7910/06 מסיקה נ' מדני, פורסם באתר האינטרנט נבו, נדחתה בהחלטתה של כב' השופטת ארבל מיום 07.11.06, בה נאמר כי "עיון בפסקי-הדין המנומקים והמפורטים שניתנו על-ידי הערכאות דלמטה מעלה גם הוא כי אלו עסקו ביישום הדין הקיים על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו". לפיכך, ובכל הכבוד, קיים קושי להלום את טענת המבקשים גם בהיבט זה; ראו בדומה גם ע"א (ת"א) 2686/03 פראן נ' רשות הפיתוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.11.06), שאושר ב- רע"א 10690/06 פראן נ' רשות הפיתוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.06.07), כב' השופט אלון).

כ. דומה, כי המבקשים היו מודעים לקושי שבטענתם, שכן בסעיף 11 לבקשה נטען, כי עניין מדני, עליו ביסס בית-המשפט המחוזי את קביעותיו לעניין פסיקת 'סעד מן הצדק הפוך' שונה בנסיבותיו עובדתית ומהותית מנסיבות המקרה דנן, ועל-כן - לדעת המבקשים - שגה בית-המשפט הנכבד קמא שעה שיישם את העקרון שנקבע בעניין מדני על נסיבות מקרה זה" (הדגשה הוספה). שמע מינה, כי לעמדת המבקשים מדובר ביישום שגוי של הדין; אלא שכאמור לא לכך נועדה רשות ערעור בגלגול שלישי.

כא. רביעית, והיא העיקר, גם אם השימוש במינוח של "סעד מן הצדק" בהקשר של התנאת הפינוי בתשלום על-ידי בעל הנכס (כפי שנעשה בבית-המשפט המחוזי בעניין מדני) או בתנאי אחר שחובת קיומו מוטלת על בעל הנכס - אינו תואם "אחת לאחת" את לשונו של סעיף 132(א) המכוון כפשוטו לאי-פינוי, במהות אין ניתן להיעתר לטענתם של המבקשים. אם נפסע בדרך הילוכם של המבקשים, נמצא כי בפני בית-המשפט המחוזי עמדו לכאורה שתי אפשרויות: האחת, להעניק למבקשים סעד מן הצדק, המונע את פינוים (גם אם כנגד תשלום כלשהו כפי שנפסק בבית-משפט השלום); השניה, לבטל את הסעד מן הצדק ולהורות על פינוים של המבקשים מהדירה ללא תנאי. סבורני, כי הצגת הדברים בצורה זו היא בינארית מדי, ואינה משרתת גם את עניינם שלהם. כאמור, שאלת פינויים של דיירים מוגנים היא ביסודה שאלה של צדק, התלויה כל כולה בנסיבות המקרה. סבורני, כי על-מנת שניתן יהא להגשים באופן המיטבי את עיקרון הצדק, יש להותיר בידי בתי-המשפט ארגז כלים, המאפשר להם מגוון רחב של פתרונות; הצגת הדברים בצורה בינארית עלולה דווקא להביא, בסיטואציות מסויימות, לאי צדק. כך, למשל, יתכנו מקרים - כבענייננו - בהם סבור בית-המשפט כי אינם מצדיקים מתן סעד מן הצדק, קרי - מניעת פינוי, אולם מאידך סבור כי פינוי הדיירים ללא תמורה אינו צודק, שכן שילמו בשעתו דמי מפתח ושילמו שכר דירה כסדרו אף שנטשו. לגישתי, אין לומר על "סעד מן הצדק הפוך" "אין חיה כזאת", כדברי בא כוח המבקשים; יש לאפשר לבתי-המשפט לבחור גם דרך אמצע, מעין שביל זהב, לילך בה. ברי, כי לא ניתן להגדיר ולגדור מראש את קשת האפשרויות (בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נזכר פסק-הדין בת"א (שלום ת"א) 2103/98 מינהל מקרקעי ישראל נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.06), בו הותנה הפינוי כנגד מציאת דיור חלוף; ראו גם ת"א (שלום ת"א) 27916/05 דיאמנט נ' קופרשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.08), בו הותנה הפינוי בתשלום פיצוי בסך 20,000 ש"ח), והדברים תלויי מקרה ומקרה. במישור העקרוני, לא זו בלבד שאין לשלול מראש פתרונות ביניים, אלא ייתכנו מקרים בהם פתרונות הביניים יהיו מחוייבי המציאות, וליתר דיוק, מחוייבי הצדק. אזכיר גם את הוראת סעיף 133(א) לחוק הגנת הדייר, הקובעת כי בעילות פינוי מסויימות לא יינתן פסק-דין של פינוי, אלא אם מובטח לדייר סידור חלוף, ואת הוראת סעיף 133(ב) לחוק לפיה רשאי בית-המשפט לקבוע שהסידור החלוף יהיה בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. הוראות אלו מאפשרות גמישות בעילות המנויות בסעיף 133(א), גמישות אותה לטעמי יש לאפשר גם בעילות שאינן מנויות בו.

כללם של דברים
כב. על יסוד האמור, איננו נעתרים לבקשת רשות הערעור. המבקשים ישאו בהוצאותיה של המשיבה ובשכר-טרחת עורכי-דינה בסך כולל של 10,000 ש"ח.

השופט י' דנציגר:
אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט א' רובינשטיין ומצטרף לנימוקיו.

אף אני שותף לגישה המצדדת בפרשנות מצמצמת של ההגנה שמעניק חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") לשוכרים מתוך מגמה לצמצם את הפגיעה שהחוק עלול להסב לבעלי הדירות.

לטעמי, גישה זו מתיישבת עם עליית קרנה של זכות הקניין עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"), אשר קובע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", והפיכתה מזכות יסוד שאינה כתובה עלי ספר (השוו: בג"ץ 377/79 פייצר נ ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן, פ"ד לה(3), 645, 656 (1981); ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4), 913, 936 (2002) (להלן: "עניין הורוויץ") לזכות חוקתית-על-חוקתית שחקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בה, אלא אם היא מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (ראו: עניין הורוויץ, 928, 936).

עם-זאת, עולה השאלה, מה השפעתו של חוק היסוד וסעיף 3 שבו על חקיקה שקדמה לו?

סעיף 10 לחוק היסוד שמר על תוקפה של החקיקה הישנה. יחד-עם-זאת, אני סבור כי מובנה של החקיקה הישנה עשוי להשתנות, שהרי לחוק היסוד יש השפעה פרשנית על הדין הישן (ראו: בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355, 411-410 (1995) (להלן: "עניין גנימאת"); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 625, 711-710 (2001)).

מבלי למצות את היקף ההשפעה הפרשנית שיש לחוק היסוד על חקיקה שקדמה לו, ניתן להצביע על הצורך במתן משקל חדש ומוגבר לזכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד בבואנו לקבוע מהי התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה ישן. כך, בין היתר, כבר נפסק שלאחר חקיקתו של חוק היסוד לא ניתן עוד להשקיף על חקיקה הפוגעת בזכויות היסוד של הפרט באותו אופן שבו השקפנו עליה בעבר (ראו: ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629, 649 (2001). כן השוו לאמור בחוות-דעתי ב- ע"א 2281/06 אבן זוהר ו- 204 אח' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.10)].

יחד-עם-זאת, חשוב לציין כי ההשלכות הפרשניות של חוק היסוד הן מוגבלות מטבען. כבר נפסק כי פירושו של הדין הישן ברוח הוראות חוק היסוד אין בכוחו לשנות את החוק הישן וכי אין לתת ללשון החוק הישן מובן שהוא אינו יכול לשאת. בכוחו של חוק היסוד רק לתת לחוק הישן מובן חדש במקום שקיימת אפשרות פרשנית לכך (ראו: עניין גנימאת, בעמ' 414).

כפועל יוצא מן האמור לעיל, מצטרף אני לקביעתו של חברי כב' השופט רובינשטיין כי גם אם השימוש במונח "סעד מן הצדק" בהקשר של התנאת פינוי המושכר בתשלום פיצוי על-ידי הבעלים אינו תואם אחת לאחת את לשונו של סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר, המכוון כפשוטו לאי-פינוי, הרי שסעד מן הצדק הוא אכן דוגמה מובהקת להכרעה המסורה לשיקול-הדעת השיפוטי (ראו פסקה כא לחוות-דעתו של חברי וכן האסמכתאות אליהן מפנה חברי בפסקה טו לחוות-דעתו), וכי בנסיבות המקרה דנן יש להותיר בידי בית-המשפט מרחב פרשני ניכר ולאפשר לו להעניק "סעד מן הצדק הפוך", לפיו כתנאי לפינוי הדירה ישלמו הבעלים לשוכרים פיצוי בשיעור זה או אחר.

פרשנות זו של הסמכות המסורה לבית-המשפט בהוראות חוק הגנת הדייר מתיישבת, לטעמי, עם המשקל המוגבר אותו יש להעניק לזכות הקניין של בעלים ברוח חוק היסוד והיא אף עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית-משפט זה.

השופט א' שהם:
אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי כב' השופט א' רובינשטיין, שמשמעה דחיית הבקשה לרשות ערעור.

אודה, כי מלכתחילה סברתי כי לשון סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר" או "החוק"), אינה מאפשרת הענקת "סעד מן הצדק הפוך", אך לאחר עיון בחוות-דעתו של השופט רובינשטיין, הגעתי למסקנה כי הדבר אפשרי, שעה שאין מקום, לדעת בית-המשפט, להימנע מפינויו של הדייר.

יצויין, כי לתוצאה זו ניתן להגיע, לטעמי, גם מבלי לעשות שימוש בסעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר, כאשר הפיצוי לדייר יינתן במסגרת סמכותו הטבועה של בית-המשפט ליתן סעד, בהתאם לסעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, גם אם אין מדובר ב"סעד מן הצדק", כמשמעו בסעיף 132(א) לחוק (ראו, לעניין זה, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199, 268 (1999); רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי (1995) החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.10)).

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט א' רובינשטיין."

7. סילוק יד והגנה על הקניין
ב- ע"א 8661/10 {יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)}, נפסק כי:

"השופטת א' חיות
זהו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' זמיר), בו נדחתה תביעה שהגיש המערער ועיקרה עתירה לסילוק ידה של המשיבה משטח בן מספר מטרים רבועים הכלול בנכס מקרקעין בתל-אביב שבבעלותו, וכן לחיוב המשיבה בתשלום דמי שימוש עבור שטח הפלישה ופיצויים בגין הוצאותיו ובגין עגמת הנפש שנגרמה לו.

רקע עובדתי
1. המערער הינו בעלים של נכס מקרקעין המצוי ברחוב יגאל אלון בתל-אביב, הידוע גם כחלקה 32 בגוש 7097 (להלן: "נכס המערער"), והמשיבה הינה בעלת הזכויות בנכס מקרקעין הגובל בנכס המערער מכיוון מזרח, והידוע גם כחלקה 33 בגוש 7097 (להלן: "נכס המשיבה"). נכס המשיבה רשום במרשם המקרקעין על שם בעליו הקודמים, עיריית תל-אביב-יפו, אך נראה שאין מחלוקת בין הצדדים כי במהלך תקופת מגוריה בנכס רכשה המשיבה את הזכויות בו וכי יש לה זכות להירשם כבעליו. המערער מתגורר בנכס שבבעלותו מאז שנת 1976 (תחילה יחד עם אשתו, ומאז פטירתה בשנת 2005 לבדו), ואילו המשיבה מתגוררת בנכס שלה מאז שנת 1983. במהלך השנים בוצעו עבודות בניה לצורך הגדלת נכס המשיבה לכיוון מערב (להלן: "הרחבת הבניה"), והשאלות מתי בוצעו עבודות אלה ועל-ידי מי שנויות במחלוקת בין הצדדים. הרחבת הבניה חיברה, ככל הנראה, אל מטבח ביתה של המשיבה ואל החצר הקדמית שלה פיר פתוח שהיה ממוקם בין הבתים ושימש עד אותה עת לצרכי ניקוז. לגרסת המערער מחצית משטח הפיר כלולה בנכס שלו ומחצית זו מסתכמת ב- 7.28 מטרים רבועים (להלן: "שטח הפלישה").

2. ביום 10.07.2006 הגיש המערער תביעה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ובה עתר לסילוק ידה של המשיבה משטח הפלישה הנטען ולמתן צו להריסת כל הבנוי עליו. כמו-כן עתר המערער למתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבה או מי מטעמה לעשות שימוש בשטח הפלישה, לחיוב המשיבה בתשלום דמי שימוש עבור שטח הפלישה בסך של 100,604 ש"ח, וכן לחיובה בתשלום פיצויים בסך של 50,000 ש"ח בגין ההוצאות ועגמת הנפש שנגרמו לו. תחילה כוונה תביעת המערער גם כלפי עיריית תל-אביב-יפו (להלן: "העיריה"), אך בפסק-דין מיום 16.11.2008 נמחקה העיריה מכתב התביעה בהסכמת הצדדים והיא נוהלה כנגד המשיבה בלבד. בתביעתו טען המערער כי הרחבת הבניה בוצעה על-ידי המשיבה ביום 24.12.1997 או בסמוך לכך, וכי מיד עם תחילת העבודות הגישה בתו של המערער תלונה לעיריה וביקשה שתורה על הפסקתן. במכתבה מיום 12.2.1998 השיבה העיריה לאותה תלונה כי ביום 1.2.1998 אכן הוצא צו הריסה מינהלי בגין תוספות הבניה (להלן: "צו ההריסה"). אולם, לטענת המערער צו ההריסה לא בוצע וכשנה וחצי לאחר הוצאתו החלה המשיבה לבצע עבודות בניה נוספות חרף דרישות חוזרות ונשנות מצד המערער ובני משפחתו להשבת המצב לקדמותו. המערער פנה עוד פעמים רבות למחלקת הפיקוח על הבניה בעיריה לצורך אכיפתו של צו ההריסה, אך ללא הועיל.

לתמיכה בטענתו לפיה הפלישה לשטחו נעשתה על-ידי המשיבה (ולא על-ידי דייריו הקודמים של הנכס, כטענתה), צירף המערער שתי בקשות לקבלת היתר בניה שהגישה המשיבה, הראשונה משנת 1990 והשניה משנת 2003. לפי הטענה, השוואה בין שתי הבקשות והתשריטים שצורפו אליהן מלמדת כי הרחבת הבניה בוצעה במועד כלשהו שבין הגשתן, שכן בבקשה משנת 2003 ביקשה המשיבה בין היתר להכשיר את הבניה הבלתי חוקית שבוצעה על שטח הפלישה הנטען ובניה זו, כך הדגיש המערער, אינה מופיעה בתשריט שצורף לבקשת המשיבה משנת 1990. המערער הוסיף וציין כי הגיש התנגדות לבקשת המשיבה משנת 2003, והתנגדותו התקבלה בהחלטתה של ועדת-המשנה לתכנון ולבניה בעיריה (להלן: "ועדת-המשנה") מיום 09.02.2005. וביתר פירוט - ועדת-המשנה אישרה את בקשת המשיבה להרחבת ביתה לכיוון צפון ולכיוון דרום, אך התנתה זאת בתנאים שונים ובכללם "הריסת החלק הבנוי בצד מזרח (צ"ל מערב), הפולש לתחום המגרש הגובל, ואישור מחלקת הפיקוח על הבניה להריסה לפני הוצאת ההיתר". ערר שהגישה המשיבה על החלטת ועדת-המשנה נדחה בהחלטתה של ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז תל-אביב (להלן: "ועדת הערר") מיום 17.11.2005, בה אושרה הקביעה לפיה חלק מבית המשיבה נבנה על שטח הנכס של המערער. המערער צירף לתביעתו חוות-דעת של מודד מוסמך (להלן: המודד) המתייחסת להיקף שטח הפלישה, וכן חוות-דעת של שמאי מקרקעין (להלן: "השמאי") לעניין דמי השימוש הראויים להשתלם עבור שטח זה.

המשיבה מצידה טענה כי מאז שנכנסה להתגורר בנכס שלה לא נעשה בו כל שינוי, וכי ככל שביתה והחצר הקדמית אכן פולשים לשטח הנכס של המערער מדובר בתוצאה של הרחבת בניה אשר בוצעה לפני שהחלה היא להתגורר בנכס. לטענתה, קביעותיהן של ועדות התכנון והבניה באשר לעצם קיום הפלישה אין משמעותן כי היא זו שאחראית לביצועה, אלא רק כי הרחבת הבניה אכן פלשה בחלקה לנכס של המערער. עוד טענה המשיבה כי העובדה שבקשתה לקבלת היתר בניה משנת 2003 כללה גם את שטח הפלישה, יש בה כדי להוכיח את תום-ליבה ואת סברתה כי מדובר בחלק בלתי-נפרד משטח הנכס שלה. כן נטען על ידה שצו ההריסה המינהלי כלל לא התייחס לשטח הפלישה, המצוי על קו הגבול שבין המגרשים, אלא רק לבניה חורגת אשר בוצעה על ידה לכיוון צפון ולכיוון דרום של הנכס.

פסק-דינו של בית-משפט קמא
3. בפסק-דינו מיום 13.10.2010 דחה בית-המשפט המחוזי (כב' השופט א' זמיר) את תביעת המערער וקבע כי המשיבה הניחה יסוד סביר לאפשרות שחריגת הבניה לשטח הפלישה, ככל שבוצעה, כלל לא בוצעה על ידה, אלא על-ידי מי שקדם לה בנכס. בהקשר זה ציין בית-המשפט כי מן הבקשות לקבלת היתר בניה שהגישה המשיבה בשנים 1990 ו- 2003 קשה להתרשם בבירור שהרחבת הבניה בוצעה במהלך תקופת מגוריה בנכס. בית-המשפט הוסיף וקבע כי תלונת בתו של המערער לעיריה על אודות הרחבת הבניה, כמו גם צו ההריסה משנת 1998, אין בהם כדי להעיד על הכיוון המדוייק שאליו פנו הרחבות הבניה אותן ביצעה המשיבה בעצמה. לעומת-זאת, כך הדגיש בית-המשפט, בטופס הביקורת שנערכה בבית המשיבה ביום 08.01.2003 מטעם העיריה, צויין במפורש כי צו ההריסה מתייחס לבניה שבוצעה בצד צפון ובצד דרום של המבנה, ואין בו כל אינדיקציה לחריגת בניה לכיוון מזרח (צ"ל מערב). דברים אלה עולים בקנה אחד, כך הוסיף בית-המשפט, עם תצהיר שמסרה המשיבה בשנת 1999 ובו הודתה בכך שסגרה שתי מרפסות בביתה בכיוונים הנזכרים לעיל. עוד ציין בית-המשפט כי החלטותיהן של ועדות התכנון והבניה מעידות אמנם "על חריגות בניה בצד מזרח (צ"ל מערב), אך הן אינן מעידות על-כך ש(המשיבה) אחראית להן, או שהן בוצעו בתקופת מגוריה בנכס". לבסוף התייחס בית-המשפט לשני תצלומי אוויר של המרכז למיפוי ישראל שהוגשו במהלך הדיון על-ידי המשיבה, הראשון מיום 25.9.1976 והשני מיום 15.11.1980 (להלן: "תצלומי האוויר"), בציינו כי ההבדל בתצורת הבניה העולה מתצלומי האוויר מלמד לכאורה כי הרחבת הבניה בשטח הפלישה הנטען בוצעה בתקופה שבין שני התצלומים. בכך, מצא בית-משפט קמא אחיזה ותימוכין לגרסת המשיבה כי הרחבת הבניה כאמור, ככל שהיא קיימת, בוצעה לפני זמנה.

כמו-כן, סבר בית-המשפט כי קיימת אי-בהירות באשר להיקפו של שטח הפלישה, וזאת נוכח הסתירה העולה בהקשר זה מהשוואת חוות-הדעת שהוגשו מטעם המערער, האחת של השמאי פרמון והשנייה של המודד חאיק. בית-המשפט קבע בהקשר זה כי חוסר האחידות בחוות-הדעת "מונע ... קביעת ממצא עובדתי ברור לגבי היקף שטח הפלישה", וכי הדבר משליך על היכולת להסיק מסקנות באשר לנסיבות הפלישה ועיתויה.

4. בנסיבות אלה, ואף שמצא כי לא התגבשה הסכמה מפורשת מצד המערער לעשיית שימוש בשטח הפלישה הנטען על-ידי המשיבה, סבר בית-משפט קמא כי אין הצדקה למתן צו ההריסה שנתבקש על-ידי המערער, וזאת בהסתמך על הוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין וכן על ההלכות הנוגעות לאופן הפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במתן צו עשה לסילוק הסגת גבול במקרקעי הזולת (ובפרט לרע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999) (להלן: "עניין רוקר")). בית-המשפט הדגיש כי הצו שנתבקש יש בו כדי לגרום למשיבה נזק העולה באופן משמעותי על נזקו של המערער וציין כי יש להביא בחשבון בהקשר זה את היקפו המצומצם של שטח הפלישה; את העובדה שהריסת הבנוי על שטח זה תסב למשיבה קשיים הנדסיים משמעותיים; את השנים הרבות שחלפו מן המועד שבו בוצעה הפלישה הנטענת; וכן את האפשרות שלא היתה זו המשיבה אשר ביצעה את הרחבת הבניה. נוכח כל האמור מצא בית-המשפט כי סעד ההריסה שנתבקש על-ידי המערער "אינו מידתי, ואינו משקף את איזון הזכויות הראוי בין הצדדים", ובדחותו את התביעה הוסיף וקבע כי:

"ייתכן כי סוגיית זהותו של מבצע הפלישה אינה מפחיתה מהצורך הלכאורי בהריסת המבנה, אלא שמכל מקום, לטעמי, חוסר הבהירות המאפיין סוגיה זו, יחד עם העמימות לגבי היקף הפלישה, מצדיקים את דחיית התביעה, וזאת בייחוד על רקע סעיף 74 לפקודת הנזיקין."

המערער לא השלים עם פסק-דינו של בית-משפט קמא ומכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים
5. המערער טוען כי המשיבה לא הכחישה במפורש את עצם קיומה של הפלישה, וקו הגנתה התמקד בטענה לפיה היא אינה אחראית לה. אף בית-משפט קמא, כך נטען, שוכנע בדבר קיומה של הפלישה, הגם שלא אימץ את גרסת המערער לעניין היקף שטח הפלישה ולעניין זהותה של המשיבה כמי שביצעה אותה. המערער שב וטוען כי הרחבת הבניה בוצעה לאחר שנת 1983, בתקופה שבה התגוררה המשיבה בנכס, בהפנותו לפער העולה מן התשריטים אשר צורפו לבקשותיה מן השנים 1990 ו- 2003. לטענת המערער אין לקבל את ההסבר שסיפקה המשיבה בעניין זה, לפיו המודד שערך את התשריט משנת 1990 סירב לכלול בו את הרחבת הבניה באמרו כי אין הכרח שישקף את "המצב על פני הקרקע". בכל הנוגע לתצלומי האוויר שהוגשו על-ידי המשיבה מדגיש המערער כי הללו מאפשרים לראות לכל היותר את גגות הבתים, וזאת בעוד שהרחבת הבניה נשוא הדיון נעשתה מתחת להם. אף מסקנתו של בית-משפט קמא באשר לאי-הבהירות האופפת את היקף הפלישה, אין לה לטענת המערער על מה שתסמוך שכן המשיבה נמנעה מלהציג חוות-דעת מטעמה בסוגיה זו ובמצב דברים זה היה על בית-המשפט לקבל את עמדת המודד מטעמו, ולמצער למנות מומחה מטעם בית-המשפט לבירור העניין. מכל מקום, כך טוען המערער, אף אם הרחבת הבניה בוצעה עוד קודם לתקופה בה התגוררה המשיבה בנכס, אין בכך כדי לשנות מן התוצאה המתבקשת ולפיה שומה עליה לסלק את ידה משטח הפלישה.

המערער מוסיף וטוען כי בית-המשפט המחוזי שגה בקובעו כי צו ההריסה המבוקש יש בו משום התעמרות במשיבה. זאת, בין היתר, בשים-לב לכך שבמצב הדברים הנוכחי מטבחו וגינתו שלו קטנים וצרים למחיה - עד כדי כך שאינם מאפשרים "מעבר אנושי" - בעוד שמטבח המשיבה הינו גדול ומרווח. עוד מדגיש המערער כי העובדה שעסקינן בפלישה שהיקפה קטן אינה צריכה להוות שיקול מכריע בענייננו בשים-לב למחירי המקרקעין המאמירים באזור בו מצויים הנכסים נשוא הדיון וכן בשים-לב למימדיהם המצומצמים ממילא של הנכסים האמורים. המערער מוסיף וטוען כי המשיבה כלל לא הוכיחה את המשמעויות הכרוכות לשיטתה בהריסת הבנוי על שטח הפלישה, ולא המציאה כל חוות-דעת לתמיכה בטענות שהעלתה בהקשר זה. נוכח כל האמור, סבור המערער כי בית-משפט קמא שגה בכך שדחה את תביעתו בהסתמך על שיקול-הדעת המסור לו מכוח סעיף 74 לפקודת הנזיקין, בציינו כי תוצאה זו יש בה כדי ליצור תמריץ לביצוען של "עבירות בניה בזעיר אנפין". עוד נטען בהקשר זה כי היה על בית-המשפט להביא בחשבון את העובדה שהמשיבה לא הוכיחה שהיא בעלת זכות טובה בנכס וכן היה עליו להביא בחשבון את עבירות הבניה הרבות שביצעה לאורך השנים. לטענתו, הסמכות המוענקת לבית-המשפט מכוח סעיף 74 לפקודת הנזיקין ראוי שתופעל רק כאשר הפולש הינו תם-לב ונקי כפיים, וכאשר מידת הפגיעה המוסבת לקניין הזולת הינה מזערית. לבסוף טוען המערער כי משמצא בית-המשפט לדחות את עתירתו לסילוק ידה של המשיבה, היה עליו לחייבה, למצער, בתשלום דמי שימוש ראויים עבור שטח הפלישה.

6. המשיבה, מצידה, טוענת כי עצם קיומה של הפלישה כלל לא הוכח בפני בית-משפט קמא, ומכל מקום הממצאים העובדתיים בנוגע להיקף ולעיתוי של הפלישה, ככל שבוצעה, נקבעו בהסתמך על מכלול הראיות שהוצגו ועל העדויות שנשמעו. המשיבה מציינת בהקשר זה בעיקר כי מן הראיות שהציג המערער לא ניתן להתרשם שהרחבת הבניה לכיוון מערב בוצעה לאחר המועד בו נכנסה להתגורר בביתה. לתמיכה בטענותיה בדבר החסר שבראיות המערער מציינת המשיבה כי המערער לא הגיש תצהיר מטעמו ולא העיד בפני בית-המשפט, והיא מוסיפה ומדגישה בהקשר זה כי בתו של המערער נמנעה אף היא מלהעיד בפני בית-משפט קמא, חרף העובדה שבנו של המערער טען בעדותו כי גם היא התגוררה בנכס במועד שבו בוצעה הרחבת הבניה. בשל כל האמור, ובפרט בשים-לב לממצאים העולים מתצלומי האוויר, סבורה המשיבה כי לא קמה כל עילה להתערב בממצאים העובדתיים של בית-משפט קמא.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי לא קמה עילה להתערב גם במסקנתו של בית-משפט קמא לפיה אין מקום להענקת הסעדים שנתבקשו, וזאת נוכח שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט לפי סעיף 74 לפקודת הנזיקין. לטענת המשיבה, הנזק שייגרם לה בגין הריסת הבנוי על שטח הפלישה יעלה במידה ניכרת על הנזק שנגרם למערער במצב הדברים הנוכחי, והיא שבה ומדגישה בהקשר זה את הקשיים ההנדסיים הכרוכים בהריסת קיר בביתה; את השנים הרבות שחלפו מאז שבוצעה הרחבת הבניה, כמו גם את העובדה שהיא אינה זו שאחראית לה; וכן את אי-הבהירות הקיימת לגבי גודלו של שטח הפלישה הנטען. אשר לטענת המערער כי היא נהגה בחוסר תום-לב וכי הדבר צריך להוביל לשלילת תחולתו של סעיף 74 לפקודה, סבורה המשיבה כי טענה זו אינה מתיישבת עם קביעותיו של בית-משפט קמא ודינה להידחות והוא הדין לגבי טענת המערער כי המשיבה לא הוכיחה כל זכות בנכס. לבסוף טוענת המשיבה כי בצדק נמנע בית-המשפט מפסיקת דמי שימוש עבור שטח הפלישה, שכן המערער לא הוכיח את המועד בו בוצעה הפלישה או את היקפה. יתר-על-כן, כך לטענת המשיבה, עסקינן בשטח מזערי אותו רכשה עם הנכס בתום-לב במצבו הנתון והוא משמש אותה למגורים ולמחייה ולא לעשיית רווח.

דיון
המחלוקות העובדתיות
7. בית-משפט קמא נמנע מלקבוע ממצא מפורש בשאלה האם אכן בוצעה פלישה לשטח הנכס של המערער, אך הוא היה מוכן להניח לצורך ההכרעה בתביעה כי כך אכן אירע. דומני כי בהינתן התשתית העובדתית שהציגו הצדדים, ובשונה מדרך הילוכו של בית-משפט קמא, ניתן לקבוע ממצא ברור בעניין זה לפיו חלק ממטבח ביתה של המשיבה כמו גם חלק מן החצר הקדמית שלה אכן פולשים לשטח הנכס של המערער. מסקנתי זו נסמכת בעיקרה על האמור בהחלטותיהן של רשויות התכנון והבניה בבקשה לקבלת היתר בניה שהגישה המשיבה לעיריה בשנת 2003. כמפורט לעיל, התנתה ועדת המשנה בהחלטתה מיום 09.02.2005 את הענקת היתר הבניה שביקשה המשיבה, בין היתר, ב"הריסת החלק הבנוי בצד מזרח (צ"ל מערב), הפולש לתחום המגרש הגובל" והחלטה זו אושרה על-ידי ועדת הערר בהחלטתה מיום 17.11.2005, לאחר ששוכנעה כי החלק "הבנוי על (חלקת המשיבה) אמנם נבנה על שטח שאינו בבעלות (המשיבה) אלא בבעלות (המערער)". קביעות ברורות ומפורשות אלה של רשויות התכנון והבניה לא הופרכו על-ידי המשיבה, ובית-משפט קמא אף ציין בפסק-דינו כי ההחלטות האמורות "מעידות על חריגות בניה בצד מזרח (צ"ל מערב)", הגם שהוסיף כי "הן אינן מעידות על-כך ש(המשיבה) אחראית להן, או שהן בוצעו בתקופת מגוריה בנכס". זאת ועוד, המשיבה לא הציגה כל ראיה אשר היה בה כדי לסתור את חוות-הדעת השמאית ואת חוות-דעת המודד שהגיש המערער, המלמדות שתיהן כאחת על דבר הפלישה הנטענת (גם אם שטח הפלישה שצויין בכל אחת מהן שונה). יתר-על-כן, מתצהירה ומטענותיה של המשיבה בפני בית-משפט קמא עולה כי היא לא הכחישה במפורש את עצם הפלישה, ועיקר הגנתה התמקדה בטענה כי היא אינה אחראית לפלישה זו. נקודת המוצא לדיון שנקיים להלן תהא, איפוא, כי חלקים ממטבחה של המשיבה וכן מן החצר הקדמית שלה, פולשים אל החלקה שבבעלות המערער.

אשר להיקפו של שטח הפלישה נראה לי כי יש לאמץ את קביעתו של המודד חאיק מטעם המערער לפיה שטח הפלישה הכולל עומד על 5.23 מ"ר. קביעתו זו של המודד חאיק עדיפה בעיני על קביעתו של השמאי מטעם המערער, אשר סבר כי שטח הפלישה הוא 7.28 מ"ר. העדפה זו שני טעמים לה. האחד נעוץ בעובדה כי חאיק מתמחה במדידת שטח, והשני נעוץ בכך שבבואנו ליישב בין שתי חוות-הדעת הסותרות שהוצגו על-ידי המערער, ראוי לעשות כן - בהיעדר כל חוות-דעת מטעם המשיבה - על דרך של אימוץ חוות-הדעת המצמצמת מבין השתיים. נקודת מוצא עובדתית נוספת לדיון שלהלן היא, איפוא, כי שטח הפלישה הכולל עומד על 5.23 מ"ר, 2.30 מ"ר מתוכו בשטח המטבח הבנוי של המשיבה ו- 2.93 מ"ר בשטח החצר הקדמית שלה, כמפורט בחוות-דעת המודד חאיק.

8. אשר למועד שבו בוצעה הפלישה ולזהות מבצעה. כאמור, חלוקים הצדדים בשאלה האם הרחבת הבניה בוצעה על-ידי המשיבה במהלך התקופה שבה היא מתגוררת בנכס. בעניין זה קבע בית-המשפט כי המשיבה "הניחה יסוד סביר לקיומה של אפשרות" לפיה הרחבת הבניה לכיוון הנכס של המערער לא בוצעה על ידה ואפשרות זו לא הופרכה על-ידי המערער. קביעתו זו של בית-משפט קמא אינה מצדיקה את התערבותנו, נוכח ההלכה הנוהגת עמנו בכגון דא (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2), 582, 594 (1998). כן ראו: ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.02.06), פסקה 7; ע"א 1864/09 עזבון המנוח אחמד סכאפי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.11), פסקה 5), וכן נוכח העובדה כי מכלול הראיות שהציגו הצדדים, עליהן נעמוד להלן, אכן תומך במסקנה כי הרחבת הבניה ככל שהיא נוגעת לשטח הפלישה בוצעה במועד כלשהו לפני יום 15.11.1980 (מועד תצלום האוויר המאוחר מבין השניים), דהיינו לפני המועד שבו החלה המשיבה להתגורר בנכס.

המערער טען כי הרחבת הבניה בוצעה על-ידי המשיבה ביום 24.12.1997 או בסמוך לכך, ולטענתו מיד עם תחילת העבודות דיווחה בתו עליהן לעיריה וביקשה את התערבותה בהפסקתן. אולם, עיון בתלונת בתו של המערער מיום 24.12.1997 מגלה כי התלונה אינה מתייחסת להרחבת הבניה בשטח הפלישה וכי עניינה ב"מרפסות (הנבנות) גם מחזית הבית וגם מאחור", זאת ותו לא. מותר להניח כי אילו היו עבודות הבניה הנזכרות בתלונת בתו של המערער חורגות מבניית מרפסות כאמור ואילו היו הן מספחות את שטח הפלישה אל נכס המשיבה, לא היתה בתו של המערער פוסחת על-כך בתלונה שהגישה. המסקנה לפיה תלונת הבת לא התייחסה להרחבת הבניה בשטח הפלישה תומכת בגרסה שהציגה המשיבה בפני בית-משפט קמא ולפיה הרחבות הבניה שהיא עצמה ביצעה היו בכיוון צפון ובכיוון דרום בלבד, דהיינו: בחזית ביתה ובחלקו האחורי (ראו עמוד 29 לפרוטוקול הדיון מיום 14.04.2011). גרסה זו קיבלה ביטוי גם בסעיף 15 לתצהיר המשיבה, שם צויין:

"לגבי אותה בניה בשנת 1997 אבהיר כי בשנת 1997 בוצעה בניה מצפון ומדרום לבית שלי. בניה זו בוצעה בשל מצוקה כלכלית שלי בגלל הצורך לשכן בבית 11 ילדים יתומים. בגין בניה זו הוגשה בקשה למתן היתר (ההיתר ניתן בתנאים אך בגלל אי עמידה בהם הבניה נהרסה). אני מדגישה כי אין ולא היה כל קשר בין אותה בניה לבית של (המערער) שביתו מצוי ממזרח (צ"ל ממערב) לביתי"
(ההדגשה במקור)

9. הנה-כי-כן, התלונה שהגישה בתו של המערער בשנת 1997 אינה תומכת בגרסתו כאילו המשיבה היא זו אשר ביצעה את הרחבת הבניה בשטח הפלישה. יתר המסמכים שצירף המערער אף הם אינם מספקים אינדיקציה לכך שצו ההריסה שהוצא נגד המשיבה בשנת 1998 התייחס להרחבת הבניה בשטח הפלישה, ובפרט ראוי לציין בהקשר זה כי הפקח מטעם העיריה שביקר בנכס המשיבה ציין בטופס הביקורת מיום 13.01.2003 כי צו ההריסה מ- 1998 מתייחס ל"כל הבניה שבוצעו (כך במקור) בצד הצפוני ובצד הדרומי של המבנה", ולא נזכר בו דבר בכל הנוגע לחריגת בניה לכיוון מערב. למעשה, המסמך הראשון שהוצג בפנינו אשר בו מלין המערער על פלישה של המשיבה לשטח הנכס שבבעלותו הוא מכתב בא-כוחו לעיריה מיום 02.12.2002.

ראיה נוספת התומכת בגרסת המשיבה בהקשר זה מצויה בתצלומי האוויר של המרכז למיפוי ישראל, אשר הוגשו בפני בית-משפט קמא, האחד משנת 1976 והשני משנת 1980. המשיבה לא צירפה אמנם חוות-דעת מומחה לפענוח תצלומי האוויר, אך מעיון בתצלומים ניתן בהחלט להתרשם כי בשלב כלשהו בין השנים האמורות - קרי, מספר שנים לפני המועד שבו נכנסה המשיבה להתגורר בנכס שלה - בוצעה תוספת בניה על קו הגבול שבין הבתים, במקום שהוגדר לעיל כשטח הפלישה.

מנגד, וכראיה העשויה לתמוך בגרסת המערער לעניין מועד הפלישה, יש לציין את הפער העולה מן התשריטים שצורפו לבקשות לקבלת היתרי בניה שהגישה המשיבה בשנים 1990 ו- 2003. לכאורה עולה מן התשריט שצורף לבקשה משנת 1990 כי באותו שלב טרם בוצעה הרחבת הבניה דנן, אך הרחבה זו מופיעה בתשריט שצורף לבקשה משנת 2003. יחד-עם-זאת, המשקל הראייתי שיש לייחס לכך בנסיבות העניין נמוך לטעמי מן המשקל הראייתי שיש לייחס למכלול הראיות התומכות בגרסת המשיבה, ובהן תצלומי האוויר. זאת, בין היתר, בשים-לב לעובדה שתצלומי האוויר אינם חשופים ככלל לטעות אנוש וקשה לחלוק על אמיתות תוכנם. על-כן, נראה לי כי הפער העולה מן התשריטים, שהם מעשה ידי מגיש הבקשות, הוא כשלעצמו אינו מספיק כדי לסתור את המסקנה העולה בהקשר זה מתצלומי האוויר, הנתמכת בראיות נוספות שפורטו. ניתן, איפוא, לקבוע כי במאזן ההסתברויות וברמת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי עלה בידי המשיבה להראות כי הרחבת הבניה בשטח הפלישה בוצעה במועד כלשהו לפני יום 15.11.1980.

לכך יש להוסיף כי מן הראיות שהוצגו לא עולה שהמשיבה היתה מודעת לדבר קיומה של הפלישה אל נכס המערער בעת שהחלה להתגורר במקום בשנת 1983, ומסקנה זו מתחזקת בשים-לב להיקף המזערי של הפלישה דנן ולקושי להבחין בה בלא הערכה מקצועית. יתר-על-כן, בהינתן העובדה שהמשיבה שכרה ולאחר מכן רכשה את זכויותיה בנכס מ"חלמיש חברה ממשלתית עירונית לדיור לשקום ולהתחדשות שכונות בת"א יפו" בע"מ (להלן: "חלמיש"), היא היתה רשאית להניח כי אין בנכס הנמכר לה על-ידי חברה ממשלתית עירונית חריגות מגבולות החלקה שאותה רכשה. האם נוכח התשתית העובדתית המפורטת לעיל שהונחה כמצע לדיון בערעור, יש להיעתר לבקשת המערער ולהורות על סילוק ידה של המשיבה משטח הפלישה והריסת הבנוי עליו? בשאלה זו נדון עתה.

המסגרת הנורמטיבית
10. סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק") קובע כי:

"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין."

סעיף זה, ועימו הסעיפים הנוספים שבסימן ב' לפרק ג' בחוק המקרקעין, נועדו להגן על זכות ההחזקה שהינה רכיב מהותי-מרכזי של זכות הקניין (לעניין זה ראו: י' ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש (2005), 53-43 (להלן: "ויסמן, החזקה ושימוש")). כך מעניק סעיף 16 "עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש" (רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3), 294, 304 (2001)) וסעיף 21 לחוק המקרקעין, המתייחס אף הוא להסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בניה או נטיעה בהם, קובע כי נתונה לבעל המקרקעין הברירה אם "לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם". החלופה המפורטת ברישה קשה עם-זאת למימוש במקרים כמו זה שבפנינו, אשר בהם בוצעה הבניה באופן שחלק מן המבנה הוקם בפלישה למקרקעי הזולת בעוד שחלקו האחר של המבנה מצוי בחלקת הפולש.

השאלה הנשאלת היא האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח סעיפים 16 ו- 21 לחוק לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות?

