הבית המשותף

1. מבוא
סכסוכי שכנים בבית משותף רובם סובבים סביב טענות ותביעות המתייחסות לפגיעה ברכוש המשותף, שימוש ברכוש המשותף תפיסת חזקה בניגוד לזכויות רשומות. תביעות לסילוק ידו של שכן או תביעות בלבוש אחר ביחסים בין שכנים שעילתן בסופו-של-דבר הינו סילוק יד והגנה על זכויות, הינן חזון נפרץ ביחסי שכנים בית משותף.

הגם שהסמכויות בכל הקשור לסילוק יד או בתביעות הקשורות ביחסי דיירים בבית משותף מתחלקות בין המפקח על רישום המקרקעין לבין בית-המשפט השלום, הרי בסיס התביעות, בסיכומם-של-דברים הינו מחלוקת על זכויות ודרך מימוש המחלקות בתביעה לסילוק יד ופינוי.

לא נפרט את כל התביעות בגין סילוק היד בהקשר לרכוש המשותף ונסתפק, בשלב זה, להביא בקליפת אגוז, רק את שאלת הסמכויות ככל שהינה צפה ועולה מן הדין והפסיקה. יודגש, כי כל העילות שבדין בהן דנים בנושא זה, תוך התאמה, יפות אף לעניין תביעות לסילוק יד ככל שהינן מתייחסות לרכוש המשותף.

2. הסמכות ביישוב סכסוכים בבית משותף
סעיף 72 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"72.סמכות להכריע בסכסוכים (תיקונים: התשמ"ח, התשנ"א, התשנ"ב, התשנ"ו, התשנ"ז, התשס"א, התשס"ב, התשס"ח)
(א) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58, 59, 59א עד 59ז או לפי סעיפים 6נט עד 6סא, 21ב ו- 27ג לחוק הבזק, יכריע בו המפקח.
(ב) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית-משפט מוסמך או לפני המפקח.
(ג) האמור בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב) יחול גם במקרה שמחזיק הדירה מטעם בעל הדירה הוא צד לסכסוך, ואם היתה דירה מוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת-משנה לדורות - גם אם צד לסכסוך הוא המחכיר לדורות או מחכיר-המשנה לדורות.
(ד) האמור סעיף זה אינו גורע מתקפו של הסכם למסור סכסוכים כאמור להכרעת בורר."

סעיף זה הינו חלק מפרק שלם בחוק המקרקעין הדן בסמכותו של המפקח בדבר ישוב סכסוכים בין בעלי הדירות בבית המשותף ותפקידו של המפקח בתחום זה. הדבר מוצא ביטויו אף בדרך הערעור על החלטתו לפי סימן זה - בעוד שעל החלטת מפקח מערערים לממונה, הרי ערעור על מפקח, במסגרת תפקידו בישוב סכסוכים בין בעלי הדירות, מגישים ישירות לבית-המשפט המחוזי.

מעמדו ותפקידו של המפקח קבועים בחוק המקרקעין. על-פי חוק המקרקעין "מפקח" יהיה אדם הכשיר להיות שופט שלום אשר מונה על-ידי שר המשפטים (ראו סעיפים 1, 117(א) לחוק המקרקעין). סמכויותיו של המפקח ביישוב סכסוכים בין בעלי דירות מוגדרות בסימן ד' לחוק המקרקעין.

מפקח הוא אדם הכשיר להתמנות לכהונת שיפוט בבית-משפט שלום, אשר מונה כמפקח על-ידי שר המשפטים, בהתאם לסעיף 117(א) לחוק המקרקעין {ע"א 7510/06 שי תמיר נ' שלווה הסל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.10)}.

על-פי סעיף 74 לחוק המקרקעין סמכויותיו של המפקח הדן בסכסוך יהיו כסמכויותיו של שופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית, אולם על-פי סעיף 75 לחוק המקרקעין רשאי המפקח לסטות מדיני הראיות וסדרי הדין הנהוגים בבתי-המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית הצדק ובלבד שירשום את הטעמים שהניעוהו לכך {ע"א 10112/03 גיטה פת נ' דן קטלן-אסן, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.10.09)}.

החלטתו של המפקח דינה כפסק-דין של בית-משפט שלום והצדדים רשאים לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי (ראו סעיפים 77-76 לחוק המקרקעין). יש להדגיש כי סמכויותיו אלה של המפקח לשפוט בסכסוכים בין בעלי דירות, חלות גם על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים וזאת מכוח הוראת סעיף 77ב לחוק המקרקעין.

נוכח סמכויותיו אלה של המפקח על-פי חוק המקרקעין, יש לבחון על-פי ובהתאם לנסיבות כל מקרה האם המפקח מוסמך לדון באותו עניין.

בכל הנוגע לעניין סמכותו של המפקח, המפקח הינו "בית-דין" שכן הוא הוסמך להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות ו"צויד בכל הכלים הדרושים לשם מילוי תפקיד שיפוטי" {ע"א 44/72 שם טוב נ' פריבר, פ"ד כו(1), 617, 619 (1972)}.

סמכויותיו של המפקח הזהות לסמכויותיו של שופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית וכן העובדה שערעור על החלטותיו של המפקח מוגש לבית-המשפט המחוזי "מצביעות על האופי השיפוטי של התפקיד אותו ממלא המפקח בדונו בסכסוך בין בעלי דירות". משכך רשאי אף המפקח לדון בגררא בשאלה שהכרעתה נדרשת לבירור העניין שלפניו {ע"א 5086/07 פולק נ' בן מאור, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.02.08); ר"ע 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2, קרית אונו נ' ירדני, פ"ד לח(4), 487, 496-495 (1984); ראה גם ע"א 10112/03 גיטה פת נ' דן קטלן-אסן, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.10.09)}.

הצדדים לסכסוך רשאים להימנע מפניה למפקח או לבית-משפט מוסמך, ולהסכים על מסירת הסכסוך לבוררות. במקרה זה יחול חוק הבוררות, התשכ"ח-1968.

יש להבדיל בין שני סוגי סכסוכים, לגביהם מכריע המפקח:

האחד, סכסוך בדבר זכויותיהם וחובותיהם של בעלי הדירות - הן לפי התקנון והן לפי סעיף 58 לחוק - כאן נתונה למפקח סמכות ייחודית להכריע בסכסוך {המ' (יר') 2005/71 צפורה שם-טוב ואח' נ' פנינה פרובר, פ"מ תשל"ד(א), 33}.

השני, סכסוך בין בעלי דירות בדבר הסגת גבול של בעל דירה אחת לדירה אחרת, או הסגת גבול של בעל דירה לרכוש המשותף.