11. עקרון תום-הלב מעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ומכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק נפרש עיקרון זה על פני החקיקה האזרחית כולה. על החובה לפעול בתום-לב ועל היקף פרישתה במשפט הישראלי, עמד בית-המשפט לא אחת בציינו כי זוהי "אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט ... על פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום-לב" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385, 400 (2003) (להלן: "עניין גנז"); כן ראו: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673, 687 (1983); בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4), 702, 708 (1993); ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2), 736, 742 (1984)).

אכן, ההגנה על הקניין מפני פגיעה יש לה מעמד חוקתי (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995)). יחד-עם-זאת, בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי-מסוייגת ל"שרירות בעלים" (ראו למשל: י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 26 עד 27, 45-42 (1997) (להלן: "י' ויסמן, בעלות ושיתוף"); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 37-27 (2005)). יתכנו, איפוא, מקרים שבהם מכוח עקרון תום-הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת (ראו: ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2), 523, 530 (1971); עניין רוקר). מנגנון מאזן ברוח זו הנותן ביטוי לעקרון תום-הלב אנו מוצאים בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר" וכבר נפסק כי סעיף זה מבטא את עקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב" (רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4), 625, 632 (1998). ליחס שבין הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין ובין עקרון תום-הלב ראו עוד: י' ויסמן, בעלות ושיתוף, 69; עניין רוקר, 277-276, 287; עניין גנז, 402-401; מיגל דויטש, קניין כרך א' (1997), 324-319 (להלן: "דויטש"); אורי ידין "העיקרון של תום-לב בחקיקה החדשה" ספר אורי ידין - האיש ופועלו כרך א' 281, 282 (א' ברק וט' שפניץ עורכים, 1990); אריאל רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין (לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969)" עיוני משפט ד 651, 669-670 (1975)). על כפיפותה של זכות הקניין לעקרונות היסוד של שיטתנו ועל שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט בכל הנוגע להענקת סעדים שנועדו להגן על זכות הקניין, עמד פרופ' ויסמן באומרו:

"מכיוון שאין הבעלות מוחלטת עוד, ותוכנה נקבע בכל מקרה על-ידי שקילת האינטרס של הבעל לעומת האינטרס של שכניו ושל הציבור, מתחייבת מכך מעורבות רבה על-ידי בתי-המשפט, המופקדים על מציאת האיזון הנאות שבין בעלי האינטרסים השונים."
(י' ויסמן, בעלות ושיתוף, 45)

12. חשוב להדגיש בהקשר זה כי הצורך בהחלת עקרון תום-הלב על מקרה נתון נבחן באמת מידה אובייקטיבית. לכן, "אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת'" (עניין רוקר, 277). ובמילים אחרות, בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחויב מכוח עקרון תום-הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר (ראו שם, 279. כן השוו עניין גנז, 408-404). יחד-עם-זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית-המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים-לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הנה-כי-כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום-הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית-המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה (דויטש, 120-113), וכבר נפסק לעניין זה כי "לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם - בשל אופייה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב" (עניין רוקר, 278). טעם נוסף העשוי להצדיק גישה מרוסנת מצד בית-המשפט בבואו להגביל את הסעד שיינתן לבעל זכות במקרקעין כנגד הסגת גבול בהם, נעוץ בצורך לבסס את שלטון החוק ולהימנע מיצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת. על חשיבותם של שיקולים אלה עמדה השופטת א' פרוקצ'יה בהקשר אחר בציינה:

"היבט ההגנה על שלטון החוק בקיום דיני התכנון חשוב לא רק להבטחת השיטה והמנגנון הראויים לניצול יעיל של הקרקע במדינה, אלא גם כמסר חינוכי לפרט בחברה, בדבר החובה לכבד את הנורמות המחייבות על-פי הדין, הן ככלל, והן בתחום הבניה ופיתוח שטחי הארץ בפרט."
(עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פורסם באתר האינטרנט נבו ( 07.12.06), פסקה 41)

מתוקף אותם שיקולים עצמם אין מוטלת, ככלל, על רשות שלטונית החובה לשלם פיצוי בעקבות הפקעה או פגיעה תכנונית בגין שימוש בלתי חוקי בקרקע (ראו: רע"א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' בדיחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.03), פסקה 4; ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.08), פסקאות 23-16 (להלן: "עניין פינקלשטיין"); ע"א 9396/07 כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.10), פסקאות 29-27; ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1), 463, 470 (1995)).

13. אכן, נוכח השיקולים השונים הניצבים אלה מול אלה בסוגיה שבפנינו, הובעו גישות שונות באשר להיקף שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט בבואו להגן על זכות הקניין. עם-זאת, גרעין ההלכה לפיה ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום-לב, קנתה אחיזה איתנה בפסיקה ואין עליה עוררין (רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.08), פסקה 6). בעניין רוקר התייחס כב' הנשיא א' ברק להיקף שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט בכל הנוגע להגנה על זכות הקניין ואל השיקולים אשר יש בהם כדי להשפיע על אופן החלתו של עקרון תום-הלב במקרה נתון, בציינו כי יש להביא בחשבון בהקשר זה את אופיו ומעמדו של האינטרס הנפגע, קרי: טיבה של הזכות הקניינית שמכוחה הוגשה התביעה. כמו-כן, עמד כב' הנשיא ברק על הצורך ליתן ביטוי בהקשר זה למהות היחסים המתקיימים בין בעל הקניין לבין זולתו, בהדגישו כי "לא הרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לזר, כהרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לשותפו; לא הרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו הוא חד-פעמי (כגון מסיג גבול מזדמן) כהרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו נמשך (כגון דייר בבית משותף)". לבסוף ציין כב' הנשיא ברק את הצורך לבחון את היקף הפגיעה בזכות הקניין בנסיבות המקרה, כמו גם את מצבו הנפשי של הפוגע (עניין רוקר, 281-279). ברוח דומה קבע כב' השופט י' טירקל באותה פרשה את השיקולים העיקריים אשר לדעתו ראוי שינחו את הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט במקרים כגון אלה בציינו:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין."
(שם, 242)

על רקע זה יש לפנות לבחינת המקרה שבפנינו. אך בטרם אעשה כן מן הראוי להידרש בקצרה ליחס שבין דיני הקניין ודיני הנזיקין בסוגיה זו של הסגת גבול במקרקעין.

דיני הקניין ודיני הנזיקין
14. כפי שצויין, סמך בית-משפט קמא את דחיית תביעתו של המערער על שיקול-הדעת הנתון לו מכוח סעיף 74 לפקודת הנזיקין, בהניחו שהתביעה דנן נסמכת בעיקרה על עוולה נזיקית. אכן, מעשה הפלישה הנדון בענייננו מהווה לכאורה גם הסגת גבול לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין, ובגינה מוסמך בית-המשפט להורות על סילוק ידו של הפולש מכוח סעיפים 3, 71 ו- 72 לפקודה. נראה כי על רקע זה נזקק בית-המשפט להוראת סעיף 74 הנ"ל, המורה כי:

"בית-המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים."

דרך הילוכו זו של בית-משפט קמא מעלה את השאלה מהו המתחם הנורמטיבי אשר במסגרתו יש להפעיל את שיקול-הדעת השיפוטי אם ליתן לבעל מקרקעין סעד שעניינו סילוק המבנה הפולש לשטחו, והאם שיקול-הדעת השיפוטי המוקנה לבית-המשפט על-פי סעיף 74 לפקודת הנזיקין בכל הנוגע להגנה על זכות ההחזקה בקניין זהה - מבחינת היקפו והמבחנים הצריכים ליישומו - לשיקול-הדעת הנתון לו בבואו להעניק סעד שיסודו בחוק המקרקעין. כפי שכבר צויין, נקודת המוצא הן על-פי חוק המקרקעין והן על-פי פקודת הנזיקין היא כי על הפולש לסלק את ידו משטח הפלישה במקרקעי הזולת (לשאלת תחולתם המקבילה של דיני הקניין והנזיקין מקום בו קמות מכוחם עילות תביעה שונות המגנות על אותה הזכות, ראו עניין רוקר והמחלוקת בין השופט י' אנגלרד (שם, 218) ובין השופט י' טירקל (שם, 237-233); והשוו: רע"א 7452/96 מדינת ישראל, משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5), 874, 878-877 (1998)). כן השוו לעניין היקף ההגנה השונה על זכות השימוש המוענקת בשתי מערכות הדינים: י' ויסמן, בעלות ושיתוף, 115-119; דויטש, 354-360; גד טדסקי "תביעת בעלים למסירה ופקודת הנזיקין" הפרקליט לט, 44 (1989)). אולם, ככל שקיימים הבדלים בהיקף שיקול-הדעת ובמבחנים הצריכים ליישומו על-פי מערכות הדינים השונות, יש משמעות לבחירה במערכת אחת על-פני רעותה לצורך ההכרעה במקרה נתון.

15. כפי שצויין, הקריטריונים הצריכים להפעלת שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט על-פי דיני הקניין נגזרים בעיקרם מן החובה הכללית לפעול בתום-לב והם עוצבו בפסיקה עליה עמדנו לעיל. סעיף 74 לפקודת הנזיקין, לעומת-זאת, משרטט מבחנים מוגדרים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במקרים שבהם ראוי להימנע, בין היתר, ממתן צו לסילוק יד (לביאור המבחנים האמורים ויישומם ראו ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ מ' שוורץ, פ"ד ל(3), 785, 800 (1976) (להלן: "עניין אתא")). עם-זאת דומני שהפער המצטייר מהשוואת ההסדרים האמורים במבט ראשון, נעדר משמעות מעשית לפחות בכל הנוגע לענייננו. הטעם המרכזי לכך נעוץ בעובדה שכאשר עסקינן בתביעת נזיקין המבוססת על זכות קניינית של הניזוק, יש מקום לפרש את המבחנים הקבועים בסעיף 74 לפקודת הנזיקין באופן העולה בקנה אחד עם הקריטריונים שעוצבו בהקשר זה בפסיקה לעניין החלת עיקרון תום-הלב. אחרי ככלות הכל, התכלית העומדת בבסיס סעיף 74 לפקודת הנזיקין ככל שענייננו במתן ציווי לסילוק יד ממקרקעין, דומה לתכלית העומדת בבסיס החלת עקרון תום-הלב על ההגנות העומדות לבעל הקניין על-פי חוק המקרקעין, דהיינו: מניעת מצב שבו בעל דין מבקש לעמוד על זכות המוענקת לו מן הדין באופן המסב פגיעה בלתי-סבירה ליריבו. במובן זה, ניתן לראות בסעיף 74 לפקודת הנזיקין קונקרטיזציה של עקרון תום-הלב הכללי במתחם הנזיקי (לתחולתו של עקרון תום-הלב במסגרת דיני הנזיקין והשפעתו על הסעדים שיינתנו מכוחם ראו ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתיות ובניה (1992) בע"מ נ' מוסא, פ"ד סא(3), 603 (2006); ע"א 295/81 עזבון המנוחה שרון גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4), 533, 548 (1982)). לכן, ככל שחלים במקרה נתון שני ההסדרים כאחד ראוי להשיג תכלית זו על דרך של השוואת הקריטריונים והיקף שיקול-הדעת המיושמים לגבי אותו מקרה. מסקנה זו יש לה הצדקה גם נוכח השאיפה להרמוניה בין נורמות משפטיות שונות החלות בדין הישראלי ונוכח הרצון להימנע ככל הניתן מסתירה ביניהן (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני: פרשנות החקיקה 335-333, 591-589 (1993) (להלן: "ברק, פרשנות החקיקה"). ליישום עקרון זה בענייננו ראו דברי כב' השופט י' אנגלרד בעניין רוקר, 231).

אשר-על-כן, וככל שיש בענייננו תחולה להוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין לצד תחולתם של דיני הקניין, יש לקרוא את המבחנים הקבועים בה באופן העולה בקנה אחד עם השיקולים המנחים אותנו בהפעלת שיקול-הדעת בבואנו להגביל בעל זכות קניינית מכוח עיקרון תום-הלב הכללי.

המקרה דנן
16. הרחבת הבניה במקרה דנן יש בה משום פגיעה בזכות הבעלות של המערער בשטח הפלישה. העובדה כי מדובר בזכות קניינית מן המעלה הראשונה מהווה לכאורה שיקול מרכזי הדוחה מפניו את יתר השיקולים ומצמצם את היקף תחולתו של עקרון תום-הלב. אולם, כפי שיפורט להלן, דומני כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן יש בשיקולים שמנגד כדי להטות את הכף אל עבר המסקנה השוללת סעדים של הריסת הבנוי וסילוק ידה של המשיבה בחלק משטח הפלישה, וכוונתי לשטח של 2.3 מ"ר עליו בנוי חלק ממטבח ביתה של המשיבה. זאת להבדיל מקטע הפלישה בחצר הקדמית של המשיבה ששטחו 2.93 מ"ר, אשר רוצף ותוחם בגדר המפרידה אותו מנכס המערער ואליו אתייחס בנפרד.

שטח הפלישה הכולל בו עסקינן הוא קטן יחסית (5.23 מ"ר). אך עובדה זו, ואפילו המשמעויות הכספיות והאחרות הכרוכות מבחינת המשיבה בהריסת הרחבת הבניה בשטח הפלישה, לא די בהם בהכרח כדי לשלול את הצווים להריסה ולסילוק יד שעתר להם המערער כבעל הקניין לגבי השטח כולו. זאת, בהינתן מעמדה הרם של זכות הקניין ונוכח החשיבות שיש לייחס לשמירה על שלטון החוק ולקיום הרתעה יעילה מפני בניה במקרקעי הזולת. אולם, נראה כי במקרה דנן קיים נתון נוסף אשר בהצטברו אל יתר השיקולים שנמנו לעיל, מטה את הכף לטובת המשיבה בכל הנוגע לשטח של 2.3 מ"ר עליו בנוי חלק ממטבח ביתה. כוונתי לממצא לפיו הפלישה שנגרמה כתוצאה מהרחבת הבניה בה עסקינן, בוצעה לפני שנת 1980 דהיינו: לפני שנים רבות ועוד בטרם שנכנסה המשיבה להתגורר במקום. אכן, עניין לנו בפלישה שבוצעה כעשרים ושש שנים לפחות לפני המועד שבו הגיש המערער את תביעתו ועיון במסמכים שצירף המערער לתביעה מלמד, כפי שכבר צויין, כי תלונתו ביחס לפלישת המשיבה אל שטחו מופיעה לראשונה במכתב בא-כוחו לעיריה מיום 02.12.2002. לעומת-זאת, תלונותיו הקודמות של המערער, ובהן תלונת בתו מיום 24.12.1997, אינן מתייחסות כלל לאותה פלישה. נתונים אלה יש להם משמעות רבה במקרה דנן ואליהם יש להוסיף את העובדה שהמשיבה קיבלה את הנכס מידי חלמיש, שהיא כאמור חברה ממשלתית עירונית, כשהנכס כולל את קטע המטבח הפולש לשטחו של המערער וכי היא עשתה שימוש בלתי-מופרע בנכס במתכונתו זו במשך כשני עשורים לפחות. בנסיבות אלה, ניתן לומר כי שלילת זכות השימוש מידי המשיבה בשטח המזערי הכלול בקטע המטבח הפולש לשטחו של המערער (2.3 מ"ר), מעוררת תחושה מובהקת של חוסר איזון וחוסר הגינות, אשר אינה מתיישבת עם עקרון תום-הלב ועם השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בהקשר זה. במניין השיקולים הללו יש להביא בחשבון עוד את העובדה כי אין מדובר בבעל קניין ובפולש הזרים זה לזה אלא בצדדים אשר מתקיים ביניהם קשר שכנות נמשך, וכן יש להביא בחשבון את העובדה כי צו הריסה וצו לסילוק ידה של המשיבה מן הקטע האמור כרוכים בהריסת מטבח ביתה ובהקמתו מחדש. זאת ועוד. משקבענו כי המשיבה אינה אחראית לביצוע הרחבת הבניה בשטח הפלישה וכי במועד בו נכנסה להתגורר בביתה לא ידעה ולא יכולה היתה לדעת על דבר קיומה, המשקל שיש לייחס לחשש מפני פגיעה בשלטון החוק ומפני יצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת אם לא תוסר הפלישה, הוא נמוך יחסית (השוו: סעיף 190(א)(3) סיפה לחוק התכנון והבניה; עניין פינקלשטיין, פסקאות 25-24 לחוות-דעתה של כב' השופטת ע' ארבל, וחוות-דעתי באותו עניין).

17. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, בהצטברם, נראה לי כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים שבהם על בית-המשפט להפעיל את שיקול-הדעת המסור לו שלא להורות על הריסת אותו הקטע בשטח הפלישה המהווה חלק ממטבח המשיבה (2.3 מ"ר). לעומת-זאת, וככל שהדבר נוגע לקטע הפלישה המצוי בחצר הקדמית של נכס המערער (2.93 מ"ר), אני סבורה כי יש להעדיף את האינטרס של המערער להגנה על זכותו הקניינית. זאת משום שמכלול השיקולים המנויים לעיל - המטים בהצטברם יחד את הכף לטובת המשיבה - חלים בעוצמה פחותה בהרבה בהתייחס לקטע השטח האמור ועל-כן, לגביו יש ליתן עדיפות לזכותו הקניינית של המערער. כך, השבת קטע זה לחזקת המערער אינה כרוכה בהריסת חלק כלשהו מבית מגוריה של המשיבה (כפי שניתן להתרשם מן התמונות שצירפו הצדדים המתעדות קטע זה), וסילוק ידה ממנו אינה כרוכה, איפוא, מבחינתה במהלך מרחיק לכת. כמו-כן, השבת קטע זה מתוך שטח הפלישה לידי המערער יש בה בנסיבות העניין משום מענה ראוי ומאוזן לפגיעה בזכות הקניינית שעליה מלין המערער בתביעתו.

חשוב להדגיש כי שלילת הסעדים של הריסה וסילוק יד משטח הפלישה הבנוי (2.3 מ"ר במטבח המשיבה), אין בה כדי להקנות למשיבה זכות קניינית כלשהי בשטח זה. על-כן, לכשתחדל המשיבה להתגורר בנכס, מכל סיבה שהיא, לא יהיו דייריו או בעליו החדשים, לפי העניין, זכאים להיבנות עוד ממחסום זה ומשמעות הדבר היא כי באותו שלב יהיה המערער, או מי שיבוא בנעליו, זכאי לדרוש כי השטח האמור יוחזר אל תחום הנכס שלו. להבטחת הדבר ועל-מנת שהוא יהא ידוע לכולי עלמא, נראה לי כי מכוח הסמכות הנתונה לבית-המשפט בסעיף 130 לחוק המקרקעין, ראוי להורות שתירשמנה בעניין זה הערות מתאימות במרשם המקרקעין - הן בהתייחס לנכס המערער והן בהתייחס לנכס המשיבה. להערות אלה יצורפו העתקים של המפה שנערכה על-ידי המודד מטעם המערער (נספח 7 למוצגי המערער), עליהם יסומן באופן ברור שטח הפלישה הרלוונטי העומד על 2.3 מ"ר, כאמור.

דמי שימוש
18. אשר לדמי השימוש אותם תבע המערער מידי המשיבה בגין השימוש שעשתה בשטח הפלישה. דומני כי המועד הקובע בהקשר זה, נוכח הממצאים שקבענו לעיל, הינו המועד שבו אישרה ועדת המשנה לראשונה את העובדה כי נכס המשיבה פולש בחלקו לתחום המגרש הגובל. אכן, מאותו מועד (9.2.2005) ואילך היתה המשיבה מודעת לדבר הפלישה ויכולה היתה לכלכל את צעדיה בהתאם לסיכון הכרוך באחיזה בשטח שאינו בבעלותה, מה שאין כן בתקופה שבמהלכה לא ידעה על-כך. לכן, בצד שלילת הסעדים בעין לגבי חלק משטח הפלישה, מן הראוי לחייב את המשיבה בתשלום דמי שימוש ראויים לגבי השטח כולו החל מיום 09.02.2005 ואילך. המקור הנורמטיבי לחיוב זה מצוי אף הוא בעקרון תום-הלב ובשיקול הדעת המוענק לבית-המשפט מכוחו (ראו דויטש, 324-323; והשוו בהקשר אחר ע"א 56/68 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' מוסכי "בריסטול" בע"מ, פ"מ כב(1), 598, 602 (1968)). בהיעדר כל ראיה מטעם המשיבה לעניין גובה דמי השימוש, יש לחשבם בהסתמך על חוות-הדעת השמאית שהציג המערער. על-פי חוות-דעת זו (המתייחסת לתקופה שעד שנת 2008, כולל) ובהתאם לשטח הפלישה שקבענו (5.23 מ"ר), על המשיבה לשלם למערער דמי שימוש בסכומים המפורטים להלן:

א. לתקופה שתחילתה ביום 09.02.2005 ועד למועד מתן פסק-דין זה - סך כולל של 20,150 ש"ח (לפי חישוב של 5.23 מ"ר במכפלת דמי שימוש ראויים לפי חוות-הדעת השמאית (לשנים 2008-2005) והצמדתה למדד המחירים לצרכן ("מדד מחירים ממוצעים חודשיים של שכר דירה חופשי (ש"ח), לפי אזור מגורים וקבוצות גודל הדירה (חדרים)" - ממוצע כללי באזור תל-אביב) (להלן: "המדד") בשנים 2011-2009).
ב.
ג.
ד. לתקופה שתחילתה במועד פינוי קטע השטח בחצר הקדמית ועבור יתרת שטח הפלישה (2.3 מ"ר) הנותר לשימוש המשיבה - סך חודשי של 132 ש"ח (לפי חישוב של 2.3 מ"ר במכפלת דמי שימוש ראויים לפי המדד). דמי שימוש חודשיים אלה יוצמדו למדד בתום כל שנה.

לא ראיתי מקום לחיוב כספי נוסף של המשיבה בגין הסכומים שתבע המערער כפיצוי עבור הוצאותיו ועוגמת הנפש שנגרמה לו.

19. סיכומו-של-דבר - אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו בכל הנוגע להשבת אותו החלק משטח הפלישה הכלול בחצר הקדמית של נכס המשיבה (2.93 מ"ר) ועוד אציע כי ההוצאות הכרוכות בהשבה זו יחולו על המשיבה. לעומת-זאת באשר לקטע הפלישה הבנוי הכלול במטבח המשיבה (2.3 מ"ר), אציע לדחות את הערעור תוך רישום הערה מתאימה במרשם המקרקעין, כמפורט בפסקה 17 לפסק-הדין. כמו-כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור בכל הנוגע לחיוב המשיבה בתשלום דמי שימוש, הכל כמפורט בפסקה 18 לפסק-הדין לעיל. לבסוף אציע כי בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות בערעור.

המשנה לנשיאה א' ריבלין
אני מסכים.

השופט ח' מלצר
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כב' השופטת א' חיות."

8. סילוק יד - מכוח סעיפים 16, 18, 19 לחוק המקרקעין
ב- רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}, נקבע כי:

"פסק-דין
1. מונחת לפני בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט א' רומנוב) ב- רע"א 35825-06-11, (פורסם בנבו) בו ניתנה רשות ערעור והערעור נדחה ברובו ביחס להחלטתו של בית-משפט השלום (השופטת מ' אביב) ב- ת"א 20188-05-11, (פורסם בנבו) במסגרתה נקבע כי למבקש אין זכות חזקה במקרקעין שבנדון ולפיכך עליו לסלק ידו מהם.
רקע עובדתי והליכים קודמים
2. ב"בקשה בהולה להסרת פלישה טריה" שהגיש המשיב לבית-משפט השלום בירושלים, נטען על ידו כי הוא בעליו של מגרש מקרקעין בגודל של 46.51 דונם בשכונת ואדי אלג'וז בירושלים. עוד נטען על ידו כי המבקש פלש באותו היום למקרקעין "בלווי של יותר מ- 40 בריונים", ביצע בקרקע עבודות והציב בה ציוד. הסעד שהתבקש על-ידי המשיב הוא "צו לפיו יורה על המשטרה למלא את חובתה לחוש לעזרתו של המבקש". סיועה של המשטרה בפינוי המבקש מהמקרקעין התבקש במסגרת זכות העזרה העצמית שטען לה המשיב מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

על-אף שהבקשה שהוגשה לבית-משפט השלום כוונה ביסודה למתן סעד כלפי משטרת ישראל, עולה מהמסמכים שלפני, לרבות מפרוטוקול הדיון בבית-משפט השלום ואף מתשובת המשיב לבקשת הרשות לערער, כי בית-משפט השלום הכריע הלכה למעשה בשאלת החזקה במקרקעין. זאת לאחר שהמבקש הגיש תגובתו והמשיב הגיש "תשובה חלקית לתגובה" ולאחר שהתקיים בבית-משפט השלום בירושלים דיון במעמד שני הצדדים, במסגרתו נחקרו הצדדים על תצהירים שצורפו לבקשה ולתגובה.

המבקש טען, בין היתר, בבית-משפט השלום כי יש למחוק את בקשתו של המשיב להסרת הפלישה שכן מדובר בבקשה לסעד זמני אשר לא לוותה בתביעה עיקרית בתיק כמצוות תקנה 363 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עוד טען המבקש כי המשיב אינו "מחזיק" בקרקע שכן מכר אותה לאחר כשנה ולפני הדיון בבית-משפט השלום. טענה זו התבססה על האמור בסעיף 21 ל"תשובה חלקית לתגובה" שהגיש המשיב ובו צויין כי "מקרקעין אלו אכן הועברו לאחרים, צד ג' שהוא זה שמפתח אותם ובנה אותם...", וכן על בסיס האמור בחקירתו של המשיב בבית-המשפט במהלכה מסר כי מכר את המקרקעין לצד ג' (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון, שורות 2-1). לשאלת בית-המשפט שהופנתה למשיב: "אז מדוע ענית לי קודם שלא העברת את השטח לאחר?", ענה המשיב "לא שמתי לב" (שם, בעמ' 4, שורות 7-6).

בית-משפט השלום דן בטענות השונות שהעלו הצדדים ובסופה של הכרעה קבע כי למבקש אין זכות חזקה במקרקעין וכי עליו לסלק ידו מהם וכי על משטרת ישראל לסייע למשיב בסילוקו של המבקש מהמקרקעין. באשר לטענה הפרוצדוראלית שהעלה המבקש, קבע בית-משפט השלום כי בקשתו של מחזיק להסיר פלישה טריה עומדת בפני עצמה והיא אינה כרוכה בהגשת תביעה אחרת כלשהי לבירור מעמיק של הזכויות במקרקעין. מעיון בהחלטת בית-משפט השלום עולה כי הוא לא הכריע בטענתו של המבקש לפיה למשיב אין חזקה במקרקעין היות שמכר אותם לצד ג' כשנה לפני כן. כנגד ההחלטה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט המחוזי דן בבקשה כבערעור, בדן יחיד, על-מנת לייתר את ההכרעה במחלוקת האם החלטת בית-משפט השלום היא "החלטה אחרת" או "פסק-דין". הערעור נדחה לגופו, אך בניגוד לקביעתו של בית-משפט השלום קבע בית-המשפט המחוזי כי יש לסווג את הבקשה שהגיש המשיב כבקשה למתן סעד זמני, בכפוף לכך שהמשיב יגיש לבית-משפט השלום תביעה עיקרית. בית-המשפט המחוזי נימק קביעתו זו בכך שהמשיב נקט הליך שאינו מוכר בדין משום שהסעד שביקש מבית-המשפט "האזרחי" הוא סעד "מינהלי" המכוון כנגד המשטרה ומשכך לכל היותר ניתן לראות את הבקשה כמכוונת לקבלת סעד זמני בגדרי תובענה עיקרית שתוגש בתוך שבעה ימים. בית-המשפט המחוזי האריך למשיב את המועד להגשת תביעתו העיקרית, חרף עמדתו של המשיב כי לא נדרש כלל להגיש תביעה נוספת כלשהי. אף בית-המשפט המחוזי לא התייחס בפסק-דינו לטענתו של המבקש לפיה למשיב אין חזקה במקרקעין היות שמכר אותה לצד ג'. כנגד פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מכוונת הבקשה שלפני.

תמצית נימוקי הבקשה
3. הבקשה רובה ככולה מושתתת על טענות עובדתיות שהוכרעו על-ידי הערכאה המבררת. מעבר לטענות אלה מדגיש המבקש בבקשתו כי הערכאות הקודמות לא התייחסו בפסיקתן לטענתו לפיה למשיב אין חזקה במקרקעין שבנדון היות שמכר אותם לצד ג' כשנה עובר להגשת הבקשה לבית-משפט השלום. החלטתי לאפשר לצדדים השלמת טיעון בכתב בשאלה האם החלטת בית-משפט השלום היא "פסק-דין" או "החלטה אחרת", ואם מדובר בפסק-דין - האם הערעור עליו היה צריך להיות בזכות בפני מותב שלושה. הצדדים, כל אחד מטעמיו הוא, מסכימים כי הערעור בבית-המשפט המחוזי היה צריך להתברר לפני מותב שלושה. כמובן, הסכמת הצדדים בנושאי סמכות עניינית והרכב המותב אינה קובעת.

דיון והכרעה
4. סדרי דין מהסוג של סמכות עניינית, ערעור בזכות או ברשות, מותב תלתא או דן יחיד אמורים להיות מוכרעים בשלב הכניסה להליך. תחום זה של המשפט אינו תחליף לדין המהותי. עם-זאת, לעיתים יש קשר בין שני התחומים ובכל מקרה לא תמיד תוכל ערכאת הערעור להתעלם מטעות בנושאים האמורים גם אחרי שההליך הסתיים בערכאה הדיונית. יובהר, כי הנושאים הדיוניים מורכבים הם ודווקא בשל כך יש תועלת בהצגת הכללים גם לגבי תיקים עתידיים.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה וכן בהשלמת הטיעון בכתב, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן בידי המבקש רשות לערער ולדון בבקשה כבערעור ולקבל את הערעור גופו. מסקנתי היא כי יש להשיב את הדיון לבית-המשפט המחוזי שידון בערעור על החלטתו של בית-משפט השלום (שהלכה למעשה היא פסק-דין) - בזכות. הדיון בערעור יתקיים לפני מותב תלתא.

רוצה לומר שמלכתחילה צריך היה בית-המשפט המחוזי לדון בהליך הערעורי שהוגש אליו על-ידי המבקש במותב תלתא. נדמה כי ההכרעה בסוגיה זו נעוצה בסיווג הדיוני ביחס להליך שהתנהל בבית-משפט השלום - "החלטה אחרת" או "פסק-דין".

5. בפתיחת המסע יצויין כי צדק בית-המשפט המחוזי בהטעימו כי המשיב נקט הליך שאינו מוכר בדין בהגישו לבית-המשפט "האזרחי" בקשה למתן סעד "מינהלי" המופנה כלפי המשטרה. הלכה היא כי ביחס להחלטה של המשטרה שלא לסייע בידי.

6. מחזיק במימוש הסעד העצמי המוקנה לו מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, רשאי המחזיק לעתור לפני בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה. זוהי הלכה מושרשת של בית-המשפט העליון שנפסקה במותב של חמישה שופטים בבג"ץ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225, 241 (1971) מפי כב' הנשיא ש' אגרנט (ראו גם: י' ויסמן דיני קניין החזקה ושימוש, 115 (2005)). גם אם ניתן להרהר כארבעים שנה לאחר שנפסקה ההלכה על אודות הצדקתה, ואינני מביע עמדה, הרי שזוהי ההלכה הפסוקה המחייבת אשר יושמה על-ידי בית-משפט זה בעשורים האחרונים (ראו למשל: בג"ץ 477/81 בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה, פ"ד לו(4), 349 (1982); בג"ץ 896/78 חברת חיים ליפשיץ ושות' לבניין בע"מ נ' שר המשטרה, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.89); בג"ץ 6735/04 סוכובולסקי נ' השר לענייני ביטחון פנים, פ"ד נט(1), 331 (2004)).

במקרה דנא הצדדים וגם בית-משפט השלום לא עוררו את סוגיית הסמכות והדיון בהליך נמשך. ברם, כפי שעולה מהמסמכים שלפני, לרבות מפסק-דינו של בית-משפט השלום, מפרוטוקול הדיון ואף מתשובת המשיב לבקשה זו, בית-משפט השלום המשיך לדון בבקשה כאשר במוקד הדיון לא עמדה מעורבות המשטרה במימוש הסעד העצמי. הואיל והצדדים - ככל הנראה בהסכמתם ובהסכמת בית-המשפט - לא ניהלו הליך שהסעד המבוקש בו מחייב דיון לפני בית-משפט זה, אין לעורר בשלב הנוכחי את שאלת הסמכות העניינית ביחס לכך. יש לעבור עתה לשאלה מה טיב ההליך שאכן התנהל בפני בית-משפט השלום כדי שניתן יהיה להשיב לשאלות הנותרות של סדר דין וסמכות.

7. התמונה המצטיירת היא כי בית-משפט השלום ראה לנגד עיניו תביעה להסרת פלישה טרייה בין פרטים, במתכונת בה מתנהלת תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, חרף העובדה כי ההליך נפתח בבקשת מתן צו המכוון אל המשטרה.

סעיף 19 לחוק המקרקעין קובע כי:

"מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק..."

יושם-אל-לב כי תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין היא תביעה להגנת החזקה בה אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לקדמותו כמו שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. כלשון הסעיף, "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק". הסעיף מקנה זכות למחזיק בתור שכזה. סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין שאינו רלבנטי לענייננו הוא סעיף המקנה סמכות לעשיית דין עצמי - תוך שימוש בכוח סביר, בהתאם לתנאי הסעיף לרבות שעל המחזיק לפעול בתוך 30 ימים מיום הפלישה (לגישת המשפט העברי בנידון ראו: בר"ע (מחוזי ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' אבו מדיעם, פ"מ תשסג(2), 267 (2003)).

ובחזרה לסעיף 19 לחוק המקרקעין. פרופ' מ' דויטש מציין כי "המחזיק" כולל גם את "המחזיק בדין" ואין מניעה שגם האחרון יפעל בגדרי הסעיף, ברם:
"...אין בכך טעם מעשי, שכן מי שמחזיק כדין הוא כאמור גם "זכאי להחזיק", ונתונה לו עילת תביעה להגנת החזקה על יסוד סעיף 16 לחוק (שמעגן את עילת התביעה הפטיטורית)."
(מ' דויטש קניין א, 360 (1997))

על מאפיניה של התביעה הפוססורית עמד י' ויסמן בספרו:

"בתביעה כזאת אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לכמות שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. זוהי תביעה להחזרת ה"סטטוס קוו אנטה", האמורה להתנהל במהירות ובפשטות בלא לחרוץ את הדין מי הוא הזכאי האמיתי לנכס. פסק-דין להשבת החזקה הניתן בתביעה הפוזסורית כנגד מי שנטל את הנכס, אינו שולל מאת הנתבע את האפשרות לפנות לבית-המשפט בתביעה רגילה, להוכיח כי זכותו להחזיק בנכס עדיפה על זכותו של התובע בתביעה הפוזסורית ולקבל בעקבות זאת את הנכס בחזרה, ואף פיצויים בגין החזקת הנכס שלא כדין על-ידי המחזיק..."
(עמ' 58)

בית-משפט השלום הלכה למעשה איחד את הדיון בשאלת החזקה במקרקעין באמצעות דיון בתביעה הפטיטורית של המשיב מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין עם התביעה הפוססורית מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין. בנבדל מסעיף 19 לחוק המקרקעין עיני סעיף 16 - תביעה פטיטורית - נשואות רק למחזיק בדין, כלשונו של הסעיף "הזכאי להחזיק". ברם, כאמור אין מניעה שבית-משפט ידון בשתי התביעות יחדיו לנוכח האמור בסיפא של סעיף 19 הקובע "אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית-המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם". זאת במסגרת שיקול-הדעת המסור לו באשר לאיחוד הדיון בתובענות לחזקה במקרקעין. כפי שעמדה על-כך השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3), 294 (2001):

"עם-זאת סעיף 19 נותן לבית-המשפט שיקול-דעת לבחון, במסגרת ההליך הפוססורי, גם את שאלת הזכויות המהותיות לנכס ולשלב את ההיבט הפוססורי עם התביעה הפטיטורית תחת קורת גג אחת. אם מופעל שיקול-דעת כזה, כי אז ניתן, למעשה, לאחד את תביעות הצדדים כך שמצד אחד תידון תביעת התובע להשבת המצב לקדמותו, ומצד אחר תידון תביעת הנתבע להכרה בזכותו לקרקע כעדיפה על פני חזקת התובע."
(שם, בעמ' 310, כן ראו את הדיון בעמ' 311)

8. במהלך הדיון לפני בית-משפט השלום הצדדים לא הביעו התנגדותם בכל הנוגע לסמכותו של בית-משפט השלום להכריע במחלוקת ביניהם בנוגע לחזקה, אלא אף הגישו כתבי בי-דין ותצהירים ונחקרו בבית-המשפט. בכך למעשה הסכימו אודות הסבת המסגרת הדיונית להליך שנועד להכריע בדבר החזקה, אשר לא יכולה להיות מחלוקת כי הסמכות לדון בה מסורה לסמכותו של בית-משפט השלום בהתאם לסעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט").
ואכן, כך נהגה השופטת המלומדת בבית-משפט השלום. ההליך נוהל באופן מזורז, כיאה לתביעה פוססורית שנועדה להחזיר תוך פרק זמן קצר את הסטטוס קוו. בתוך ימים ספורים ניתנה לצדדים זכות תגובה, התנהל דיון, נחקרו עדים וכעבור פרק זמן קצר נוסף ניתנה ההחלטה לעניין הסרת הפלישה. דהיינו, על-אף שראשיתו של ההליך בבית-משפט השלום יסודו בבקשה שבית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בה, סופו בהכרעה בתביעה הנוגעת לחזקה במהלכה אוחד הדיון בתביעה הפוססורית עם התביעה הפטיטורית.

בית-משפט השלום סיווג את הכרעתו כ"החלטה". בית-המשפט המחוזי ראה בהכרעה האמורה כ"החלטה" במובן זה שמושא הדיון בבית-משפט השלום הוא בקשה למתן סעד זמני בגדרי תביעה עיקרית שצריך שתוגש בעתיד. אלא מאחר וההחלטה סיימה את העניין וכדי למנוע ספק החליט בית-המשפט המחוזי לדון בבקשה לרשות ערעור כערעור ובכך גם להתייחס לאפשרות שמדובר בפסק-דין. לו היה מדובר בבקשה לסעד זמני במסגרת תביעה עיקרית כי אז נכון היה לסווג את הכרעת בית-משפט השלום בעניין כ"החלטה אחרת" עליה ניתן להשיג באמצעות בקשה למתן רשות ערעור אשר ניתן לדון בה כערעור בפני דן יחיד. הדבר נכון גם לגבי הכרעת בית-משפט השלום בבקשה למתן סעד זמני שהוגשה בגדרי תובענה פוססורית (ראו למשל: החלטתו של כב' השופט א' רבלין ב- רע"א 3642/02 אטיאס נ' עיריית אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.02)).

ואולם, וכפי שצויין, החלטתו של בית-משפט שלום עניינה הכרעה בשאלת החזקה גופה. אי לכך ההכרעה מהווה "פסק-דין" בסוגיית חזקה במקרקעין. מסקנה זו מלמדת כי ההשגה הערעורית תדון לפני בית-המשפט המחוזי בפני הרכב של שלושה שופטים כערעור בזכות (ראו: סעיף 37(א)(2) לחוק בתי-המשפט). ההשגה על החלטתו של בית-משפט השלום היתה צריכה להיות בדרך של ערעור בזכות הנדון לפני מותב תלתא, ולא בדרך של בקשת רשות ערעור ואף לא שלא בדן יחיד.