כאן אין הסמכות להכריע בסכסוך נתונה ייחודית למפקח, אלא הדבר תלוי ברצונו של בעל הדירה - רצה - מביא את הסכסוך לפני בית-משפט מוסמך, רצה - מביא את הסכסוך בפני המפקח {ע"א 587/83 ועד הבית ברח' תנועת המרי ואח' נ' דן ירדני ואח', פ"ד לח(4), 487 (1984)}.

סמכותו של מפקח לדון בשאלות מן הסוג כאמור, באה לו מכוח סעיף 72(ב) לחוק, אשר קובע כי תובע יכול להביא לפתחו של מפקח "סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת, או לגבי הרכוש המשותף". סעיף זה חל גם על בניין שאינו רשום כבית משותף.

הנה-כי-כן, המפקח, בפועלו בהתאם לסמכות שמסורה לו בסעיף 72(ב) לחוק, הינו "בית-דין" הכשר להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות, ומכאן שהכרעתו בשאלה עובדתית יש בה הכוח להקים השתק פלוגתא, בהתקיים כל התנאים שנקבעו לכך {ע"א 7510/06 שי תמיר נ' שלווה הסל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.10); ראה גם: ע"א 44/72 שם טוב נ' פריבר, פ"ד כו(1), 617 (08.03.72)}.

יוזכר כי התנאי הראשון להתקיימות השתק פלוגתא בעניין מסויים, הוא כי בגדרי ההליך הראשון, אשר יצר לכאורה את ההשתק, "הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא" {ראו: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2), 561, 584 (1968)}.

קיימת סמכות מקבילה למפקח ולבית-המשפט המחוזי, והזכות בידי התובע לבחור לאיזו ערכאה יפנה. עיקרו של סעיף 72 לחוק המקרקעין במתן סמכות יחודית למפקח להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות בדבר זכויות וחובות כאשר הנחה מובנית בכך היא כי התקנון מהווה התשתית המשקפת את הסדר הזכויות ובתוכן - הזכויות הקנייניות - ויש לפרשו וליישמו בדרך נכוחה {ת"א (יר') 1561/98 יוסף נחמיה ואח' נ' דוד נבון, תק-מח 99(3), 1674 (1999)}.

סמכות המפקח אכן הוקנתה במטרה לקיים מנגנון יעיל של הכרעה בסכסוכים בין דיירים, הנדרש כדי לאפשר חיים בצוותא תחת קורת גג בית משותף אחד. הכרעה בסכסוכים שעניינם ניהול חיים סדירים ותקינים של דיירי הבית המשותף כאשר התקנון מהווה תשתית לכך, אכן נתונים באופן יחודי לסמכות המפקח ואין לפנות לגביהם לבית-המשפט הרגיל.

שונה הדבר כאשר מדובר בסכסוכים שיסודם בהכרעה בזכויות קנייניות - זכויות חזקה או זכויות בעלות. כאן נדרשת, לעיתים, הכרעה שעניינה יישום נכון של התקנון כדי להתאימו לזכויות האמיתיות של הצדדים, ולעיתים יש צורך בבחינה מעבר לתקנון, כדי לבדוק מהן זכויות הקניין האמיתיות של הצדדים ובאיזו מידה התקנון אכן משקף נכונה את הזכויות הקנייניות האמיתיות של בעלי הדירות.

תביעות הכורכות בירור זכויות קנייניות של בעלות או חזקה, או זכויות קניין אחרות כגון קיום זיקת הנאה - אינן בגדר סמכותו הייחודית של המפקח.

בעניינים הכרוכים בבירור זכויות קניין גילה המחוקק את דעתו כי נתונה סמכות מקבילה למפקח ולבית-מהשפט המוסמך, בהתאם לבחירת התובע.

סעיף 72(ב) לחוק המקרקעין קבע כי סכסוך בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה כלפי בעל דירה אחרת או כלפי רכוש משותף ניתן להביא על-פי בחירת התובע לבית-משפט מוסמך או בפני המפקח. הוראה זו משמיעה כי בתחומים בהם יש צורך בהכרעה בזכויות קניין, בין באשר לזכות חזקה ובין באשר לזכות בעלות נשמרת סמכות בית-המשפט הרגיל, לפחות כסמכות מקבילה על-פי בחירת התובע. ואם כך הדבר לגבי תביעה בגין הסגת גבול שעניינה הגנה על זכות החזקה, הרי על-אחת-כמה-וכמה כך הדבר כאשר נושא התביעה הוא קביעת ממצאים בדבר זכויות בעלות של התובעים וצדדים אחרים.

אין מסקנה זו נשללת רק מן הטעם שנקבע בסעיף 145 לחוק כי נתונה למפקח סמכות לתקן צו רישום בפנקס לאחר מתן הזדמנות לכל בעל דירה לטעון טענותיו. עשוי להיות כי הוראה זו אינה שוללת זכות בעל דירה להעלות בפני המפקח גם טענות לגבי זכויות קנייניות של בעלי דירות אשר אינן משתקפות כראוי בתקנון, אולם אין בכך כדי לשלול לכל הפחות את סמכותו המקבילה של בית-המשפט המחוזי לדון ולהכריע בעניינים אלה אם התובע בחר לפנות לבית-משפט זה {ראה ר"ע 587/83 ועד בית ברחוב תנועת מרי 2, קריית-אונו נ' ירדני, פ"ד לח(4), 487, 494 (1984)}.

בעבר עלתה מחלוקת פוסקים בבית-המשפט העליון ביחס לעצם סמכותו של המפקח לדון ולהכריע בזכויות קנייניות של בעלי דירות. אולם הדיעה הרווחת בפסיקה היא כי למפקח מוקנית סמכות לדון בזכות קניין של בעלי הדירות כעניין שבגררא.

כאשר מתעוררת שאלת זכות קניין בבית משותף המחייבת הכרעה, קנויה לבית-המשפט הרגיל סמכות לדון בכך, ומשמדובר בהכרעה בזכויות בעלות - הסמכות נתונה לבית-המשפט המחוזי משהתובעים בחרו להיזקק לערכאה זו.

מכוח סמכויותיו לפי חוק המקרקעין אף מוסמך המפקח ליתן צו הריסה.

המפקח רשאי להכריע בסכסוך בעניין הסגת גבול ברכוש המשותף על-פי הוראת סעיף 72 לחוק המקרקעין. סעיף 74 לחוק המקרקעין, אינו מגביל את הסמכות העניינית של המפקח, אלא נותן למפקח "הדן בסכסוך" את כל הסמכויות, שיש לשופט בית-משפט השלום, כאשר זה דן בתביעה אזרחית. בגדר סמכויות אלה מוסמך היה לתת צו עשה, וצו הריסה הוא בגדר צו כזה {ע"א 768/80 יוסף לחם ואח' נ' אליהו פומרנץ ואח', פ"ד לה(3), 527 (1981)}.