להשלמת התמונה. יש להבחין בין תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין לבין בקשה למתן סעד זמני לרבות בקשה כזו במסגרת תביעה לרבות תביעה פוססורית (ראו והשוו: רע"א 3642/02 ברייה (אטיאס) נ' עיריית אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.02)). באשר לראשונה, הגם שיש לנהל תביעה כזו בהליך מזורז, אין לטעות בה ולסווגה כבקשה לסעד זמני. תביעה פוססורית כשמה כן היא: תביעה. הכרעה לגביה יש לסווג כפסק-דין. באשר לעתירת התובע לקבל את החזקה בחזרה, הכרעה בה מסיימת את ההליך ובמובן זה מהווה הכרעה סופית (ראו למשל: ע"א (מחוזי חי') 1073/05 טייכר נ' וקסלר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.03.06)). אמנם להכרעה בתביעה פוססורית יש מימד מסויים של "זמניות" - שכן מי שניתן כנגדו צו לסילוק יד רשאי לעתור לבית-המשפט בתביעה משפטית "רגילה" לסילוק ידו של המחזיק מן הנכס מכוח סעיף 17 לחוק המקרקעין וההכרעה בתביעה הפוססורית לא תהווה נגדו מעשה בית-דין (י' ויסמן, בעמ' 47-45, 66). אך זמניות זו היא במימד המהותי, ולא במימד הדיוני המוסדר על-ידי תקנות סדר הדין האזרחי. עם-זאת, היה והאחרון - דהיינו זה שניתן כנגדו צו לסילוק יד - לא יגיש תביעה, ואין חובה עליו לפתוח בהליך נוסף, הרי שפסק-הדין בתביעה הפוססורית מהווה סוף פסוק שמסיים את ההליך בסוגיית החזקה. לא זאת אף זאת, סעיף 19 לחוק המקרקעין אינו דורש הגשת תביעה עיקרית המבוססת על סעיף 17 לחוק המקרקעין כתנאי לדיון בתביעה הפוססורית, ואף לא ניתן לקרוא אל תוך לשון הסעיף דרישה כזו. תביעה פוססורית הינה תביעה העומדת על רגליה שלה ומהווה אחד מבין שלושה מסלולים חלופיים להגנת החזקה. המסלולים הם: תביעה משפטית רגילה של המחזיק כנגד המנשל, תביעה פוססורית להחזרת המצב לקדמותו, וסעד עצמי (י' ויסמן, בעמ' 45-46; בהתאמה לסעיפים 17, 19 ו- 18(ב) לחוק המקרקעין). מכוח קל וחומר הכרעת בית-משפט השלום מהווה פסק-דין, כאשר המתווה הדיוני, כפי שבענייננו, איחד את סוגיית החזקה לפי סעיף 19 עם סוגיית החזקה בדין לפי סעיף 16.

9. לאור כל האמור המסקנה המתבקשת היא כי בבית-המשפט המחוזי הערעור היה צריך להיות בזכות ולהיקבע לדיון לפני הרכב שלושה. לפיכך, סבורני כי אין חלופה אפשרית אחרת זולת השבת הדיון בערעור לבית-המשפט המחוזי שידון בו במותב תלתא. מהשלמת הטיעון בכתב עולה כי בהתאם לפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הוגשה "תובענה עיקרית" לבית-משפט השלום, אולם לא פורט כיצד זו מתקדמת ובאיזה שלב היא נמצאת. משכך ולאור החזרת הדיון לבית-המשפט המחוזי, הנני מורה על עיכוב המשך ההליכים בבית-משפט השלום עד להכרעת בית-המשפט המחוזי שלערעור. לאור החזרת הדיון לבית-המשפט המחוזי לא מצאתי מקום לדון בטענתו של המבקש לפיה הערכאות לא הכריעו באיזו מבין הטענות שהועלו על ידו.

10. אשר-על-כן הערעור מתקבל, פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בטל. הדיון בערעור מוחזר לבית-המשפט המחוזי שידון בו במותב תלתא. בשל הדרך המיוחדת שבה נסע תיק זה, וכדי להרחיב את שיקול-הדעת של בית-המשפט המחוזי גם בהיבטים המעשיים, הנני מורה כאמור על עיכוב המשך ההליכים בבית-משפט השלום ביחס לתיק החדש שנפתח, וזאת עד להכרעה אחרת בידי בית-המשפט המחוזי - אשר ייתן עדיפות לשמיעת הערעור בהקדם.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות."

9. פינוי דייר מוגן
ב- רע"א 2737/11 {מינה גרוס נ' יעקב אוסט, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.13)}, נפסק כי:

"השופט נ' הנדל
1. ביסוד הבקשה למתן רשות ערעור שהוצגה בפנינו ניצבת השאלה: האם המבקשת רשאית לפנות את המשיבים בהיותם דיירים מוגנים. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מרכז (ע"א 31233-09-10 (פורסם באתר האינטרנט נבו, כב' השופטים א' שילה, מ' נד"ב, א' מקובר) קבע שיש לקבל את הערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בכפר סבא (ת"א 6195-07, כב' השופט ד' גדול), במסגרתו התקבלה תביעה שהגיש בעלה המנוח של המבקשת (להלן: "התובע") ונפסק שיש לפנות את המשיבים מן הנכס השנוי במחלוקת. תחת זאת בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה מטעם המבקשת להורות על פינוי המשיבים.

2. התובע, בעלה של המבקשת, היה בעליה הרשום של חלקה בהוד השרון ששטחה 1,400 מ"ר (להלן: "המקרקעין"). המשיבים החזיקו בחלק מן המקרקעין - מבנה, מרפסת מקורה וחצר (להלן: "המושכר") - כשוכרים מוגנים. זאת מכוח חוזה שכירות בינם לבין הוריו של התובע משנת 1967, ועל פי חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "החוק").

התובע פנה לוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן: "הוועדה"), וקיבל ממנה היתר להרוס את החלק הבנוי של המושכר ולבנות תחתיו מבנה אחר. לאחר מכן פנה התובע לבית-משפט השלום בכפר סבא, בבקשה להורות על פינוי המשיבים מן המושכר. זאת מכוח סעיף 131 לחוק, אשר מונה מספר עילות שבהתקיים אחת מהן ניתן לפנות דייר מוגן. התובע הסתמך על העילה המצויה בסעיף-קטן (10) - בעל הבית רוצה להרוס את המושכר כדי להקים במקומו בניין אחר.

בפסק-דינו לפינוי המשיבים קבע בית-משפט השלום כי התובע עמד בכל התנאים של סעיף 131(10) לחוק: רצון להרוס את המושכר על-מנת להקים בניין אחר; קבלת רישיון בניה הדרוש לכך; והודעה לדייר בכתב על נכונות להעמיד סידור חלוף. אשר-על-כן נקבע כי קמה עילת פינוי של הדיירים. באשר לשווי הסידור החלוף - הצדדים הגישו חוות-דעת סותרות של שמאים, ובית-המשפט מינה שמאי מטעמו. סיכומו-של-דבר נקבע ששווי הדירה בדמי מפתח הוא 560,000 ₪, והוצאות הפינוי וההעברה הם בגובה 40,000 ₪ - סך הכל פיצוי של 600,000 ₪.

בית-המשפט המחוזי קיבל את ערעורם של המשיבים, וקבע כי לא קמה עילת פינוי מכוח החוק. זאת משום שהתובע הצהיר - במהלך חקירתו הנגדית בבית-משפט השלום - שאין בכוונתו לבנות את הבניין כפי שהוא מתואר בהיתר, אלא רק חלק ממנו. מכאן הסיק בית-המשפט המחוזי שהתובע לא עמד בתנאי סעיף-קטן 131(10), וממילא - לא קמה עילה לפינוי המשיבים מן המקרקעין. צויין גם כי נראה שהתובע ביקש את היתר הבניה כדי ליצור עילת פינוי מלאכותית, ולא כדי לבנות באמת בניין. מכאן בקשת רשות הערעור שבפנינו.

3. המבקשת מעלה טענה משפטית אחת מרכזית בבקשתה: פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מוסיף תנאי מכביד על האמור בסעיף-קטן 131(10). זאת משום שלפי בית-המשפט המחוזי על בעל הנכס לבנות בדיוק בהתאם להיתר הבניה שהוציא, ללא כל סטיה. נטען כי קביעה זו היא בגדר חידוש, ואיננה מתיישבת עם המגמה הכללית של הגנה על זכויותיו הקנייניות של בעל המקרקעין. בנוסף, טוענת המבקשת כי השומה שנקבעה בבית-משפט השלום היתה גבוהה מדי.

לשיטת המשיבים, צדק בית-המשפט המחוזי משקבע כי לא התקיימה הדרישה המופיעה בסעיף-קטן 131(10), וזאת לאחר שהתובע הודה כי אין בכוונתו לבנות את הבית כמופיע בהיתר הבניה. באשר לסכום הפיצויים, המשיבים סבורים כי הסכום שפסק להם בית-משפט השלום איננו מספיק למציאת יחידת מגורים.

להשלמת התמונה יצויין כי, במהלך הדיון בפני בית-משפט זה, הצענו לצדדים לנהל ביניהם משא ומתן ולהגיע להסכמות. ברם הצדדים הודיעונו כי המשא ומתן הסתיים בלא תוצאות, וביקשו ליתן הכרעה.

4. מגמת הפסיקה מזה שנים רבות, בכל הנוגע לחוק הגנת הדייר, היא להגביל ולצמצם את הפגיעה שהוא מסב לבעלי הדירות. הטעם המרכזי למגמה פרשנית זו הוא חלוף הזמן ושינוי הנסיבות: ראשיתו של חוק הגנת הדייר בפקודה מנדטורית, שנקבעה בימי מלחמת העולם השניה. הפקודה נוצרה על רקע מחסור בחומרי גלם וחשש מפני מצוקת דיור, ומטרתה היתה להגן על השוכרים. מני אז עבר החוק גלגולים שונים, והוכנסו בו מספר תיקונים, אך התזה הבסיסית שלו נותרה על כנה: מתן רשת ביטחון איתנה לשוכרי דירות בבניינים ישנים, באמצעות הגבלת דמי השכירות והגבלת יכולת הפינוי. ברם, ברבות השנים השתנתה המציאות הכלכלית והחברתית בארץ. החוק ממשיך לעמוד על תלו, על-אף שהתשתית שעמדה בבסיסו לא תמיד נותרה בתוקף. תמונת העולם שעמדה בבסיס החוק איננה תופעה גורפת. יש בכך כדי להצדיק את הפרשנות המצמצמת של החוק, במובן זה שבתי-המשפט יפרשו בדרך מתונה את ההוראות הפוגעות בקניינם של בעלי הדירות (ע"א 99/75 הימנותא נ' בדיחי, פ"ד ל(2), 421 (1976); ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5), 111 (1997); רע"א 1056/11 פלונית נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.12)).

טעם נוסף, שמחזק אף הוא את הגישה הפרשנית המצמצמת, מבוסס על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 3 לחוק זה העלה את ההגנה על הקניין למדרגה של זכות יסוד חוקתית. על פניו, ההגנה העודפת שניתנת לשוכרים בדיור מוגן מכרסמת תחת זכות הקניין של בעלי הבית. מובן שאין בכך כדי להכריז על בטלות החוק, וזאת לא רק בשל פסקת שמירת הדינים. מן העבר האחר יש בכך כדי להשליך על הפרשנות הראויה לחוק ועל היקף תחולתו (רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.06); ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09) פסקה ל"ז).

מעניין לציין שבית הדין האירופי לזכויות אדם, ה- ECHR, נדרש לאחרונה - בשני הקשרים לפחות - ליחס שבין זכות הקניין לבין חוקי הגנת הדייר במדינות שונות. יוזכר כי זכות הקניין מעוגנת בסעיף הראשון לפרוטוקול הראשון, אשר נספח לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם. בעניין Gauci נדון חוק של ממשלת מלטה משנת 1995, אשר קבע ששוכר זכאי, לאחר שחוזה השכירות יסתיים, לדרוש מבעל הדירה חוזה חכירה. בעניין Lindheim נדון חוק נורווגי משנת 2004, אשר קבע כי בתום תקופת החכירה יהיה החוכר זכאי לדרוש את חידוש חוזה החכירה, תחת אותם תנאים של החוזה הישן ובלא הגבלת זמן. הקושי בשני המקרים התעצם, כאשר המשטר הרגולטורי במלטה ובנורווגיה אף כפה על בעלי הנכסים לגבות דמי חכירה נמוכים במיוחד. בית-הדין האירופי קבע בשני המקרים כי החקיקה פוגעת בזכות הקניין של בעלי הנכסים, באופן שסותר את אמנת זכויות האדם. אמנם החקיקה היא לתכלית ראויה - הגנה על שוכרים וחוכרים שעומדים בפני סכנת פינוי, אולם שני החוקים נכשלו במבחן המידתיות: הנטל הכלכלי הועבר באופן בלתי-הוגן אל בעלי הנכסים, אשר נאלצו להתקשר בחוזי חכירה ואף להסתפק בדמי חכירה נמוכים (Amato Gauci v. Malta, 15.9.2009; 12.6.2012, Lindheim v. Norway; השוו: י' ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב 258, 263 (1996); עמירם חרלף "דיני הגנת הדייר" ניהול נדל"ן 216-211 (מאיר דלברי עורך, 1997)).

הפסיקות הובאו לא בגדר הכרעות מומלצות, ואף לא כיסוד להשראה. לדעתי יש בהן כדי להצביע על הזכויות המתנגשות בשדה הקניין, בין בעל הדירה לבין הדייר. התנגשות זו מרחיבה את שיקול-דעתו של בית-המשפט במקרי הגבול. אף אם נהוג לנקוט בפרשנות מצומצמת, אין זה כלל אוטומטי. יש להתאימו לנסיבות המקרה ולאינטרסים של הצדדים, לרבות זכויות הדייר. יודגש כי אין בכך הכרזה על חזרה לתכלית החוק המקורית, אלא הכרה כי גם עתה ייתכן וידו של הדייר תהיה על העליונה.

5. ומהמגמה הכללית אל הסעיף הפרטני. כך לשונו של סעיף 131(10):

"131. על-אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי ...
...
(10) בעל הבית רוצה להרוס את המושכר או את הבניין שבו נמצא המושכר כדי להקים במקומו בניין אחר, או לשנות את המושכר שינוי ניכר או לתקנו תיקון יסודי, וקיבל את רשיון הבניה הדרוש לכך, והודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף."

ביסוד תנאי זה עומדת הקביעה הנורמטיבית לפיה זכותו של בעל הנכס לשנותו בצורה ממשית, מקבלת את הבכורה אל מול זכויות הדייר המוגן להישאר במקום. לשם כך די בהוכחת שלושה תנאים: רצון, רישיון ותחליף. תנאי הרצון משמעו שבעל הנכס רוצה להרוס את המושכר כדי להקים במקומו בניין אחר, או לשנות את המושכר בשינוי ניכר, או לתקנו תיקון יסודי. תנאי הרישיון משמעו שבעל הנכס קיבל רישיון בניה "הדרוש לכך". תנאי התחליף משמעו שבעל הנכס הביע, בכתב, את נכונותו להעמיד סידור חלוף לרשות הדייר. המיקוד בענייננו הוא התנאי השני - הרישיון.

אם קיומו של רישיון הינו אחד מהתנאים לפי סעיף 131(10), מתבקשת השאלה: מה יכולה להיות המחלוקת הפרשנית לגבי הרישיון? התשובה היא: מידת ההתאמה בין הרישיון לבין הרצון. ניתן לטעון שנדרשת התאמה מלאה, כעמדת המשיבים, וכנגד זה ניתן לטעון שדי בהתאמה שאיננה בהכרח מלאה - כעמדת המבקשת. בסעיף נכתב: "...קיבל את רישיון הבניה הדרוש לכך". מן הפן הלשוני, לא נאמר בסעיף 131(10) שעל רישיון הבניה להתאים בדיוק לתוכניותיו של בעל הבית. התנאי המופיע בסעיף הוא שבעל הבית קיבל את רישיון הבניה "הדרוש לכך". לכאורה, שתי פרשנויות עומדות בפנינו: פרשנות אפשרית אחת היא, שרישיון הבניה "הדרוש לכך" משמעו - הרישיון הדרוש לשם הגשמת תוכניות הבניה של בעל הבית. פרשנות אפשרית שניה היא, שרישיון הבניה "הדרוש לכך" משמעו - רישיון שדרוש לשם ביצוע בניה במקום המושכר, גם אם הרישיון שונה ממה שמתכנן בעל הבית לבנות בסופו-של-דבר.

דעתי היא שהצגת השאלה הפרשנית כבחירה בין שתי אפשרויות אלו היא בינארית מדי. מוכן אני להניח, מחד גיסא, שאין לנקוט גישה פורמאלית ולדרוש שהרישיון ישקף במאה אחוזים את הגשמת תכניות הבניה של בעל הבית, כדי ליצור עילת פינוי על-פי דרישות הסעיף. אולם, מאידך גיסא, אין משמעות הדבר שיש לבחור את הפרשנות השניה במלואה. הסיבה נוגעת לכך שתנאי הרישיון איננו עומד כתנאי יחיד, אלא צמוד הוא לתנאי הראשון - תנאי הרצון. התוצאה המעשית היא שיש לבחון האם הרישיון שקיבל בעל הבית יאפשר לו לשנות את המושכר כרצונו, תוך שימת דגש על עילת פינוי המושכר, אף אם קיים ברישיון חסר מסויים נכון למועד פסק-הדין בתביעת הפינוי. הטעם לדבר: הכרה בכך שזכות הקניין של בעל הנכס גוברת על זכות הדיור של הדייר. זוהי תחרות בין שני סוגי זכויות בענף הקניין: בעלות מול שכירות. הראשונה רחבה ובעלת עוצמה יותר מהשניה, אף אם מדובר בשכירות מוגנת.

בראיה זו, מקובלת עלי פסיקת חברי השופט רובינשטיין ב- רע"א 847/06 מונדרי נ' שינפלד חברה לבנין והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.07.06):

אשר לטענה כי אין בידי המשיבה היתר בניה תקף ולכן לא היה מקום להיענות לתביעה, כאמור, בית-משפט השלום נדרש לטענה זאת, וקבע כי קבלת הטענה תקנה למבקשים את האפשרות לשלול מבעל הבית את זכותם לפנותו בהתאם לעילת הפינוי שבסעיף 131(10) לחוק; זאת, שכן עקב סירובם המתמשך להיענות להצעות המשיבה לסידור חלוף, פקע בינתיים ההיתר שניתן למשיבה, ולא הוכח שיש מניעה לחידושו. מכל מקום, נקבע כי פינוי המשיבים מותנה בהצגת היתר בניה תקף, ובית-המשפט המחוזי קצב 30 ימים לשם היערכות לפינוי מיום הצגת היתר בניה כזה. אמנם כך אירע, שבינתיים נקפו שנים והמבקשים עודם בדירה. עיינתי בפסקי-הדין שצירפו המבקשים לתמוך בטענתם, וכל מקרה לעניינו, אך כאמור, חוששני שהכף נטתה לחובת המבקשים בבית-המשפט המחוזי במידה רבה בשל ריבוי ההצעות מצד המשיבה לדיור חלופי, המייחדות מקרה זה לא מעט.

נקבע, איפוא, שאם תוקפו של רישיון הבניה פקע תוך כדי ההליכים המשפטיים לפינוי הדייר - אין זה אומר שנשללה מבעל הבית הזכות לפנות את הדיירים מכוח סעיף 131(10) לחוק. זאת, בין היתר, משום שלא הוכח שיש מניעה לחידושו של הרישיון. לאמור, נכון הוא שכרגע לא ניתן להגשים את הרצון באמצעות הרישיון (משום שתוקפו פג). במילים אחרות, אין התאמה מלאה בין הרצון לבין הרישיון. חרף האמור נפסק כי קמה עילה לפינוי הדייר. כמובן, ביצוע הפינוי בפועל כפוף להצגת רישיון תקף. על-אף אי-ההתאמה, התביעה התקבלה במובן של הכרה עילת הפינוי. הסיבה לכך היא שעסקינן במקרה בו ברור כי די בפעולה פשוטה יחסית של חידוש רישיון על-מנת לשוב ולהעמיד את בעל הבית על דרך המלך, ולאפשר לו להגשים את רצונות הבניה שלו. "התאמה" קלה של הרישיון תספיק על-מנת להלום את תנאי הרצון. החסר ברישיון בעניין מונדרי הוא טכני. אי-התאמת הרישיון ניתנת לתיקון בצורה ברורה ופשוטה.

אם כך פני הדברים, המצב הרגיל שורר - הבעלות גוברת על השכירות, בהתאם לתנאים שקבע המחוקק בסעיף 131(10). אין להעניק פרשנות פורמאלית ודווקנית לתנאי הרישיון. המונח "הדרוש לכך", שמופיע בסעיף בהקשר של תנאי הרישיון, מאפשר גמישות. זו תיתן את אותותיה בכך שהדין יכיר במילוי העקרוני של תנאי הרישיון גם אם הוא לא מתמלא עתה, אך ברור שבעל הדירה יעמוד בו.

באותו מקרה שנדון בעניין מונדרי יכול היה בעל הדירה לשלב את תנאי הרצון עם תנאי הרישיון. אולם, במצב כמו כאן עולה מהראיות שיש פער מהותי בין תנאי הרישיון לבין תנאי הרצון: על-מנת שהמבקשת תוכל לבנות את הבית בו היא חפצה, יהיה עליה לבקש לתקן את הרישיון שבו היא מחזיקה כעת. לא ברור מהחומר שבקשה כזו בהכרח תתקבל. במצב כזה, דומני שזכויות הדייר עדיפות הן עד כדי דחיית התביעה. הרי הדייר שכר את המושכר כדין. הוא דייר מוגן. החוק לא העניק דרור לבעל הדירה לפנות אותו בכל שלב ובכל תנאי. כמובן, אם בעל הדירה הוכיח שהוא עומד בתנאי או בקלות יכול לעמוד בו (ולו בפער מסויים בין הרישיון לבין הרצון תוך תיקון מסויים של הרישיון) - די בכך. ואולם, היה ועניין זה לא הוכח - אין להניח לבעל הדירה לפנות את הדייר או אפילו להשיג צו פינוי מותנה על בסיס עילה שלא קיימת ולא ברור אם ניתן לקיימה.

במילים אחרות, אם בסופו-של-דבר יהיה שוני מסויים בין הרישיון לבין הרצון, אך ניכר כי הדבר בר-תיקון - כוחו של השוכר נופל מכוחו של בעל הדירה. לעומת-זאת, היה ויתברר שהדייר יפונה מבלי שבעל הדירה יהיה רשאי לבנות על-פי הרישיון ועל-פי יכולתו לתקן את הרישיון - לא קמה הצדקה להעדיף את אינטרס בעל הדירה.

ער אני לכך שהמגמה הפרשנית הכללית, אותה סקרתי לעיל, היא לצמצם את הפגיעה שמסב חוק הגנת הדייר לבעלי הדירות. ברם, אף אם המטוטלת הפרשנית נוטה לכיוון בעלי הדירות, אין להסיק מכך כי זכות הדיור של הדרים בנכס פסה מן העולם. המגמה - מגמה היא, אך החוק עודנו עומד על תילו. כנגזרת מכך, בעל נכס שחפץ לפנות דייר מוגן מכוח סעיף 131(10) - יתכבד ויוציא רישיון בניה בהתאם, כמצוות המחוקק ובאופן שפורש לעיל.

בענייננו, כאמור, בא-כוח המבקשים הודה כי על-מנת לבנות את הבניין הנחוץ להם יהא על המבקשים להגיש בקשה לשינוי רישיון הבניה. דהיינו, הרישיון שיש בידי המבקשים לעת עתה איננו תואם את תוכניות הבניה בפועל. אף לא ברור האם בקשה לשינוי הרישיון, ככל שתוגש, תתקבל. ברם, כאמור, סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר מחייב הוצאת רישיון הבניה שיתאים במידה גבוהה לתוכניות הבניה בפועל של בעל הבית. זו הפרשנות המסתברת ביותר של הסעיף מצד לשונו ותכליתו. מכיוון שכך, בנסיבות המקרה דנא, לא קמה למבקשת עילת פינוי כנגד המשיבים מכוח סעיף 131(10). לנוכח מסקנתי זו, אין צורך לדון בשאלת שווי הסידור החלוף. התוצאה היא שדין תביעת הפינוי להידחות, הואיל והמבקשת לא הוכיחה שהיא עומדת בתנאי סעיף 131(10) לחוק. מטבעם של יחסים, היה ויעלה בידה של המבקשת להוכיח כנדרש כי היא עומדת בתנאי הסעיף - אין מניעה שתגיש תביעה חדשה.

6. סוף-דבר, לנוכח התוצאה אליה הגעתי, הייתי מציע לחבריי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פיה, ולדחות את הערעור. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים בסך 15,000 ₪ בגין הליך זה.

השופט נ' סולברג
ספק בעיניי אם בקשת הרשות לערער ממלאת אחר תנאי ההלכה הפסוקה למתן רשות. על כל פנים, רצון של בעל הבית להרוס את הבניין כדי להקים במקומו בניין אחר לא הוּכח, לבטח לא על-פי רישיון הבניה שניתן לו. סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר לא מתקיים איפוא, כפי שפסק בית-המשפט המחוזי (בעיקר על סמך עדות בעלה המנוח של המבקשת, ומשום שקשה לייחס מהימנות לטענה על כוונה לבניית "בית חלומות" במקום הבניין, כשבסמוך נמצא ביתם של השניים, קוטג' חדש); וכפי מסקנתו של חברי השופט נ' הנדל.

השופט א' רובינשטיין
א. כחברי השופט סולברג, אף בעיניי ספק האם בקשת רשות הערעור ממלאת אחר תנאי ההלכה הפסוקה למתן רשות. עם-זאת, ונוכח התוצאה אליה הגיעו חבריי, אומר דברים קצרים לגוף הסוגיה.

ב. כדברי חברי השופט הנדל, בפסקה 4 לחוות-דעתו, המגמה הנוהגת בפסיקה מזה שנים רבות, בכל הנוגע לחוק הגנת הדייר, היא להגביל ולצמצם את הפגיעה שהוא מסב לבעלי הדירות. כפי שציינתי בעבר:

"חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי. התכלית שעמדה בבסיס החוק היתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו. ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, ו'הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק."
(ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור ואח', פ"ד נ(5), 111, 118 (1997), כב' השופטת שטרסברג כהן)
לדידי, מדיניות זו ראויה היא, ולשיטתי יש מקום לפרשנות מצמצמת של הגנה זו: 'הדיור המוגן הוא תופעה בת-זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם' (רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.04); ראו גם רע"א 10343/05 "עמידר" - החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' נגה משה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.04.06); רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.06); ראו גם ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09))

אכן, במציאות הכלכלית-חברתית מוסד הגנת הדייר הוא יצור מיושן, שנדמה כי במידה רבה אבד עליו הכלח; לשם סיבור האוזן יצויין, כי לפי הנטען בבקשה (סעיף 7) סכום דמי השכירות החודשי האחרון ששילמו המשיבים עמד על 14 ש"ח. בשעתו - לפני חצי יובל - כיהנתי כמזכיר הממשלה, והייתי חותם על ההעלאה השנתית הצנועה של דמי השכירות המוגנת, ובאו מכתבים זועמים מבעלי בתים על-כך שבעבור דירה גדולה במרכז תל-אביב דמי השכירות היו משהו כמו 120 ש"ח לחודש. כמובן יתכן הבדל בין מי ששילם דמי מפתח למי שלא שילם וזכה היסטורית להגנת החוק, בין דירת מגורים לעסק וכדומה; אך הצד השוה הוא תופעה שביסודה אבד עליה הכלח אלא שעודה על ספר החוקים עד שתיאסף אל המציאות הכלכלית ותגווע.

ג. בהתאם למגמה זו, יש לבחון גם את הוראת סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר, העומדת ביסוד בקשת רשות הערעור, והקובעת כי:

"על-אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי:
(...)
(10) בעל הבית רוצה להרוס את המושכר או את הבניין שבו נמצא המושכר כדי להקים במקומו בניין אחר, או לשנות את המושכר שינוי ניכר או לתקנו תיקון יסודי, וקיבל את רשיון הבניה הדרוש לכך, והודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף."

ד. כפי שמציין חברי השופט הנדל, שאינו חלוק על המדיניות הנזכרת, נקודת המוצא שבסעיף היא כי לזכותו של בעל הנכס לשנותו בצורה ממשית, ניתנת הבכורה אל מול זכויות הדייר המוגן בנכס. אכן, תכליתו של סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר היא להבטיח כי בעל הנכס יוכל לממש את זכויותיו בו, מבלי שהימצאותו של הדייר המוגן תמנע זאת ממנו. על-מנת להגן על הדייר קובע הסעיף, כי לא יפונה אלא אם יועמד לרשותו סידור חלוף.

ה. במוקד חוות-דעתו של חברי מצויה פרשנות התיבה "קיבל את רישיון הבניה הדרוש לכך". חברי מציין, כי "מן הפן הלשוני, לא נאמר בסעיף 131(10) שעל רישיון הבניה להתאים בדיוק לתכניותיו של בעל הבית". לגישתו, בהתאם למגמה הכללית באשר לחוק הגנת הדייר, ובהתאם לנקודת המוצא של סעיף 131(10) הקובעת כי זכותו של בעל הנכס גוברת, "אין להעניק פרשנות פורמאלית ודווקנית לתנאי הרישיון. המונח "הדרוש לכך", שמופיע בסעיף בהקשר של תנאי הרישיון, מאפשר גמישות. זו תיתן את אותותיה בכך שהדין יכיר במילוי העקרוני של תנאי הרישיון גם אם הוא לא מתמלא עתה, אך ברור שבעל הדירה יעמוד בו". לדברים אלה אין לי אלא להצטרף.

ו. ואולם, לשיטתו של חברי כב' השופט הנדל, "סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר מחייב הוצאת רישיון הבניה שיתאים במידה גבוהה לתכניות הבניה בפועל של בעל הבית". מוסיף חברי, כי הרישיון שיש בנידון דידן בידי המבקשים לעת עתה איננו תואם את תכניות הבניה בפועל, וכי לא ברור האם בקשה לשינוי הרישיון - ככל שתוגש - תתקבל, ועל-כן "בנסיבות המקרה דנא, לא קמה למבקשת עילת פינוי כנגד המשיבים מכוח סעיף 131(10)". בנקודה זו מתפצלת קמעא, במישור המשפטי, דרכי מדרכו של חברי.

ז. לדידי, הדרישה כי על רשיון הבניה להתאים "במידה גבוהה" לתכניות הבניה של בעל הנכס מחמירה מדי, ואינה עולה בקנה אחד עם המגמה הכללית בדיני הגנת הדייר, עם בכירותו של בעל הנכס בהתנגשות בין זכותו (והיא גם זכות יסוד - ראו סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) לבין זכותו של הדייר המוגן, ועם הגמישות - עליה עמד גם חברי - שיש לאפשר בהקשר דנא; זאת, מבלי לרוקן את סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר מתוכנו על-פי המחוקק. סבורני, כי נוכח אלה, אין לדרוש מיניה וביה - לצורך סעיף 131(10) - בהכרח הצגת היתר בניה התואם "במידה גבוהה" לתכניות הבניה בפועל של בעל הבית. היתר הבניה - שקבלתו והצגתו מתחייבות על-פי החוק - הוא אינדיקציה להוכחת רצונו וכוונתו של בעל הבית לבנות בניין אחר, שעליהם יש ללמוד ממכלול הנסיבות. יש לזכור, כי הדרך לבניה מורכבת ורבת שלבים, ולעיתים תכנית המחייבת שינויי תב"ע תימשך שנים, ועל-כן גם היתר בניה (שהחוק מחייב) לרמת שינוי נמוכה יותר יצלח; ואולם, הכל בגלוי ובשקיפות, ובלבד שבית-המשפט ישתכנע כי אכן הכוונה היא בניה, ולא "כאילו". על-כן, ככל שהמסמכים שיועמדו בפני בית-המשפט יגלו כוונות בניה אמיתיות, גם אם חלקן מועדן בהמשך - כגון היתר בניה מסויים ולידו בקשה לשינוי תב"ע וחוזה עם קבלן וכיוצא בזה לפרוייקט גדול יותר - אין לראות בכך בהכרח תעתוע. ונשוב ונאמר, ובלבד שהכל גלוי וידוע ושקוף, ולא "ישראבלוף". סבורני, כי גישה זו תאפשר את הגמישות הנדרשת לצורך הגשמתן של המגמה הכללית בדיני הגנת הדייר ותכליתו של סעיף 131(10); ראו גם ע"א (מחוזי ת"א) 1748/05 ירושלמי נ' מגדלי עמק ברכה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.06) בו נקבע כי "היתר להריסה שנועדה לאפשר הקמת בניין אחר, והיתר לבניית מרתף חניה כחלק מהבנין העתידי עונים על דרישת הסעיף"; עוד ראו גם ת"א (שלום ת"א) 158784-09 רה מרק נ' פרנקל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.10), בו נקבע כי "ניתן להסתפק ברישיון המתיר הריסת הבניין הקיים וביצוע עבודות בניה בשטח לקראת הבניה המתוכננת", וכי "בנסיבות העניין, שוכנעתי ברצינות כוונותיו של התובע ושל יתר בעלי הזכויות האחרים במתחם לבנות את הבניין, ביכולתם להוציא את כוונותיהם מן הכוח אל הפועל ובאפשרות המעשית לביצוע הבניה בזמן סביר". בקשה לעיכוב ביצוע באותו עניין הגיעה גם לפתחו של בית-משפט זה (רע"א 5414/11 פרנקל נ' רה מרק, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.11) (ובהחלטה מיום 02.08.11 נאמר - מפי חברי כב' השופט הנדל - כי הגם שאין לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי הערעור "בית-משפט השלום קבע ממצאים עובדתיים המבססים את עילת הפינוי").

ח. עד כאן באשר להיבט ההלכתי. בענייננו, קבע בית-משפט השלום כי המנוח - בעלה של המבקשת - עמד בתנאי הראשון הקבוע בסעיף 131(10), קרי - הראה כי ברצונו ובכוונתו להרוס את הנכס המושכר על-מנת להקים עליו בניין אחר (עמ' 38 שורה 20 לפסק-הדין); אך בית-המשפט המחוזי קבע, כי "תשובות המנוח מלמדות כי רצונם לבנות את הבניין החדש, שהוא התנאי לפי חלופה (10) לא נולד אלא כדי ליצור תשתית לעילת פינוי ... ולא לשם הבניה גופה" (עמ' 4 שורות 7-5 לפסק-הדין). בתי-המשפט הקודמים היו חלוקים איפוא בשאלה האם הוכחו רצונו וכוונתו של המנוח להקים בניין חדש חלף הנכס המושכר. בכך אין כדי להצדיק הפיכת החלטתו של בית-המשפט המחוזי. אוסיף: כי יתכן המנוח לא כילכל צעדיו היטב, אך ברי כי הדלת אינה נעולה לעתיד.

ט. בנסיבות, איפוא, לא הייתי נעתר לבקשת רשות הערעור, אך משחברי רבו עלי, אטעים את דעתי באשר לפרשנות הסעיף כאמור מעלה, ואני מקוה כי תמצא בהמשך חן ושכל טוב.

אשר-על-כן, הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט נ' הנדל."

10. ביטול רישיון במקרקעין והתניית פיצויים
ב- תמ"ש (טב') 2690-10-10‏ ‏ י.נ נ' ר.נ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.03.13)} נפסק כי:

"אב מתיר לבנו לבנות דירה בבניין שהוקם במקרקעין שבבעלותו והבן בונה ומתגורר עם אשתו וילדיו באותה דירה 20 שנים. יחסי השניים עולים על שרטון והאב מבקש לסלק ידו של בנו ושל בני משפחתו מהמקרקעין. האם יש להיענות לתביעה זו? כיצד יש לסווג את זכות השימוש במקרקעין שנתן האב לבנו וכלתו? האם יכול האב לבטלה באופן חד-צדדי? האם יש להתנות ביטול שכזה בתנאים? האם הבן השקיע בבניית הבית על המקרקעין? אלו השאלות שבפני.

א. פתח דבר
1. עניין לנו בסכסוך קשה בין אב (להלן:"האב") לבין בנו וכלתו (להלן:"הנתבעים" ו/או "הבן") ביחס לזכויות באחת משלוש יחידות הדיור במבנה תלת קומתי שהוקם במגרש 5/19 בחלקה 5 בגוש 16873 מאדמות *** (הבית יכונה להלן:"הדירה" ואילו המקרקעין עליו נבנה הבית יכונו "המקרקעין").

2. בעוד האב טוען, כי הרשאת או מתן זכות השימוש שניתנה לבנו בדירה במשך שני עשורים הינה "רשות חינם" הניתנת לביטול בכל עת, טוען הבן, כי "הרישיון" אשר ניתן לו להתגורר בדירה הינו "רישיון בלתי-הדיר" ולפיכך, לא ניתן כלל לפנותו מהדירה. כן טען הבן, כי הדירה נבנתה לצורך מגוריו, הונפק היתר בניה על-שמו ועצם חתימתו של האב על היתר הבניה מעידה על-כך שנוצר הסכם מחייב בין הצדדים ועל-כן, אין מקום לפנותו.

3. לחלופין, עתר הבן לקבלת פיצוי בגין השקעותיו בנכס וזאת בהתאם לחוות-דעת שמאי אשר צורפה מטעמו.

ב. המחלוקות הצריכות הכרעה
4. כתבי הטענות, התצהירים, הסיכומים והעדויות השונות שהובאו מצביעים על קיומן של פלוגתאות עובדתיות אלו:

א. ראשית, ישנה מחלוקת באשר לטיב ואופי הזכות שהעניק האב לבנו במקרקעין : עולה שאלה האם יש לסווג הזכות על-פי הסיווג "הישן" "כרשות במקרקעין" ואם כן איזו רשות זו (הדירה/בלתי-הדירה/חינם/בתמורה/מוסכמת/מכללא) או שמא יש לסיווגה לפי הזכויות המנויות בחוק השכירות והשאילה (זכות שימוש/שאילה/שאילה בלתי-הדירה). כמובן שלסיווג וקביעת אופיה של הזכות יש השלכה על התוצאה הסופית.

ב. מה הנפקות שיש לייחס לעובדה, כי האב חתם על היתר בניה על שמו של הנתבע והאם כטענת הנתבע עסקינן בחוזה המחייב הצדדים שלמעשה מעגן זכויותיו של הבן במקרקעין.

ג. האם הבן השקיע בבניית הדירה במקרקעין?

ד. אם יש מקום להיענות לתביעת האב ולבטל הרשאת השימוש שניתנה לבן, האם יש להתנות זאת בתנאים? מהם?

ג. רקע עובדתי רלבנטי
5. מטעם האב, מר י.נ., הוגשה ביום 03.10.10 תביעה לקונית ביותר שכותרתה: "תביעה לסילוק יד", במסגרתה עתר הוא לפנות את בנו וכלתו הגב' ה.נ. מדירת המגורים בה מתגוררים הבן ואשתו מאז שנת 1993. מדובר בכתב התביעה קצר ביותר המונה 6 סעיפים בלבד ולא פורטו בו פרטים רלוונטים הנחוצים לבירור התביעה. אלו נתווספו והושלמו בהמשך במסגרת התצהירים, העדויות וכן הסיכומים.
6. בשנים 1992-1991 נבנתה הדירה נשוא המחלוקת.

7. אין חולק בענייננו, כי הדירה נשוא התובענה רשומה בטאבו על-שמו של התובע בלבד, כמו גם דירות אחרות שנבנו על אותם מקרקעין והמשוכנות בידי בני משפחה אחרים.

8. עוד אין חולק, כי לא נחתם בכתב הסכם או חוזה בין הצדדים לעניין השימוש/הבעלות/האחזקה של הדירה ו/או לעניין ההשקעה שהביאה לבנייתה.

9. ייאמר, כי אין חולק שהנתבעים מעולם לא שילמו דמי שימוש עבור מגוריו בדירה.

10. ביום 23.02.11, התקיים במעמד הצדדים קדם משפט ראשון. בדיון זה נתברר, כי הפער בין הצדדים עצום וכי המחלוקות ביניהם אינן ניתנות לגישור וולכן נקבע התיק להוכחות.

11. דיוני ההוכחות התקיימו בשלושה מועדים: 02.02.12, 24.04.12 וכן ביום 21.11.12, עיקר העדים שהובאו לעדות פרט לאב ובנו הם אנשי מקצוע שביצעו על-פי הנטען את עבודות הבניה של הדירה. גם בדיונים אלה נעשו נסיונות לפייס בין הצדדים ולהביא לסיום הסכסוך בדרכי שלום, אך התובע עמד על תביעתו.

יודגש כבר עתה, כי גרסאות הצדדים לעניין מימון עלות הבניה הינן קוטביות לחלוטין כאשר כל צד טוען, כי הוא זה אשר מימן את בניית הדירה וכי הצד השני כלל לא השקיע כספים וממון משלו לבנייתה. אך בטרם הכרעה במחלוקת לעניין מימון הבניה ואופן ביצועה, צריכים אנו להידרש לשאלת סיווג היחסים וזכותו של הבן בדירה.

12. הנה לפני ימים אחדים הוגש אחרון הסיכומים וכעת שעת ההכרעה.

ד. טענות וגרסת התובע
13. על-פי טענת האב, בשנים 1993-1991, בנה הוא מכספו בלבד את הדירה נשוא התובענה (ראה סעיף 4 לתצהיר עדותו הראשית).

14. בדירה עברו להתגורר כאמור בנו וכלתו. היחסים בשנים הראשונות בין הצדדים התנהלו על מי מנוחות וזאת עד לאחרונה שאז עלו יחסיהם על שירטון, כאשר לדברי האב, הבן וילדיו נוהגים לקלל אותו ואת אשתו, לא מכבדים אותו והוא חש עצמו מושפל. התובע הוסיף, כי בנו מתרועע עם פושעים והמשך מגוריו במקרקעין מסכנים אותו, לראיה טען האב כי הושלך רימון יד על ביתו (ראה דבריו של התובע בעמוד 2 שורות 9-7 לפרוטוקול מיום 23.02.11).