סעיף 73 לחוק המקרקעין קובע מיהם הזכאים לתבוע בסכסוך לפני המפקח:

"73. הזכות לתבוע בסכסוך
ואלה הזכאים להביא סכסוך להכרעתו של המפקח:
1. כל בעל דירה או צד אחר לסכסוך כמוגדר בסעיף 72;
2. נציגות הבית המשותף."

למרות הנוסח "בעלי דירות", המופיע בסעיף-קטן (א) ו- (ב), האמור לעיל יחול אף אם צד לסכסוך הינו מחזיק בדירה בלבד מטעם בעל הדירה, או הינו חוכר לדורות או חוכר-משנה לדורות {ע"א 7510/06 שי תמיר נ' שלווה הסל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.10)}.

סעיף 74 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"74. סמכויות המפקח
למפקח הדן בסכסוך יהיו כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית."

כיום, לאור הוראת סעיף 74, כל הסמכויות, כדוגמת הסמכות לתת צו עשה ולצוות על סילוק יד, נמצאות בידיו של המפקח בעת דיון בסכסוך בין בעלי דירות.

יודגש כי עילות תביעה המבוססות על מטרד והיפר חובה חקוקה, נידונות בבית-משפט השלום, שהוא בלבד המוסמך לדון בהן, בהיותן נובעות משימוש במקרקעין ואין אלו בסמכותו של המפקח על רישום מקרקעין {ע"א 458/69 חיים ולוליה שליט נ' דוד ומלה גולדברג, פ"ד כד(1), 231 (1970)}.

כך בעיקר כאשר פרשת התביעה, מכילה טענה של עילת מטרד פרטי, העומדת בפני עצמה, בנפרד מן העילות המבוססות על הוראת חוק בתים משותפים, התשכ"א-1961 ׁ(להלן: "חוק הבתים המשותפים")

אמנם פיצול הסמכויות בין הפקיד המוסמך ובין בית-המשפט אינו רצוי, אך לשון החוק אינה מאפשרת להגיע למסקנה אחרת רצויה יותר {ע"א 458/69 חיים ולוליה שליט נ' דוד ומלה גולדברג, פ"ד כד(1), 231 (1970)}.

עילת המטרד הפרטי אינה נגררת אחר עילות הפגיעה בזכות הקניין והסגת גבול ברכוש המשותף, ואין לפקיד המוסמך סמכות לדון בה עילת המטרד עומדת בפני עצמה ואין לפקיד המוסמך סמכות לדון בה. עילה זו מקומה הוא בבית-משפט השלום, בהיותה נוגעת לשימוש במקרקעין {ע"א (ת"א) 664/71 עורקבי יחיה ואח' נ' נקר יחיאל, פ"מ ע"ח 130 (1972)}.

לגבי העילה של הפרת חובה חקוקה, במידה שיש לבעל דין מעמד בתביעה, על-פי עילה זו, הרי שנבצר מן המפקח לדון בה, בהיותה עילה עצמאית ובלתי-תלויה בעילות שבסמכותו של המפקח, ובסכסוך שבין בעלי הדירות בדבר השימוש ברכוש המשותף. לפיכך, לגבי עילות המטרד והיפר חובה חקוקה, יש להעבירן לבית-משפט השלום {ע"א (ת"א) 664/71 עורקבי יחיה ואח' נ' נקר יחיאל, פ"מ ע"ח 130 (1972)}.

באשר מדובר בנזק מתמשך המהווה מטרד או הסגת גבול במקרקעין, כאשר נהרס חלק ממקרקעין ונבנה מחדש בצורה אחרת, בעבר, ההלכה הרווחת היתה כי הואיל והתביעה להשבת המצב לקדמותו אינה בבחינת שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס, בית-המשפט המחוזי מוסמך לדון בה. אולם, תובענה שמטרתה לשים קץ למטרד קיים, היא בסמכות בית-משפט השלום. בעניין דנן נאמר כי המדובר בנזק מתמשך, אשר לטענת המבקש מהווה מטרד או הסגת גבול במקרקעין, ולכן זוהי תביעה בדבר שימוש במקרקעין המצויה בסמכותו של בית-משפט השלום {ה"פ (ת"א) 771/93 גיורא דין נ' יוסף ורחל דוד (לא פורסם)}.

ב- ע"א 13/70 ד"ר איגו פלדבלום ואח' נ' יעקב גרין ואח', פ"מ ע"ב 295, 297 (18.09.70)} קבע בית-המשפט כי חוק הבתים המשותפים אינו עוסק במטרדים ולמפקח אין סמכות לדון במטרדים. גדר סמכותו של הפקיד המוסמך נקבע בסעיף 47(א) של חוק בתים משותפים "נתגלה סכסוך בין בעלי הדירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי ההסכם או לפי סעיף 42 יכריע הפקיד המוסמך" לא סעיף 42 ולא ההסכם המצוי דן במטרדים אלא-אם-כן הדבר נכנס במסגרת סעיף 2(ב) של ההסכם המצוי.

בתקופה שעד ליום 01.08.13 סמכותו העניינית של בית-המשפט התפצלה בין שתי ערכאות שונות בהיררכיה שונה, הגם שלעיתים מדובר באותו עניין.

ואולם, ביום 01.08.13 ניתן פסק-דין המסיים את המחלוקת האמורה {ראה רע"א 3749/12 ששון בר עוז ואח' נ' דניאל סטר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.13) (ייקרא להלן: "פרשת ששון")}.

כידוע, מאז פרשת שמש {ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד יג(1), 834 (1959) (ייקרא להלן: "פרשת שמש")} נשמעו דעות לכאן ולכאן וניתנו החלטות סותרות, קיימת מבוכה ומשאבים של בעלי-דין יורדים לטמיון.

חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-משפט השלום מוסדרת בחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 {ייקרא להלן: "חוק בתי-המשפט"}.
סמכותו העניינית של בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן שימוש במקרקעין, נקבעה לראשונה במסגרת החוק לתיקון פקודת שיפוט בתי-משפט השלום (מס' 2), התשי"ד-1954. לאחר מכן, עוגנה הסמכות בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957.

כיום מוסדר נושא סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום בסעיף 51 לחוק בתי-המשפט.

לבית-המשפט המחוזי נתונה כידוע הסמכות השיורית, והוא מוסמך לדון, בין היתר, ב"כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית-משפט שלום" {ראה סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט}.

סמוך לאחר חקיקת חוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, התעוררה שאלת פרשנות המונח "שימוש במקרקעין" שנקבע בחוק.

בפרשת שמש, נקבע כי סמכותו של בית-משפט השלום מוגבלת לתביעות שעניינן שימוש במקרקעין "תוך שמירה על גוף הנכס" בלבד, ולכן סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות שבהן מתבקש סעד שאין בו שמירה על גוף הנכס נתונה לבית-המשפט המחוזי.

נעיר כי פרשת שמש עסקה בתביעה להספקת מים לבית, אך בשלב מאוחר יותר, פרשת שמש הורחבה מעבר למידותיה ויושמה גם על בניה והריסה {ראה למשל ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3), 74 (1964) (להלן: "פרשת גולדמן"); ע"א 294/65 כיכר הרצל נ' גולדברג, פ"ד יט(4), 107 (1965) (להלן: "פרשת כיכר הרצל")}.

בפרשות שמש, גולדמן וכיכר הרצל נקבע חריג לסמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום, אשר תחם אותה לגבי תביעות שעניינן ב"שימוש במקרקעין" לכאלו שיש בהן שמירה על גוף הנכס.

חריג זה הוביל להגשת תביעות רבות לבית-המשפט המחוזי, גם כאלה שערכן הכספי מועט, גם כאלה שהדיון בהן איננו מורכב ומסובך וברבות השנים, הלכה וגברה הקריאה לביטול חריג זה {ראה למשל עדי אזר ז"ל "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בית-משפט מחוזי או שלום?", המשפט ג 119 (1996); יצחק כהן "'שימוש במקרקעין' - יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו", מחקרי משפט כד 533 (2008); ת"א (ק"ג) 418/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' קריספיל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.98); בש"א (יר') 8245/01 דוד נ' חדד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.02); ע"א (נצ') 1312/04 בלום נ' בן נעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.05); ע"א (יר') 3651/09 סאמיה נ' פאיז, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.10); ת"א (ת"א) 4981-04-10 גרינשטיין נ' גולדברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.11)}.

סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט, כמו גם נוסחו הקודם בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957 מורה כי תביעות בדבר "חזקה או שימוש במקרקעין" יהיו נתונות לסמכות השיפוט של בית-משפט השלום.

על-פי לשון הסעיף הנ"ל, נראה לכאורה כי אין מקום להבחין בתביעות על שימוש במקרקעין, בין כאלו שעניינן תוך שמירה על גוף הנכס, לבין כאלו שלא.

בפרשת שמש לא ניתנה הנמקה לקביעה כי בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הדעה הרווחת היא כי הלכת שמש נפסקה על רקע סמכויות בתי-המשפט באותה תקופה.

הלכת שמש באה לעולם בתקופה שלבית-משפט השלום נתונה היתה סמכות לדון בתביעות קלות ערך, כאשר רק שנים אחדות קודם לכן, בשנת 1954, נוספו לסמכותו תביעות שעניינן שימוש במקרקעין.

הדעת נותנת כי רקע זה עמד ביסוד ההבחנה שנעשתה בהלכת שמש, ולאור מורכבותן היחסית של אותן תביעות הנוגעות להריסת נכס, והרצון להפנותן לבית-המשפט המחוזי, אשר נתפס כמיומן יותר בכגון דא בעת ההיא.

משעה שניתנה הלכת שמש, חלו שינויים רבים במבנה ובסמכויות בתי-המשפט. סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום הורחבה עד מאוד. למשל, בתיקון מס' 16 לחוק בתי-המשפט משנת 1992 הוסמך בית-משפט השלום לדון בעבירות שעונשן עד שבע שנות מאסר, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש היה מוסמך לדון בחטאים ובעוונות בלבד, עבירות שעונשן המירבי שלוש שנות מאסר.

משעה שבאה לעולם הלכת שמש ועד עתה, הורחבו סמכויות בית-משפט השלום עוד כהנה וכהנה באופן עקבי ובמידה ניכרת. כוחו וסמכויותיו של בית-משפט השלום משנת 1959, אינם דומים כלל לסמכויות בית-משפט השלום של ימינו-אנו, לכוחו ולמיומנותו.

אכן, קשה להלום כי לבית-משפט השלום תינתן סמכות לדון בעניינים שברומו של עולם ובתביעות ששוויין הכספי עד 2.5 מיליון ₪, אך לא תהא לו סמכות לדון בתביעות שעניינן בשימוש במקרקעין שבהן מתבקש סעד של הריסה וששוויין הכספי, לעיתים רבות, נמוך לאין שיעור מ- 2.5 מיליון ₪ {למשל הריסת חלון שהוגדל, או קטע של גדר שחרג מן התחום המותר}.

על-פי מיגוון הנושאים שבית-משפט השלום דן בהם כיום, ברי כי לשופטיו יש ידע, כלים, כישורים, ניסיון ומיומנות לדון לעניין ולפסוק כהלכה, גם בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס.

להנמקה המשוערת שבבסיס הלכת שמש, אין עוד מקום לעת הזאת, ודומה כי הצדקה אחרת לתחולתה - אין.

עינינו הרואות את המגמה המסתמנת לאורך השנים בחקיקה, כך שעיון מחדש בהלכת שמש, ושקילת ביטולה, מתיישבים גם עם מדיניות המחוקק, להרחבה הדרגתית ועקבית של סמכויות בית-משפט השלום, על-מנת לעשותו לערכאה ראשונה כללית.
הלכה מושרשת וידועה היא כי "סמכות בית-המשפט לדון בעניין נקבעת על-פי הסעד שאותו מבקש התובע", תהא עילת התביעה כאשר תהא. מבחן הסעד נועד ליצור ודאות בשאלה המקדמית של סמכות השיפוט העניינית, זהו מבחן טכני בעיקרו, ועל-כן ברור ויציב. יעילותו בפשטותו.

לעומת-זאת, מבחן העילה מורכב יותר, יכול להיות נתון לפרשנות ולשיקול-דעת, לעורר שאלות ולבטים, ליצור חריגים. יישום בלתי-אחיד של המבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית, מכביד מאוד מבחינה פרוצדוראלית, יכול גם להביא לפגיעה במראית פני הצדק.

על-אף שמבחן הסעד הוכר כאמת-המידה לקביעת הסמכות העניינית, דומה כי יישומו בתביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס נעשה סבוך ומעורפל.

יישום הלכת שמש בפסיקת בית-המשפט העליון הביא להבחנות ולסייגים במגמה לצמצם את פעלה, אך לא היה באלו כדי ליצור תמונה בהירה ואחידה בנושא חשוב זה של סמכות שיפוט עניינית.

ב- רע"א 4669/96 {חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (1996) (להלן: "עניין מלונות דן")} קבע בית-המשפט בהתבסס על הלכת שמש, כי "אין די בכך שתוצאת ביצוע הצו המבוקש תשפיע על אופן השימוש של התובע במקרקעיו הוא, אלא דרוש גם שתוצאת הצו תשמור על גוף נכסו של הנתבע".