15. בנסיבות המתוארות ציין האב, כי דרש מבנו וכלתו לפנות את דירתו, אולם פניה זו נענתה בשלילה (ראה סעיף 4 לכתב התביעה) ועל-כן הגיש התביעה.

16. בסיכומיו ציין האב, כי קיומה של הרשאה כללית שאינה חתומה בזמן כשלעצמה כגון המקרה שבפנינו ניתן לבטלה בכל עת ללא כל חיוב בפיצוי וכך לטעמו יש להורות גם בנסיבות המקרה הנוכחי (ראה סעיף 8 לסיכומי התובע).

17. ביחס להשקעתו בדירה ציין האב, כי בנה במו ידיו ובעזרת חבריו את הדירה. בהקשר זה הוסיף האב, כי במהלך הבניה הזמין בטון מחברת "***", הזמין ברזל ממר *** ז"ל, הזמין את השיש לחלונות ממר *** ואת שיש למטבח ממר ***. כן הזמין הוא עבודות טיח ממר ***, וריצוף ממר *** וכו' (ראה סעיפים 15-6 לתצהיר עדות ראשית מטעמו של האב). האב הוסיף, כי הוא היה חשמלאי במקצועו ועל-כן עבודות החשמל בדירה בוצעו על ידו. פירוט זה של האב את הגורמים מהם הזמין את כל חומרי הבניין תומך לשיטתו בטענה שהוא ורק הוא שילם ומימן את הבניה של הדירה שממנה נהנים כיום בנו וכלתו.

ה. טענות וגרסת הנתבעים
18. אל מול טענותיו של האב טענו הבן ורעייתו, כי הדירה נשוא התובענה נבנתה מכספו של הבן תוך הסתמכות על-כך שהדירה הנ"ל הנה רכושו הנצחי והבלעדי (ראה סעיף 11 לכתב ההגנה).

19. לטענת הבן, מאז צעירותו חסך הוא כספים ומסר אותם בידי אביו וזאת מיגיעה אישית. בנוסף הוא טען, כי הפקיד בידי אביו כספי פיצויי נזקי גוף שנגרמו לו בגין תאונת דרכים אשר עבר. לשיטת הבן, חלק מהכספים הנ"ל שימשו להקמת ולבניית דירה והיתרה נותרה לדבריו בידי האב (ראה סעיף 12 לכתב ההגנה).

20. בסיכומיו התייחס הבן למספר פרמטרים אשר יש בהם לדבריו כדי לדחות התביעה ואלו הם:
20.1 לדברי הבן, המטרה שלשמה הוקמה הדירה היתה לצורך מגוריו זה היה ייעודה מלכתחילה ועובדה זו לא הוכחשה על-ידי מי מהצדדים(ראה סעיף 6 לסיכומי הבן). בהקשר זה הוסיף הבן, כי יש ליתן משקל לכך שאביו הצהיר בפני חמו, כי לבנו יש בית וזאת לפי הנוהג במגזר הערבי (ראה סעיף 10 לסיכומי הנתבע).
20.2 הבן ביקש להתייחס להיתר הבניה על-שמו כאות הסכמה לבניית ביתו שכן לדבריו, על-פי חוק התכנון והבניה ובהתאם לתקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תנאי הכרחי לבניה הינו, כי בעל הזכות כלומר אביו של הנתבע יחתום על הבקשה למתן היתר בניה, כך נעשה בענייננו ולכן לדבריו המסקנה המתקבלת הינה כי דיני התכנון והבניה יוצרים זכאות להירשם במרשם המקרקעין בין כבעלים ובין כבעלי זיקת הנאה (ראה סעיפים 23-15 לסיכומי הנתבע).
20.3 הבן אף ביקש להתייחס ליחסים בינו לבין אביו ביחס לדירה במישור החוזי שכן לדבריו עצם החתימה על היתר הבניה, כאשר מפורט בהיתר כי ההרשאה הינה לצורך בנית דירת מגורים מלמדים לכל הפחות על עצם מתן הרשאה לצד ג' לבנו על מקרקעי הזכות כאשר את יתר פרטי ההתקשרות ניתן לדבריו להשלים מן הראיות אשר הובאו בפני בית-המשפט (ראה סעיפים 34-28 לסיכומי הנתבע).
20.4 כן ציין הבן, כי האב אינו רשאי לדרוש סילוקו, שכן הודאת הנתבע כי נתן רשות למגורים ושימוש ושתיקתו באשר למשך תקופת ההרשאה, כמו גם הסתמכותו של הנתבע והשקעתו על-סמך רשות זו מובילים למסקנה מכוח עקרון תום-הלב, כי הרשות אשר ניתנה הינה רשות בלתי-מוגבלת בזמן (ראה סעיפים 55-54 לסיכומיו).
20.5 ביחס להשקעות בדירה טען הבן, כי הוכיח כי הוא זה אשר בנה את השלד בעצמו הואיל והוא עובד בניין מקצוען. לדבריו, גם התמונות אשר הביא מטעמו במהלך דיון ההוכחות מעידות, כי הוא זה שעבד ובנה במו ידיו את הדירה. הנתבע אף הביא עדים מטעמו המבססים לדבריו טענותיו לפיהן הוא זה אשר בנה הדירה (ראה סעיפים 70-63 לסיכומיו).

ו. שאלת סיווג מערכת היחסים ואפיון זכותו של הבן במקרקעין
21. אין חולק בענייננו, כי הסכמת האב לאפשר את מגורי הנתבעים, נעשתה בהסכמה מפורשת בעל-פה. אין מדובר בהסכם כתוב. כן אין בענייננו התחייבות כתובה להעביר בעתיד הזכויות במקרקעין/בדירה על שם הבן. תחילתה של ההסכמה בסיכום בעל-פה בין האב לבנו כי תיבנה דירה/קומה בבניין מגורים קיים על מקרקעין השייכים לאב, המשכה באותה בניה ולאחר מכן דומה, כי היתה הסכמה מתמשכת בין הצדדים למגורים של הבן ומשפחתו בדירה עד לפרוץ הסכסוך האחרון שהוא המר ביותר ביניהם. מדובר איפוא בהסכמה ובהרשאה שמסר האב לבנו לעשיית שימוש חינם לצרכי מגורים בדירה מאז שנת 1993 ועד לפרוץ הסכסוך בשנתיים האחרונות.

22. דומה איפוא שלא נכחד אם נאמר כבר כעת, שמדובר בזכות שימוש שהאב העניק חינם ללא קבלת תמורה מבנו וללא כל הגבלת זמן או נקיבה בתאריך סיום.

23. מצב זה הינו שכיח ביחסי משפחה ובחברות מסורתיות דוגמת המגזר הערבי (והמגזר הערבי הכפרי בפרט). מדובר במאפיין מרכזי של המגורים, בעיקר של זוגות צעירים שמקבלים ערב הנישואין רשות שימוש להתגורר במקרקעין של אבי החתן (ראה גם פסק-דינם של חבריי כב' השופטים נ' סילמן וא' נאמן ב- תמ"ש (קר') 4141/02 פלונית נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.09); תמ"ש (קר') 2182-09-09 ס.ח נ' מ.ח, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.07.12).

24. את זכות השימוש שמקבל הבן מאביו ניתן לסווג בשני מישורים דומים אך בכל זאת שונים: הסיווג הישן: "רישיון חינם במקרקעין" או הסיווג העדכני: "השאלת/שאילת מקרקעין".

25. מקום שבעל זכות הבעלות טוען כנגד בן משפחתו שזכות השימוש שלו בקרקע אשר ניתנה לו בהשאלה על ידו קודם לכן בטלה, ניתן איפוא לדון במערכת היחסים הזו הן במשקפי דיני הרישיון במקרקעין והן במשקפי חוק השכירות והשאילה. ברם, מקום שטוען מקבל זכות השימוש במקרקעין, שהוא קיבל במתנה את המקרקעין (קרי את הבעלות בהם), הדיון צריך להתקיים במישור דיני המקרקעין והמתנה ולא במישור דיני הרישיון והשאילה (ראה נ' זלצמן " "רשות חינם" במקרקעין כהשאלת מקרקעין: גישת הסיווג והלכות רישיון במקרקעין", עיוני משפט לה (2012), 265, 278-277 (להלן: "זלצמן")).

26. אין ספק בעיניי, כי מסלול הדיון שבפנינו הוא במישור ההחזקה והשימוש בלבד ולא במישור הבעלות. הדבר נלמד ראש וראשון מהתנהלות הבן שבחר שלא להגיש תביעה לבעלות ו/או לאכיפת התחייבות כלשהיא של האב כלפיו מכוח דיני המתנה והמקרקעין. כל שעשה הבן הוא להתגונן בפני תביעת אביו ולהביא ראיות המעידות על השקעה בבית. הבן לא העביר ההתדיינות לאפיק ההכרעה במתנה, אלא נאבק למעשה על שימור זכות ההחזקה והשימוש. הטענה של הבן, כי הזכויות במקרקעין הן שלו מכוח היתר הבניה נדחית איפוא על הסף. היתר בניה אינו מקנה זכויות במקרקעין. העובדה שהאב חתם על היתר בניה לטובת בניית דירת הבן אינה במחלוקת. ברם גם נפקותה המשפטית לא צריכה היתה להיות במחלוקת. אילו היה רוצה האב להעניק זכויות במקרקעין במתנה לבנו, חזקה עליו שהיה עורך עמו הסכם בכתב או מעניק לו ייפוי-כוח בלתי-חוזר או מעביר בפועל הזכויות על-שמו של הבן בלשכת רישום מקרקעין. כל שיש לבן בהקשר זה הוא הטיעון בדבר קיומו של היתר בניה. בכך אין די. זאת ועוד, דוגמאות נוספות הובאו בפניי לבניית דירות אחרות באותו בניין מכוח היתר בניה על שם מי מאחיו של הנתבע ובכל זאת ברור לכל (זולת לבן), כי היתר הבניה לא הקנה להם כל זכויות במקרקעין (ראה עדותו של התובע בעניין בעמוד 9 שורות 16-15). לא הובאו טעמים שמצדיקים הבחנה בין הנתבע לבין אחיו. בין הבנתם שלהם לבין הבנתו שלו לעניין מעמדו במקרקעין. דומה כי מצב הדברים בפועל היה שהיתריהבניה הוצאו על שם מי מילדי התובע ללא כל התייחסות לשאלת הבעלות וכל מטרתם היתה בניית הדירות השונות ולא מעבר לכך.

פרופ' דויטש קובע בספרו קניין, כרך א', 195 אומר: "זכות הבניה, מבחינת דיני הקניין, מצוייה במישור אחד, וקיומו של היתר בניין מן הוועדה המקומית, הוא עניין למישור אחר".

זאת ועוד, קבלת טענת הבן מסוכנת מפאת השלכתה הכללית וערעור הוודאות והפומביות במקרקעין שהם ערכים חשובים ביותר. אם לא המרשם משקף את טיב הזכויות במקרקעין אלא היתרי בניה, כיצד ניתן יהא לסמוך על המרשם? והרי המרשם הוא לב-ליבו של תחום המקרקעין בישראל. בנוסף, הפסיקה כבר דנה רבות בשאלת נפקותו של קיום היתר בניה וקבעה מפורשות, כי אין הדבר מצביע על זכויות בעלות במקרקעין.

27. משקבענו, כי מסלול הדיון הוא בשאלת אפיון וסיווג זכות השימוש וההחזקה שניתנה לבן על-ידי אביו ללא תשלום תמורה ו/או קציבה בזמן, נבחן אותה במשקפיים דו-מימדיים: במימד הראשון, נביט בסוגיה דרך "דיני הרישיון במקרקעין" במימד השני נבחן אותה דרך משקפי "דיני השאילה וההשאלה". בשתי הבחינות עשויה להיות תוצאה שלפיה ההרשאה לא תהא ניתנת לביטול על-ידי האב (בדיני רישיון משיקולים של "צדק" או הפיכת הרשות לבלתי-הדירה מכוח השתק ובדיני השאילה, מכוח דיני תום-הלב והמניעות) בשתי הבחינות עשויה להיות התוצאה גם הפוכה, קרי שהאב רשאי לבטל ההרשאה.

28. בחינת זכות השימוש של הנתבעים במשקפי "הרישיון במקרקעין"
28.1. אין ספק, כי הרשיון שניתן לנתבעים במקרקעין היה רישיון חינם ללא הגבלה בזמן. לא הובאה ראיה, כי היתה הסכמה לכך שמדובר ברשות בלתי-הדירה או שהאב התחייב לעולם לא לבטל הרשות שניתנה לנתבעים.
28.2. לפיכך, שאלת אי-ההדירות של הרשות במקרקעין יכולה לנבוע רק מכללי ההשתק המוכרים בתחום זה.
28.3. לעניין היות הרשות "רשות חינם", הרי שהתובע טען לכל אורך הדרך, כי עסקינן ברשות חינם (ראה סעיף 7 לסיכומי האב). גם בעדותו ציין הבן, כי מעולם לא נשא בדמי שכירות או דמי שימוש:
"ש. אתה מסכים איתי שלתובע אתה לא משלם לא דמי שכירות ולא דמי שימוש.
ת. זה נכון.
ש. מזה שנים?
ת. כן כל הזמן הוא אומר לי שהבית שלי."
(ראה עמוד 77 שורות 7-4 לפרוטוקול)
28.4. הנתבע אישר כאמור, כי מעולם לא נשא בדמי שימוש עבור הדירה, אלא שלטענתו הוא זה אשר בנה במימונו את הדירה וזאת בהסכמתו של האב ויש בכך לטעמו כדי לקבוע, כי הרשות שניתנה לו להתגורר בדירה הינה רשות בלתי-הדירה ממנה לא יכול לחזור האב (ראה סעיף 47 לסיכומי הנתבע).
28.5. מיד אומר, כי אף אם תתקבל הטענה לפיה הדירה נבנתה כל כולה במימונו של הבן לא יהיה בכך כדי לקבוע כי עסקינן ברשות בתמורה שהרי ככל שיימצא שהנתבע אכן השקיע ממיטב כספו הרי שיהיה זכאי הוא להחזר השקעות.
28.6. כאן המקום להפנות לפסק-הדין שניתן אך לאחרונה בו היה מקרה דומה, בגדרו אח התגורר בדירה הרשומה על שם אחיו הבכור במשך למעלה מ- 25 שנים וחרף השקעותיו בנכס מצא כב' סגן הנשיא השופט א' אברהם לקבוע, כי עסקינן ברשות חינם וכך בלשון פסק-הדין ב- עמ"ש (נצ')1707-11-12 ח.מ נ' ר.מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.02.13).
"השקעותיו של ר. בבית, התקופה הארוכה שהוא החזיק בבית וכו', אינם מבססים את קיומה של כוונה אצל נותן הרישיון, ח. לפיה הוא ויתר למעשה על קבלת הבית לידיו מכאן ועד עולם. גם אם בעל הרשות מחזיק בבית משך שנים ארוכות, ומשפץ ומשביח אותו על דעתו של הבעלים, אין בכך לומר, בהכרח, כי הבעלים ויתר על קבלת ביתו לעולם, משמע על הדירותה של הרשות. יכול הוא ליתן רשות בלתי-מוגבלת בזמן, ואם בעל הרשות משביח את הנכס, השבת הנכס צריך שתיעשה כפוף לתשלום ההשקעות.
לטעמי, מן הראיות שהובאו בפני בית-המשפט, ובמרכזן עדויותיהם של ח. ועדיו שנתקבלו כמהימנות בעיני בית-המשפט קמא, יש לגזור מסקנה בדבר קיומה של רשות חינם הדירה, אם כי לא מוגבלת בזמן. בכגון דא יש בידי הבעלים לדרוש את הנכס לידיו בכל עת."
28.7. לאור האמור לעיל, יש לקבוע שמתן הרשות לנתבעים, להתגורר בדירה, היתה רשות ללא תמורה.

29. האם עסקינן ברשות מוגבלת בזמן או שמא ללא הגבלת זמן?
29.1. סבורני כי ככל העולה מעדויות הצדדים וכתבי טענותיהם הרשות שניתנה לנתבעים היתה ללא קציבה מפורשת של מועד סיום ההתקשרות או הזכות.
29.2. האב מסר בעדותו, כי בטרם נישא בנו החלו לבנות הדירה וכך בלשונו:
"בשנת 1991 התחלנו לבנות את הקומה השניה מעל הבית שלי והלכתי לדבר עם ההורים של אשתו ואירסנו אותם."
(ראה עמוד 5 שורות 18-16 לפרוטוקול)
29.3. בהמשך עדותו, האב לא הכחיש כי מסר לאביה של הנתבעת 2 עוד בטרם נישאו הצדדים, כי בבעלות בנו בית:
"ש. זה נכון שאתה פנית כדי לחתן אותו לאביה של אשתו ב***?
ת. נכון.
ש.נכון שנשאלת על-ידי רבי הכלה אם יש לבן שלך בית והשבת שזה נכון?
ת. בוודאי שאמרתי שזה נכון"(ראה עמ' 8 שורות 21-18 לפרוטוקול)."
29.4. ניכר מעדות זו ומדבריו בהמשך כי היה בכוונתו ליתן רשות לבנו וכלתו להתגורר בדירה ללא מגבלת זמן.על-מנת לבסס מסקנתי זו אציין, כי לא היה כל הסכם חתום, כתוב ו/או בעל-פה בין הצדדים ביחס לזמן בו ישתמשו הנתבעים בדירה. כן יש לציין שאלמלא פרוץ הסכסוך בין הצדדים סביר להניח, כי האב אינו היה מוצא מקום לפנותם ומכאן שעסקינן ברשות שאיננה מוגבלת בזמן.
29.5. יש הבדל בין מתן רשות ללא הגבלת זמן לבין מתן רשות בלתי-הדירה. את הרשות הראשונה ניתן לבטל בהודעה תוך זמן סביר, ברוב המקרים. את השנייה, אין לנותן הרשות כלל יכולת לבטל. עולה איפוא השאלה, מהי משמעות אי קציבת זמן הרשאת השימוש שניתנה לנתבעים במקרקעין.

30. האם כטענת הנתבעים עסקינן ברשות בלתי-הדירה?
30.1. טענות ההגנה העיקריות של הנתבעים, נעוצות ברישיון שניתן לבן על-ידי אביו להקים את המבנה ולהתגורר בו עד אחרית ימיו. לשיטתו, הוא זה שבנה את הבית ושינה מצבו לרעה על יסוד ההרשאה שניתנה לו.
30.2. הרישיון במקרקעין מבוסס על תורת ההשתק (Estoppel) שפותחה בדיני היושר האנגליים. השתק נועד למנוע תוצאות בלתי-צודקות, המתחייבות לכאורה מן הדין, על-ידי השתקת המתנגדים מלטעון בבית-המשפט טענות משפטיות או עובדתיות, שהן נכונות כשלעצמן. השתק כמו זה שבענייננו מונע מבעל זכות במקרקעין לחזור בו מן ההרשאה שנתן לאחר לשימוש במקרקעין, אם המורשה הסתמך על ההרשאה בתום-לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה, על-ידי השקעות שהשקיע במקרקעין מתוך ציפיה שיצרה אצלו ההרשאה להמשך קיומה של הרשות להשתמש בהם, כל עוד הוא רוצה בכך. עם-זאת, לנוכח שיקולי הצדק שביסוד ההשתק, הפעלת הכלל היא גמישה ולבית-המשפט ניתן שיקול-דעת בקביעת הסעדים - אם רשות שימוש במקרקעין ללא-הגבלה ואם פיצויים - על-פי נסיבות המקרה הקונקרטי.
30.3. כאשר הצדק מחייב קיומה של זכות בלתי-הדירה, אין היא באה לסיומה עם העברת המקרקעין, אלא, מכוחו של ההשתק, המכונה גם השתק קנייני (Proprietary Estoppel), היא חלה כלפי צד שלישי - נושה , יורש או רוכש - שזכויות בעל-המקרקעין עברו אליו. זאת, להוציא רוכש המקרקעין בתמורה ובתום-לב, שלא ידע על קיומה של זכות השימוש (ע"א 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד, פ"ד נח(4), 27, 35 (2004) ; נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב (תשנ"ו - תשנ"ז), 25, 40, 41).
30.4. כאשר עסקינן "ברשות גרידא" שניתנה חינם ללא כל תמורה כפי שניתנה בענייננו הרי שאין זה הסכם במובן החוקי של המילה. ככזו, הרשות קיימת עקב רצונו החופשי של המרשה, ומתבטלת עם גילוי-דעתו של זה, כי אינו מעוניין להמשיך בהענקת הרישיון. יוצא איפוא, כי בר-רשות מכוח רישיון שימוש ללא תמורה, צפוי בכל רגע נתון לדרישת סילוק יד, אף אם פעולתו בנכס נמשכה זמן רב (ראה לעניין זה ע"א 96/50 צינקי ואח' נ' ויקטור ואח', פ"ד ה(1), 474, 479 (1951); ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו, פ"ד לא(3), 433, 439 (1977); ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש, פ"ד לא(3), 210, 215 - 216 (1977)).
30.5. על השאלה אם המדובר ברשות הדירה או בלתי-הדירה יש להשיב לאחר בחינת נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. יתכנו מקרים בהם ניתן רישיון בתמורה וחרף זאת תהא הזכות הדירה ויהיו מקרים בהם רישיון שלא בתמורה יצמיח זכות בלתי-הדירה להמשיך ולהחזיק במקרקעין (ת"א (חי') 3402/06 בדיע ג'ריס נ' פיירוז ג'יריס, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.10.10) רישיון חינם שהינו בלתי-הדיר משתייך לקשת המקרים הנדירים שכמותפ קשה למצוא במקומותינו ובזמננו. בהקשר זה קיימת מטוטלת פסיקתית. בתחילה קבעה הפסיקה, כי הגם שייתכנו מקרים חריגים בהם רישיון שלא בתמורה יוכר כרישיון שאינו ניתן לביטול, הרי שקביעה כזו תיעשה אך במקרים נדירים וכאשר הוכח, כי היתה רשות מפורשת לשהיית המחזיק במקרקעין וכי האחרון הסתמך על רשות זו (ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2), 127, 132 (1977); ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2), 337, 341 (1985). ברם, בפסיקה מאוחרת יותר נפסק מפורשות שרשות חינם אינה יכולה ככלל להיות בלתי-הדירה וכי היא ניתנת לביטול בכל עת. עוד נקבע, בהסתמך על פסיקה קודמת, שהמגמה צריכה להיות צמצום מופעיה של רשות בלתי-הדירה ולא הרחבתם (ראה: רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3), 949, 955 - 957 (2003)). אציין, כי אני שותף לגישה זו של צמצום המופעים של רשות חינם בלתי-הדירה, כאשר הנימוק לכך לטעמי, הוא ריקון מתוכן של זכות הקניין של הבעלים בשל הרחבת ההגנה על הרשות הבלתי-הדירה.
30.6. בעדותו מסר הנתבע בהקשר לרשות בלתי-הדירה כדלקמן:
"ש. כאשר הוחלט על בניית הבית מה היה הסיכום בינך לבין אביך?
ת. שאני אבנה את הבית וזה שלי. זה גם מה שאמר לדוד של האישה, הוא אמר שזה הבית שלי ואני משקיע..."
(ראה עמוד 75 שורות 13-11 לפרוטוקול)
30.7. בסיכומיו ציין הנתבע בהקשר זה, כי הודאת התובע, כי נתן רשות ושתיקתו משך השנים פועלת לחובתו, לדבריו מי שמשקיע בבניית קורת גג מצפה שבסופו-של-יום ביתו יהיה רכושו הבלעדי (ראה סעיפים 51-48 לסיכומיו).
30.8. גם אם אקבל דבריו של הבן כאמת צרופה, עדיין איני סבור כי ניתן להסיק מכך מסקנה אחת ויחידה ולפיו אכן הוא קיבל רשות בלתי-הדירה. אמנם כן, האב התיר לבן לבנות הבית. הוא גם הסכים, כי בנו וכלתו יגורו שם. ברור שלא מדובר לתקופה קצרה. ייתכן גם שהתקופה לא נקצבה בתאריך מסויים, אך בה במידה ברור גם שהאב לא העביר הבעלות בבית לבנו. סבורני בנוסף שמר על זכותו לבטל את זכות השימוש הזו שלא הוגבלה בזמן.
30.9. העובדה שהאב אומר לבנו "זה ביתך" או "כאן תגור" אינה מקנה לבן זכות שימוש חינם לכל חייו. האב יכול לחזור בו מהתחייבותו זו. ייתכן והדבר יותנה בתנאים, בשל הסתמכות הבן, בשל השקעות שביצע. אך קביעה אפריורית שהאב לא יוכל לחזור בו מרוקנת למעשה מתוכן את בעלותו במקרקעין והופכת כל הבטחה בעל-פה להעברת זכויות במקרקעין שלא על-פי הוראות חוק המקרקעין. מדובר בתוצאה מרחיקת לכת שבית-המשפט צריך לנהוג בזהירות קפידה ויתרה בטרם יקבע כך.
30.10. בנסיבות המקרה שבפניי, דומה כי לכל ילדיו של האב ברור היה לחלוטין, כי המקרקעין הם של אביהם והוא המוציא והמביא, המחליט והקובע, איזה שימוש ייעשה במקרקעין, על-ידי מי ולאיזו תקופה.
30.11. כך למשל העיד אחיו של הנתבע 1, מר א.נ. שלמעשה גם הוא בנה דירה במבנה המדובר וגר בה תקופה מסויימת. לשאלת בית-המשפט הוא השיב, כי הסיכום וההבנה של כל הילדים ביחס למקרקעין היא שמדובר במקרקעין של אביהם ולמעשה מדובר במתן זכות מגורים על-ידי האב במקרקעיו, עד אשר הילדים "יסתדרו" ויוכלו לרכוש לעצמם מקרקעין ו/או לבנות בית במקום אחר.
30.12 כך היו דבריו המפורשים של הבן א.נ. (אחיו של הנתבע) בעמ' 30-29 לפרוטוקול:
"שאלות בית-המשפט:
ש. גם אתה גרת בבית?
ת. כן בקומה שלישית, גרתי 7 שנים.
ש. למה עברת?
ת. לא הסתדרתי עם אחי.
ש. כשאבא בנה את הבית של אחיך, מה היה הסיכום לגבי המגורים בבית?
ת. כשבונים בית בנכס של אבא הוא תמיד הזכיר שהבית שלי והכל שלי. כשיצאתי לפני שנים לא הסתכלתי על-כך, זה הבית של האבא שלי. אני אהרוג את עצמי ולא אבקש שקל אחד מאבא שלי.
ש. אבל מבחינת הסיכום, שר.נ. יצא ברגע שאבא יכעס עליו, הרי חי שם הרבה שנים, כבר 20 שנה. ביום אחד התבקש לצאת, זה היה ברור לכם?
ת. ידוע שזה בניין ושטח של אבא שלי ולא יכולים להגיד לו לא. אבא שלי התחיל לבנות לאח שלי ממול. אז התובע אמר שזו אדמה שלו ושלא יבנה שם. אני אומר שכל האדמה של אבא שלי והוא מחליט.
ש. אבל כשהייתם ילדים, הרי לא דובר שאבא יסלק אותו. מה סוכם?
ת. שיגור שם עד שיביא כסף לקנות אדמה ויבנה אדמה לילדים שלו.
ש. ועד מתי הנתבע יגור שם?
ת. הנתבע בעצמו אמר שהוא רוצה לקנות אדמה ולעבור. הוא גם קנה דונם בוואדי ערה והיה צריך לגור שם. אני עזרתי לו וחפרנו שם כדי שיוכל להתחיל לבנות. הוא בסוף לא בנה שם כי היה לו סכסוך עם השנים."
30.13. עדותו של העד א.נ. בכל הנוגע לסיכום הדברים בדבר זכות השימוש (הזמנית וההדירה) שניתנה לבן על-ידי האב, כלל לא נסתרה על-ידי הבן. מדובר בעדות סבירה והגיונית ביותר, כאשר העובדות והמציאות מלמדת לפחות בכל הנוגע לאותו עד - א.נ., כי קיבל רשות חינם זהה מאביו, כי בנה בית, גר שם תקופת מה ועזב. לשיטת עד זה, הסיכום בין האב לבין כל הילדים והנתבע דכאן אינו שונה מיתר אחיו, הוא שכל אחד מקבל זכות שימוש חינם במקרקעין, בונה את ביתו, אך המקרקעין נשארים בבעלות האב וכך גם היכולת להפסיק בכל עת את זכות השימוש.
הנה-כי-כן, א.נ. נדרש על-ידי האב להעתיק מקום מגוריו וכך היה (ללא כל פיצוי). התנהלות זו מלמדת כי אותו אח קיבל רשות חינם במקרקעין ללא הגבלת זמן, אך היא לא היתה בלתי-הדירה. התנהלות זו היתה ידועה לנתבע. לא הובאה כל אינדיקציה או הסבר שיוכל לנמק בפני בית-המשפט מדוע מצב הדברים בין האב לבן שונה מזה שהיה עם האח.
30.14. בנוסף, הרשאת השימוש אמנם לא נקצבה בתאריך או בתקופה מסויימת. אך היא מוגבלת מטבעה בכך שנקבע על-ידי האב, כי הרשות היא עד שכל בן מוצא קרקע לעצמו לבנות בית.
30.15. בעניין זה של מציאת קרקע חילופית, עדות האב ובנו א.נ. מלמדות, כי הבן חיפש ומצא מקרקעין מכספו וזאת לשם בניית בית משל עצמו (ראה עדות האב בעמ' 8 שורות 5-3, ובשורות 13-10, עמ' 15 שורות 1, 14-3, ראה עדות א.נ. לעיל).
30.16. אין חולק בענייננו, כי הנתבע מכספי פיצויי תאונת הדרכים רכש 5 דונם מקרקעין במקום אחר, עדותו שלא.נ. כאמור אשר לא הוכחשה בכל דרך על-ידי הנתבעים מבהירה יפה, כי הנתבע לא ראה עצמו כמי שעתיד להתגורר יחד עם ילדיו בדירה עד אחרית ימיו.
30.17. זאת ועוד, אילו הנתבע היה רואה עצמו כבעל הזכויות במקרקעין או כמי שקיבל במתנה המקרקעין, היה מצופה ממנו להגיש תביעה עצמאית להצהיר על זכויות אלו ולא רק להתגונן מפני התביעה הנוכחית. הדברים מלמדים כי אף הוא אינו באמת סבור, שקיבל רשות בלתי-הדירה בדירה.
30.18. אם בכך לא סגי, הרי שלאורך השנים פרצו אינספור סכסוכים בין האב לבנו כפי שהיטיב לתאר האב בעדותו בעמוד 8 שורות 18-1 לפרוטוקול. מצאתי שלא להטיל ספק בחלק זה של עדות האב, לאור היחסי העכורים בין הצדדים כעת. אין ספק כי יש בעובדה זו כדי לגרום לנתבע לדעת ברבות השנים, כי קיימת האפשרות שייאלץ להתפנות מדירתו של האב.
30.19. כן יש להוסיף, כי בעדותו ציין הנתבע שבמידה והיה רווק לא היה מהסס לפנות הדירה (ראה עמוד 69 שורה 21). מכך יוצא איפוא, כי הבן יודע, מודה ומצהיר שהרשות אשר ניתנה לו מאביו כפופה כולה לרצון האב. אלא שבנסיבות שנוצרו כעת(הקמת משפחתו) הליך הפינוי הפך לטעמו לבלתי אפשרי ומוקשה.
30.20. לסיכום פרק זה אדגיש, כי עדותו זו של אחיו של הנתבע מר א.נ. מתקבלת על-ידי בית-המשפט כעדות מהימנה, עדות זו נתמכה בגרסת האב ולכן מצאתי לקבוע, כי אין המדובר כלל במקרנו אנו ברשות בלתי-הדירה שלא ניתן לחזור ממנה.
30.21. אני מחבר התרשמותי זו מעדות האב והבן א.נ. עם התנהלותו ועדותו של הבן: אם הדירה שבמחלוקת אכן נמסרה במתנה לנתבע כטענתו או אם הוא אכן קיבל זכות שימוש בלתי-הדירה במקרקעין, מדוע היה צריך לרכוש במקום אחר דירה? מדוע חיפש מקרקעין אחרים לבנות בהם בית אליו יעתיק מגורי משפחתו?
30.22. אמנם הנתבע לא מסר עדות כלשהי בהקשר זה, אך העובדה שלא טרח כלל להכחיש טענות אביו בהקשר זה יחד עם העובדה שעדות האב נתמכת בגרסת בן נוסף א.נ. והיא מפורטת לפרטי פרטים (סכומי כסף, תאריכים, מקומות שבהם אמור היה הבן לרכוש קרקעות וכיו"ב) ובשעה שמדובר בעדות מהימנה בעיניי, אני רואה לנכון לקבלה במלואה.
30.23. פועל יוצא הוא מכל אלה שיש הטענה של הבן כי הזכויות במקרקעין הן שלו מכוח היתר הבניה נדחית איפוא על הסף. היתר בניה אינו מקנה זכויות במקרקעין. העובדה שהאב חתם על היתר בניה לטובת בניית דירת הבן אינה במחלוקת. ברם גם נפקותה המשפטית לא צריכה היתה להיות במחלוקת. רשות עד אשר הבן יבנה במקום אחר.
30.24. אין בכל אלה לומר, כי בגין ביטול הרשות באופן בו מבקש האב לבטלה (חד-צדדית ולאלתר) לא זכאי הבן לפיצוי בגין הסתמכות ו/או השקעה ועניין זה יידון בהמשך. אך יש בכך בהחלט, כדי לומר כבר כעת, כי דין התביעה להתקבל בחיוב בכל הנוגע לסעד הראשי של האב לסלק את ידו של בנו מהמקרקעין.

31. בחינת זכויות הנתבעים במשקפי דיני השאילה וההשאלה
31.1. למסקנה זהה לזו לעיל, מגיע אנוכי בהכרח גם לאחר בחינת, סיווג ואפיון זכותו של הבן במקרקעין במשקפי חוק השכירות והשאילה (ראה פסק-דיני ב- תמ"ש (טב') 40129-10-10 ר.ש. נ' ו.ח, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.11), פסקה ט' ואילך וכן תמ"ש (טב') 45382-03-10 מ.מ.י. נ' נ.מ.י, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.01.12).
31.2. ב- תמ"ש (טב') 40129-10-10 ר.ש. נ' ו.ח. לעיל, דנתי באריכות בצורך ובאפשרות להתנתק ממוסד הרישיון במקרקעין זה וזאת בפרט לאור המהפכה החוקתית ואין לי אלא להפנות הצדדים לאותה פסיקה.
31.3. ראיתי לנכון באותו מקרה לסווג את זכות השימוש (וההחזקה) ללא תמורה בנכס מקרקעין כזכות "שאילה". הסברתי עמדתי זו כך (סעיפים 84-82 לפסק-דיני דלעיל):
"לאחר שבחנתי הפסיקה, עיינתי בכתבי מלומדים וסקרתי מערכת היחסים שנוצרה בין בעלי הדין שבפניי, סבורני כי מקום שעסקינן בשימוש ובהחזקה חינם במקרקעין, אין מדובר אלא בזכות השאילה, נשוא הוראת סעיף 26 לחוק השכירות. ומקום שמדובר בזכות שימוש חינם בלבד, הרי שמדובר בזכות שימוש גרידא, שמוסדרת אף היא בחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 (מכוח הוראת סעיף 31 לחוק זה). סעיף 26 לחוק השכירות והשאילה לעיל מגדיר את זכות השאילה כך:
"מהות השאילה היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה."
והואיל וכאמור, יש והזכות היא אך זכות שימוש ולא זכות של החזקה, ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק השכירות לעיל הקובעת:
"הוראות פרק א' יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב' יחולו, בשינויים המחוייבים, על זכות כאמור שהוקנתה שלא בתמורה."
31.4. כן ראיתי לנכון לבחון האם ניתן להכיר בזכות שאילה בלתי-הדירה במקרקעין בדומה לרשות בלתי-הדירה. קבעתי בהקשר זה כך (סעיפים 110-111 לפסק-הדין לעיל):
"110. הניסיון להמשיל את זכות השימוש הנטענת לזכות "שאילה בלתי-הדירה" (כגישת כב' הנשיא ברק בעניין ארד נ' אלוני), אינו פשוט כלל; זכות השאילה מוגדרת בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 כזכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות.
111. הקביעה כי השאילה (או שימוש גרידא) הינה בלתי-ניתנת לביטול, מקנה לה מימד של צמיתות והדבר אינו מתיישב עם גישת המחוקק בחוק השכירות. נראה, כי מימד הצמיתות אינו מתיישב עם קיומה של זכות שמראש הוגבלה בחוק בכך שלא תהא ללא הגבלת זמן (סעיף 1 לחוק השכירות). לבעייתיות עיונית זו ניתן למצוא מזור בהישען על גישת פרופ' דויטש, לפיה יש להבחין בין חוזה לתקופה בלתי-מסויימת לבין חוזה לצמיתות. לשיטתו, מקום שעסקינן בחוזה להקניית זכות שימוש והחזקה ללא ציון מועד סיום ההתקשרות, אין מדובר בהענקת זכות לצמיתות, אלא בהקנייה שניתן לבטלה בכל עת בהודעה סבירה (דויטש, קניין, כרך ב', 312). הקנייה לצמיתות הינה הקנייה מעבר לחייו של הנכס ודומה, כי לא בכך מדובר כאשר מבקשים לקבוע אם זכות שימוש הינה הדירה אם לאו."
31.5. פרופ' זלצמן קיבלה לאחרונה אף היא עמדה זו במאמרה הנסקר לעיל והביעה העמדה לפיה אמנם זכות השאילה מטבעה הינה קצובה, ברם בנסיבות מיוחדות, יוכל השואל להעלות טענות של תם-לב ומניעות שיהא בהן כדי למנוע מהמשאיל לקבל סעד אכיפה של הפסקת יחסי ההשאלה. לשיטתה, חוק השכירות והשאילה הוא דיספוזיטיבי והוראותיו נדחות מכוח העקרונות הכלליים של מניעות ותום-לב (עמ' 295 למאמרה). בנוסף, לתום-הלב יש ביטוי מפורש בחוק השכירות והשאילה. לפיכך, משתנה תוכן הסכם השאילה בכל הנוגע למשך ההחזקה והשימוש של שואל המקרקעין. אם על-פי הסכם השאילה יכול היה הבעלים/המשאיל לסיים השאילה בכל עת, שוב הוא אינו יכול לעשות כן מטעמי מניעות ותום-לב. עם-זאת, תמיד נותר שיקול-הדעת לבית-המשפט לקבוע את משך זמן אי-ההדירות, או לקבוע תנאים לביטולם של יחסי ההשאלה, כגון פיצויים.
31.6. גישה זו של פרופ' זלצמן מתמקדת ביחס שואל משאיל ומקנה לבית-המשפט מרחב תמרון ושיקול-דעת שיפוטי שיכול למנוע ו/או לצמצם שרירות בביטול ההשאלה.
31.7. לגישתי שלי, אל מול הצורך למתן את יכולת הביטול של המשאיל יחסי ההשאלה, שומה עלינו לקחת בחשבון גם את החשש מפני כרסום וריקון זכות הבעלות של המשאיל (הבעלים) מתוכן ממשי במקרה של קביעה שיפוטית בדבר קיומה של שאילה בלתי-הדירה.
31.8. לדעתי שלי, לאור המהפכה החוקתית והעלאת ההגנה לזכות הקניין מחד גיסא ולאור הצורך בהתאמת הדין לצרכי החיים המשתנים ובפרט לדיני המשפחה הכה מיוחדים, יש מקום לקבוע מבחני עזר המקימים נוסחת איזון בין זכות השימוש לבין זכות הבעלות. מבחני העזר יסייעו לקבוע האם הפגיעה בקניין או הפגיעה של הקניין באינטרסים כגון הסתמכות וציפיות הצדדים, חורגת מתחום הסביר אם לאו (לדיון בדבר מימד האחריות החברתית של זכות הקניין והשפעתו על שיקולי התרת הפגיעה בו ראה : מיכאל בירנהק, "צדק קנייני: על שלושה מושגים של קניין", מחקרי משפט כא 439 תשס"ה-2005). יחד-עם-זאת שומה עלינו לזכור, כי בדיני הקניין, האיזון הראשוני נעשה כבר בחקיקה (ראה ברק, השופט בחברה דמוקרטית, 269). לפיכך האיזון שבית-המשפט יערוך הינו איזון משני בלבד. איזון זה צריך לקחת בחשבון שיקולי מניעות ותום-לב כפי שהסבירה זלצמן במאמרה, אך לשיטתי, מהעבר השני, יש להיזהר מהעצמה מופרזת של שיקולי תום-לב וליצור מצב משפטי שבו יחסי שאילה הופכים ללא פחות מאשר דיירות מוגנת או שימוש והחזקה חינם לצמיתות. מתחייבת איפוא מידתיות בהכרעה השיפוטית באיזון בין שיקולי הצדק ותום-הלב שבמשפחה לבין שיקולי הקניין.
31.9. המבחנים שצריכים, לשמש את בית-המשפט בהפעלת שיקול-דעתו בבואו לבחון האם ראוי לפגוע בזכות הבעלות על דרך של קביעת זכות שימוש בלתי-הדירה יכולים וצריכים להילמד (בהתאמה) מהעקרונות הכלליים של המדיניות המשפטית הנוהגת במשפט האזרחי כפי שמצאו ביטוי הן בסעיף 1 להצעת חוק דיני ממונות, הן מהפסיקה שדנה בסוגיית הרישיון הבלתי-הדיר והן מהפסיקה בעניין האיזונים בין זכויות הבעלות בבתים משותפים (רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1), 199, 242-243 (1999)). ברוב המקרים נמצא כי מדובר באיזונים שלקחו בחשבון את מעמדה של זכות הבעלות, את קיומה של זכות השימוש ואת אינטרס ההסתמכות והציפייה של שני הצדדים (שהם לא פחות חשובים משיקולי תום-לב ומניעות ואולי מרכיבים אותם).
א. השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה (לא פגיעה בזכות של בר-רשות המקנה רשות לאחר כפגיעה בבעלים הנותן זכות שימוש במקרקעין שלו).
ב. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה.
השיקולים הראשון והשני מתיישבים עם העיקרון שנקבע בסעיף 1(4) להצעת חוק דיני ממונות ולפיה יש לשמור על זכויות מוקנות.
ג. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות.
ד. השיקול הרביעי הוא הגנה על אינטרס ההסתמכות והציפייה הלגיטימיים של הצדדים (ראה גם סעיף 1(5) להצעת חוק דיני ממונות); כאן תישאל מה היתה כוונת הצדדים למתן זכות השימוש וההחזקה, תנאי מתן הזכות, משך הזמן בו התקיימה הזכות בקרקע מבלי שהבעלים פעל לבטלה; האם בהסתמך על ציפיה זו השקיע המשתמש השקעות בנכס, כגון הקמת מבנה או שיפור מבנה קיים, ומה היקף ההשקעות; האם ההשקעות היו על דעת בעל המקרקעין ובשיתוף פעולה עימו; וכיו"ב (ראה גם: רע"א 2701/95 כנען נ' אלטיף, פ"ד נג(3), 151 (1999) ; ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4), 27 (2004); ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2), 419 (1995); ע"א 2836/90 בצר נ' נחמה, פ"ד מו(5), 184, 197 (1992); ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1), 321, 325 (1986); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2), 127, 133 (1977)).
ה. השיקול החמישי עניינו הבטחת צדק, הגינות וסבירות במסגרת ההכרעה השיפוטית המתקבלת בסוגיית הדירותה של הזכות (ראו גם סעיף 1(1) להצעת חוק דיני ממונות). כאן נכנסים שיקולי המניעות ותם הלב.
31.10. לעניין שיקולים א', ב' תיתפס זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט לרבות יכולתו לעשות שימוש בשיקולי הצדק נשוא שיקול ה' לעיל. אין בכך כדי לומר שלעולם לא תוכר זכות שימוש בלתי-הדירה במקרקעין, אך המקרים הם נדירים מאוד.

32. יישום הדין על העובדות שבפניי מלמד, כי גם אם כל טענותיו העובדתיות של הנתבעים היו בגדר אמת צרופה, הרי שאין להכיר בזכות השימוש שניתנה להם כזכות בלתי-הדירה:
32.1. ראשית, אין חולק כאמור, כי לבן ניתנה רשות לעשות שימוש בדירה בלתי מוגבלת כמפורט לעיל אל מול זכות זו קיימת הזכות הקניינית של האב. אין חולק כי הדירה רשומה על-שמו של האב בלשכת רישום מקרקעין. כמו-כן מהעדויות ברור כי האב מעולם לא נתכוון ליתן הבעלות בדירה במתנה לבנו. האב שמר על זכות הבעלות בקרבו ועל יכולת ביטול זכות השימוש לבנו.
32.2. הזכויות הנפגעות מבחינת האב במקרה של הכרה בשאילה בלתי-הדירה, היא זכות הבעלות, זכות ההחזקה ואף הזכות להשכיר את ולמכור את הנכס לצד ג'. הזכות הנפגעת של הבן הינה זכות השימוש ללא תמורה שהיא נחותה משמעותית מזכויות התובע מבחינת ההגנה הקניינית עליה.
32.3. לא נעלמה מעיני העובדה, כי היענות בחיוב לתביעה הינה תוצאה קשה ולא פשוטה מבחינת הבן ובני משפחתו. זאת בעיקר מבחינה אנושית, פחות מבחינה משפטית. שכן עסקינן במשפחה בת 10 נפשות אשר תיאלץ לעזוב את ביתה. יחד-עם-זאת עובדת משך מגורי הנתבעים בדירה כשלעצמה אינה מצדיקה הפיכת הרשות שניתנה להם להתגורר בדירה, רשות בלתי-הדירה. רשות שכזו מרוקנת בנסיבות המקרה מכל תוכן את הבעלות הנתונה בידי האב ומכאן ברור שבבחינת השיקול הראשון והשני הכף נוטה בבירור לטובתו של האב.
32.4. ביחס לעיקרון ההסתמכות יצויין כי בפסיקה ניתן משקל רב לשאלה האם מקבל הרישיון השקיע השקעות בקרקע בהסתמך על הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצלו. כפי שציין כב' השופט עוזי פוגלמן ב- ע"א (מחוזי ת"א) 2213/04 ארז נ' מדינת ישראל- משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.10.06) בפסקה 5(ו):
"אמנם, מסור לבית-המשפט שיקול-דעת להכיר בזכותו של פלוני להחזיק או להשתמש במקרקעין מכח השתק ועל-פי מבחן של צדק ואולם רשות בלתי-הדירה זו מוסקת אך מנסיבות יוצאות דופן בהן רשאי היה בעל הרשות להסתמך על-כך שהזכות ניתנה לו לצמיתות. בפסיקה ניתן משקל בעיקר לשאלה האם מקבל הרישיון השקיע השקעות בקרקע בהסתמך על הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצלו כגון בהקמת מבנה או בנטיעת נטיעות... רק במקרים נדירים אלו שבהם הוענקה לבעלי הרישיון גם הרשות לבנות ובהסתמך על מתן רישיון לצמיתות בוצעו השקעות במקרקעין, הכירו בתי-המשפט בטענה כי מדובר ברשות בלתי-הדירה. הטעם לכך היה הגנה על הציפיה הלגיטימית של בעל הרשיון. ויודגש כי בדרך-כלל היו אלו נסיבות בהן הרשות ניתנה על-ידי בן משפחה אחד לבן משפחה אחר ומכאן הציפיה הלגיטימית של בעל הרישיון שהשקיע מכספו כי הרשות שניתנה היא בלתי-הדירה. במקרקעין מעין אלו הרשות שניתנה היתה רשות מפורשת ולא רשות מכללא, כמו במקרה שלפנינו."
32.5. עניין הציפיות וההסתמכות אף הוא נוטה בנסיבות שלפניי לטובת האב. אמנם הבן ניסה להציגו כמי שקיבל הדירה והמקרקעין לכל ימי חייו והשקיע השקעות על בסיס המצגים שנוצרו על-ידי האב, ברם מבחינה ראייתית, עדויות כל בעלי הדין ועדות אחיו של הנתבע, א.נ. מלמדות, כי במסגרת היחסים המשפחתית המיוחדת של בני המשפחה שבפניי, היה ידוע כל העת לכל בני המשפחה, שהאב הוא המחליט על זכות השימוש במקרקעין. על-כן, ידוע היה גם לבן כי ככל שמערכת היחסים עם אביו תיקלע לשרטון, עלול האב לבטל את זכות השימוש. בנוסף, העובדה שהבן לא הכחיש את עדות האב לפיה הבן היה אמור לרכוש מקרקעין אחרים לבנות את ביתו מלמדת על הארעיות של זכות השימוש ועל-כך שמדובר היה למעשה בחסד שעשה האב עם בנו בכך שנתן לו לבנות ולהתגורר על מקרקעיו תקופה ארוכה. לא ניתן לומר איפוא שאין לנתבעים אינטרס הסתמכות, אך אין מדובר בסוג המקרים שאינטרס הסתמכות זו הוא בדרגה כה גבוהה עד כי הוא מאפיל על כל שיקול ו/או אינטרס אחר. זאת ועוד יש ליתן הדעת לכך שבמשך השנים פרצו מספר סכסוכים בין הצדדים אשר ערערו את זכויותיו של הנתבעים בדירה (הואיל וכבר קבענו כי מוסכם היה על הצדדים שלאב היה שיקול-דעת מרכזי באשר לסיום יחסי השימוש במקרקעין ביחס לכל ילדיו ואף ביחס "לבן המועדף" הוא הבן שבפניי).
32.6. ביחס לשיקולי צדק, הגינות וסבירות, אציין, כי קבלת טענות הנתבע והכרה בזכות שימוש בלתי-הדירה בדירה פוגעת קשות בזכות הבעלות וההחזקה של התובע ומהווה פגיעה בלתי-מידתית בקניינו. זאת ועוד, שיקולי צדק עובדים הדדית. לא ניתן להתעלם מטענות האב, כי בנו אינו מכבד אותו יותר, כי נכדיו (מצד הבן) בזים לו ולאשתו וכי בשל מגורי הבן במקרקעין, הוא חש בסיכון לחייו (ראה העדות בדבר זריקת רימון וכיו"ב). טענותיו אלו של האב לא נסתרו והוא חזר עליהן מדם לבו בכל דיון ודיון (כאשר בית-המשפט שב ומבקש לברר מדוע הוא עומד על התביעה). ניכר, כי מצב הדברים הגיע לידי כך שבלתי-אפשרי לדור בשכנות וכך מסר האב בעדותו:
"היום הנתבע עוד גר בבית, אני רוצה לסלק אותו מהבית. הוא עשה לי בושות ופשע... הוא מקלל אותי על המדרגות... הוא אומר לי ולאמא שלו שאנו חזירים. הוא אומר לילדים שלו שלא ישמעו לסבא וסבתא ודודים שלו ואם ידברו איתם שיקללו אותנו..."
(ראה עמוד 2 שורות 6-3 לפרוטוקול מיום 23.02.11; ראה גם עדות התובע בעמוד 77 שורות 9 עד 21 לפרוטוקול)
32.7. עסקינן בתובע שהינו אדם מבוגר המגדל שני ילדים נכים ולכן נראה לי בלתי-סביר ומידתי לקבוע כי הנתבעים יוסיפו לעשות שימוש בדירה של האב וזאת נוכח המתיחות הגואה בין הצדדים.
32.8. תוצאה שתוביל להותרת הבן במקרקעין על אפו וחמתו של האב בנסיבות שכאלו, אינה "צודקת" במיוחד. מנגד, אין ספק שביטול זכות השימוש שניתנה לבן אף היא תוצאה קשה ביותר. לנתבעים 8 ילדים וכעת יידרש למצוא בית אחר. ייגרם להם נזק לא מבוטל. אך יש לזכור מנגד, כי הם גם חיו והתגוררו ללא תשלום כל דמי שימוש ו/או שכירות ו/או משכנתא משך עשרים שנים רצופות ובכך הפיקו טובת הנאה משמעותית מיחסי ההשאלה (ראה רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3), 943, 958 (2003), שם נקבע כי אל מול תביעת המינהל לסילוק יד, יש לשים את טובת ההנאה שהיתה לנתבע ולבני משפחתו במהלכה התגוררו בנכס מבלי ששילמו תמורה כלשהי למינהל שהוא בעל הזכויות במקרקע).
32.9. לאור כל אלה, ניתן היה לקבל התביעה גם לאחר בחינת הדברים במשקפי דיני השכירות והשאילה.

ז. האם יש להתנות פסק-דין לפינוי בתשלום פיצוי?
33. במקום שדובר היה בסכסוך במגזר הערבי, כאשר אח נתן רשות לאחיו לגור ולבנות בית על מקרקעיו, ומקבל הרשות הסתמך על רשות זו, השקיע כספים והתגורר 15 שנים, קבע בית-המשפט העליון, כי ניתן לבטל הרשות בכפוף לתשלום פיצוי:

"....כאשר הרשות ניתנה לכתחילה, על-מנת שיקים המשיב על חלק הקרקע את הדירה, וזו הוקמה אמנם מכספו של המשיב אך תוך שיתוף פעולה מלא של המערער. זו הפכה דירת מגוריו לו ולבני משפחתו, ובמשך כחמש-עשרה שנים, עד לביטול הרשות בשנת 1975, כנראה גם המערער ראה הדבר כטבעי בגדר יחסים וקרבת משפחה. בנסיבות כאלה לא הפך המשיב מסיג גבול עם ביטול הרשות הפורמאלית, ואין המערער חופשי לסלק ידו של המשיב בלא כלום..."
(ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן, פ"ד לו(4), 403, 409 (1982))

34. במקרה האמור לעיל נדונה טענה לבעלות על שטח מקרקעין, לאור מתן רשות להקמת בית במקרקעין הרשומים על שם הנתבע ונקבע בעמ' 408 כך:

"נתגבשה ההלכה, כי כאשר אדם נותן לזולתו רשות שימוש בנכסו לזמן בלתי מוגבל ותוך ידיעה והסכמה, כי הלה ישפר הנכס או יוסיף בניה, הרי אם כעבור זמן הוא מבטל הרשות, מחייב הצדק, כי בר הרשות יפוצה על הוצאותיו והשקעותיו, משום שהנכס על ההוספות וההשבחה יעבור לנותן הרשות... קל וחומר במקרה כמו שלפנינו, כאשר הרשות ניתנה לכתחילה, על-מנת שיקים המשיב על חלק הקרקע את הדירה, וזו הוקמה אמנם מכספו של המשיב אך תוך שיתוף פעולה מלא של המערער."

בהמשך פסק-הדין נקבע:

"המשיב זכאי לפיצוי מלא על השקעותיו ביצירת הדירה ובתנאים דהא ידנא חייב הפיצוי להיות בגובה הערך הנוכחי של ההשקעות."

35. את אותה הלכה ראיתי ליישם גם במקרים של סיווג מערכת היחסים לפי דיני השכירות והשאילה (בתמש (טב') 45382-03-10 מ.מ.י נ'. נ. מ. י, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.01.12) וכך גם קבעו אחרים (תמ"ש (קר') 7860/04 פלונית נ' אלמוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.10.07)).

36. זאת ועוד, ייתכן כי אף מקום שהשואל בונה את המקרקעין שלא מכספו שלו אלא מכספי המשאיל/הבעלים, עדיין יהיה מקום לפצותו מטעמי צדק ומשיקולים של הסתמכות. בגישה זו נעשה שימוש כאשר היה מדובר בסכסוך גירושין בין בני זוג ובת הזוג נדרשה להפסיק זכות שימוש במקרקעין ששייכים לבני משפחת בן הזוג. אין טעם מדוע לא ייעשה בגישה זו גם במקרים של תביעות בין אב ובנו.

37. פועל יוצא מכל אלה הוא שיש לבחון האם אכן כזעקתו של הבן, הוא זה שבנה והשקיע כספו בבניית הדירה או שמא כטענת האב, הבן לא זכאי לכל פיצוי, הואיל והאב יחד עם כל בני המשפחה בנו את הדירה.

38. כפי שכבר נאמר עמדות הצדדים בעניין זה הינן קוטביות לחלוטין ולצורך הכרעה אבחן הסוגיות הבאות:
38.1. האם היה באפשרות הנתבע לממן הבניה או שמא כטענת התובע הבניה מומנה על ידו בלבד?
38.2. האם מי מהצדדים הוכיח כי עבודת הבניה נעשתה על ידו בלבד? סוגיה זו תיבחן על-פי עדויות הצדדים וכן עדים מטעמם וכן על סמך נספחים.
38.3. כן אבחן מי מהצדדים מימן עלויות הבניה?
38.4 לבסוף אקבע גובה הפיצוי אותו יש לפסוק לנתבעים והאם נסתרה חוות-הדעת?

39. במענה לשאלה הראשונה אקדים אחרית לראשית ואציין, כי ממכלול העדויות עלה, כי הנתבע עבד בטרם נבנתה הדירה כך שהיה ביכולתו לממן חלק כלשהו בבנייה. אמנם כן, הוא לא עבד באופן רצוף ובעת נישואיו ובטרם בניית הדירה היה צעיר וללא עתודות כלכליות, אך לא נסתר כי עבד והשתכר. להלן אביא עדויות בעניין:
39.1. בעדותו של האב מסר הוא במספר הזדמנויות כי הנתבע עבד בטרם בנה הדירה:
"ש. הוא עבד עם מישהו בשם אבו כיאל?
ת. זה היה אחר כך בגיל 19 או 20 עבד בבניין" (ראה עמוד 5 שורות 26-25 לפרוטוקול)
"הוא עבד עד שנת 93 אבל מאז לא עבד..." (ראה עמוד 7 שורה 22 לפרוטוקול)"
עוד קודם לכן מסר האב כי הנתבע עבד אצל קבלן:
"היו עובדים יומית הוא ואח שלו א.נ...." (ראה עמוד 6 שורות 5-4 לפרוטוקול) ראה גם עדות האב בעמוד 6 שורה 25).
בהמשך עדותו ציין האב:
"היה עובד עם הנתבע...." (ראה עמוד 7 שורה 3)
39.2. האב אף מסר שם מפורט של קבלן אצלו עבד במועדים הרלוונטיים הנתבע (ראה עמוד 7 שורה 14 לפרוטוקול).
39.3. לעדות זו של האב מצטרפת עדותו של אחיו א.נ. אשר אישר גם הוא, כי הנתבע עבד במועדים שלפני בניית הדירה:
"בשנת 88 הייתי בבית ספר בכיתה יב' ר.נ. סיים את בית ספר והתחיל לעבוד אצל קבלן בשם *** בחממות..." (ראה עמוד 21 שורות 12-11 לפרוטוקול).
ובהמשך:
"ש. הוא בינתיים עבד שלוש שנים לפניך?
ת. כן."(ראה עמוד 25 שורות 28-27).
בהמשך עדותו מפרט א.נ. את אופן עבודתם שלו ושל אחיו במועדים שקדמו לבניית הדירה (ראה עמוד 26 שורות 23-11 לפרוטוקול).
כמו-כן מסר א.נ. בעדותו:
"ש. אתה זוכר במה עבד בשלוש השנים?
ת. בחממות, היה עובד אצל קבלן בניין." (ראה עמוד 27 שורות 3-2 לפרוטוקול)
39.4. בעמוד 23 שורות 26-25 מסר א.נ. בהקשר זה, כי לאחר עבודתו של הנתבע בחממות התחיל ללמוד עבודות בניין והתחיל לעבוד בכל מיני עבודות. כן ציין הוא סכומים בלתי-מבוטלים אותם קיבל הנתבע עבור עבודותיו.
39.5. מעל הכל יש לציין, כי הנתבע מסר דו"ח של המל"ל אשר מאמת טענותיו בדבר עבודתו עוד בטרם עבר להתגורר בדירה וכך העיד הוא בעניין:
"משנת 86 עבדתי ב***.... אני מקריא מדף פירוט מעסיקים בביטוח לאומי ואני מפנה אותך למה שרשום שם. ובשנת 87 שלושה חודשים אצל עופר, משתלות ורדים, הייתי בחממות. חודשיים אצל ***. ומה שמופיע אצלך. מה שחשוב שיש תלושים שאני איבדתי אותם. ... אני מציג תלוש משנת 88 510 ש"ח ועוד תלוש 836 דולר..."
(ראה עמוד 61 שורות 5-1 לפרוטוקול)
39.6. מהעדויות לעיל ברור לחלוטין, כי הנתבע עבד בטרם הבית נבנה ובכך יש לדחות טענות התובע לפיהן לבנו לא היו מקורות מימון. כן נראית לי נכונה יותר הנטיה לקבוע, כי הבן העביר כספים שהשתכר לידי אביו ו/או לטובת צרכי הבניה. אפרט כעת דרכי למסקנה זו.

40. מהאם עבודת בניית הדירה נעשתה על-ידי האב בלבד או שמא על-ידי בנו?
40.1. התשובה לשאלה זו לטעמי הינה, כי האב ובנו ביחד עם בני משפחה נוספים בנו הדירה יחדיו. הדבר עולה מן העדויות ולהלן אפרטן:
40.2. ראשית, האב לא הכחיש כי לבנו ידע בבניה:
"יש לו ידע בבניה אבל חוסר אחריות (ראה עמוד 7 שורה 20 לפרוטוקול).
"הנתבע עשה קומת עמודים... סיכמנו שיצוק את הגג וזהו..." (ראה עמוד 117 שורות 17-13 לפרוטוקול)
40.3. לעדות זו מצטרפת עדותו של אחיו א.נ. אשר הובא לעדות מטעמו של האב ומסר כי יחד עם הנתבע בנה את הדירה נשוא המחלוקת:
"סיימתי את בית ספר ואז אני והנתבע התחלנו לעבוד ולסיים את הבית. כל המשפחה באה לעזור..." (ראה עמוד 21 שורות 16-15 לפרוטוקול)
40.4. א.נ. אף זיהה בתמונות אותם הציג הנתבע מהתקופה בה נבנתה הדירה את אחיו כמי שסייע בבניית הדירה (ראה עמוד 21 שורות 27-28 לפרוטוקול).
40.5. בהמשך מסר א.נ.:
"ש. אני מבין שאתה זוכר טוב שאבא שלך מימן את בניית הבית לרבות את הדירה בה מתגורר הנתבע ואתם בעצמכם ביצעתם את עבודת בניית השלד?
ת. כן." (ראה עמוד 23 שורות 3-1 לפרוטוקול)
40.6. חשוב לציין כי העד ז.ב. מטעמו של התובע העוסק בבטון ציין, כי ראה את הנתבע עובד ומסייע לבניית דירתו (ראה עמוד 32 שורות 21-19 לפרוטוקול)
40.7. אל מול אלו ישנה עדותו של הנתבע לפיה האב וגם יתר בני משפחתו סייעו בבניית הדירה ולא הוא בלבד כפי שטען בתצהירו וסיכומיו:
"ש. אביך לא עזר.
ת. כן הוא עזר." (ראה עמוד 72 שורות 2-1 לפרוטוקול)
ובהמשך:
"אתה חושב שבשנת 92-91 היו לנו משאבות? היינו מרימים את החול והחצץ מלמטה יש מרחק 40 מטר והיינו סוחבים. שני דליים אני א.נ. אחי אשר היה עוזר." (ראה עמוד 72 שורות 16-13 לפרוטוקול)
40.8 גם בעדותו בעמוד 76 שורות 10-9 מודה הנתבע, כי אביו סייע בעבודות החשמל.
40.9. ודוק. מעדויות אלו ניתן ללמוד, כי טענתו של האב לפיה בנה ביתו במו ידיו ללא עזרת הנתבע נסתרה בעדותו עצמו וכן בעדות בנו א.נ, מנגד גם גרסתו של הבן לפיה בנה לבדו הדירה הופרכה ונמצא שאף לשיטתו נעזר הוא בבני משפחתו לצורך בניית הדירה בפועל.
40.10. ניכר כי בשנים הרלוונטיות שררו יחסים הדוקים בין הצדדים אשר אפשרו שיתוף פעולה והדבר בא לידי ביטוי גם בבניית הקומה השלישית אשר שימשה למגוריו של א.נ. אחיו של הנתבע.
40.11. גם את טענת הבן כי הבית נבנה בסופי שבוע בלבד (שאז הוא לא עבד), קשה לבית-המשפט לקבל (ואם כך ברור שליתר בני המשפחה תרומה משמעותית בבניית הבית).
40.12. לפיכך הנכון הוא לקבוע, כי בניית הדירה נעשתה באופן משותף, כאשר הבן תורם מעבודתו שלו, משאביו מרצו ויכולותיו בבניית הבית, אך כך גם האב.

41. בחינת מקורות המימון
41.1. גם כאן היו עדויות הצדדים מנוגדות לחלוטין האב טוען, כי מימן בעצמו ומנגד הבן טוען בדיוק את ההיפך.
41.2. בטרם אגש לבחינת הסוגייה, אציין כי קיים קושי ראייתי להכריע בסוגיה זו וזאת נוכח הזמן שחלף ומקשה כעת על הבאת ראיות.
41.3. העדים אשר עסקו בבניה והופיעו מטעמו של התובע הרבו בחקירתם להשיב תשובות דוגמת:"לא זוכר", "לא יודע" "חלף זמן רב" וכיו"ב. חלק מהעדים למעשה הודו, כי תצהירם לא הוכן על ידם אלא על-ידי בא-כוח האב והם חתמו על התצהיר ללא בדיקה, חקירה ו/או דרישה של ממש של העובדות. חלק מהעדים יכולים היו לצרף קבלות לתצהיר ולא עשו כן.
41.2. הרושם המצטבר הוא שלא ניתן לבסס פסק-דין כבקשת האב לפיו כל עלויות הבניה שולמו על ידו בלבד אך ורק על בסיס העדים שהובאו מטעמו. המשקל שיינתן לעדותם בוודאי לא יהיה מכריע. ספק אם הוא צריך להיות משמעותי. אמנם הדברים נאמרים בהכללה, אך הם מצוינים כבר כעת משום שבסופו של דבר ההתרשמות מעניין מימון הבניה היא התרשמות כוללנית.
41.3. פועל יוצא של קביעתי זו יהא שיש צורך להסתפק בעדות האב, עדות הבן והקבלות אשר הוצגו וחוות הדעת השמאית כדי להעריך על דרך האומדנא השקעותיו של הנתבע, אם כי לא במדוייק.
41.4. בחזרה לעדויות: עדויות הצדדים מלמדות שהאב לא הכחיש לגמרי שהבן מימן חלק מעלות הבניה, ובאופן דומה הבן מסר בעדותו שאביו שילם חלק מעלות הבניה.
41.5. כל צד אמנם ניסה למזער ככל הניתן את חלקו של האחר יחד-עם-זאת המסקנה המתבקשת הינה כי המימון נעשה לכל הפחות בחלקים שווים.
41.6. להלן אתמצת העדויות הרלוונטיות בעניין:
בעדות האב ציין הוא לעניין המימון:
"אם הוא נתן כסף לבניה הוא נתן מעט מאוד..." (ראה עמוד 5 שורה 20 לפרוטוקול)
41.7. כמו-כן, האב לא הכחיש כי קיימות חשבוניות עבור הבניה על שמו של הנתבע (ראה עמוד 12 שורות 11-8 לפרוטוקול)
41.8. האב אף לא מכחיש, כי בנו נשא בתשלום עבור הקרמיקה (ראה עמוד 12 שורה 32 וכן עמוד 13 שורה 1)
41.9. גם לעניין הריצוף האב לא היה בטוח, כי הוא מימן רכישתם:
"ש. אנחנו אומרים שהוא קנה את המרצפות, אתה מסכים עם זה?
ת. אני לא זוכר שקנה מרצפות אני חושב שאני קניתי." (ראה עמוד 13 שורות 4-3)
41.10. ביחס לארונות מטבח מציין האב:
"ש. אז אתה אומר שהכל עשית?
ת.ארון מטבח אני מודה שהוא עשה..." (ראה עמוד 13 שורות 16-17 לפרוטוקול)
41.11. ובהמשך מציין האב:
"יכול להיות ששילם חלק קטן... (ראה עמוד 14 שורות 4-3 לפרוטוקול).
41.12. מטעם האב הובאו מספר עדים להלן אסקור עדותם בקצרה:
העד ז.ב. שעוסק בבטון העיד יחסית לאחרים באופן עקבי העד אמנם לא מסר תאריכים מדוייקים אך ידע לומר מי נכח במקום בעת הבניה, ציין בביטחון את העובדה שקיבל כסף במזומן (ראה עמוד 32 שורות 8-7 לפרוטוקול), ושב על-כך התובע שילם לו במספר הזדמנויות (ראה עמוד 32 שורות 26-25).
41.13. לעומתו מר א.ב. אשר בבעלותו מפעל שיש לא מסר עדות מהימנה לא ידע מה תוכן תצהירו (ראה עמוד 34 שורות 20-13) וניכר כי אין ליתן משקל לעדות זו.
41.14. גם עדותו של מר ב.ב.לא היתה רלוונטית שעה שנתברר, כי אינו ידע לומר מי רכש ממנו החומרים (ראה עמוד 37 שורות 31-28 לפרוטוקול).
41.15. מרע.א.ח.א.א' שהינו בעל חנות לחומרי בניין העיד באופן חד-משמעי, כי הנתבע מעולם לא רכש אצלו ומי שקנה ושילם היה התובע (ראה עמוד 43 שורה 13 לפרוטוקול), יחד-עם-זאת גם עד זה הרבה למסור תשובות לקוניות בדמות "לא זוכר" וכדומה (ראה עמוד 44 שורות 8-24 לפרוטוקול).
41.16. עדות דומה ניתנה מטעם מ.ע. אשר בעיקר לא זכר מי שילם עבור השיש (ראה עמוד 47 שורות 22-16 לפרוטוקול).
41.17. לעומת חלק מהעדים לעיל עדותו של מר ע.ח.ח. אשר הרכיב התריסים והאלומיניום היתה עקבית ומהימנה יותר: הוא מסר במספר הזדמנויות כי התובע שילם לו עבור עבודתו (ראה עמוד 51 שורות 31-32 וכן בעמוד 53 שורות 7-3 לפרוטוקול).
41.18. עדותו של מ.מ. אשר ביצע הטיח היתה אף היא איננה רלוונטית שעה שנתברר, כי עדותו נוגעת לבניית הדירה בקומה השלישית ולא לדירה נשוא התובענה (ראה עמוד 55 שורות 23-22).
41.19. מול אלו ניצבת עדות הנתבע אשר בניגוד לתצהירו וסיכומיו נתברר כי לא נשא במימון כל עלויות הדירה בעצמו:
"זה משוך על שם הבנק של אבי. אני לא מכחיש. זה קבלה 640 ₪ של הנגר..." (ראה עמוד 69 שורה 7)
ובהמשך:
"ש. מה השקעת אביך?
ת. זה המקצוע שלו חשמל.
ש. בכסף הוא לא השקיע?
ת. לא. אני לא יודע. אני לא חושב." (ראה עמוד 76 שורות 12-9)
41.20. הנה-כי-כן, אף לשיטת הנתבע האב נשא בתשלומים עבור החשמל, עבור חלק מעבודות הנגרות והוא אף לא הכחיש לגמרי, כי האב לא השקיע כספים נוספים (בניגוד לגרסתו הראשונית בכתב ההגנה ובתצהירו).
41.21. כמו-כן נתברר, כי שיקים אשר שולמו לקבלנים נמשכו מחשבונו של האב ומכל האמור אני קובע כי המימון היה למעשה על-ידי שני הצדדים, כאשר לצורך העניין ניתן לומר כי מדובר במימון בחלקים שווים. ודוק, גם אם חלקו של האב במימון חומרי הבניה היה עיקרי יותר, עדיין לא ניתן להתעלם מהעבודה שהשקיע הבן וגם לה יש ערך כספי.

42. מכאן ששיקולי אומדנא וצדק מחייבים להורות על חיוב האב במחצית משווי חוות-הדעת השמאית לעניין שווי הבניה.

ח. סיכום
43. לאור כל המבואר, אני קובע כי יש להיענות לתביעה אך להתנות סילוק היד בתנאים. להלן עיקר קביעותיי:
43.1. טענותיו של הבן לפיהן הזכויות במקרקעין הן שלו מכוח היתר הבניה נדחית איפוא על-הסף. היתר בניה אינו מקנה זכויות בעלות במקרקעין.
43.2. אני מקבל טענתו של האב לפיה מסר לבנו זכות שימוש (רישיון) חינם לבנו להתגורר בדירה. עסקינן ברשות ללא תמורה שלא היתה מוגבלת בזמן. עם-זאת אני דוחה טענת הבן כי מדובר בשאילה בלתי-הדירה או ברשות בלתי-הדירה.
43.3. אני קובע על-פי העדויות שהובאו בפניי כי הבן והאב בנו יחדיו עם בני משפחה נוספים את הדירה.
43.4. אני קובע על-פי דו"ח עבודה של הבן מן המל"ל וכן על-פי עדויות אנשי המקצוע וכן של הצדדים עצמם, כי לבן היו מקורות מימון לבניית חלק מן הדירה וכי הוא עבד והשתכר עוד בטרם בניית הדירה.
43.5. נוכח העובדה, כי הוכח שהבן השתתף בעלויות הבניה יחד עם האב אני קובע כי הוא זכאי לפיצוי כספי בגין השקעתו.
43.6. בהתחשב בכך שמדובר בפיצוי אותו על בית-המשפט לפסוק לאחר כ- 20 שנים מיום ההשקעה ולאחר שעלה קושי ראייתי להוכיח השקעותיו הרי שמן הראוי יהיה לפסוק את שיעור הפיצויים על דרך האומדנא תוך התחשבות במכלול הראיות שפורטו לעיל ושהובאו לבית-המשפט.
43.7. ביחס לפיצויים על דרך האומדנה נפסק בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 800, 803-804 (1981), כי אם הניזוק לא הצליח להביא ראיות מדוייקות לגובה הנזק, נדרש בית-המשפט קמא להושיט לו סעד בדרך של אומדנא.
43.8. בענייננו אני מורה כי האב יחוייב במחצית גובה ההשקעה על-פי חוות-דעת שמאי אשר צורפה דהיינו ב- 220,000 ₪. הסכום יופקד בקופת בית-המשפט תוך 60 יום מהיום. פיצוי שכזה משקף לא רק
ההשקעה פיזית של הנתבע בבנייה או מימונה אלא גם כולל רכיב של פיצוי בגין הסתמכות על הרשות שניתנה לבן.
43.9. הנתבעים יפנו דירתם תוך שישה חודשים מהיום שבו יופקד הסך לעיל.
43.10. אני מחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח שינוכו מסך הפיצוי לעיל.
43.11. אני מחייב הנתבעים לשמור על דירת האב עד למועד הפינוי ולהימנע מגרימת נזקים לה ו/או לכל חלק אחר בבית.
43.120 המזכירות תעביר פסק-הדין לבאי-כוח הצדדים ותסגור את התיקים שבכותרת."

11. רישיון בלתי-הדיר וביטולו
ב- תמ"ש תמש (ת"א) 4571-12-09‏ ‏ ר.ט נ' י.ט, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.12)} נפסק כי:

"פסק-דין
לפניי שתי תובענות; האחת תביעה לפינוי (תמ"ש 47786/04) אשר הוגשה ביום 18.08.2009 והשניה תביעה למתן סעד הצהרתי (תמ"ש 4571-12-09) אשר הוגשה ביום 03.12.2009.

תמ"ש 47786/04
טענות התובע
א. התובע בתיק זה, מר י.ט (להלן: "האב") ורעייתו, הגב' נ.ט (להלן: "האם") הינם הוריו של הנתבע 1, מר ר.ט (להלן: "הבן"). הנתבעת 2 הינה רעייתו של הבן וכלתם של הראשונים (להלן: "הכלה").

ב. בכתב התביעה טוען האב כי הוא ורעייתו הינם בעלי הזכויות במקרקעין ברחוב ---- הידועים כחלקה ----- גוש --- (להלן: "הנכס") וכי הם התגוררו יחדיו במקום שנים רבות ועד לפרוץ סכסוך בין האב לאם; בשנת 2005 החלו הצדדים בבניית בית מגורים נוסף בנכס, מאחורי בית מגורי האב והאם; הליכי הבניה הסתיימו בשנת 2007 (להלן: "הבית").

ג. לטענת האב, העניק הוא רשות מגורים לבן ולבני משפחתו להתגורר בבית, ברם בסמוך למועד הגשת התובענה, ביטל הוא את הרשות שניתנה וביקש מהם לפנות את הבית מכל חפץ ואדם.
ד. עוד טוען האב כי הבן ורעייתו מטרידים את מנוחתו, לטענתו משאירים הם פסולת בחזית ביתו, המיתו את בעלי הכנף שהוא מגדל ומחנים את רכבם באופן שמונע ממנו להחנות את רכבו; אשר-על-כן עותר האב לפנות את הבן והכלה מהבית ולחייבם בדמי שכירות ראויים החל ממועד הגשת התביעה ועד הפינוי בפועל.

טענות הנתבעים
א. לטענת הבן, הסכים האב לפני שנים רבות כי הוא ורעייתו יבנו את ביתם בנכס והם אכן עשו כן במיטב כספם ומרצם; בסיסה של התובענה דנן לטענתם הינו הסכסוך המתמשך בין האב לאם וההליכים המשפטיים המתנהלים ביניהם מזה שנים.

ב. הבן והכלה התגוררו בצריף קטן בחצר הנכס עוד משנת 1998 שם גידלו את ילדיהם. הבן עבד יחד עם אביו במפעל המשפחתי עד שנת 1994 ושב לעבוד עימו בשנת 2005 למשך שלוש שנים נוספות; מאז ומתמיד היה ברור לכולם, לרבות לאחיותיו של הבן, כי הוא יבנה את ביתו בנכס וכי שייבנה שייך לו ולבני משפחתו.

ג. לטענת הבן, הודה האב בכתבי הטענות ובדיון שהתקיים בהליכים בינו לבין האם כי נתן הסכמתו המפורשת למגוריו בבית וכן כי הבית הינו למעשה שייך לבן.

עוד טען האב שם, בכתבי הטענות מטעמו, כי הוא עומד על-כך שפירוק השיתוף בינו לבין האם בנכס, ייעשה בכפוף לזכויות הבן בבית.

ד. הבן הוסיף וטען כי הגיש בקשות למינהל מקרקעי ישראל בשם אביו והאחרון אף נתן לו ייפוי-כוח לעשות כן.

ה. לטענת הבן, זולת שלד הבית אותו מימן האב, שילמו הוא ורעייתו את מלוא עלות בניית הבית וכן השקיעו את חייהם, זמנם ועבודתם לבניית הבית. הם וילדיהם עברו להתגורר בבית המוגמר בשנת 2007.

ו. אשר-על-כן טענו הבן ורעייתו כי הבית הוא ביתם, החלקה היא שלהם וכי יש לדחות את התביעה.

תמ"ש 4571-12-09
טענות התובעים (להלן: "התובעים" ו/או "הבן" ו"הכלה")

א. בתובענה זו עתרו הבן והכלה ליתן פסק-דין הצהרתי לפיו הם הבעלים של הבית; הצדדים חזרו על טענותיהם דלעיל.

ב. לטענת התובעים דכאן, נתן להם הנתבע במתנה את עלות בניית שלד הבית בעוד שהם נשאו במלוא הוצאות יתרת הבניה; בנוסף עמל התובע עצמו שעות וימים בבניית הבית בשתי ידיו שכן זהו תחום עיסוקו.

ג. טוענים התובעים כי האב הודה במסגרת כתבי ההגנה שהגיש הן בתביעה לפירוק שיתוף והן בתביעה למזונות שבינו לבין האם, כי הבית נבנה עבור הבן, לשימושו ומגוריו וכי הוא מוכן לפירוק שיתוף בנכס, בכפוף לכך שהבן יקבל את חלקו בבית.

ד. לטענת התובעים המדובר בהתחייבות לתת מתנה על-פי סעיף 5 לחוק המתנה; כתבי ההגנה שהוגשו מטעם האב כמו גם ייפוי-הכוח שניתן לתובע בשנת 2002 (נספח ב' לכתב התביעה) מהווים, לטענת התובעים, את המסמכים המעידים על ההתחייבות והמספקים את דרישת הכתב שבחוק.

ה. לחילופין טוענים התובעים כי יש להם רשות מגורים בלתי-הדירה בבית, להם ולילדיהם לדורי דורות, ללא תשלום כלשהו.

טענות הנתבע 1 (להלן: "הנתבע" ו/או "האב")
א. הנתבע איננו מכחיש את העובדה כי בנה את הבית עבור מגורי התובעים אך לטעמו אין בהודאה זו כדי ללמד על התחייבות למתנה אלא המדובר ברשות מגורים בלבד;לטענתו לא הוצג כל מסמך על-ידי התובעים המקיים את דרישת הכתב בהתחייבות למתן מתנה; האב טוען כי ייפוי-הכח שצורף כתוב אמנם בכתב ידו אולם הוא ניתן לבן אך לצורך טיפול בכל הקשור לענייני האב במינהל קרי - אישורי הבניה של הבית - הא ותו לא.

ב. האב מימן את כל הבניה מכספיו האישיים ולצורך כך נטל הוא הלוואות שונות; לטענתו הבן לא שילם מאומה.

ג. הפרשנות שניתנה לדברי האב בכתבי ההגנה שהוגשו מטעמו הינה שגויה. כפי שנכתב בכתבי בי-הדין האמורים, האב הוא שמימן את מלוא עלות בניית הבית והוא נתן רשות לתובעים להתגורר בו אך לא ניתן ללמוד מכך כי הבטיח ליתן להם את הבית במתנה.

ד. באשר לטענות התובעים לזכויות בנכס טוען האב כי לא נרשמה כל הערת אזהרה לטובתם, לא נחתמו תצהירי העברה, לא נרשם כל מסמך המעיד על רצון האב ליתן את הנכס במתנה וכן לא הושקעו כספים על-ידי האחרונים. התובעים היו ברי-רשות בבית והנתבע 1 הודיע להם על ביטול הרשות ומשכך יש לדחות את התובענה.

הנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת" ו/או "האם")
א. הנתבעת 2, היא אימו של התובע 1, מצדדת בדברי בנה שבכתב התביעה; טוענת האם כי לכל אורך הדרך היה ברור לכל כי הבית שייך לבן והם נתנו לו אותו במתנה, זאת למרות שהבית אינו רשום על שמו. הבן והכלה קיבלו רשות מפורשת והסכמה מלאה שלה ושל האב גם יחד, לבנות את ביתם בנכס ולהתגורר בו ללא הגבלה, הם וילדיהם.

ב. לטענת האם, מנוע ומושתק האב לטעון טענות העומדות בניגוד להתחייבותם המפורשת והחד משמעית כלפי בנם וטענות אלו נטענות בחוסר תום-לב מובהק ומתוך כוונה להרע בלבד.
ג. לחילופין טוענת האם כי לתובעים זכות מגורים בלתי-הדירה להתגורר בבית עד סוף חייהם וחיי ילדיהם.

דיון
נוכח מהות ההליכים, אפתח בתובענה לסעד הצהרתי (תמ"ש 4571-12-09) אשר ממנה מתחייבת התוצאה אף בתובענת הפינוי אשר בתמ"ש 47786/04.

האם ניתנה "מתנה"?

א. כאמור לעיל, טוענים התובעים (הבן והכלה) כי הנתבעים (האב והאם) התחייבו להעניק להם את הזכויות בבית במתנה.

ב. סעיף 6 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה") קובע באשר לאופן הקניית מתנה כדלקמן:

"הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו ואם היה הדבר ברשות המקבל - בהודעת הנותן למקבל על המתנה והכל כשאין בדין הוראות מיוחדות לעניין הנדון."
(ההדגשה אינה במקור, מ.ד)

ג. בהתאם, לגבי מתנה בנכס מקרקעין יש לפנות להוראת החוק הספציפית שבסיפא לסעיף 7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ולפיה:

"(1) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העיסקה נגמרת ברישום... (2) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה."
(ההדגשה לא במקור, מ.ד)

ד. מהוראות החוק דלעיל, למדים אנו כי מתנה בנכס מקרקעין מושלמת ומוגמרת רק בשעה שהנכס נרשם על שם מקבל המתנה.

ה. משאין מחלוקת כי במקרה דנן הזכויות בבית לא נרשמו על-שם התובעים, אלא נותרו על שם האב והאם, הרי שאין בפנינו מתנה מושלמת.

האם ניתנה "התחייבות למתנה"?
7. א. לעניין זה, קובעות הוראות סעיף 5 לחוק המתנה כדלקמן:
"א. התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב.
ב. כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה זולת אם ויתר בכתב על רשות זו.
ג. מלבד האמור בסעיף-קטן (ב) רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או בני משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן."

ב. בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק המתנה, התחייבות למתנה חייבת להיעשות במסמך בכתב; על-פי ההלכה הפסוקה, עיקר הטעם בדרישת הכתב שבדין הוא הגנה על המתחייב מפני פזיזותו והבטחת גמירות-דעתו במתן המתנה משמדובר בחוזה חד-צדדי של הנותן כלפי המקבל:

"ברור על-פי הסבר זה - ואין חולקין על-כך לפנינו - שגם דרישת המסמך בכתב בסעיף 5(א) היא דרישה מהותית, כי היא "עשויה להרשים את המתחייב ברצינות מעשהו ולהגן עליו מפני חפזון". בהתחייבות לתת מתנה דוקא דרושה ערובה פורמלית כזאת במיוחד, כי הרי המדובר בהתחייבות "חד-צדדית" הטעונה אותו ישוב-הדעת שהעלאת הדברים על הכתב מבטיחה אותו, פן ייכשל אדם באמירה בעלמא הנאמרת בפזיזות, על-פי איזה מניע החולף בן-רגע."
(ראה: ע"א 11/75 ועד הישיבות בא"י נ' אברהם מיכאלי, עו"ד, פ"ד ל(1), 639, 643-642 (1995))

ג. על-פי ההלכה הפסוקה, המסמך הכתוב לא צריך להיעשות בצורה מיוחדת ומסוימת דווקא ויכול להיערך בתצהיר, ייפוי-כוח או מכתב אולם נדרש שיעלה ממנו רצון ברור של הנותן- לתת (ראה לעניין זה מ' א' ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (נבו הוצאה לאור תשנ"ז 1966), 348-346 (להלן: "ראבילו") וכן ב- ע"א 11/75 ועד הישיבות לעיל).

ד. כאמור, בין הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין שעניינה עסקה במקרקעין והוראת סעיף 5(א) לחוק המתנה שעניינה התחייבות לתת מתנה, קיים היקש באשר לגבי שתיהן דרישת הכתב היא מהותית. (ראה ראבילו בספרו, 341; ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק נ' מפעלי עזבון י' בידרמן, פ"ד כו(2), 789 (1972)).

האם המסמכים שהוצגו על-ידי התובעים מהווים "מסמך בכתב"?
8.א. ייפוי-הכוח
לביסוס טענתם כי דרישת הכתב שבדין מתקיימת וכי לפנינו התחייבות ליתן מתנה, מסתמכים התובעים על ייפוי-כוח שנכתב ונחתם על-ידי האב בשנת 2002 ונמסר לבן (צורף כנספח ב' לכתב התביעה; להלן: "ייפוי-הכוח"); ייפוי-הכוח הינו מסמך בכתב ידו של האב הקובע כדלהלן:

"אני ט.י מיפה את כוחו של של ט.ר מס' זהות --- לטפל או לנהל את כל הקשור בעיניני בנוכחות (המילה אינה ברורה, מ.ד) המינהל."

על ייפוי-כוח זה חתום האב מר ט.י.. טוענים התובעים כי בשנת 2002 ובאמצעות ייפוי-הכוח, הגיש הבן בקשות בניה למינהל מקרקעי ישראל בשמם של הנתבעים; בשנת 2005 התקבלו ההיתרים הנדרשים והחלה בניית הבית.

טוען הבן כי ייפוי-הכוח האמור מקיים את דרישת הכתב שבחוק לעניין התחייבות ליתן מתנה, כאמור לעיל. האב טוען מנגד כי ייפוי-הכוח האמור ניתן לבן על-מנת שיטפל בשמו במספר עניינים במנהל מקרקעי ישראל- עניינים הנוגעים לנכס כולו (כולל בית המגורים של הנתבעים) ולצורך קבלת ההיתרים הנדרשים, תשלום דמי היוון וכיו"ב.

כך העיד הנתבע לעניין:

"ש. אבל נתת לו איזה ייפוי-כוח?
ת. זה לא ייפוי-כוח זה סתם מסמך, אני מכיר את המסמך שאתה מחפש.
ש. אתה כותב בסעיף 4 לכתב ההגנה שלך... וזה היה ב- 2002?
ת. ב- 2002 נתתי לו מסמך להוציא ניירת לראות כמה מגיע במנהל זה הדבר היחידי."
(עמוד 43 לפרוטוקול מיום 28.12.2011, שורות 3-1)

מצאתי לקבל עמדת הנתבע לעניין זה ולקבוע כי ייפוי-הכוח האמור, ניתן אך לצורך טיפול אדמיניסטרטיבי בלבד מול המינהל ולא על-מנת להעיד על התחייבות כלשהי הנוגעת לנכס. ייפוי-הכוח הקצר נוקט בלשון ברורה - "לטפל או לנהל את כל הקשור בענייני המינהל", אין הכתוב מתייחס להענקת זכות כלשהי בנכס (בוודאי כאשר ברור כי מתייחס לכל הנכס ולא רק לבית דנן) ונראה כי מדובר בייפוי-כח אותו נותן אדם לשלוחו, לצורך ביצוע פעולות בשמו ובמקומו, הא ותו לא. לא מצאתי לקבל את טענות התובעים כי יש בייפוי-כוח זה לקיים את דרישת הכתב שבחוק.

ב. טענות האב במסגרת ההליכים המשפטיים המקבילים
כאמור לעיל, בין האב לאם מתנהלים הליכים משפטיים שונים , עוד משנת 2004 .טוענים התובעים כי הנתבע הודה בהזדמנויות רבות בכתבי טענותיו כי הבית שייך לתובעים.

בכתב ההגנה שהוגש מטעם האב בתמ"ש 47781/04, בסעיף 12.ג שבו, טען האב כדלקמן:

"בסמוך לדירת הצדדים בנה הנתבע (האב, מ.ד) יחידת דיור נפרדת לבן ר..."

בסעיף 12.ד לכתב ההגנה טען האב:

"הנתבע מסכים למכירת הבית בכפוף לכך שהבן יקבל את חלקו בבית בו מתגורר, כפי שגם התובעת מסכימה..."

בכתב ההגנה מטעמו ב- תמ"ש 47782/04, בסעיף 24.ב נטען גם:

"בסמוך לדירת הצדדים בנה הנתבע לפי דרישת האישה והבן, יחידת דיור נפרדת לבן ר."

ובדיון ב- תמ"ש 17781/04 בנערך ביום 01.11.2007 , טען האב:

"אני מסכים לפירוק שיתוף יש גם לבן יחידת דיור נפרדת, אם כי לא רשומה על שמו, הוא גר שם עם שלושת ילדיו..."

לבסוף מפנים התובעים להרצאת הפרטים שהגיש הנתבע ב- תמ"ש 47782/04, שם בסעיף 9 פירט האב את רכושו מבלי לכלול את הבית הנדון (אלא ציין רק את בית המגורים שלו ושל האם).

מבקשים התובעים להכיר באסופת המסמכים המפורטת לעיל, כהודאה בכתב של האב בדבר התחייבותו ליתן את הבית במתנה לתובעים. עם כל הכבוד אין בידי לקבל עתירה זו; עיון מעמיק בנוסח כתבי ההגנה האמורים וכן בדברי הנתבע בדיון האמור מעלה כי האחרון מקפיד לעשות שימוש בלשון של הענקת זכות מגורים לבנו בבית ולא הענקת זכויות אחרות. כן אומר הנתבע כי בנה את הבית עבור הבן ולשימושו וכי לתובע יחידת דיור נפרדת בה הוא מתגורר עם משפחתו - שוב טרמינולוגיה של זכות שימוש בלבד. אין בכתבי בי-הדין ו/או במסמכים אחרים מההליכים המקבילים שצורפו, כל ראיה בכתב להתחייבות האב ליתן לבנו את הבית במתנה, לא כל שכן ראיה לרצון הנתבע להעביר את זכויותיו במקרקעין לתובעים.

אשר-על-כן הריני דוחה את טענות התובעים בדבר היות האמור לעיל "מסמך בכתב" המקיים את דרישות חוק המתנה.

ריכוך דרישת הכתב
9. א. ב- ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996) (להלן: "הלכת קלמר") החלה להתפתח מגמת הגמשה בדרישת הכתב בנוגע לעסקאות במקרקעין לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין; באותו מקרה נקבע כי ייתכנו מקרים בהם דרישת הכתב תיסוג מפני עקרון תום-הלב וכי בהתקיים נסיבות חיצוניות לכתב ניתן יהא להסיק על קיומה של עסקה במקרקעין והעברת זכויות במקרקעין חרף העדר מסמך כתוב.

ב. ב- ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11) (להלן: "ע"א לילי שם טוב") אליו התייחסו שני הצדדים נקבע לעניין, בעמוד 20:

"עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם-זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד-משמעית להתקשרות מחייבת" (ראו ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2), 244, 248 (1987)). כך, למשל, עלולה דרישת הכתב לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה על-פה (ראו: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2), 278, 291 (1988) (להלן: "עניין זוננשטיין"); שלו, דיני חוזים, 386; כהן, צורת החוזה, 389-388; נילי כהן "דפוסי החוזים ותום-לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז, 13 (תשמ"ז) (להלן: "כהן, דפוסי החוזים")). ואכן, לא אחת זימנה המציאות לבתי-המשפט מקרים אשר בהם התעורר קושי בהחלת הכלל המחמיר והנוקשה שנקבע לכתחילה בעניין גרוסמן ולפיו: "לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום" (789). משכך, החלו בתי-המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל...

"תיבת הפתרונות המרככים" החלה אכן להתמלא אט אט. הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום (ראו: ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקוה בע"מ, פ"ד כח(1), 617 (1974); ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 296 (1974); ע"א 269/77 בוגנים צ'צ'ק חברה לבנין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2), 203, 205-206 (1978)), פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול-דעת שיפוטי (כהן, צורת החוזה, 452) או "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" (ראו עניין לוין, 204; לסקירה רחבה ומפורטת של פיתוח "התורה המרככת" בפסיקה הישראלית על כל שלביה ראו משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על-פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו 231, 244-249 (תשס"ו) (להלן: "גלברד"); ראו גם שירלי רנר "דיני חוזים - מגמות והערכה" משפטים כא 33, 40-39 (תשנ"א).

ג. ב- ע"מ 1277/04 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.03.06) נדרש כב' השופט שנלר לשאלה האם עקרון תום-הלב יגבר בנסיבות מיוחדות על דרישת הכתב גם בהקשר של "מתנה" לפי לחוק המתנה ולא רק בעסקאות לפי חוק המקרקעין תוך שהעלה לגבי הסוגיה שיקולים לכאן ולכאן:

"השאלה הניצבת היא האם מכוח ההיקש יש ליישם את הלכת קלמר גם בהתייחס לדרישת הכתב במתנה. מחד גיסא ניתן לטעון כי אין הבדל בין שתי ההוראות וכי אותו חריג שקבע בית-המשפט בפרשת קלמר יכול ויחול גם בענייני מתנה. כך, מעת שבמתנה ניתן להיווכח שלכאורה הוענקה זכות, הגם שלא בכתובים, כגון עם מסירת החזקה במקרקעין דהיינו כי קיים לכאורה מקור חליפי שיהיה בו למלא את העדר הכתב. מאידך גיסא, בבואנו לבחון את הרציונאל של הוראת חוק המתנה, דהיינו אותה שמירה על "פזיזות" מצד נותן המתנה מול אותה "הגינות" מעת שניתנה תמורה בענייני חוק המקרקעין, יכול וייטען כי אין מקום להשוואה זו. יתר-על-כן ניתן לטעון כי בעסקת מקרקעין בתמורה ניצבים אנו בפני שני צדדים אשר ניתן לבחון התנהגותם והמתחייב מכך, בשונה לכאורה מחוזה חד-צדדי של הענקת המתנה."

ד. מעיון בפסיקה המובאת לעיל ואף לטעמי, ניתן להחיל את הגמשת דרישת הכתב גם בהתייחס להתחייבות ליתן מתנה וליתן לעקרון תום-הלב לגבור על דרישת כתב דווקנית; מסקנתי זו מתבקשת אף במקרה דנן ונוכח ניסיונו של האב בעדותו שלפניי, לעשות שימוש בטענות משפטיות פורמליסטיות בכדי לשמוט הקרקע תחת המצגים שיצרו הצדדים אחד כלפי השני משך כל השנים.

חרף קביעתי דלעיל, כי אין המסמכים שהוצגו על-ידי התובעים מקיימים את דרישת החוק בדבר התחייבות בכתב, מצאתי לבחון את נסיבות המקרה וכפי שיפורט בפסקאות 5-1 להלן, על-מנת לעמוד על אומד-דעת הצדדים ומידת תום-ליבם ולהביא לגיבוש תמונה כוללת אשר תאפשר לבחון אם אכן ניתן לעשות שימוש בריכוך דרישת הכתב במקרה דנן ולהורות כי חרף האמור לעיל והעדר מסמך בכתב, אכן ניתנה התחייבות למתנה על-ידי האב.

1. מימון בניית הבית
התובעים טענו כי מימנו את כל בניית הבית מכיסם וזאת על-ידי משיכת מזומנים מחשבונם, תשלומים שונים בכרטיס האשראי הפרטי שלהם, הלוואה מהורי הכלה, ה"ה תמר ויעקב פרץ שהתקבלה לטענתם במזומן על סך 150,000 ש"ח, הלוואה מאחות הבן, ר., בסך 25,000 ש"ח והלוואה נוספת בסך 30,000 ש"ח כעדות הבן:

"ת. ...הוא טוען שהוא בנה לי את הבית. הוא לא בנה הוא נתן לי כסף במתנה את השלד. במהלך הזמן הזה התחלתי לעבוד איתו. כל שקל שיצא מהחברה וקיבלתי או שעבר לספקים או לטובת הבניין זה תמורת עבודתי.
ש. כמה סיכמתם על שכר העבודה?
ת. לא היה כזה. הרעיון היה שאני עובד ומקבל מה שאני צריך למחיה. זה לא נפל מ- 20,000 שקלים לחודש ואני מקבל אחוזים מהרווחים. חלק מהמשכורת שולמה בתלוש משכורת של 7,000 שקלים. חלק מהמשכורת שולמה כשכר עבודה לג. שלא עבדה, זה דרך לשלם לי בלי לשלם מס. אני כתבתי בתצהיר שג. עבדה כדי לא לסבך אותו עם מס הכנסה כי זה פלילי.."
(עמוד 23 לפרוטוקול מיום 28.04.2011, שורות 25-18).
"ש. אתה אומר 250,000 שקלים אבא נתן מתנה לשלד והוא חתום עם החברה?
ת. כן.
ש. שאר הכסף זה כסף שלך 750,000 ש"ח לטענתך?
ת. כולו שלי מעבודתי שלי. יש כספים שקיבלתי מחמי 150,000 שקלים, לקחתי עוד 25,000 שקלים מאחותי, עוד הלוואה 30,000, מענק לידה של ג., אובדן ערך של הרכב שילמנו גם לבנייה וככה מימנו" (עמוד 25 לפרוטוקול מיום 28.04.2011, שורות 4-1).

כמו-כן טענו התובעים כי הגם שהנתבע טען שחברת "ק.ב" (להלן: "החברה") שילמה לטובת הבניה סך של כ- 900,000 ש"ח הרי שאלו שולמו תחת משכורות התובע ובגין עבודתו בחברה לצד אביו יומם וליל.

כך אף בנוגע לשכרה של הכלה, ג. וכהצהרת האב עצמו- במשך כשנתיים ימים הוציא האב תלושי שכר לכלתו מבלי שזו עבדה בחברה.

לבסוף טען התובע כי הוא בעצמו כקבלן בניה מיומן ובאמצעות חבריו הרבים וגיסו..., ביצעו את רוב העבודה בבית כגון מעקות, דלתות, ריצוף, כלים סניטרים, תכנון הנדסי, טיח, אינסטלציה, שליכט אקרילי, מדרגות, שיש, צביעה וכיו"ב.

מנגד, טוען האב כי בנוסף למימון הקמת שלד הבית בסך כולל של כ- 250,000 ש"ח (טענה שלא הוכחשה על-ידי התובעים כאמור), שילם הוא את מלוא עלות הבניה - הן על-ידי העברת שיקים מהחברה לבעלי המלאכה השונים, הן על-ידי כספים שהופקדו ישירות לחשבונו של התובע, מעבר למשכורתו החודשית וזאת על-מנת לכסות את הכספים שהוציא האחרון בגין הבניה. להוכחת טענתו צירף הנתבע כרטסת בניה נפרדת אשר בה תועדו התשלומים השונים שבוצעו על-ידי החברה ומדבריו:

"ש. הצגת לנו כרטסת בניה שהוצאת את הכספים מהחברה?
ת. נכון.
ש. כמה כסף הוצאת?
ת. מה שהגשתי לך פירוט, כמעט מיליון ש"ח סך-הכל.
ש. כלומר מכספי החברה...?
ת. זה לא כספי החברה, זה חברה פרטית שלי, נכנס לחיובים שלי לכרטסת שלי. זה נלקח מהכספים שאני משכתי..."
(עמוד 39 לפרוטוקול מיום 28.12.2011, שורות 27-21)

עדות הנתבע בעניין זה לא היתה מהימנה עליי; מתיאור הנתבע את אופן משיכת הכספים לצורך הבניה, הרישום בכרטסת על ידו (ו/או מזכירתו) ואופן רישום הכלה ג' כעובדת בחברה וניפוק תלושי שכר פיקטיבים לאחרונה, כמו גם רכישת רכב עבורה ע"ש החברה וכד' עולה ריח חריף של בעל עסק המנסה למקסם את הוצאות החברה לטובת תשלום מס מופחת ומציאת פתרונות "יצירתיים" באשר לרישום בספרי החברה, ללא קשר ישיר ומהימן לאשר קורה בפועל.

כך העיד הנתבע לעניין הכרטסת:

"ש. למה אתה רשמת את ההוצאות של הבניה, בכרטסת הבניה של העסק?
ת. איפה אתה רוצה שאני ארשום?
ש. אני בניתי בית ולא רשמתי את זה על המשרד שלי.
ת. אם אתה מושך כסף מהחברה שלך, אתה צריך לשלם מס ולרשום בכרטסת ובסוף שנה או לקחת כדיווידנד או לשלם מס.
ש. את המיליון ₪ הללו שנרשמו בכרטסת הבניה של ר., שולם עליהם מס?
ת. חלק כן.
ש. איפה?
ת. שולם מס.
ש. איזה מס שולם?
ת. שילמתי מס.
ש. כמה מס?
ת. אני לא זוכר בדיוק צריך לבדוק.
ש. כלומר בספרי החברה, רשום?
ת. שולם מס.
ש. כמה מס?
ת. לא זכור לי בדיוק.
ש. בוא נגיד שהמס הוא 50 אחוז?
ת. משכורת זה משכורת, ומשיכות של בעלים אתה משלם חלק מס ואתה יכול להשאיר אותם כחובות ואז אתה יכול להחזיר אותם לחברה ולשלם את הריבית שלה.
ש. החזרת לחברה איזה גרוש מהמיליון?
ת. לא זכור לי בדיוק.
ש. כמה החזרת מהמיליון?
ת. החלק ששילמתי מס זה נקרא שהחזרתי. אני לא זוכר בדיוק כמה. אל תשאל אותי כי רואה החשבון יוכל לבדוק את זה."
(עמוד 44 לפרוטוקול מיום 28.12.2011, שורות 31-9)

וכן:

"ש. יש כסף שאתה מושך מהחברה ואתה כותב עשרות צ'קים ר. הלוואה? מי אמר שזה הלוואה, מי כתב את זה?
ת. אני או הפקידה.
ש. לא ר.?
ת. לא.
ש. למה כתוב הלוואה?
ת. כי איך אני יכול למשוך כסף מהחברה בלי לפרט למה זה הולך?
ש. אתה משכת מהחברה ויש הסכם הלוואה מהחברה? יש החלטה של החברה לתת הלוואות?
ת. מה זאת אומרת?
ש. יש החלטה או אין החלטה? דירקטוריון הנהלה?
ת. אני היחיד בחברה."
(עמוד 49 לפרוטוקול מיום 28.12.2011, שורות 22-11)

ולעניין תלוש השכר הפיקטיבי שהופק עבור הכלה ג. ורכישת הרכב על-ידי החברה:

"ש. למה שולמה משכורת פיקטיבית לג.?
ת. יום אחד אני חוזר הביתה ואני רואה אותה בוכה, זה היה בתקופת הבניה 2006, היא לא הגיעה עם הנכד לגן, יורד לה דמעות.. אני רואה אותה בוכה... היא אומרת לי נתקעתי עם האוטו, למחרת הזמנתי לה רכב ..."
ש. קנית לה רכב, איזה רכב?
ת. דייאטסו אדומה מה זה חשוב.
ש. ...כמה עלתה?
ת. 120,000 ₪
ש. מאיזה כסף שילמת?
ת. לוויתי מחשבוני הפרטי, הפקדתי כתשלום ראשון ואת השאר עשיתי אותה עובדת ועשיתי כאילו שהיא מקבלת משכורת.
ש. אבל בפועל החברה שילמה כי זה משכורת שנמשכה מהחברה?
ת. זה כסף אישי שלי. זה כסף שאני מושך מהחברה ואני משלם עליו מס.
ש. זה משכורת, איזה מס?
ת. מי שילם את הביטוח לאומי והמס?
ש. כמה היתה משכורת שם?
ת. 5000 ₪ משהו כזה.
ש. בעצם במשך כמה שנים שולמו לה משכורות פיקטיביות?
ת. שנתיים.
ש. אתה אומר 24 תשלומים של 4,000 ₪?
ת. 5000 ₪ משהו כזה.
ש. משכורת שנתת לג. והחברה זוכתה כהוצאה על זה?
ת. כן."
(עמוד 51 לפרוטוקול מיום 28.12.2011)

בנוסף לאמור לעיל, כאשר נשאל הנתבע על אי-התאמות בין סכומים לתאריכים הרלוונטים לבניית הבית והמופיעים בכרטסת אשר הוצאו כביכול בגין הבניה, היתה עדותו מגומגמת ובלתי-מהימנה לטעמי (ראה עמודים 55-54 לפרוטוקול מיום 28.12.2011).

לבסוף ולאחר בחינת מכלול הראיות, לא ניתן ללמוד, לטעמי, מספרי החברה והמסמכים שצורפו- כמה כספים שולמו בדיוק לבן כשכר בגין עבודתו, כמה שולם לכלה, מה שולם בגין בניית הבית, מה שולם בגין הוצאותיו האישיות של האב ונכסיו שלו - מה נרשם בספרים רק על-מנת להקטין החבות במס של החברה וכמה שולם בפועל.

2. העדים מטעם התובעים
אחות התובע, הגב' ש.נ תמכה בגרסת אחיה ללא עוררין; טענה הגב' נ. כי מאז ומתמיד עבד התובע עם אביהם וקיבל הבטחות רבות:

"המון במהלך חיי, לא אחת ולא שתיים... מאז שאני מכירה את עצמי ור. היה לצידו תמיד ועבד איתו, תמיד התחייב לתת לו, בנה לו הרים וגבעות ותמיד אמר לו שידאג לו וטיפל בו והשטח פה שלו זה תמיד הוזכר."
(עמוד 18 לפרוטוקול מיום 28.04.2011, שורות 6-4)

העידה הגב' נ. כי כל היום היו מדברים בבית על הבניה, על העברת הכספים לר. בגין עבודתו ועל-כך שכל שקל שהושקע בבית, זה היה בזכות כל השנים שהתובע עבד עם אביו.

חרף העובדה כי עדותה של הגב' נ. למעשה שוללת הימנה את הזכויות שיכלה לקבל בנכס, העידה זו בנחרצות כי הבית הובטח לתובע ולו בלבד:

"ש. לבנות אבא לא הבטיח כלום רק לבן?
ת. רק לבן ככה זה בעדות שלנו. אני אומרת לך שנשים לא נחשבות...
ש. אני אגיד לך מה אבא אמר, הוא אמר שהחלק האחורי מיועד ל- 3 הילדים?
ת. זה נראה הגיוני? אני לא שמעתי את זה ממנו, ממש לא."
(עמוד 20 לפרוטוקול מיום 28.04.2011, שורות 23-17)

גם האחות הנוספת, הגב' ר. ר, טענה בתצהירה מיום 08.09.2010:

"מאז שאני ילדה קטנה ידוע לי כי החלקה האחורית של המגרש ברח' ---- מיועדת לאחי ר. ט. אבי הצהיר על-כך באוזני פעמים רבות. יודגש כי היתה מצידנו הסכמה מלאה לכך. זה מעולם לא הפריע לי או לאחותי, היה ברור לכולנו שר. כבן הבכור ויד ימינו של אבי יבנה את ביתו שם."

הנתבע ויתר על חקירת העדה הנ"ל ומשכך לא נסתרה עדותה. יודגש כי אף הגב' ר. הצהירה האמור למעשה, בניגוד לאינטרס הכלכלי שעשוי היה להיות לה בעניין.

העד י.צ, הבעלים של סניף "--- קרמיקה", העיד כי התובע הוא שרכש אצלו מוצרים בסדר גודל של כ- 40,000 ש"ח, כי חלק מהסך שולם לו במזומן וכי מעולם לא ראה את האב הנתבע.

העד א.ג, הנדסאי אדריכלות, העיד כי תכנן את הבית וכי מאחר והתובע הינו חבר ילדות שילם לו האחרון סך של 4,000 ש"ח בלבד. לשאלה האם פגש את האב ענה: "בוודאי, הוא היה שותף בתכנון בגלל שהבית שלו קידמי ושל ר. אחורי אז כן דיברנו על שביל הכניסה מאיפה כדאי להיכנס היו דיונים" (עמוד 17 לפרוטוקול מיום 28.04.2011, שורות 19-18).

העד ר.ב, קבלן שיפוצים, העיד כי הוא סיפק לתובע פועלים וכי האחרון הוא ששילם את שכרם. כן העיד כי התובע הוא שלקח את הפועלים מהמחסום וכי לא ראה את הנתבע.

העד א.מ, מסגר, העיד כי ביצע את עבודות המסגרות בבית יחד עם התובע וכי החומרים נרכשו בסך 4,000 ש"ח על-ידי התובע בלבד.

מן העדויות, אשר מצאתי אותן אמינות ומדוייקות, עולה התמונה כי התובע הוא שעמל אישית על בניית הבית, הוא שעמד בקשר עם הספקים ונותני השירותים והוא שהעביר התשלומים לכשהתבקש.
3. המעורבות בבניית הבית בפועל
עוד עולה מעדותו של הנתבע, כי מי שביצע למעשה את הבחירות התכנוניות, האדריכליות וכיו"ב בבית הוא התובע עצמו; כך לא ידע הנתבע להצביע על שינויים שבוצעו בתכניות הבניה של הבית, לא ידע להצביע היכן נמצא ארון החשמל, לא ידע להבחין בין המרצפות והקרמיקות השונות בבית, לא זיהה את הכיורים ואיזה חדר מיועד לכל ילד (ראה חקירת הנתבע בעמודים 49-46 לפרוטוקול מיום 28.12.2011).

העיד האב מפורשות כי:

"אני אמרתי בתחילת הדיון שהשארתי לר. לבחור את הקרמיקות ואת כל הדברים... ר. בחר מה שמתאים לו." (עמוד 47 לפרוטוקול, שורות 24-22)

מכלל העדויות עולה כי גם אם נמשכו הכספים מהחברה לצורך הבניה, באישורו של הנתבע ובחתימתו, הרי שהמעורבות בכל הקשור לאופן הבניה, לבחירות התכנוניות וכיו"ב היו אלו באחריות הבן בלבד; הדבר מעיד על-כך כי הבית אכן ייועד למגורי התובע ובני משפחתו וכי לא עברה בראשו של הנתבע המחשבה כי הבית ישמש למגורי אחר.

4. הסתמכות התובעים על המצג שהציג הנתבע
אין חולק, ואף הנתבע לא הוכיח אחרת, כי התובעים הסתמכו על הבטחותיו של הנתבע כי הם וילדיהם עתידים להתגורר בבית לכל אריכות ימיהם.

אף העדים שהגיעו מטעם התובע, לרבות האם בעצמה (הנתבעת), העידו כי מקדמת דנא השמיע הנתבע באוזני כל כי התובעים יבנו את ביתם בנכס ויתגוררו בו כאוות נפשם. לטענת התובעים בהסתמך על המצג האמור, ביטלו הם אופציות אחרות לרכוש דירה, כגון רכישת דירה חלופית בראשון לציון (אשר לגביה בררו גם אופציה לקבל משכנתא) ונאותו להתגורר בצריף קטן שגודלו כ- 30 מ"ר בלבד בחצר הנכס, משך שמונה שנים. בצריף האמור נולדו שלושת ילדיהם של התובעים והם סבלו את תנאי המגורים הכמעט בלתי-אפשריים על-מנת לחסוך "שקל לשקל" כדי לבנות בבוא היום את ביתם בחלקת הנתבעים, כפי שהוסכם והוחלט משך כל השנים.

התובע עבד עם אביו משך שנים לא מועטות ובהסתמך על ההבטחות שניתנו לו. בשנת 2002 טיפל התובע בקבלת היתרי הבניה והאישורים הנדרשים ממינהל מקרקעי ישראל, החל לעמול על בניית הבית, השקיע בו את מיטב כוחו ומרצו עד לכניסת המשפחה להתגורר בו בשנת 2007. אין חולק כי דה-פקטו מתגוררים התובעים וילדיהם בנכס (בצריף שהפך לבית) כבר משנת 1998 קרי כ- 14 שנים.

הנה-כי-כן ובהתבסס על כלל הראיות שהונחו בפניי הרי שהתובעים הסתמכו על התחייבות הנתבע ושינו את מצבם על סמך אותה התחייבות; יעידו על התחייבות זו כאלף עדים משך התקופה הארוכה בה מתגוררים התובעים במקום והכל (עד למועד פרוץ הסכסוך דנן) בהסכמתו עידודו ותמיכתו של הנתבע. יחד-עם-זאת, מצאתי כי ההתחייבות עליה הסתמכו התובעים ועל בסיסה שינו מצבם הינה זכות למגורים בבית בלבד ולא התחייבות המעניקה לאחרונים זכות בעלות קניינית במקום.

5. אי רישום הבית על-שם התובעים
מעדותו של התובע, אשר היתה מהימנה עליי, עלה גם כי הסיבה שבעטייה לא עוגנה באותה עת ההתחייבות למגורים ו/או הוגדרו זכויות התובעים בבית באופן רשמי ומשפטי היא כי הצדדים היו אותה עת ביחסי משפחה קרובים והם לא ראו צורך באסמכתא בכתב ובמילותיו:

"ש. לא מצאת לנכון לעגן את זה בכתב את המתנה?
ת. לעגן בכתב בין אבא לבן אני לא רואה דבר כזה. גם בעתיד אם אצטרך להעביר לבני את ביתי לא אעשה עיגון בכתב. זה לא נקרא משפחה אם צריך לעשות עיגון בכתב."
(עמוד 23 לפרוטוקול מיום 28.04.2011, שורות 15-12)

בנסיבות אלה של כבוד, יחסי משפחה קרובים, אמון וקשר משפחתי הדוק בין התובעים לנתבעים ובמבנה הפטריארכלי של המשפחה בה היה האב מאוד דומיננטי, נראה כי יש טעם רב בנימוקי התובע דלעיל. משך שנים רבות התגוררו התובעים במקום, התובע עבד יחד עם אביו והיחסים במשפחה היו מעל לתקינים אשר-על-כן ובהסתמך על מכלול הנסיבות, ניסיון הנתבע כעת להיתלות באי-עריכת מסמך בכתב של ההתחייבות ו/או רישום פורמאלי כלשהו של התובעים ביחס לבית הינו ניסיון לזכות בסעד משפטי שלא בתום-לב.

10. א. יחד-עם-זאת, יש להקפיד כי יישום עיקרון זה של התגברות על דרישת הכתב לא ייפרץ מעבר למותחם ויוגבל למקרים בהם היתה הסתמכות משמעותית על החוזה וכי אי-עריכת המסמך בכתב לא ארעה בכוונת מכוון.

ודוק - מקובלת עליי עמדתו של כב' השופט אור ב- ע"א 7388/97 עזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' דולב, פ"ד נג(1), 596, 608 (1999) לפיה אין ליצור בהקשר זה קטגוריה נפרדת המקלה לחלוטין עם בני משפחה לעניין דרישת הכתב ובמילותיו:

"... המבנה המשפטי שעליו סמך בית-משפט קמא את הכרעתו - היינו, כי נוכח טיבם המיוחד של היחסים שבין בני זוג, התקשרויות רצוניות ביניהם נהנות מפטור גורף מתחולת סעיף 8 לחוק המקרקעין - מעורר בעיניי קושי ממשי. לפטור האמור אין יסוד בחוק המקרקעין או במטרתו. יש בו כדי לפתוח פתח רחב ביותר לטענות שונות ומשונות בדבר שלל התקשרויות בתחום המקרקעין, אף שלא הועלו על הכתב."

ראה גם: ע"א 9287/07 דנוך נ' נגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.03.11), פסקה 14. מן הראיות שהוצגו בפני בית-המשפט עולה כי חרף ההבטחות וחלוף השנים, התנגד האב ליתן בידי הבן מסמך כתוב כלשהו אשר יהווה אסמכתא כתובה להענקת מתנה ו/או העברת זכות בעלות בבית. לטענת הבן הסיבה העיקרית אשר בגינה לא נערך מסמך כתוב בין הצדדים נעוצה בכך שמדובר בקרובי משפחה אשר האמינו זה לזה; אולם יהא זה מרחיק לכת בנסיבות העניין וכאמור להתעלם מהעדר ראיה פוזיטיבית ובכתב להתחייבות להעניק מתנה במקרקעין.

ב. האם מכלול הנסיבות דלעיל משנות את התוצאה?
חרף התנהלות הנתבע משך השנים והפגמים בעדותו בפניי, לא מצאתי לשנות מהכרעתי דלעיל כי במקרה דנן לא ניתנה התחייבות למתנה והנתבע לא הבטיח לטעמי להעניק את זכויות הבעלות בבית לתובעים.

לאחר שבחנתי היטב את עדותו של האב, לא מצאתי כי "זעקת ההגינות" העולה במקרה דנן מצדיקה מתן תוקף משפטי לעסקת ההתחייבות למתנה חרף היעדר מסמך כתוב כדרישת החוק.

נכון הוא וכאמור לעיל, כי הפסיקה ריככה ברבות הימים את דרישת הכתב וזו נסוגה לעיתים מפני עקרון תום-הלב ברם על-אף קיומן של מספר נסיבות חיצוניות המעידות על התחייבות הנתבע כלפי התובעים, לא ניתן לדעתי ליצור יש מאין ולטעון כי המדובר בהתחייבות להעברת זכויות במקרקעין.

ודוק, הובהר בפסיקה כי אין להידרש להלכת קלמר (לעיל) כדבר שבשגרה וכי היא מיוחדת למקרים חריגים (ראה ע"א 2143/00 לוין נ' שולר, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.03), בפסקה 5; רע"א 1681/10 חיים עיני ואח' נ' טלי סידי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.10), בדברי כב' השופט רובינשטיין).

על-מנת שתתקיים "דרישת כתב מרוככת" יש צורך במסכת ראיות "תחליפית" משמעותית ומוצקת (ראה ראבילו, 350) אלא שבנדון סבורני כי אין בנמצא ראיות מוצקות העולות והמתבקשות מן הנסיבות והמלמדות כי הנתבע התחייב ליתן במתנה את זכות הבעלות בבית לתובעים, ומשכך דוחה הנני את טענות האחרונים בעניין.

11. א. למעלה מן הצריך אדגיש, אף אילו היתה מסקנתי שונה מזו דלעיל ונקבע היה כי הראיות והנסיבות שהוצגו אכן מקיימות את דרישת הכתב המתבקשת על-פי הוראות חוק המתנה וכי הנתבע התחייב ליתן במתנה את זכויותיו בנכס לתובעים הרי שסעיף 5 לחוק המתנה מאפשר לנותן המתנה לחזור בו מהתחייבותו.

טענות אלו לא נטענו על-ידי האב וחרף היותן רלוונטיות למסכת העובדתית והמשפטית במקרה דנן ואולם העובדות לעניין זה באו בפניי ומשכך ייבחנו הם וכדלקמן.

ב. סעיף 5(ב) לחוק המתנה קובע כי:

"כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו."

במקרה דנן, לכאורה, לא ויתר נותן המתנה על זכותו לחזור בו ממנה, אך מקבלת אני את טענות התובעים כי שינו את מצבם בהסתמך על שניתן להם ועל-כן לא ניתן להידרש להוראת סעיף זה.

ג. סעיף 5(ג) לחוק, קובע כי גם אם לא נתמלאו תנאי סעיף-קטן (ב) "... רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן".

זכות החזרה לפי סעיף 5(ג) לחוק המתנה אינה מוגבלת ומתאפשרת מקום בו התקיימה התנהגות מחפירה של מקבל המתנה, כלפי הנותן או בשל הרעה במצבו הכלכלי של הנותן (ראבילו, 384).

האם במקרה דנן ואילו היה נקבע כי האב התחייב ליתן במתנה לתובעים את זכות הבעלים בבית, יכול היה האב לחזור בו מהתחייבותו ולטעון כי התנהגות התובעים עולה לכדי התנהגות מחפירה?!

בפתח הדיון בשאלה זו אדגיש בשנית כי הנתבע לא טען לעניין זה.