לפיכך, כל עוד הפגיעה היא במקרקעין של התובע, אין להחיל את הלכת שמש, וסמכות השיפוט תהיה נתונה לבית-משפט השלום.

עוד נקבע בעניין מלונות דן כי "עצם מציאות המבנה של המבקשת הוא הפוגע בשימושן של המשיבות בנכסן ולא השימוש בנכס ולכן אין מדובר ב'שימוש במקרקעין' בלבד". לפיכך סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המחוזי.

הפסיקה בעניין מלונות דן מעלה מספר קשיים:

ראשית, הלכת שמש אינה מצמצמת את עצמה לפגיעה בנכס הנתבע. אדרבה, על-פי עובדות עניין שמש, ההפרעה לשימוש היתה דווקא בנכסו של התובע.

שנית, ההבחנה שנעשתה בין נכס הנמצא בחלקת התובע לבין נכס הנמצא בחלקת הנתבע אינה מתיישבת עם הרציונאל המשוער העומד בבסיס הלכת שמש, לפיו יש להפנות את התביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס לבית-המשפט המחוזי בשל מורכבותן. מה לי הריסה בחלקת התובע, מה לי הריסה בחלקת הנתבע; מורכבות התביעה דומה בשני המצבים.

שלישית, גם בעניין מלונות דן, כמו בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל, ניכרת סטיה ממבחן הסעד. בעניין מלונות דן נקבע כי במידה ונתבע אינו עושה שימוש במקרקעין, אלא בונה מבנה אשר מפריע לשימוש התובע, כי אז אין מדובר בתביעה בדבר שימוש במקרקעין. על-פי קביעה זו, יש צורך לבחון את מעשיו של הנתבע לצורך סיווג התביעה, בחינה אשר מתמקדת בעילת התביעה, וסוטה ממבחן הסעד.

ב- רע"א 7166/02 {אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1), 337 (2002)} עתרה המבקשת לצו הריסה של מבנה שבנו המשיבים בשטחם.

בית-המשפט הפנה בהחלטתו להלכות כיכר הרצל וגולדמן, וחזר על ההבחנה שנעשתה בעניין מלונות דן בקובעו כי "כאשר עצם מציאות המבנה הלא-חוקי של המשיבים - ולא השימוש שעושים המשיבים במבנה - היא הפוגעת בשימושה של המבקשת בנכסה, הסמכות היא בידי בית-המשפט המחוזי".

על-פי קביעה זו, בתביעה בדבר שימוש במבנה לא חוקי, סמכות השיפוט נתונה לבית-משפט השלום, ואילו תביעה הנוגעת לעצם קיומו של המבנה הבלתי-חוקי תידון בבית-המשפט המחוזי.

הצעה נוספת לצמצום פעלה של הלכת שמש באה ב- רע"א 3189/06 {וולפינגר נ' ראובני, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.06)}, שם נדונה תביעה לפיצויים, למתן צו מניעה ולמתן צו הריסה בשל חריגות בניה בחלקה שכנה.

בהסתמך על הלכת קלקודה {ע"א 145/58 קלקודה נ' אגד (א.ש.ד.) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פ"ד יג 260 (1959)} הוחלט כי ניתן לראות את הטפל {סעד ההריסה} כהולך אחרי העיקר {צו המניעה והפיצויים}, וכפועל יוצא מכך, קניית סמכותו של בית-משפט השלום לדון גם בסעד ההריסה.

עינינו הרואות את מגמת פסיקת בית-משפט לצמצם את תחום התפרשותה של הלכת שמש ולקצץ בכנפיה. ברם, עצם הצמצום והעדר הנמקה משכנעת מדוע תחול הלכת שמש במצב דברים מסויים דווקא ובאחר לא, יוצרים מבוכה אצל הערכאות הדיוניות, כר נרחב למחלוקות, לפרשנויות ולהתנצחויות בשאלת הסמכות העניינית {ראה למשל בש"א (יר') 3692/01 סלקום ישראל בע"מ נ' עמותת הרי יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.03); ת"א (יר') 14595/04 נג'אר נ' ג'עברי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.09); ת"א (יר') 13543-03-12 מינהל מקרקעי ישראל נ' קיבוץ צרעה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.12); ת"א (יר') 4079/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' שקולניק, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.03); בש"א (יר') 2425/05 קמחי נ' אמיגה, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.05)}.

אם-כן, הלכת שמש טובה ונכוחה היתה לשעתה, לפי שיעור קומתו ומיעוט סמכויותיו של בית-משפט השלום בעת ההיא. 50 שנה ויותר חלפו מאז, בית-משפט השלום זקף את קומתו, סמכויותיו הלכו ורבו, וביחד עימן התמקצעו שופטיו והריהם מומחים ומיומנים בכל ענפי המשפט {דברי בית-המשפט בפרשת ששון}.

אין כל קושי להפקיד בידי שופט של בית-משפט שלום את מלאכת הדיון וההכרעה בתביעות על שימוש במקרקעין, גם שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הרציונל שבבסיס הלכת שמש אינו תקף עוד. לשון החוק אינו מחייבה.

אדרבה, על-פי פשטות לשון החוק אין מקום להבחנה שיצרה הלכת שמש. ממילא אין הצדקה להמתין לתיקון חקיקתי בסוגיה הנדונה.

שופטים ומלומדים קראו לביטול הלכת שמש, מחמת קשייה ובשים-לב למגמה הכללית של העברת סמכויות לבית-משפט השלום. ניסיונות פסיקתיים לצמצם את הלכת שמש יצרו הבחנות מלאכותיות, דקות ומסובכות.

בסמכות עניינית עסקינן, נושא שצריך להיות נהיר, פשוט וברור, באשר זהו שער הכניסה לבית-המשפט.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט בפרשת ששון קבע כי הלכת שמש אינה תקפה עוד, וכי סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין" נתונה כל כולה לבית-משפט השלום, בין אם מדובר בתביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס ובין אם לאו.

באשר לזכות עכבון במקרקעין, יובהר כי בית-משפט השלום מוסמך לתת סעד הצהרתי בעניין זכות זו. באשר לתביעה להצהיר על זכות עכבון, רשאי בעל דין המבקש הצהרה כזאת לתבוע זאת בתביעה עצמאית ואין הוא חייב לכלול בכתב תביעתו סעד כספי של חיוב.

זכות העכבון מותנית בכך שבידי מבקש העכבון חזקה בנושא העכבון. זכות העכבון עצמה הינה בטוחה לתשלום הסכומים המגיעים לבעל זכות העכבון בדרך של עיכוב הנכס הנמצא תחת ידיו ואין היא מקנה לו זכות אחרת כלשהי בנכס גופו {בר"ע (ב"ש) 9/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי - א.ג.ר שותפות לבניין ופיתוח ואח', פ"מ תשנ"ג(ג), 55 (1993)}.