משמעותו של המונח "התנהגות מחפירה" נדונן בהרחבה ב- ע"א 350/96 וייסר ואח' נ' שביט ואח', פ"ד נב(5), 797 (1999). בפסק-דין זה נקבע, כי יש לפרש את המונח פרשנות רחבה, המקילה על מי שהתחייב לתת מתנה שהמקבל נהג בו שלא כראוי. כך, לגישת כב' השופט י' טירקל (עמ' 814):

"... לאור מאפייניה הנזכרים של המתנה נגזרת מחובת תום-הלב המוטלת על המקבל חובתו לנהוג כלפי הנותן בהכרת תודה, בכבוד ובדרך ארץ. דומה שכך היה מקובל בעמנו מדורי דורות, וסבורני שכך יש לנהוג גם היום... לאור אופיה המיוחד של המתנה ולאור חובת תום-הלב של המקבל כפי שאני מבין אותה, אין לפרש את הביטוי לפי משמעותו הרגילה, אלא לפי המשמעות שיש לתת לו על רקע מערכת היחסים שבין נותן מתנה למקבל המתנה. לדוגמה, מילת גנאי, אמירה של זלזול ואפילו עקימת פרצוץ, שייחשבו עניין של מה בכך על רקע מערכת יחסים אחרת, משמעותן רעה וחמורה כאשר מדובר בנותן מתנה ובמקבלה. לפי שיטתי, לענייננו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה, די בהתנהגות בלתי-ראויה כלשהי כדי להקים עילת החזרה."
(ההדגשה אינה במקור מ.ד)

לעניין זה יפים גם דבריו של פרופ' ראבילו בספרו, 855, לפיהם התנהגות מחפירה:

"כוללת כל התנהגות המצביעה על כפיות טובה (igratitudo) או על פגיעה בכבודו או ברכושו של הנותן או בן משפחתו גם כאשר הדבר אינו עוולה אזרחית."

מתוך שכך נקבע לדוגמה כי צידוד בן באביו בסכסוך בין האב לאם ומתן עדות לטובתו מהווה התנהגות מחפירה כלפי האם - ראה דברי כב' השופטת ח' רוטשילד ב- תמ"ש (ת"א) 34141/06 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.12).
בענייננו אין חולק כי מערכת היחסים שבין הצדדים התדרדרה מדחי אל דחי. עוד אין חולק כי בשל ההרעה הניכרת במערכת היחסים, עזב התובע את עבודתו במחיצת אביו, החלו הצקות הדדיות בנכס ואף הוגשה תלונה במשטרת ישראל.

טוען האב כי התוכים שהיו בבעלותו הומתו, מנעו הימנו חניית רכבו בנכס וכן כי התובע שבר את שמשת רכבו וחתך את הגרנוליט בחצר (ראה חקירת הנתבע בפרוטוקול הדיון מיום 28.12.2011, עמודים 58-57).

התובע טען מנגד כי אביו תקף אותו ובגין כך הורחק האחרון ממנו ומרעייתו וכי מתנהל כנגדו הליך פלילי.

חרף הכחשותיו הנמרצות של הבן, מצאתי כי ההתנהלות במקרה דנן עלולה היתה לעלות לכדי "התנהגות מחפירה".

סיכם זאת האב במילותיו:

"היום אני לא רוצה לתת לו שקל, בן שמכה את אביו מה אני צריך לתת לו."
(פרוטוקול הדיון מיום 28.12.2011, עמוד 49, שורות 3-2)

ד. ברם ונוכח קביעתי דלעיל לעניין העדר התחייבות למתנה ונוכח העובדה כי הנתבע לא מצא לנכון להעלות טענות אלו ולו כבדרך אגב משך כל התנהלות ההליך בפניי, לא מצאתי להכריע ולקבוע מסמרות לעניין.

12. עמדתה של הנתבעת, האם, בתובענה
א. במסגרת כתב ההגנה שהוגש מטעם הנתבעת 2 - היא האם הצהירה כדלקמן:

"הבית נשוא תביעה זו, שייך לבנה ר. ולאשתו ג., וכי הוא ניתן להם במתנה גמורה ושלמה על-ידי שני הנתבעים, ולחילופין בלבד,... התובעים הינם בני רשות בלתי-הדירה להתגורר בבית ולעשות בו כבשלהם, להם ולילדיהם, לעולמי עולמים, וכי בהסתמכם על המתנה המפורשת, השקיעו התובעים כספים רבים בבנייתו של הבית."

ב. מן האמור הרי שהאם, שהיא בעלת מחצית הזכויות הרשומות בנכס, מסכימה לכל המבוקש בכתב התביעה; הצהרות האם מצטרפות להצהרות אחיותיו של התובע אשר כולן תומכות ללא כחל וסרק בטענות התובעים.

ג. דא עקא - חרף העובדה כי האם הצהירה שנתנה לתובעים במתנה את זכויות הבעלות וזכות המגורים בבית, אין בכך לשנות מכוחו של הנתבע, כבעלים של המחצית השניה של הזכויות בנכס, להתנגד לכך ולדרוש את פינויו.
ההלכה הפסוקה קבעה כבר כי:

"... סעיף 31(א)(1) מתיר אמנם לכל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר בלי;
והרי כאשר שותף אחד מתיר לצד שלישי להשתמש בנכס, או בחלק כלשהו ממנו, בניגוד לרצונו של השותף השני, הוא חוטא לאמור בסעיף בשני דברים: ראשית, המשתמש במקרקעין זה לא הוא עצמו אלא אחר. שנית, על-ידי התרת שימוש לצד שלישי הוא מונע מהשותפים האחרים עשיית שימוש כזה באותו זמן."
(הדגשה אינה במקור - מ.ד.) דברי כב' השופט ברנזון ב- ע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר פ"ד כז(1), 533, 537 (1973) (להלן: "הלכת ביאלר").

הלכת ביאלר, קובעת איפוא, כי זכותו של בעלים שותף במקרקעין לסרב למגוריו של מאן דהוא בנכס, אפילו הבעלים הנוספים במקרקעין מסכים למגורים אלו והלכה זו היא בבחינת הדין הנוהג עד היום.
ואמנם, עם התפתחות הפסיקה ועימה הרחבת תחולתו של עקרון תום-הלב, יכולה היתה הנתבעת לטעון כי סירוב האב להתיר מגורי התובעים בבית יהא כפוף לעקרון תום-הלב.

בית-המשפט רשאי, משיקולים של צדק, למנוע ביטול רשות המגורים ואם הוענקה כזו; שיקול-הדעת מסור לבית-המשפט כדי ליתן פתרון צודק בנסיבות העניין.

כך בלשון כב' השופט כהן ב- ע"א 435/62 רכטר נ' מנהל מס שבח, פ"ד יז' 701, 710 (1963):

"כל רשות ורשות, ותנאי ביטולה, תלויים בנסיבותיה המיוחדות שלה."
{ראה גם: ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ פ"ד מ(1), 321, 325-324 (1986)}

יחד-עם-זאת, בל-נשכח כי תום-הלב הנבחן הוא הדדי היינו על בית-המשפט לערוך מאזן בין תום-הלב של התובעים מחד גיסא לזה של הנתבע מאידך גיסא ואין לדרוש רק מצד אחד לפעול בהגינות מוגברת תוך שהצד האחר פועל ככל העולה על רוחו.

(ראה תמ"ש (ת"א) 72270/96 קוברסקי נ' קוברסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.04.98))

13. הרישיון במקרקעין
א. טענו התובעים, לחילופין, כי ניתנה להם רשות מגורים בלתי-הדירה בבית ובנכס, להם ולילדיהם,לדורי דורות, ללא כל הגבלה ו/או תשלום כלשהו; הנתבע אישר כי נתן לתובעים רשות מגורים בלבד (ועל-כך הצהיר אף בכתבי בי-דין שהגיש במסגרת ההליכים האחרים) אולם טען כי הוא חוזר בו מרשות זו וכי יש בידיו לעשות כן כל אימת שיחפוץ.

ב. הרישיון במקרקעין מבוסס על תורת ההשתק (Estoppel) שפותחה בדיני היושר האנגליים.
חרף הספקות שהיו קיימים בראשית הדרך, הרי שכיום אין למעשה עוררין, כי חוק המקרקעין לא ביטל את מוסד הרישיון במקרקעין.
"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. ...אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים... או תלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: "רשות גרידא")."
(נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (תשנ"ה), 24)

על מהותו של מוסד הרישיון במקרקעין, עמדה כב' השופטת דורנר:

"השתק נועד למנוע תוצאות בלתי-צודקות, המתחייבות לכאורה מן הדין, על-ידי השתקת המתנגדים מלטעון בבית-המשפט טענות משפטיות או עובדתיות, שהן נכונות כשלעצמן. השתק כמו זה שבענייננו מונע מבעל-זכות במקרקעין לחזור בו מן ההרשאה שנתן לאחר לשימוש במקרקעין, אם המורשה הסתמך על ההרשאה בתום-לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה, על-ידי השקעות שהשקיע במקרקעין מתוך ציפיה שיצרה אצלו ההרשאה להמשך קיומה של הרשות להשתמש בהם, כל עוד הוא רוצה בכך. עם-זאת, לנוכח שיקולי הצדק שביסוד ההשתק, הפעלת הכלל היא גמישה ולבית-המשפט ניתן שיקול-דעת בקביעת הסעדים - אם רשות שימוש במקרקעין ללא הגבלה ואם פיצויים - על-פי נסיבות המקרה הקונקרטי...
כאשר הצדק מחייב קיומה של זכות בלתי-הדירה, אין היא באה לסיומה עם העברת המקרקעין, אלא, מכוחו של ההשתק, המכונה גם השתק קנייני (Proprietary Estoppel), היא חלה כלפי צד שלישי - נושה , יורש או רוכש - שזכויות בעל-המקרקעין עברו אליו. זאת, להוציא רוכש המקרקעין בתמורה ובתום-לב, שלא ידע על קיומה של זכות השימוש."
{ע"א 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד, פ"ד נח(4), 27, 34, 35 (2004)}.

ג. ככלל, רשות במקרקעין אינה מותנית בהסכם מפורש ודי בכך שניתן יהא להסיק מהתנהגות בעל המקרקעין על מתן רשות לשימוש ברכושו או לחילופין ללמוד עליה משתיקתו ואי-התנגדותו לשימוש; משכך האבחנה בין "רשות חוזית" אשר יש בה להקנות זכויות חוזיות ואף קנייניות למקבל הרשות לבין "הרשאה גרידא" שניתנה חינם ללא כל תמורה, אינה קלה.

כאשר עסקינן "ברשות גרידא" הרי שאין המדובר בהכרח בהסכם כובל ; רשות כזו, קיימת עקב רצונו החופשי של המרשה, ועלולה להתבטל עם גילוי דעתו של זה, כי אינו מעוניין להמשיך בהענקת הרישיון.

יוצא איפוא, כי בר-רשות מכוח רישיון שימוש ללא תמורה, עלול להיות צפוי בכל רגע נתון לדרישת סילוק יד, אף אם פעולתו בנכס נמשכה זמן רב (ראה לעניין זה ע"א 96/50 צינקי ואח' נ' ויקטור ואח', פ"ד ה(1), 474, 479 (1951); ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו, פ"ד לא(3) 433, 439 (1977); ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש, פ"ד לא(3), 210, 215 - 216 (1977).

ד. על השאלה אם המדובר ברשות הדירה או בלתי-הדירה יש להשיב לאחר בחינת נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. יתכנו מקרים בהם ניתן רישיון בתמורה וחרף זאת תהא הזכות הדירה ויהיו מקרים בהם רישיון שלא בתמורה יצמיח זכות בלתי-הדירה להמשיך ולהחזיק במקרקעין, זאת כאשר עקרונות הצדק ותום-הלב דורשים זאת וכאשר ניתנה רשות מפורשות לשהיית המחזיק במקרקעין לצמיתות, כי האחרון הסתמך על רשות זו ונוצרה ציפיות הגיונית ולגיטימית לרשות בלתי-הדירה זו {ראה: ת"א (חי') 3402/06 בדיע ג'ריס נ' פיירוז ג'יריס, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.10.10); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2), 127, 133 (1977); ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2), 337, 341 (1985); ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס פ"ד מט(2), 419 (1995)}.

א. במרוצת השנים התגבשה הלכה בפסיקה המבוססת על דיני היושר ועקרון תום-הלב, לפיהם יבחן בית-המשפט את טיבה של מערכת היחסים בין הצדדים לא רק באספקלריה של הוראות הדין הפורמלי אלא גם על-פי שיקולי צדק ויימנע מסילוק ידו של בעל רישיון במקרקעין, כאשר הצדק דורש את המשך קיום הרישיון בפועל:

"הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני והנזק שסבל פלוני בהסתמך עליה מחייבים לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על-פי שיקולים של צדק, לאמור, האם יהיה זה צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער בנסיבות אלה מן הרשות שנתן ולתבוע את סילוקו של פלוני מן המקרקעין? כך למשל כאשר בהסתמך על הבטחתו של בעל המקרקעין מכר פלוני את ביתו, ויתר על זכות לדירות מוגנת, או נכנס להוצאות כבדות על-מנת לעבור להתגורר בנכס, וכך לדוגמא כאשר השקיע פלוני כספים להשבחת הנכס... המקרים הללו מדגישים את ההסתמכות של פלוני על הסכמתו של בעל המקרקעין, במפורש או שבשתיקה, להחזקה או לשימוש שהוא עושה בנכס והנזק שנגרם לו כתוצאה מאותה הסתמכות. הפעלתו של השתק שביושר בנסיבות אלה נותנת הכרה משפטית ליחסי הרשות שנוצרו, תוכנם, משך תקופתם ותנאי סיומם של היחסים יקבע על-ידי בית-המשפט על-פי שיקולים של צדק."
{נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24 (תשנ"ה), 32-30}

ב. שיקולי הצדק איפוא, הראויים להיבחן על-ידי בית-המשפט הינם כוונת הצדדים בעת יצירת הרשיון, תנאי הרישיון, משך הזמן בו החזיק בעל הרישיון בקרקע מבלי שפעל בעליה לסילוקו, האם בהסתמך על ציפיה זו השקיע בעל הרישיון השקעות בנכס (כגון הקמת מבנה או שיפור מבנה קיים), מהו היקף ההשקעות במקום, האם ההשקעות היו על דעת בעל המקרקעין ובשיתוף פעולה עימו וכיו"ב {ראה לדוגמה - ע"א 463/79 חנא פרח ג'בראן נ' סימון ג'בראן, פ"ד לו(4), 403 (1982); דברי כב' השופט ניצן ב- תמ"ש (קר') 4141/02 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.09); דברי כב' השופט גרינברגר ב- תמ"ש (יר') 11900/98 ד' נ' א' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.07)}.

ג. ב- תמ"ש 34479-11-09 ג' ד' נ' נ' ד', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.12) סקר כב' השופט ויצמן את עקרון תום-הלב המופיע במשפט העברי ומצא עוד במקורותינו את חשיבותו של הכלל - "התחייבות יש לקיים" וכלשונו של הרמב"ם בעניין זה:

"הנושא ונותן בדברים בלבד - הרי זה ראוי לעמוד לו בדבורו, אף-על-פי שלא לקח מן הדמים כלום ולא רשם ולא הניח משכון. וכל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר, אף-על-פי שאינו חייב לקבל מי שפרע - הרי זה ממחוסרי אמונה ואין רוח חכמים נוחה הימנו."
(משנה תורה, הלכות מכירה, פרק ז', הלכה ח')

מכוח עקרונות אלו, קבעו חכמים שהמבטיח דבר לחברו, אף שאין בדבריו משום חיוב משפטי של ממש, חייב לקיים את הבטחתו מכוח חובת היושר וההגינות.

ד. מן הכלל אל הפרט - לאחר בדיקת כלל הנתונים אשר באו בפניי ובחינת הנסיבות אשר התוותה הפסיקה וכמפורט לעיל, נחה דעתי כי המדובר במקרה מובהק בו יש לקבוע כי הוענק לתובעים רישיון מגורים בלתי-הדיר בבית.

ראשית, רשות המגורים ניתנה מפורשות על-ידי האב אשר הצהיר על-כך משך שנים רבות ובפני כל דכפין.

על כוונת הצדדים בעת יצירת הרישיון העיד הבן ועדותו היתה מהימנה בעיניי, כך גם כל העדים שהעידו מטעם הבן כי האב התחייב במפורש לעשות כן והזמין את התובעים לבוא ולקבוע את מגוריהם בנכס ולחיות שם את חייהם, משך כל השנים. כפי שכבר פורט לעיל, אין בכוחה של עדות האם למנוע מהאב שימוש שלו ו/או מטעמו במקרקעין שבבעלותו ברם נוכח היותה בעלים של מחצית הנכס, יש לתיאורים של האם באשר לרצון וכוונת הצדדים משקל נכבד ויש בהם כדי לשפוך אור על שהוסכם, הותנה והובהר לפני שנים.

שנית וכמפורט לעיל, מסקנתי היא כי התובעים שילמו תמורה גבוהה בגין זכות מגוריהם בבית וזאת באמצעות השקעת כספים רבים בבניית הבית ושיפוצו - בין אם על-ידי תשלום כספים במישרין לבעלי מקצוע וספקים ובין אם בעבודת כפיים מאומצת של הבן במקום; עדותו של האב בעניין לא היתה קוהרנטית ולא עלה בידו להוכיח כי מלוא עלות הבניה מומנה מכספי החברה שאינם קשורים בתובע.

שלישית - התובעים וילדיהם מתגוררים בנכס דה פקטו כ- 14 שנים - בתחילה בצריף הצפוף ובהמשך בבית שנבנה על דעתו הברורה של האב, בשיתוף פעולה עימו ובעידודו ועל-כך אף העידו אם התובע ואחיותיו.

רביעית - עלה בידי התובעים להוכיח כי רמת הציפיה וההסתמכות על רישיון המגורים שקיבלו מהאב היתה ועודנה גבוהה מאוד וכמפורט לעיל, פרמטר זה מכריע לדידי את כף המאזניים.

יהא זה בלתי-צודק ומשולל תום-לב לחלוטין להורות כעת על סילוק ידם של התובעים מהבית; נוכח מסקנתי כי למעשה המדובר ברישיון בתמורה שהרי כנגד התשלומים שהעבירו התובעים לבניית הבית והעבודה הרבה אשר השקיעו הם ו/או מכריהם במקום, ניתן לאחרונים רישיון להחזיק ולהשתמש בנכס ונוכח העובדה אשר כמעט לא עמדה במחלוקת כי בהסתמך על הרישיון שינו התובעים את מצבם לרעה, כך שביטול הרישיון יגרום לתובעים ולבני ביתם נזק שקשה מאוד יהיה לתקנו, אין מנוס מקביעה כי אין בפנינו "רשות גרידא" אלא רישיון חוזי לשימוש במקרקעין - רישיון בלתי-הדיר אשר אין בכוחו של האב לבטלו.

אני קובעת איפוא כי מעמד התובעים בנכס הינו של ברי-רשות, אשר העמידו תמורה בגין רשות זו ואשר זכותם בלתי-הדירה ומשכך אין בסיס שבדין לסילוק ידם מהבית.

בכך למעשה מקבלת אני את הסעד החלופי לו עתרו התובעים, בסעיף 49 לכתב התביעה.

15. מן המקובץ הרי שאין האב זכאי לסעד של סילוק יד התובעים מהבית ועל-כן ממילא אינו זכאי לקבלת דמי שימוש ראויים כפי שעתר אך מצאתי לנכון לציין כי אף אילו היתה קמה זכות כגון דא, הרי שעל האב היה להוכיח סכומים אלו ולהביא ראיות בדבר היקפם וזאת לא עשה כלל ועיקר ובחר מטעמיו הוא שלא להגיש כל אומדנא בעניין .
ראה גם ספרו של א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 - פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ט), 96-95).

16. נוכח כל האמור לעיל, מורה כדלקמן:
א. מורה על דחיית התובענה ב- תמ"ש 47786/04 , על כל סעיפיה.
ב. באשר ל- תמ"ש 4571-12-09 - קובעת כי התובעים ר. ט. ת.ז ---- וג. ט. ת.ז ------ , אוחזים ברישיון מגורים בלתי-הדיר בבית כהגדרתה דלעיל, ללא כל הגבלה ו/או תשלום כלשהו, משך כל חייהם ואריכות ימיהם.
יובהר כי אין הרישיון האמור חולש על זכויות האב והאם בנכס בכללותו ו/או ביחידת המגורים של הנתבעים.
ג. בכל הנוגע להקמת גדר מפרידה בין הדירות, יש להגיש בקשה נפרדת ועל-פי תוכניות הבניה.
ד. בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו."

12. אשר ל"עילת הנטישה", העדרו של דייר מן המושכר, אין בו כשלעצמו כדי לשלול זכויותיו כדייר מוגן כל עוד שרירה ונמשכת כוונתו לראות במושכר את ביתו ולחזור אליו
ב- רע"א 2723/13 {אליהו בוטח נ' טרי וון דמיש ואח', תק-על 2013(2), 9660 (2013)} קבע בית-המשפט:

"החלטה
א. ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטים שנלר וד"ר ורדי והשופטת לבהר-שרון) ב- ע"א 2133-02-12 מיום 07.03.13, שבגדרו נדחה ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב (כב' השופטת ברקוביץ) ב- ת"א 53684/08 מיום 18.12.11, אשר קבע כי המבקש נטש מושכרים שבהם החזיק כדייר מוגן.
רקע
ב. המשיבות הגישו כנגד המבקש תביעת פינוי מבניין ברחוב נחלת בנימין בתל-אביב. המבקש החזיק בשלוש יחידות בבניין כדייר מוגן: יחידה בקומת הקרקע המשמשת למסחר ושתי דירות בקומה הראשונה. על-פי הטענה, נטש המבקש את המושכרים בכך שהשכירם בשכירות-משנה, ללא הסכמת המשיבות, לאחרים.

ג. בית-משפט השלום קיבל את תביעת המשיבות. תחילה, נדחתה הטענה שהמשיבות לא היו זכאיות להירשם כבעלות הזכויות במקרקעין בעת הגשת התביעה. לגופו של עניין נקבע, כי מן העדויות עולה, שהמבקש מאשר את עובדת השכרת המושכרים בהשכרת-משנה, אלא שטוען הוא להסכמת המשיבות. בית-המשפט לא מצא את גרסת המבקש, כי ניתנה הסכמת המשיבות באמצעות באי-כוחן, מהימנה - שכן השתכנע כי המשיבות לא ידעו ולא הסכימו שהמבקש ישכיר את המושכרים בהשכרת-משנה. הוסבר, כי בין הצדדים נחתם ביום 07.09.93 חוזה, שלפיו התירו המשיבות למבקש להשכיר את המושכרים בשכירות-משנה לתקופה של 3 שנים, תוך הסכמה שדמי השכירות שיתקבלו מדיירי-המשנה יחולקו בין המבקש למשיבות. נקבע, שלאחר מכן לא נחתם חוזה נוסף, חרף משא ומתן שהתנהל בין הצדדים בשנת 2005 בעניין זה. זאת בהסתמך על עדותו של עו"ד ונגלניק, שהיה במועדים הרלבנטיים בא-כוחם של המשיבות, ואשר נמצאה מהימנה. למול אלה לא מצא בית-המשפט את עדויות המבקש והעדים מטעמו מהימנות. בית-המשפט דחה את הטענות, כי הצדדים הסתפקו בהסכם בעל-פה המאפשר שכירות-משנה, וכי נוכח עלויות השיפוץ במושכרים היה המבקש פטור מהעברת חלקן של המשיבות בדמי השכירות למשך חמש שנים. נקבע, כי גרסה זו אינה הגיונית ואינה סבירה, וכי מאחר שהמבקש אינו מתגורר במושכרים, ואף אינו מנהל בהם כל עסק, משהושכרו בשכירות-משנה ללא הסכמת המשיבות, מתקיים היסוד העובדתי של נטישה כמשמעה בדין. הודגש, כי המבקש אף לא טען בתצהיר שהגיש כי ברצונו לחזור למושכר. לבסוף נדחתה טענת המבקש לסעד מן הצדק. צויין, כי המבקש השכיר את המושכרים בשכירות-משנה ללא רשות הבעלים החל מיום 01.10.96, ונמנע מהעברת דמי שכירות-המשנה לבעלים, תוך שהוא עושה עושר שלא כדין על חשבונם. בהמשך לאלה ביקש בית-המשפט להדגיש, כי המבקש העלה סדרה של בקשות סרק, שבהן הועלו טענות עובדתיות הסותרות את גירסתו המקורית.

ד. בית-המשפט המחוזי דחה את ערעור המבקש וקבע, כי אין מקום להתערבות בממצאי עובדה ומהימנות שקבע בית-משפט השלום. נדחתה טענת המבקש שלא ניתן לקבוע מבחינה משפטית כי מדובר במקרה של נטישה במקרה של השכרת-משנה, שכן טענה זו הועלתה לראשונה אך בערעור, ומכל מקום התקיימו יסודות עילת הנטישה, לרבות חדלות משימוש במושכר לאשר נועד לו, ואי-הוכחתה של כוונה ממשית לחזור למושכר. נאמר, כי ההסכם בכתב המתייחס לשנים 1996-1993, וטיוטה שנוסחה במטרה להגיע להסכם ב- 2005, מעידים כי המבקש ידע שיש צורך בהסכמה בכתב של המשיבות, ופעל להשגתה כפי שעשה בעבר. הוסף, כי אין מקום להתערב בקביעת בית-המשפט שלא להעניק למבקש את הסעד החלופי שהתבקש של הגנה מן הצדק, זאת בהתחשב בכך שהמושכרים הושכרו בשכירות-משנה במשך שנים רבות בלא ידיעת המשיבות וללא העברת דמי שכירות. לבסוף, בית-המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקש להציג ראיות נוספות, שעניינן כי יש שוכרים נוספים שלא נתבעו ומכירת הבניין על-ידי המשיבות. עוד צויין, כי המבקש ידע עוד לפני מתן פסק-הדין בבית-המשפט על מכירת הבניין לאחר, ולא טען בעניין זה. הוסבר, כי לפי חוזה המכירה, לא הומחו זכויות התביעה לרוכש הבניין על-ידי המשיבות, והן נשאו בהוצאות הכרוכות בניהולה של התביעה; יתרה מכך, החלפת תובע אין בה לשנות מהתוצאה של השכרת משנה ללא רשות. לבסוף הוסף, כי לא הוכחה הטענה שעו"ד ונגלניק ידע על שכירות המשנה עוד בשנת 2007.

הבקשה
ה. לטענת המבקש, בפסקי-דינם של בתי-המשפט קמא נקבעו מספר הלכות חדשות המצריכות דיון בבית-משפט זה. כך נקבע, כי שכירות-משנה יכולה להוות נטישה, אף כאשר הדייר המשכיר שומר על זיקה הדוקה לנכס, ובתום השכירות יכול לקבלו לחזקתו. כן נקבע, כי עורך-דין יכול הן לייצג והן להעיד לטובת לקוחותיו, ובאלו יש להתערב. לטענת המבקש, בית-המשפט התעלם ממספר מסמכים שמהם עולה, כי המשיבות מכרו את הנכס בחודש נובמבר 2011 והסתירו זאת, וכי פקעה זכותן של המשיבות להמשיך בתביעה, שכן מכירת זכויות בנכס או הסבתן מאיינת את זכות הבעלים להמשיך בתביעה בגין הנכס. הודגש, כי אפילו ידע המבקש על מכירת הנכסים, אין הדבר מבטל את חובת המשיבות להודיע על-כך לבית-המשפט. עוד נטען, כי עו"ד ונגלניק ידע על שכירות-המשנה, וכי בית-המשפט הסתמך על תצהיר שאינו חתום, ושלמבקש לא נתאפשר לחקור לגביו. לבסוף נטען, כי מצבו הפיסי והנפשי של המבקש אינו טוב, והוא סובל מהתקפי דיכאון וחרדה נוכח ההליכים המתנהלים.

הכרעה
ו. כנודע, הרשות לערעור בגלגול שלישי ניתנת במשורה, ומוגבלת למקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית עקרונית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים. במובהק אין בקשה זו נופלת בגדרן של אלה, ואף לא נטען כך לאמיתם של דברים. ככל שהפכתי בבקשה, לא מצאתי כי היא מעלה סוגיה מן הסוג הרחב האמור. די בכך שלא להיעתר לה. יתרה מכך, המבקש חפץ להידרש מחדש לשאלות עובדתיות שהוכרעו בבית-המשפט קמא. כידוע, ככלל אין בית-משפט של ערעור מתערב בכגון אלה (ע"א 2835/04 דוד לובינסקי בע"מ נ' י. ת נצר אחזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.08.05); ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח קלמן בראשי, פ"ד נב(2), 582, 594 (1998), לא כל שכן, כשהמדובר בגלגול שלישי.

ז. לעיצומם-של-דברים גם לא מצאתי מקום להתערבות. המגמה בפסיקה היא לפרשנות מצמצמת להוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (רע"א 2701/95 כנען נ' גזאוי, פ"ד נג(3), 151, 166 (1999); ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5), 111 (1997); רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.04); ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09)). בעבר הבעתי דעתי בהקשר זה:

"חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי. התכלית שעמדה בבסיס החוק היתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו. ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, ו'הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק... לדידי, מדיניות זו ראויה היא, ולשיטתי יש מקום לפרשנות מצמצמת של הגנה זו: 'הדיור המוגן הוא תופעה בת זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם' (רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.04)..." {רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.06)).

ח. אשר ל"עילת הנטישה", העדרו של דייר מן המושכר, אין בו כשלעצמו כדי לשלול זכויותיו כדייר מוגן כל עוד שרירה ונמשכת כוונתו לראות במושכר את ביתו ולחזור אליו (ע"א 715/76 דמתי נ' בוליוש, פ"ד לא(2), 113, 117 (1998)). נטל ההוכחה כי הדייר נטש את המושכר ואין בכוונתו לשוב אליו עוד, הוא על התובע (ע"א 544/65 גרטנר נ' נדיר-קרמר ואח', פ"ד כ(2), 113, 117 (1966)). בנדון דידן, בית-המשפט בא למסקנות ברורות באשר לשימוש במושכרים שלא בהתאם לייעודם, וקבע כי הושכרו בהשכרת משנה בניגוד להסכמת המשיבות. בית-משפט השלום אף בא לכלל מסקנה כי אין בכוונתו של המבקש לשוב למושכרים. הגרסה שהציג המבקש כי המשיבות ידעו על השכרת-המשנה, הסכימו לה וויתרו על דמי השכירות, אף אינה עולה בקנה אחד עם השכל הישר.

ט. התנהגות המשכיר הנכון לקבל דמי שכירות בידיעה כי השוכר עזב את הדירה, עשויה לחסום את עילת הנטישה (ע"א 805/75 בן שלמה נ' קובדלו, פ"ד ל(3), 238 (1976)); אך אין אלה פני הדברים בענייננו. כך גם לעניין הסעד מן הצדק. סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר מאפשר לבית-המשפט לסרב ליתן צו פינוי חרף קיומה של עילה לכך, אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה צודק לתיתו. אולם, בית-משפט פירש סעד כזה בצמצום (ע"א 5/79 רייכמן נ' רוזנבלום, פ"ד לד(2), 208 (1979)); סעד זה נתפס כ"תרופה יוצאת דופן, שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הנוגע בדבר (הדייר - א"ר), ואשר באה לאפשר התחשבות מיוחדת במצבים קשים היכולים לנבוע מן היישום הפורמלי והאוטומטי של הדין...", כדברי הנשיא שמגר ב- רע"א 4740/92 אדלר נ' חן, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.11.92) פסקה 3; וראו גם רע"א 8334/07 דאלי נ' אבנעל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.11.07). ברי כי כדי שהגנה זו תופעל בגדרי הדין, יש צורך ככלל בנסיבות זועקות. אין זה המצב שלפנינו, שאחרת חוטא יצא נשכר. המבקש - כנקבע עובדתית - לא זו בלבד שהשכיר את הדירות בניגוד להסכמת המשיבות, אלא אף העלים מהן את ההכנסות. "מנהג בעלים" זה, גם אם היה לו שורש הסכמות בעבר, לא יכול היה להימשך עד אין קץ, בחינת "המשכיר לדייר מוגן - כקונה אדון לעצמו". לבסוף, התקשיתי להלום את טענת המבקש, כי משהבניין נרכש, פקעה זכות המשיבות בניהול התביעה. המשיבות לא המחו את זכות התביעה, ונשאו בהוצאותיה. התביעה מתמקדת בטענותיהן על שאירע כשהיו בעלים במושכרים ובהתייחס לאי הסכמתן. לא מצאתי כי נפל פגם בהתנהלותן. בהקשר זה התרשם בית-המשפט קמא, כי המסמכים שביקש המבקש לצרף כראיה חדשה היו בידיו עוד קודם לכן, אך הוא לא צירפם. לא מצאתי מקום להתערב בכך. כך גם לא מצאתי להלום את הטענה כי מקום שעורך-דין ונגלניק ייצג את המשיבות, אין בידו להעיד על שידוע לו מידיעה אישית ואשר רלבנטי לסכסוך שאירע.

י. בטרם חתימה אביא מדברי מ"מ הנשיא בן פורת ב- ע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס, פ"ד לח(2), 159, 163 (1984):

"מבית-משפט זה צריך, לדעתי, לצאת הקול, המזהיר את ציבור הדיירים המוגנים הזהר היטב, לבל יטעו לחשוב, שאם יפרו את התחייבויותיהם החוזיות לא יסתכנו סיכון של ממש שיפונו מן המושכר, אם בעל הבית בכלל יטרח לפתוח בהליך ממושך, יקר ומייגע של תביעת פינוי, נהפוך הוא, עליהם לדעת, כי בדרך-כלל, בכפוף לחריגים מעטים בלבד (שהמקרה שבפנינו אינו נמנה עמם), תוסר מעליהם הגנת החוק."

חלפו כמעט שלושים שנה, והדברים יפה כוחם אף ביתר שאת.

יא. אין בידי איפוא להיעתר למבוקש. אאחל למבקש רפואה שלמה ואריכות ימים."

13. "סעד מן הצדק הפוך"
ב- רע"א 9064/11 {עוזי קיסלביץ ואח' נ' הנסי פרופרטיס לימיטד, תק-על 2013(1), 6735 (2013)} קבע בית-המשפט:

"החלטה
השופט א' רובינשטיין
א. בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטים שנלר, ד"ר ורדי ולבהר-שרון) מיום 01.11.11 ב- ע"א 16639-09-10, בגדרו התקבל ערעורה של המשיבה על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופטת ברקוביץ') מיום 8.6.10 ב- ת"א 22810-08 ונדחה ערעור שכנגד שהגישו המבקשים. ביסוד הבקשה ניצבת שאלת פינויים של המבקשים, דיירים מוגנים בדירה השייכת למשיבה, מן הדירה.

רקע
ב. המשיבה, חברה זרה, היא הבעלים של דירה ברחוב מאפו 24 בתל אביב, הידועה כחלק מחלקה 5 בגוש 6906 (להלן: "הדירה"). המבקשים, בני זוג, הם דיירים מוגנים בדירה החל משנת 1980.

ג. ביום 17.11.99 הגישה המשיבה תביעה לפינוים של המבקשים מהדירה, בעילה של נטישה ואי-תשלום דמי שכירות (ת"א (ת"א) 104150/99 (להלן: "התביעה הראשונה"). בתביעה נטען, בין היתר, כי המבקשים מתגוררים בגואטמלה החל משנת 1990. בפסק-דין מיום 22.07.01 (כב' השופט מור) נדחתה התביעה, בין היתר נוכח הצהרתו של המבקש 1 (להלן: "המבקש") כי בכוונתו לשוב לישראל לצמיתות.

ד. ביום 01.04.08, ומשהמבקשים לא חזרו להתגורר בישראל, הגישה המשיבה תביעה נוספת לפינוים מהדירה, בעילה של נטישה (ת"א 22810-08). בפסק-דינו של בית-משפט השלום נקבע, עובדתית, כי המבקשים מתגוררים בגואטמלה החל משנת 1990 (נאמר כי המבקשת 2 (להלן: "המבקשת") שבה להתגורר בדירה בחודש נובמבר 2008, לאחר הגשת התביעה השניה); כי משנת 1999 התגוררו המבקשים באותה דירה בגואטמלה; כי בתם של המבקשים נמצאת במסגרת חינוכית בגואטמלה; כי המבקש לא עמד בהצהרתו (שניתנה במהלך התביעה הראשונה) לשוב לישראל במהלך שנת 2002; וכי ברבות השנים התבסס מעמדו של המבקש במקום עבודתו בגואטמלה. ממצאים אלה, כך נקבע, משמשים אינדיקציה משמעותית לשלילת מגורי קבע בדירה. עוד נקבע, כי המשיבה הציגה "עובדות מהן עולה שאין להם (למבקשים - א"ר) כוונה ממשית" לשוב לדירה. על יסוד כל אלה נקבע, כי התגבשו יסודותיה של עילת הנטישה. עם-זאת נקבע, כי "חומרת תוצאת הפינוי עולה במקרה זה על חומרת ההפרה", ועל-כן ניתן למבקשים - בהתאם להוראת סעיף 132 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 - סעד מן הצדק, המונע את פינוים, וזאת כנגד תשלום סך של 25,000 ש"ח למשיבה.

ה. המשיבה ערערה על פסק-דינו של בית-משפט השלום, בטענה כי לא היה מקום ליתן למבקשים סעד מן הצדק (ע"א 16639-09-10). המבקשים הגישו ערעור שכנגד, המופנה כנגד קביעתו של בית-משפט השלום כי התגבשו יסודותיה של עילת הנטישה. בפסק-דינו מיום 01.11.11 דחה בית-המשפט המחוזי את הערעור שכנגד בקבעו (פסקה 21), כי "מסקנתו של בית-משפט קמא (לפיה התגבשו יסודותיה של עילת הנטישה - א"ר) מעוגנת היטב בחומר הראיות, אשר הונח לפני בית-המשפט, ולא מצאתי סיבה לסטות ממסקנתו". באשר לסעד מן הצדק צויין (פסקה 28), כי "לעיתים מזומנות, וכבענייננו, מתנה בית-המשפט את מתן הסעד מן הצדק, בתשלום פיצויים על-ידי הדייר לבעל הבית", וכי "בפסיקה, של בתי-המשפט המחוזיים והשלום, גם הוזכרה האפשרות לבצע התנאה הפוכה. היינו, פינוי הדייר בתנאי שבעל הבית יעמוד בתנאי מסויים". נקבע, כי "אין מקום להעניק למשיבים סעד מהצדק, באופן שכנגד תשלום למערערת, ימשיכו אלו להיות דיירים מוגנים" (פסקה 35). בהקשר זה העניק בית-המשפט המחוזי משקל רב לעובדה שבניגוד להצהרתם בגדר התביעה הראשונה, לא שבו המבקשים להתגורר בדירה. נקבע, כי "הצדק יימצא דווקא בהתנאת הפינוי בתשלום על-ידי המערערת (המשיבה - א"ר), וכאחת העתירות החלופיות של המערערת". על-כן נקבע, כי "כנגד תשלום של 25% מאשר היו זכאים המשיבים לקבל מהמערערת, אם האחרונה היתה מבקשת לרכוש הזכויות בעת שהמשיבים היו מבקשים להעבירן (להלן: "סכום הפיצוי"), יפנו המשיבים את הדירה".

הבקשה
ו. מכאן בקשת רשות הערעור, בה נטען ראשית כי בית-המשפט המחוזי "התנה את פינוי הדירה ב'סעד מן הצדק' 'חדשני וחריג' לפיו כנגד פינוי הדירה תשלם המשיבה - 'בעלת הבית' - למבקשים - 'הדיירים המוגנים' - 25% משווי חלקם בדמי המפתח". נטען, כי הסוגיה של הענקת 'סעד מן הצדק הפוך' היא סוגיה חדשנית, אשר טרם עברה תחת שבט ביקורתו של בית-משפט זה, ועל-כן מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. כן נטען בהקשר זה, כי "קיים קושי משפטי של ממש המעניק לבית-המשפט את הסמכות להעניק 'סעד מן הצדק הפוך'", וכי על-פי לשונו של סעיף 132 לחוק הגנת הדייר "שיקול-דעתו של בית-המשפט הינו לסרב לתת פסק-פינוי ובמקרה שכזה להתנות את הפינוי בתנאים, אך אין לו שיקול-דעת להפיכת היוצרות; היינו להתנות פינוי בתנאים" (סעיף 16 לבקשה). עוד נטען בבקשה כנגד קביעותיהם של בתי-המשפט קמא, כי "במבקשים התגבשו כלל יסודותיה של עילת הנטישה". נטען, כי במועד פסק-דינו של בית-משפט השלום התגוררה המבקשת בדירה, ועל-כן אינה בבחינת "נוטשת", וכי "המועד המקרי בו הוגשה התביעה הכריע את גורלה". לבסוף נטען, כי "לא היתה כל הצדקה עניינית להתערבות בית-המשפט המחוזי בשיקול-דעתו של בית-משפט השלום" באשר למתן סעד מן הצדק. בהקשר זה נטען, כי גם אם סבר בית-המשפט המחוזי שהסכום שנפסק בפסק-דינו של בית-משפט השלום מקפח את המשיבה "היה רשאי להגדיל את שיעורו של הפיצוי נשוא ה'סעד מן הצדק'" (סעיף 44 לבקשה).
ז. התבקשה תגובת המשיבה (החלטת כב' השופט דנציגר מיום 14.12.11). בתגובה מיום 22.01.12 נאמר, כי הבקשה אינה מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי, באשר רובן של השגות המבקשים "נוגעות לקביעות עובדתיות ולמסקנות של הערכאות דלמטה", ובאשר הם חפצים לקיים דיון ערעורי נוסף באותן קביעות עובדתיות. נאמר, כי "הבקשה תחומה באופן מובהק לעניינם הפרטי של הצדדים". לטענת המשיבה, בית-המשפט המחוזי קבע, כי המבקשים אינם "זכאים לסעד מן הצדק, באופן שכנגד תשלום למשיבה ימשיכו להיות דיירים מוגנים", ועל-כן אין יסוד לטענת המבקשים כי ניתן "סעד מן הצדק הפוך". נאמר, כי הפיצוי שנקבע בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ניתן לפנים משורת הדין ובהתאם לסמכותו הטבועה של בית-המשפט. עוד נטען, כי אפילו נופלת פסיקתו של בית-המשפט המחוזי בגדר סעד מן הצדק, כמשמעותו בסעיף 132 לחוק הגנת הדייר, אין המדובר בסוגיה חדשנית ומדובר ביישומה של הלכה קיימת. לטענת המשיבה, "לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בהכרעה אימתי יוענק הסעד מן הצדק, ובקביעת תוכנו של הסעד" (סעיף 38 לתגובה). נטען, כי פינוי הדירה כנגד מתן פיצוי למבקשים הועלה כסעד חלופי בערעורה של המשיבה בבית-המשפט המחוזי, והמבקשים לא טענו להיעדר סמכות ואף הביעו את הסכמתם העקרונית לעיקרון של "פינוי הדירה כנגד פיצוי". לבסוף נטען בתגובה, כי יש לדחות את טענות המבקשים באשר להתגבשות יסודותיה של עילת הנטישה. נטען, כי מדובר בטענות המופנות כנגד ממצאי עובדה שנקבעו בערכאות הקודמות, וכי קביעותיהם של בתי-המשפט הקודמים עולים בקנה אחד עם המגמה הנוהגת בפסיקה "לפרש את החוק בצמצום".