התביעה להצהיר על קיום זכות עכבון אינה תביעה "בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" אלא תביעה בדבר זכות עכבון הנוגעת למקרקעין ובתור שכזאת אין היא בסמכות בית-משפט השלום אלא של בית-המשפט המחוזי {בר"ע (ב"ש) 9/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי - א.ג.ר שותפות לבניין ופיתוח ואח', פ"מ תשנ"ג(ג), 55 (1993)}.

יודגש, כי כל מה שמזיק לרכוש המשותף או לדירות האחרות בבית - לרבות מה שעשוי לשנות את אופי הבית, או לפגוע בדמותו הארכיטקטונית, או לשבש את שלמותו הסימטרית והאסתטית - כל אחד מהם מהווה פגיעה, שלא לדבר על נזק ישיר לרכוש המשותף או לדירות האחרות, המסכן או העשוי לסכן את קיומם או המביא או העשוי להביא לירידת ערכם. במצבים כאמור רשאי המפקח לתת צו עשה לתיקון ההפרות {ע"א 515/65 מנחם רבובסקי ו- 13 אח' נ' מרדכי ומרים גלסברג ואח', פ"ד כ(2) 290 (1966)}.
דהיינו כאשר שינויים שבוצעו על-ידי פלונים מהווים הפרה של הוראות סטטוטוריות (ההסכם המצוי), או לפחות הפרה של הסכמים מפורשים המחייבים אותם (הסכם מיוחד שנעשה ביחס לבית המשותף הנדון), הפקיד המוסמך רשאי לתת צו המבוקש לתיקון המעוות.

יובהר כי רישיון שניתן לבניה על-ידי העיריה אינו מקנה לבעליו את הזכות לבצע שינויים, בניגוד לזכויות בעלי הדירות האחרות בבית.

אין בעל דירה אחת רשאי לייחד זכות בעלת ערך הנלווית לנכס שאינה נופלת בתחום הרכוש המשותף אשר שייכת לכל בעלי הדירות יחד, לעצמו, שלא בהסכמת בעלי הדירות האחרות, אפילו השיג הוא בשתדלנותו תוספת מסיבה הזוכה לתמיכה ולעידוד מהרשויות הממלכתיות והציבוריות, מה שהשיג שייך לבית ולא רק לו עצמו.

כך גם למשל, הפיכת מחסן לדירת מגורים נכנסת בגדר "עשיית שינויים או תיקונים" כמשמעות ביטוי זה בסעיף 2 של התוספת לחוק המקרקעין.

יובהר, כי שינוי יעוד דירה אינו נכנס למסגרת ה"שינויים" ו"התיקונים", על-פי סעיף 2 לתוספת לחוק, ועל-כן אין המפקח מוסמך לדון במקרה כזה, אלא העניין יעבור לשיפוטו של בית-משפט השלום {ע"א 133/66 מעונות הגליל, חברה לבניין בע"מ נ' ד"ר גדעון מנליס ואח', פ"מ ס"ג 215, 218 (1968); ראה גם: ע"א 110/65 שמואל כהן ואח' נ' אברהם שינפלד ואח', פ"מ נ"ד 102 (1966)}.

קריאה נכונה של סעיף 2 של התוספת לחוק המקרקעין הנ"ל, מראה גם שפגיעה כלשהי בדירה אחרת או ברכוש המשותף אסור שתבוא עקב שינויים או תיקונים הנעשים בדירה אחת. לא שינוי הייעוד והשימוש הוא הפוגע והמביא לירידת ערך הדירות הסמוכות, כי אם השינויים הפיזיים במבנה, בצורה ובמקום שבו הם נעשים, הם הפוגעים בדירות האחרות ומורידים את ערכן, כך למשל, הוספת דירות בבית משותף עשויה לגרום להורדת ערך יתר הדירות בבית כמו גם אבדן הפרטיות בדירת מגורים היא פגיעה רצינית בה המורידה את ערכה {ע"א 395/74 יצחק לוי, ואח' נ' רבקה סמואל, ואח', כט(2), 39 (1975)}.

יובהר כי, אחוזי בניה נוספים, שניתנו בדיעבד, כמו אחוזי בניה שטרם נוצלו, נלווים לנכס והם זכות בעלת ערך השייכת לבעלי הדירות כולם.

בעל דירה התופס לעצמו חלק מן הרכוש המשותף, ללא זכות חוקית, ובניגוד לרצון בעלי הדירות האחרים, מסכל את המטרה השותפות ויוצר סכסוך שהוא בסמכות הפקיד המוסמך. במידה ומגיע הפקיד המוסמך לידי קביעה דקלרטיבית בדבר זכויות הצדדים וחובותיהם, יהיה בידו אף הכוח לצוות על סילוק ידו של מי שהתנהגותו פוגעת בזכויות חבריו הדיירים {ע"א 440/66 נציגות הבית המשותף, גוש 10855 חלקה 30, ואח' נ' יוסף וחיה שטמפל, פ"ד כ(4), 832 (1966)}.

המפקח מוסמך לדון ולהכריע בשאלת בעלות במקרקעין המתעוררת בדרך אגב {ע"א (ת"א) 220/66 דירת דיזנגוף 66 בע"מ נ' אבשלום צוער ו- 2 אח', פ"מ נ"ז 291}.

תקנות סדר הדין האזרחי חלות, בשינויים המחוייבים, על דיונים בפני המפקח, וזאת בכל עניין שלא נקבעה לגביו הוראה אחרת {בר"ע 29/74 נציגות הבית המשותף בחלקה 40 גוש 30074 נ' מרדכי בביוף, פ"ד כח(2), 188 (1974)}.

אין החלטת המפקח על רישום מקרקעין מהווה מחסום בפני תביעה בה נתבקש להתאים את הרישומים להתחייבויות החוזיות של הנתבע כלפיהם. כאשר המפקחת לא פעלה לפי סימן ד' לפרק ו' לחוק המקרקעין, שאז מוקנות לה סמכויות של בית-משפט שלום (סעיף 74 לחוק המקרקעין), אלא פעלה כרשות מינהלית לפי פרק ט' לחוק המקרקעין סימן א'. כך למשל, כאשר המפקחת בדקה את מצב הרישום בהשוואה למסמכי הרישום ומצב הדברים בשטח וכלל לא דנה בשאלה האם תואם הרישום למה שהתחייבה הנתבעת כלפי התובעים {ת"א (חי') 378/98 זיו בנימין ורחל נ' קציר רובינסון חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2000(2), 818 (2000)}.

יוער, כי מכוחו של סעיף 79 לחוק המקרקעין ניתן להעביר עניין למפקח כמו שמעבירים לבית-משפט או לבית-דין. מהוראת סעיף 79(א) לחוק ניתן ללמוד כי בית-הדין נזכר רק לעניין קבלת עניין שמועבר אליו על-ידי בית-משפט, וכי אין בית-דין יכול להעביר עניין לבית-משפט. בית-משפט שאליו הועבר העניין "לא יעבירנו עוד".

הטעם לעצם הקניית הסמכות להעביר הוא ברצון למזער את נזקו של מי שהגיע לערכאה שאינה מוסמכת. טעם זה יפה הן למי שהגיע לבית-משפט והן למי שהגיש עניינו לבית-דין.

3. דיון בסכסוך
סעיף 75 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"75. דיון בסכסוך (תיקון: התשנ"ב (מס' 14))
(א) מפקח הדן בסכסוך רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק. החליט לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, ירשום את הטעמים שהניעוהו לכך.
(ב) התחיל המפקח לדון בסכסוך ונבצר ממנו לסיים את הדיון בו, ימשיך מפקח אחר בדיוק מהשלב אליו הגיע קודמו, אולם רשאי הוא להרשות הבאת הראיות שנית, כולן או מקצתן.
(ג) החלטת המפקח תהיה בכתב, תנומק ותומצא לכל אחד מן הצדדים."

המפקח רשאי לסטות מדיני הראיות, מקום שסבור היה שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק {ע"א 423/66 יחיאל טובי נ' בנימין מישורי ו- 2 אח', פ"מ נ"ט 80 (1967)}.

יודגש, כי מסירה של החלטת המפקח לעורך-דין אישית או במשרדו כמוה כהמצאה לבעל-דין, כאמור בסעיף 75(ג) לחוק המקרקעין {המר' (יר') 46/70 שרה אליהו (ברסקי) נ' נציגות הבית המשותף, הידוע כבית המעלות, בחלקה 71 גוש 30043, פ"מ ע"ב 277 (1970)}.

המפקח על רישום מקרקעין, בשעה שהוא מפעיל את סמכותו על-פי פרק ו', סימן ד' לחוק המקרקעין, פועל כבית-דין לכל דבר ולכן אין זה סביר להוציאו מתחולת העיקרון של "גמר המלאכה" (Functus Officio), אשר חשיבותו הדיונית מרובה.

עיקרון "גמר המלאכה" "Functus Officio" נועד להבטיח כי יהא סוף לדיונים ולמחלוקות בין צדדים כדי להגשים ערך של ודאות, ביטחון משפטי ומניעת הטרדת בעלי דין לאחר סיום משפטם. הוא נועד גם להבטיח את תקינות פעולתה של מערכת השיפוט ולמנוע את עיסוקה בעניינים חוזרים במחלוקת שכבר הוכרעה, בעוד מחלוקות רבות שטרם הוכרעו ממתינות בשער {רע"א 9085/00 אברהם שטרית נ' אחים שרבט חברה לבנין, נז(5), 462 (2003)}.

על-כן, משסיים המפקח לדון בתביעה, ונתן תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה שהושג בין הצדדים, פקעה סמכותו לחזור ולהיזקק לבקשת בעל דין - לא להבהרת הסכם הפשרה או להשלמתו, ולא כדי להכניס בו שינוי {ע"א (נצ') 1/77 יוחנן אלון ואח' נ' שלמה דורי ואח', פ"מ תשל"ח(ב), 160}.

עוד יובהר, כי סעיף 75(ג) לחוק המקרקעין מתייחס להחלטה הניתנת עם סיום הדיון בסכסוך, ולא להחלטות ביניים דיוניות. דהיינו, הסעיף מתייחס לדיון לפני המפקח בסכסוך המובא להכרעתו, ובסעיף-קטן (ג) נאמר: "החלטת המפקח תהיה בכתב, תנומק ותומצא לכל אחד מן הצדדים". לפיכך זכאים בעלי הדין לקבל את ההחלטה כאמור בסעיף, אולם חלקים אחרים של הפרוטוקול הכוללים החלטות ביניים דיוניות אינן כלולות וטעונות תשלום אגרה {בג"צ 473/89 נציגות הבית המשותף ברח' ארלוזורוב 1 רמת-גן נ' יוסף דולמן, המפקח על המקרקעין ב- ת"א-יפו, פ"ד מג(3), 747 (1989)}.

4. אכיפת החלטות וצווים של המפקח
סעיף 76 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"76. אכיפתם של החלטות וצווים
החלטת המפקח בסכסוך וצו ביניים שנתן, דינם, לעניין אכיפה והוצאה לפועל ולעניין סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט, כדין פסק-דין או צו ביניים של בית-משפט שלום."

סעיף 6(1) לפקודת בזיון בית-המשפט (להלן בפרק זה: "הפקודה") וסעיף 76 לחוק המקרקעין, מעידים כי למפקח על המקרקעין אין סמכות לאכוף את החלטותיו על-פי סעיף 6(1) לפקודה {המר' 99/79 סימנובסקי שלמה ואח' נ' נציגות בית משותף, פ"מ תש"ם(א), 217 (1980)}.

המפקח פועל כטריבונל שיפוטי, באשר הוא מפעיל את סמכותו לפי סעיף 72 לחוק המקרקעין. אילו התכוון המחוקק לכלול בסמכויות המפקח, לפי סעיף 74 לחוק, את הסמכות לאכוף צווים לפי סעיף 6 לפקודה הנ"ל, לא היה צורך, לדעת בית-המשפט, בסעיף 76 לחוק. אם נתונה למפקח סמכות אכיפה, בין הסמכויות הניתנות לו לפי סעיף 74 הנ"ל, ברור שהיא מיועדת לאכיפת החלטות וצווים שהוא עצמו נתן, כי אין כל צווים אחרים שהוא עלול להתבקש לאכוף.

המסקנה המתבקשת מקיומו של סעיף 76 לחוק המקרקעין היא שאין למפקח סמכויות אכיפה, ושעל-כן היה צורך לקבוע במפורש, כי החלטותיו וצוויו דינם לעניין אכיפה והוצאה לפועל, כדין פסקי-דין וצווים של בית-משפט השלום, על-מנת שהאחרון יוכל לתת נפקות להחלטות וצווים אלה על-ידי אכיפה לפי סעיף 6 לפקודה.

נכון אמנם כי סעיף 76 לחוק המקרקעין קובע את מעמדה של החלטת המפקח על בתים משותפים, ומשווה אותם, לצורך אכיפה והוצאה לפועל, לפסק-דין או החלטה של בית-משפט שלום, עם-זאת, יובהר כי אין כל הוראת חיקוק המסמיכה את המפקח לדון בבקשה על-פי סעיף 6(2) לפקודת בזיון בית-המשפט. סעיף 6(2) לפקודה מקנה סמכות ענישה ואכיפה לאותן ערכאות אשר הוזכרו במפורש {בש"א (נצ') 1676/05 שמיס מיכאל נ' גולדמן יורם, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.05)}.