ח. בהחלטת השופט דנציגר מיום 08.02.12 נקבע כי הבקשה תידון בפני הרכב. הדיון שהתקיים ביום 07.02.13 התמקד בטענת המבקשים כי בית-המשפט המחוזי הורה על מתן "סעד מן הצדק הפוך", והצדדים שבו וחזרו על טענותיהם בסוגיה זו, צד צד וטענותיו. המבקשים התמקדו בטענה, כי אין בנמצא יצור ושמו "סעד מן הצדק הפוך", שכן המחוקק בחוק הגנת הדייר עשה מלאכה פרטנית והגדיר במדוייק את העילות, וסעד מן הצדק אין פירושו פינוי, אלא הותרת הדייר במושכר שתיתכן בתנאים כאלה ואחרים. מנגד נטען מטעם המשיבה, כי בשל ההגנה החוקתית על זכות הקניין יש לבית-המשפט סמכות טבועה לעצב את דרך הטיפול, ובמקרה דנא נפלה ההכרעה לתשלום מסויים חרף הפינוי, בשל תשלום דמי מפתח על-ידי המבקשים וכן תשלום דמי שכירות חרף הנטישה.

הכרעה
ט. בידוע הוא, כי רשות ערעור בגלגול שלישי תישקל מקום בו מתעוררת שאלה משפטית כללית או ציבורית, החורגת מעניינם של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3), 123 (1982), מ"מ הנשיא (כתארו אז) שמגר). לאחר העיון בבקשה, בתגובה ובנספחיהן באנו לכלל מסקנה שאין להיעתר לבקשה. אציין כבר בתחילה, כי לא ראינו להידרש לטענות המבקשים באשר להתגבשות יסודותיה של עילת הנטישה, שבא-כוחם גם לא חזר עליהן בטיעונו בעל-פה, ויפה עשה לעניין זה. עסקינן בטענות הנסבות - באופן מובהק - על קביעות עובדתיות שאין בית-משפט של ערעור, קל וחומר בגלגול שלישי, נוטה להתערב בהן (רע"א 6474/99 צוקרמן נ' פאלוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.11.99) כב' הנשיא ברק)). יצויין, כי כנאמר בבקשת רשות הערעור עצמה "המבקשים אינם חולקים על קביעותיו העובדתיות של בית-משפט השלום", כך שגם לשיטת המבקשים טענות אלו אינן מצדיקות לאמיתן מתן רשות ערעור.
י. למעלה מן הצורך אוסיף, כי בתי-המשפט הקודמים זקפו לחובתם של המבקשים - ובדין עשו כן - את העובדה, שהמבקשים שהו בגואטמלה החל משנת 1990, וכן את העובדה שגם לאחר שהמבקש הצהיר, בגדר התביעה הראשונה - שהדיון בה הסתיים בשנת 2001 - כי בכוונתו לשוב להתגורר בישראל, לא כך נעשה. גם בטענת המבקשת (סעיף 13 לתצהירה בבית-משפט השלום), כי היא מתגוררת בדירה החל מחודש נובמבר 2008 - חודשים ספורים לאחר הגשת התביעה השניה בבית-משפט השלום - אין כדי להטות את הכף לזכות המבקשים. בחקירתה הנגדית לא הצליחה המבקשת להסביר מדוע החליטה לשוב ולהתגורר בדירה במועד זה דווקא (עמ' 21 שורות 22-18 לפרוטוקול הדיון בבית-משפט השלום, וכן עמ' 22 שורה 28 - עמ' 23 שורה 3), והדעת נותנת כי מדובר בניסיון לחלץ את המבקשים מגדר עילת הנטישה. לכך כמובן אין להסכים.

יא. אשר לטענות המבקשים בנוגע לסעד מן הצדק; סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר קובע כלהלן:

"על-אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית-המשפט לסרב לתת פסק-דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתת."

יב. הוראה זו משמיעה לנו, כי בנסיבות מסויימות רשאי בית-המשפט לסרב ליתן פסק-דין של פינוי, הגם שהוכחה עילת פינוי. מדובר, בסופו-של-יום, בשאלה של צדק:

"הסעד מן הצדק כשמו כן הוא: הוא בגדר תרופה יוצאת דופן, שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הנוגע בדבר, ואשר בא לאפשר התחשבות מיוחדת במצבים קשים היכולים לנבוע מן היישום הפורמלי והאוטומטי של הדין."
(רע"א 4740/92 אדלר נ' חן, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.11.92), הנשיא שמגר)

יג. בית-משפט זה הנחה כי יש להעניק את הסעד בצמצום, על-מנת שלא יהא היוצא מן הכלל שנקבע בסעיף הופך להיות הכלל (ע"א 5/79 רייכמן נ' רוזנבלום, פ"ד לד(2), 208 (1982), כב' השופט בייסקי). כפי שצויין זה מכבר, "מבית-משפט זה צריך... לצאת הקול, המזהיר את ציבור הדיירים המוגנים הזהר היטב, לבל יטעו לחשוב, שאם יפרו את התחייבויותיהם החוזיות לא יסתכנו סיכון של ממש שיפונו מן המושכר, אם בעל הבית בכלל יטרח לפתוח בהליך ממושך, יקר ומייגע של תביעת פינוי, נהפוך הוא, עליהם לדעת, כי בדרך-כלל, בכפוף לחריגים מעטים בלבד (שהמקרה שבפנינו אינו נמנה עמם), תוסר מעליהם הגנת החוק" (ע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס, פ"ד לח(2), 159 (1984) (מ"מ הנשיא בן פורת); ראו גם רע"א 1406/10 מודרן בילדינגס הולדינגס נ' לנקרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.10) והאסמכתאות שם).

יד. דברים אלה עולים בקנה אחד עם המגמה הנוהגת בפסיקה, בכל הנוגע לחוק הגנת הדייר, להגביל ולצמצם את הפגיעה שהוא מסב לבעלי הדירות, כדי שלא יתקיים בבעלי הבתים, בפרפרזה על דברי חכמים, "המקבל דייר מוגן כקונה בעל בית לעצמו" (חכמים אמרו: "הקונה עבד עברי כקונה אדון לעצמו" (בבלי קידושין כ', א'); כפי שציינתי בעבר:
"חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי. התכלית שעמדה בבסיס החוק היתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו. ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, ו'הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק."
(ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור ואח', פ"ד נ(5), 111, 118 (1997) (כב' השופטת שטרסברג כהן). לדידי, מדיניות זו ראויה היא, ולשיטתי יש מקום לפרשנות מצמצמת של הגנה זו: 'הדיור המוגן הוא תופעה בת-זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם' (רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.04); ראו גם רע"א 10343/05 "עמידר" - החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' נגה משה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.04.06); רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.06); ראו גם ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09)).

לכך ניתן להוסיף את ההגנה החוקתית שבסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע ש"אין פוגעים בקניינו של אדם". ההגנה היא על קניינו של בעל הבית (אף שבא כוחם המלומד של המבקשים סבר, אם הבינותי נכון, שניתן להחילה על הדייר המוגן). אכן, משקיבל בעל בית דמי מפתח (וישנם גם מקרי דיירות מוגנת היסטורית ללא דמי מפתח, שלגביהן גדולה כמובן עוד יותר הפגיעה בקניינו של בעל הבית), נטל עליו הגבלות באשר לקניינו. ואולם, משקמה עילה מעילות הפינוי, וכך בענייננו, יש צורך בטעמים טובים שלא לפנות, וכאן מקומו של סעד מן הצדק. סעד זה פשוטו כמשמעו: עשיית צדק עם הדייר כדי שלא ימצא עצמו מחוסר דיור; ואכן במקרה ה"קלאסי" אותה הגנה כללה אי-פינוי. אלא שבחלוף השנים מצאו בתי-המשפט דרכים "לרכך" את הפינוי על-ידי פתרונות כלכליים, כמו בענייננו, ולכך נבוא עתה, לעניין הטענה בדבר "סעד מן הצדק הפוך".

טו. בפסק-דינו של בית-משפט השלום נקבע, כי "יש מקום למתן סעד מן הצדק" (פסקה 25) וכי "צו הפינוי לא ייאכף, אם ישלמו הנתבעים לתובעת סך של 25,000 ₪" (פסקה 28). בית-המשפט המחוזי קבע, כי "אין מקום להעניק למשיבים סעד מהצדק, באופן שכנגד תשלום למערערת, ימשיכו אלו להיות דיירים מוגנים" (פסקה 35), וכי "הצדק יימצא דווקא בהתנאת הפינוי בתשלום על-ידי המערערת" (פסקה 36). המבקשים מלינים על "התערבותו של בית-המשפט המחוזי בשיקול דעתו של בית-משפט השלום" בסוגיית הסעד מן הצדק. ואולם, "סעד מן הצדק הוא דוגמה מובהקת להכרעה המסורה לשיקול-הדעת השיפוטי, בין של הערכאה הדיונית ובין של זו הערעורית, ולרוב הוא נטוע במקרה הפרטני" (רע"א 9209/11 חיימוב נ' קזז, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.12); כב' השופט הנדל); ראו גם רע"א 5071/12 ט.ד.י (עיצוב טקסטיל בינלאומי) בע"מ נ' נג'י, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.12) כב' השופט דנציגר)). הכרעתו של בית-המשפט המחוזי שלא ליתן סעד מן הצדק במובן של אי פינוי הושתתה, בעיקרה, על התנהלותם של המבקשים במשך שנים רבות, ובמיוחד לאחר הצהרותיהם בגדר התביעה הראשונה. טענות המבקשים כנגד הכרעה זו, המבוססת על נסיבותיו הפרטניות של המקרה דנא, אף הן אינן מצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

טז. המבקשים מוסיפים וטוענים, כאמור, כי בהתנותו את פינויים מהדירה בתשלום פיצוי על-ידי המשיבה נתן בית-המשפט המחוזי "סעד מן הצדק הפוך", ובכך חרג מסמכותו. לאחר העיון, אין ניתן להיעתר אף לטענה זו.

יז. ראשית, ביסודו סעד מן הצדק הקבוע בסעיף 132 לחוק הגנת הדייר אמנם נועד למנוע פינוי. ואולם, וכפי שפורט מעלה, בית-המשפט המחוזי קבע כי אין ליתן למבקשים סעד מן הצדק במובן של פינויים, ואין בכך ששינה מקביעתו של בית-משפט השלום כדי להצדיק "גלגול שלישי"; ראו בש"א 4511/05 עיריית בת ים נ' גני יפית חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.07.05), כב' השופט (כתארו אז) ריבלין)).

יח. שנית, במסגרת ההליך בבית-המשפט המחוזי הודיעו המבקשים כי הם "מקבלים את המלצת בית-המשפט הנכבד לפיה יושבו הזכויות בדירה לבעל הבית כנגד תשלום דמי מפתח לבני הזוג קיסלביץ (המבקשים - א"ר)" (ההודעה צורפה כנספח 5א לתגובת המשיבה). אם-כן, המבקשים הביעו את הסכמתם העקרונית לעקרון של "פינוי-פיצוי", ולדידי קיים ספק האם יכולים הם לטעון עתה, משעשה בית-המשפט המחוזי שימוש בעיקרון זה (אך קבע פיצוי נמוך יותר מזה שהוצע על-ידי המבקשים), לחוסר סמכות במישור המשפטי.

יט. שלישית, המבקשים טוענים כי בית-המשפט המחוזי נסמך על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב- ע"א 3309/04 מדני נ' מסיקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.06). באותו עניין נאמר, כי "סעיף 132 בא להגן, משיקולים של צדק, על דייר שהוכחה לגביו עילת פינוי... בהתאם למשל זה, בוחרים לעיתים בתי-המשפט 'זן' שונה: הענקת סעד מן הצדק, המותנה בקיומו של תנאי מסויים. בדרך-כלל הסעד המוענק לדייר כסעד מן הצדק הוא סעד של הימנעות מפינוי, אם ימלא הדייר אחר תנאי מסויים (תשלום פיצוי או הסרת ההפרה), כאשר הלשון שבה נוקט בית-המשפט היא פינוי הדייר 'אלא-אם-כן...'. ברם, לא מצאנו כי קיימת מניעה עקרונית לקבוע התנאה הפוכה: פינוי הדייר בתנאי שבעל הבית יעמוד בתנאי מסויים", ונקבע שם כי יש להורות על פינויו של הדייר המוגן כנגד תשלום של 80,000 ש"ח. לטענת המבקשים, "'הלכת מדני' לא הגיעה לבירור ענייני בפני בית-המשפט העליון לאחר שבקשת רשות ערעור בעניין זה נדחתה בשל היותה ערעור עובדתי" (סעיף 13 לבקשה). ברם, בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בעניין מדני (רע"א 7910/06 מסיקה נ' מדני) נדחתה בהחלטתה של השופטת ארבל מיום 7.11.06, בה נאמר כי "עיון בפסקי-הדין המנומקים והמפורטים שניתנו על-ידי הערכאות דלמטה מעלה גם הוא כי אלו עסקו ביישום הדין הקיים על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו". לפיכך, ובכל הכבוד, קיים קושי להלום את טענת המבקשים גם בהיבט זה; ראו בדומה גם ע"א (ת"א) 2686/03 פראן נ' רשות הפיתוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.11.06), שאושר ב- רע"א 10690/06 פראן נ' רשות הפיתוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.06.07) כב' השופט אלון).

כ. דומה, כי המבקשים היו מודעים לקושי שבטענתם, שכן בסעיף 11 לבקשה נטען, כי "'עניין מדני', עליו ביסס בית-המשפט המחוזי את קביעותיו לעניין פסיקת 'סעד מן הצדק הפוך' שונה בנסיבותיו עובדתית ומהותית מנסיבות המקרה דנן, ועל-כן - לדעת המבקשים - שגה בית-המשפט הנכבד קמא שעה שיישם את העקרון שנקבע ב'בעניין מדני' על נסיבות מקרה זה" (הדגשה הוספה). שמע מינה, כי לעמדת המבקשים מדובר ביישום שגוי של הדין; אלא שכאמור לא לכך נועדה רשות ערעור בגלגול שלישי.

כא. רביעית, והיא העיקר, גם אם השימוש במינוח של "סעד מן הצדק" בהקשר של התנאת הפינוי בתשלום על-ידי בעל הנכס (כפי שנעשה בבית-המשפט המחוזי בעניין מדני) או בתנאי אחר שחובת קיומו מוטלת על בעל הנכס - אינו תואם "אחת לאחת" את לשונו של סעיף 132(א) המכוון כפשוטו לאי-פינוי, במהות אין ניתן להיעתר לטענתם של המבקשים. אם נפסע בדרך הילוכם של המבקשים, נמצא כי בפני בית-המשפט המחוזי עמדו לכאורה שתי אפשרויות: האחת, להעניק למבקשים סעד מן הצדק, המונע את פינוים (גם אם כנגד תשלום כלשהו כפי שנפסק בבית-משפט השלום); השניה, לבטל את הסעד מן הצדק ולהורות על פינוים של המבקשים מהדירה ללא תנאי. סבורני, כי הצגת הדברים בצורה זו היא בינארית מדי, ואינה משרתת גם את עניינם שלהם. כאמור, שאלת פינוים של דיירים מוגנים היא ביסודה שאלה של צדק, התלויה כל כולה בנסיבות המקרה. סבורני, כי על-מנת שניתן יהא להגשים באופן המיטבי את עקרון הצדק, יש להותיר בידי בתי-המשפט ארגז כלים, המאפשר להם מגוון רחב של פתרונות; הצגת הדברים בצורה בינארית עלולה דווקא להביא, בסיטואציות מסויימות, לאי-צדק. כך, למשל, יתכנו מקרים - כבענייננו - בהם סבור בית-המשפט כי אינם מצדיקים מתן סעד מן הצדק, קרי - מניעת פינוי, אולם מאידך סבור כי פינוי הדיירים ללא תמורה אינו צודק, שכן שילמו בשעתו דמי מפתח ושילמו שכר דירה כסדרו אף שנטשו. לגישתי, אין לומר על "סעד מן הצדק הפוך" "אין חיה כזאת", כדברי בא-כוח המבקשים; יש לאפשר לבתי-המשפט לבחור גם דרך אמצע, מעין שביל זהב, לילך בה. ברי, כי לא ניתן להגדיר ולגדור מראש את קשת האפשרויות (בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נזכר פסק-הדין ב- ת"א (שלום ת"א) 2103/98 מינהל מקרקעי ישראל נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.06), בו הותנה הפינוי כנגד מציאת דיור חלוף; ראו גם ת"א (שלום ת"א) 27916/05 דיאמנט נ' קופרשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.08), בו הותנה הפינוי בתשלום פיצוי בסך 20,000 ש"ח), והדברים תלויי מקרה ומקרה. במישור העקרוני, לא זו בלבד שאין לשלול מראש פתרונות ביניים, אלא ייתכנו מקרים בהם פתרונות הביניים יהיו מחויבי המציאות, וליתר דיוק, מחויבי הצדק. אזכיר גם את הוראת סעיף 133(א) לחוק הגנת הדייר, הקובעת כי בעילות פינוי מסויימות לא יינתן פסק-דין של פינוי, אלא אם מובטח לדייר סידור חלוף, ואת הוראת סעיף 133(ב) לחוק לפיה רשאי בית-המשפט לקבוע שהסידור החלוף יהיה בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. הוראות אלו מאפשרות גמישות בעילות המנויות בסעיף 133(א), גמישות אותה לטעמי יש לאפשר גם בעילות שאינן מנויות בו.

כללם של דברים
כב. על יסוד האמור, איננו נעתרים לבקשת רשות הערעור. המבקשים ישאו בהוצאותיה של המשיבה ובשכר טרחת עורכי דינה בסך כולל של 10,000 ש"ח.

השופט י' דנציגר
אני מסכים לפסק-דינו של חברי כב' השופט א' רובינשטיין ומצטרף לנימוקיו.

אף אני שותף לגישה המצדדת בפרשנות מצמצמת של ההגנה שמעניק חוק הגנת הדייר (נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") לשוכרים מתוך מגמה לצמצם את הפגיעה שהחוק עלול להסב לבעלי הדירות.

לטעמי, גישה זו מתיישבת עם עליית קרנה של זכות הקניין עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"), אשר קובע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", והפיכתה מזכות יסוד שאינה כתובה עלי ספר (השוו: בג"ץ 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן, פ"ד לה(3), 645, 656 (1981); ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4), 913, 936 (2002) (להלן: "עניין הורוויץ") לזכות חוקתית-על-חוקתית שחקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בה, אלא אם היא מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (ראו: עניין הורוויץ, 928 ו- 936).

עם-זאת, עולה השאלה, מה השפעתו של חוק היסוד וסעיף 3 שבו על חקיקה שקדמה לו?

סעיף 10 לחוק היסוד שמר על תוקפה של החקיקה הישנה. יחד-עם-זאת, אני סבור כי מובנה של החקיקה הישנה עשוי להשתנות, שהרי לחוק היסוד יש השפעה פרשנית על הדין הישן (ראו: בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355, 411-410 (1995) (להלן: "עניין גנימאת"); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 625, 711-710 (2001)].

מבלי למצות את היקף ההשפעה הפרשנית שיש לחוק היסוד על חקיקה שקדמה לו, ניתן להצביע על הצורך במתן משקל חדש ומוגבר לזכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד בבואנו לקבוע מהי התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה ישן. כך, בין היתר, כבר נפסק שלאחר חקיקתו של חוק היסוד לא ניתן עוד להשקיף על חקיקה הפוגעת בזכויות היסוד של הפרט באותו אופן שבו השקפנו עליה בעבר (ראו: ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629, 649 (2001). כן השוו לאמור בחוות-דעתי ב- ע"א 2281/06 אבן זוהר ו- 204 אח' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.10)}.

יחד-עם-זאת, חשוב לציין כי ההשלכות הפרשניות של חוק היסוד הן מוגבלות מטבען. כבר נפסק כי פירושו של הדין הישן ברוח הוראות חוק היסוד אין בכוחו לשנות את החוק הישן וכי אין לתת ללשון החוק הישן מובן שהוא אינו יכול לשאת. בכוחו של חוק היסוד רק לתת לחוק הישן מובן חדש במקום שקיימת אפשרות פרשנית לכך (ראו: עניין גנימאת, 414).

כפועל יוצא מן האמור לעיל, מצטרף אני לקביעתו של חברי השופט רובינשטיין כי גם אם השימוש במונח "סעד מן הצדק" בהקשר של התנאת פינוי המושכר בתשלום פיצוי על-ידי הבעלים אינו תואם אחת לאחת את לשונו של סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר, המכוון כפשוטו לאי-פינוי, הרי שסעד מן הצדק הוא אכן דוגמה מובהקת להכרעה המסורה לשיקול-הדעת השיפוטי (ראו פסקה כא לחוות-דעתו של חברי וכן האסמכתאות אליהן מפנה חברי בפסקה טו לחוות-דעתו), וכי בנסיבות המקרה דנן יש להותיר בידי בית-המשפט מרחב פרשני ניכר ולאפשר לו להעניק "סעד מן הצדק הפוך", לפיו כתנאי לפינוי הדירה ישלמו הבעלים לשוכרים פיצוי בשיעור זה או אחר.

פרשנות זו של הסמכות המסורה לבית-המשפט בהוראות חוק הגנת הדייר מתיישבת, לטעמי, עם המשקל המוגבר אותו יש להעניק לזכות הקניין של בעלים ברוח חוק היסוד והיא אף עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית-משפט זה.

השופט א' שהם
אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי כב' השופט א' רובינשטיין, שמשמעה דחיית הבקשה לרשות ערעור.

אודה, כי מלכתחילה סברתי כי לשון סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר" או "החוק"), אינה מאפשרת הענקת "סעד מן הצדק הפוך", אך לאחר עיון בחוות-דעתו של השופט רובינשטיין, הגעתי למסקנה כי הדבר אפשרי, שעה שאין מקום, לדעת בית-המשפט, להימנע מפינויו של הדייר.

יצויין, כי לתוצאה זו ניתן להגיע, לטעמי, גם מבלי לעשות שימוש בסעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר, כאשר הפיצוי לדייר יינתן במסגרת סמכותו הטבועה של בית-המשפט ליתן סעד, בהתאם לסעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, גם אם אין מדובר ב"סעד מן הצדק", כמשמעו בסעיף 132(א) לחוק (ראו, לעניין זה, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199, 268 (1999); רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי (1995) החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.10)).

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט א' רובינשטיין."

14. מקום בו הועלתה הבקשה לסעד מן הצדק במסגרת הסיכומים בבית-משפט השלום אין לדחותה אך ורק מהנימוק הפורמאלי שלא הועלתה בכתב ההגנה
ב- רע"א 5071/12 {ט.ד.י בע"מ נ' אבשלום נג'י ואח' תק-על 2012(3), 3476 (2012)} קבע בית-המשפט:

"החלטה
לפני בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטים י' ענבר, י' שבח ו- ש' שוחט) מיום 03.06.2012 ב- ע"א 38992-04-11, במסגרתו התקבל בחלקו ערעורו של המשיב על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופט י' קורן) מיום 13.03.2011 ב- ת"א 159452/09. בית-המשפט המחוזי העניק למשיב סעד מן הצדק בהתאם לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), במסגרתו נקבע שצו הפינוי שהוצא למשיב על-ידי בית-משפט השלום יעוכב למשך 3 חודשים במהלכם יידרש המשיב לקיים מספר תנאים שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי, וככל שיעמוד בכל התנאים יבוטל צו הפינוי.

רקע עובדתי ופסק-דינו של בית-משפט השלום
1. המבקשת הינה הבעלים הרשומים של מקרקעין המצויים ברח' זרח ברנט בתל-אביב-יפו, הידועים כחלקה 73 בגוש 6928 (להלן: "המקרקעין"). החלקה משתרעת על פני בתים 19-13 וכוללת גם את הדירה מושא המחלוקת - דירה מס' 2 בבית מס' 17 (להלן: "הדירה"). המשיבים מתגוררים בדירה מזה שנים רבות, כאשר אין חולק כי המשיב 1, אבשלום נג'י (להלן: "המשיב"), הינו דייר מוגן מכוח ירושת זכויותיו של אביו המנוח ששכר את המושכר בשנת 1934. המשיבה 2, ורד יאמן (מעודד יונית) (להלן: "המשיבה"), מתגוררת יחד עם המשיב בדירה, אך אינה בת זוגו או קרובת משפחה של המשיב ואינה דיירת מוגנת בדירה.

בשנת 2009 הגישה המבקשת תביעת פינוי כנגד המשיב (אליה צורפה גם המשיבה בשלב מאוחר יותר), במסגרתה נטען כי בשנת 2005 הרסו המשיבים את הקיר החיצוני של הדירה, וביצעו שינויים נוספים בדירה סמוכה, יחד עם אדם נוסף המתגורר בשכנות אליהם, תוך השתלטות על שטחה של הדירה הסמוכה ועל שטחים נוספים בחצר המקרקעין. נטען כי השינויים ותוספות הבניה שביצעו המשיבים מהווים הפרה של תנאי השכירות ושל חוק הגנת הדייר באופן שמקים כנגדם עילת פינוי. המשיבים טענו כי למבקשת אין זכות לתבוע את פינויים משזכויותיה במקרקעין נרשמו רק בשנת 2005, כי חלק ניכר מהבניה נשוא התביעה הינה בניה ישנה שבוצעה בהסכמת הבעלים הקודמים, וכי הבניה לא גרמה שום נזק למבקשת.

2. בית-משפט השלום קיבל את טענת המבקשת ודחה את טענות המשיבים. בית-המשפט קבע כי המשיבים ביצעו שינויים מפליגים בדירה, לרבות הריסת ובניית קירות ושינוי בקירוי הדירה, ופלשו לשטחים הצמודים לדירה המצויים במקרקעין והשתלטו עליהם. צויין כי המשיבים נהגו בדירה ובמקרקעין מנהג בעלים מבלי לקבל רשות מהמבקשת וכי בנסיבות העניין מתקיימת עילת פינוי מכוח סעיף 131(3) לחוק הגנת הדייר. בכל הנוגע למשיבה, נקבע כי היא מתגוררת בדירה כאורחת של המשיב ואין לה זכויות כלשהן בדירה לרבות זכויות דיירות מוגנת. בית-המשפט קבע כי הוא אינו רואה מקום להעניק למשיבים סעד מן הצדק מכוח סעיף 132 לחוק הגנת הדייר כך שיימנע פינויים, מכיוון שהמשיבים לא העלו טענה זו בכתב ההגנה או בתצהירי העדות הראשית, ומכיוון שאין לבית-המשפט מידע עובדתי כלשהו שמכוחו ניתן לפסוק סעד מן הצדק, לרבות מידע הנוגע למצבו הכלכלי של המשיב. עוד צויין כי מגמת הפסיקה הינה לצמצם את תחולת חוק הגנת הדייר וכי בית-המשפט נדרש לבחון במסגרת בקשה לסעד מן הצדק את חומרת ההפרה. נקבע כי במקרה זה מדובר בהפרה חמורה ביותר, כאשר המשיבים נוהגים בדירה כרצונם, ואין שום הצדקה ליתן להם סעד מן הצדק.

על פסק-דינו של בית-משפט השלום הגישו המשיבים ערעור לבית-המשפט המחוזי.

פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
3. בית-המשפט המחוזי דחה את טענותיהם של המשיבים בנוגע להתקיימות עילת הפינוי הקבועה בסעיף 131(3) לחוק הגנת הדייר. נקבע כי המשיבים ביצעו עבודות בניה חריגות במודעות ובכוונה לבצען ללא הסכמת בעל המקרקעין וכי הריסת הקיר החיצוני של הדירה לצורך הרחבת שטחה - תוך השתלטות על השטח הצמוד לדירה (אליו פלשו המשיבים) - ובניית קירות גבס אינן "סתם" תוספת חדר ומהוות פעולות שגורמות נזק ניכר לדירה. לפיכך נקבע כי התקיימו במקרה זה הדרישות הקבועות בסעיף 131(3) לחוק בדבר "מושכר (ש)ניזוק נזק ניכר במעשה זדון מצד הדייר".

יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט כי יש מקום בנסיבות העניין ליתן סעד מן הצדק, בהתאם לסעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר. נקבע כי הימנעותו של המשיב מלעתור לסעד מן הצדק בכתב ההגנה אין בה לבדה כדי להוות מחסום בלתי עביר מפני הענקת הסעד, שכן ערכאת הערעור מוסמכת לתיתו לאור הוראת סעיף 132(ב) לחוק. בית-המשפט ציין כי בפסיקה נקבעו שיקולים שונים שבית-המשפט נדרש לשקול עת מתבררת השאלה אם יש מקום להעניק סעד מן הצדק: טיב המושכר, גודל המושכר, מהות ההפרה, התנהגותו של הדייר, התנהגותו של המשכיר, מצבו הכלכלי של הדייר ועוד. כמו-כן, צויין כי בפסיקה המאוחרת הובעה העמדה כי יש לצמצם את הזכויות שהוקנו לדיירים מוגנים במסגרת חוק הגנת הדייר לנוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

4. בית-המשפט קבע כי בנסיבות העניין יש לזקוף לזכותו של המשיב את השיקולים הבאים: מדובר בדירת מגורים ולא בבית עסק, והמגמה היא להעניק סעד מן הצדק במקרים אלו; מדובר במבנה ישן מאוד; המשיב הינו אדם ערירי בן למעלה מ- 70 שנה שמתפרנס מקצבת ביטוח לאומי ומיוצג על-ידי הלשכה לסיוע משפטי בהיותו מעוט יכולת, וסביר להניח שבמצבו וגילו לא יוכל למצוא לעצמו קורת גג חלופית; המשיב משלם את דמי השכירות כסדרם; מבלי להקל ראש במהותן של העבודות שבוצעו בדירה, רק חלק קטן מהעבודות מקימות עילת פינוי; התנהגותה של המבקשת (באמצעות מנהלה ובעליה), שלא טרחה להגיע כלל למקרקעין לאחר רכישתם ולבחון את הנעשה בהם; השטח שגבל בדירה (אליו פלשו המשיבים) היה מוזנח והרוס והיווה "פירצה הקוראת לגנב". בית-המשפט קבע כי משקלם המצטבר של כל הנתונים הללו הוביל אותו לסבור שפינויו של המשיב והותרתו ללא קורת גג יהיה בלתי-צודק ובלתי-מידתי. לפיכך, קבע בית-המשפט כי יש בנסיבות אלה להעניק למשיב סעד מן הצדק, אף שהסעד לא התבקש בכתב ההגנה. יחד-עם-זאת, התנה בית-המשפט את הענקתו של הסעד מן הצדק בתשלום פיצוי כספי בסך 50,000 ש"ח על-ידי המשיב למבקשת ובהשבת המצב לקדמותו, כך שהמשיב חוייב לפנות את השטח אליו פלש ולבנות מחדש את הקיר החיצוני שהרס. בית-המשפט הדגיש כי אם לא יעמוד המשיב בתנאים הללו בתוך שלושה חודשים, יהיה עליו לפנות את המושכר בהתאם לפסק-דינו של בית-משפט השלום.

מכאן הבקשה שלפני.

תמצית נימוקי הבקשה
5. המבקשת טוענת כי לא היה מקום ליתן למשיב סעד מן הצדק מקום בו הוא נמנע במתכוון וכצעד טקטי מלעתור לסעד זה. נטען כי יש להבחין בין דייר שנמנע מלבקש סעד מן הצדק עקב השמטה מקרית שמקורה בהיסח הדעת לבין דייר שנמנע במתכוון מלבקש סעד מן הצדק. המבקשת מפנה לפרוטוקולי הדיונים בבית-משפט השלום ובבית-המשפט המחוזי, בהם נשאל בא-כוח המשיבים במפורש מדוע לא עתר לקבל סעד מן הצדק והשיב כי סבר שכלל אין עילת פינוי ולכן לא ראה לנכון לעתור לסעד מן הצדק. עוד נטען כי המשיב לא הניח תשתית עובדתית להוכיח שהוא זכאי לסעד מן הצדק ולא טרח להעיד במסגרת ההליך שהתנהל בבית-משפט השלום. עוד נטען כי תנאי ראשון למתן סעד מן הצדק הינו תיקון ההפרה וזו לא בוצעה ממועד מתן פסק-דינו של בית-משפט השלום ועד למועד מתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. לבסוף נטען כי הענקת סעד מן הצדק בנסיבות העניין חורגת מהפרשנות המצמצמת שנקבעה בפסיקה בנוגע לתחולת חוק הגנת הדייר.

דיון והכרעה
5. לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה ובפסקי-הדין שניתנו על-ידי בית-משפט השלום ועל-ידי בית-המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, אף בלא צורך בקבלת תגובה.

6. בית-משפט זה קבע פעמים רבות בעבר, ושב וקובע כמעט מדי יום, כי רשות ערעור "בגלגול שלישי" תינתן אך ורק כאשר מתעוררת שאלה בעלת חשיבות כללית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטני של בעלי הדין או כאשר נדרשת התערבותו של בית-המשפט לשם מניעת עיוות דין (ראו: ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3), 123 (1982); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 633-632 (מהדורה עשירית, 2009)). דברים אלו נאמרים במישור הכללי בנוגע לסכסוכים אזרחיים שנדונו בשתי ערכאות משפטיות ומגיעים לבית-משפט זה "בגלגול שלישי", אך הם נאמרים לא אחת גם בנוגע להענקת סעד מן הצדק מכוח סעיף 132 לחוק הגנת הדייר, אשר הינו ביסודו סעד שבשיקול-דעת רחב שמודרך משיקולי צדק בלבד ולפיכך נטוע בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה (ראו לעניין דירת מגורים: רע"א 9209/11 חיימוב נ' קזז (בן ראובן), פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.12) (להלן: "עניין חיימוב"); רע"א 8318/11 אהרוני נ' ברזילי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.12.11); רע"א 637/10 זידאן נ' החברה לפיתוח עכו העתיקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.05.10). כמו-כן, ראו לעניין נכס עסקי או נכס שנעשה בו שימוש מעורב: רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3), 949, 957 (2003); ע"א 76/81 בוקובזה נ' שירי, פ"ד לז(3), 622 (1983) (להלן: "עניין בוקובזה")). יפים וממצים דברי השופטת א' פרוקצ'יה לעניין זה:

"הכרעה בעניין מתן סעד מן הצדק, שהוא ביסודו סעד שבשיקול-דעת, נעוצה ושלובה בנסיבות העובדתיות המיוחדות של המקרה הנדון, ובאיזון בין שיקולים נוגדים שונים הכרוכים בו. אופן יישומם של העקרונות המשפטיים על נסיבותיו העובדתיות של מקרה נתון אינו מן הדברים המצדיקים דיון בפני ערכאה שלישית."
(רע"א 2348/04 נאות רבקה חברה למסחר ולהשקעות בע"מ נ' לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.05), בפסקה 5)

7. בית-המשפט המחוזי שקל במקרה דנן את השיקולים השונים הנוגעים להענקת סעד מן הצדק וסבר שיש בנסיבות העניין מקום להעניק סעד מן הצדק ולמנוע, בכפוף לתנאים, פינויו של המשיב מהדירה שמשמשת למגוריו. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הינו מנומק ומפורט ומתייחס לכל טענות המבקשת ולפסיקה הרלוונטית. בנסיבות אלה, ובשים-לב לאופיו של הסעד כסעד שבבסיסו שיקולי צדק ושבמסגרתו ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת רחב, סבורני כי אין מקום ליתן רשות ערעור ולדון בשלישית בסכסוך הפרטני שניטש בין הצדדים.

8. אשר לטענת המבקשת במישור הפורמאלי, לפיה לא היה מקום שבית-המשפט המחוזי יעניק למשיב סעד מן הצדק כיוון שהמשיב לא ביקש סעד זה בכתב הגנתו בבית-משפט השלום, הרי שהמבקשת לא דקה פורתא בנקודה זו. אכן, ככלל, על דייר המבקש סעד מן הצדק לטעון טענה זו במסגרת כתב ההגנה כטענה חלופית לטענותיו שלא מתקיימות עילות פינוי על-פי חוק הגנת הדייר. כמו-כן, נקבע בפסיקה כי דייר שמבקש לטעון לסעד מן הצדק במסגרת הערעור נדרש להגיש בקשה לתיקון כתב ההגנה במסגרתה עליו להסביר מדוע השמיט את הסעד מכתב ההגנה, ולציין במפורש אם ההשמטה היתה מקרית או מכוונת (ראו: ע"א 180/62 שלוש נ' ג'ורזי, פ"ד טז(3), 1824 (1962)). יחד-עם-זאת, בפסיקה נקבע במפורש כי מקום בו הועלתה הבקשה לסעד מן הצדק במסגרת הסיכומים בבית-משפט השלום אין לדחותה אך ורק מהנימוק הפורמאלי שלא הועלתה בכתב ההגנה (ראו: ע"א 116/65 לנציאנו נ' יפה, פ"ד יט(3), 122, 128 (1965)). כמו-כן, נקבע כי בכל מקרה שבו שיקולי הצדק שעולים מהנסיבות לגופן מצדיקים מתן הסעד, בית-המשפט לא יראה בפגם הפורמאלי של אי-בקשת הסעד מכשול להענקת הסעד (ראו: עניין בוקובזה, 626. להרחבה בסוגיה זו ראו: דוד בר-אופיר סוגיות בדיני הגנת הדייר (2011) 174-172 (מהדורה שניה, עדכון מס' 4). במקרה דנן, מפרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי עולה כי טענתו של המשיב לסעד מן הצדק הועלתה לראשונה בסיכומים שהוגשו בבית-משפט השלום ובלאו הכי ניתנה למבקשת הזדמנות להשיב לטענה זו במסגרת הערעור. בנסיבות אלה, ונוכח הפסיקה שאוזכרה לעיל, איני סבור שנפלה טעות בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי אשר מצדיקה דיון נוסף בעניין זה במסגרת "גלגול שלישי".

9. בטרם סיום ובבחינת למעלה מן הצורך, אבקש להעיר הערה בנוגע לפתרון שבית-המשפט המחוזי נקט בו, במסגרתו הותנה הסעד מן הצדק (וביטול צו הפינוי) בעמידתו של המשיב בשני תנאים: השבת המצב לקדמותו ותשלום פיצוי כספי. סבורני כי פתרון זה מאזן היטב בין האינטרסים של הצדדים ומהווה פתרון "אמצע" ראוי והוגן, להבדיל מפתרון "קצה" אשר פירושו במקרה זה פינויו של המשיב, דייר מוגן שמתגורר בדירה שנים רבות, ממקום מגוריו. אם ניתן להימנע מפינויו של המשיב ולאפשר לו להישאר בדירה, בכפוף לפיצוי כספי ובכפוף להשבת המצב לקדמותו, סבורני כי כך ראוי לעשות. בלאו-הכי לא מדובר בהכרעה סופית ובלתי-הפיכה (או "נצחית" כדברי השופט נ' הנדל בעניין חיימוב), בשים-לב לקביעתו המפורשת של בית-המשפט לפיה אם המשיב לא יעמוד בתנאים שנקבעו בפסק-הדין בפרק הזמן שנקבע בפסק-הדין, ייכנס צו הפינוי לתוקפו והמבקשת תוכל לנקוט בכל האמצעים שבדין לפינויו.

נוכח כל האמור לעיל, דין הבקשה להידחות. משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הלכות