על-כן, אכיפתו של צו, אשר ניתן על-ידי גוף שיפוטי אשר לא הוסמך על-פי הפקודה, או חיקוק אחר לדון בבקשה לפי סעיף 6(2) לפקודה, תעשה על-ידי בית-המשפט המוסמך.

יש שהמחוקק, בהקנותו מעמד של צווים הניתנים לאכיפה בידי ערכאה מעין-שיפוטית, טרח וקבע בידי מי סמכות האכיפה. כך נהג לגבי המפקח על המקרקעין. דין החלטותיו כדין החלטות של בית-משפט השלום, והממרה את צוויו יוזמן בפני שופט-שלום {עו"ד קשת בזיון בית-המשפט (הוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין תשס"ב-2002), 281}.

בסעיף 6(1) לפקודה עצמו מדובר במפורש בבתי-משפט בלבד, ולא נאמר, שאפשר להרחיב את הסמכויות הניתנות לפי סעיף זה ולתתן גם לטרבונלים או רשויות הפועלות במסגרת מעין שיפוטית.

לפי סעיף 76 לחוק המקרקעין, החלטת המפקח דינה לעניין סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט כדין פסק-דין של בית-משפט השלום. מדובר בהליכים של "בזיון אזרחי" במקרה של אי-ציות לפסק-דין, שבעקבותיו באה פגיעה בזכויות הזולת ואין נפקא מינה אם אי-הציות נעשה בזדון אם לאו.

מדובר בנקיטת צעדים נגד האיש אשר כנגדו יצא פסק-הדין, במטרה לבצע צו בית-המשפט לטובת האיש אשר לזכותו ניתן פסק-הדין.

כאשר לבעל דין יש מעמד בהליך בתור נציג ועד הבית ובמקום בו מדובר בנציגות מכוח חוק, אין הוראותיו של חוק השליחות חלות ישירות על יחסים אלה עם-זאת ניתן להחיל את חוק השליחות כמו-כן יובהר, כי כשמדובר בסכסוך הנוגע לזכויות בעלי הדירות ברכוש המשותף, קיימת זהות עניינית בין בעלי הדירות לבין נציגות הבית המשותף {המר' (יר') 1044/97 ועד הבית בלוק 61 נ' גיל כהן ואח', תק-של 98(1), 1591 (1998)}.
5. ערעור על החלטת המפקח
סעיף 77 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"77. ערעור
(א) כל צד לסכסוך הרואה עצמו נפגע על-ידי החלטת המפקח רשאי, תוך תקופה שנקבעה בתקנות, לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי שבאזור שיפוטו נמצא הבית המשותף.
(ב) הגשת הערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה אלא אם ציווה על-כך המפקח או בית-המשפט שלפניו הוגש הערעור.
(ג) בערעור על החלטת המפקח לפי סעיף 72(ב) ידון בית-המשפט המחוזי בשלושה שופטים.
(ד) פסק-הדין של בית-המשפט בערעור לפי סעיף-קטן (א) ניתן לערעור ברשות כאמור בסעיף 19(ב) לחוק בתי-משפט, התשי"ז-1957."

על כל החלטה של המפקח ניתן לערער בזכות לבית-המשפט המחוזי, תוך 45 יום מהיום שהומצאה ההחלטה למערער {תקנה 76 לתקנות הרישום}.

בערעור על החלטת המפקח לפי סעיף 72(ב) לחוק המקרקעין בדונו בהסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, ידון בית-המשפט המחוזי בשלושה שופטים. בכל שאר ההחלטות - הן הסופיות, שלא ניתנו על יסוד האמור בסעיף 72(ב) לחוק המקרקעין, והן האחרות - ידון בית-המשפט המחוזי בשופט אחד.

נשאלת השאלה, כיצד מערערים על החלטה של בית-המשפט המחוזי, בשבתו כבית-משפט לערעורים, על החלטתו של המפקח?

בעניין זה יש להבחין בין ההוראות שהיו קיימות בחוק הבתים המשותפים התשכ"א לבין אלו הקיימות כיום בחוק המקרקעין.

בקשת רשות ערעור במקרה זה, יש להגיש בדרך המרצה, עקב האמור בסעיף 78(א) חוק בתים משותפים. בהוראת סעיף-קטן (א) לסעיף 78 לחוק הנ"ל, התכוון המחוקק להחיל את סדרי הדין, הנוגעים לערעור לפני בית-משפט מחוזי בגין פסק-דין של בית-משפט שלום במשפט אזרחי, על ערעור לפני בית-משפט מחוזי, בגין החלטתו של הפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים {המר' 229/68 שלמה מנצורה נ' אהרן לוי, פ"ד כב(2), 82, 84 (1968)}.

בציון המילה "סדרי דין" בסעיף הכוונה גם לפסק-הדין שניתן בערעור שכזה. במילים אחרות, כוונת המחוקק היתה להשוות, לצורך סדרי הדין, את החלטתו של הפקיד המוסמך כאמור, לפסק-דין שניתן על-ידי בית-משפט השלום: ודין זה חל לא רק על סדרי הדין הנוגעים להליכים של הגשת הערעור לבית-המשפט המחוזי ובירורו שם, אלא גם על עצם מתן פסק-הדין בערעור.

כמו-כן, גם התהליך של הגשת בקשת רשות לערער על פסק-דין של בית-משפט מחוזי בשבתו בערעור על החלטת הפקיד המוסמך (הליך שהוכשר מכוח האמור בסעיף-קטן (ב) לסעיף 78 לחוק בתים משותפים הנ"ל) כמוהו, מבחינה פרוצידורלית, כהליך של הגשת בקשת רשות לערער על פסק-דין של בית-משפט מחוזי בשבתו בערעור על פסק-דין של בית-משפט שלום.

האם הלכה זו עומדת כיום, לאור האמור בסעיף 77 לחוק המקרקעין?
הוראה המקבילה לזו שבסעיף 78(א) לחוק הבתים המשותפים, התשכ"א הושמטה בחוק המקרקעין, ונותרה רק ההוראה בסעיף 77(ד) לחוק המקרקעין, שהיא מקבילה להוראה בסעיף 78(ב) לחוק הבתים המשותפים.

סעיף 77(ב) לחוק המקרקעין, מפנה לסעיף 19(ב) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, אולם סעיף-קטן זה קבע את צורת מתן הרשות בלבד, ולא את הדרך בה יש להגיש בקשת רשות ערעור.

לדעתנו, ההלכה שנקבעה בהמרצה הנ"ל, אינה עומדת כיום לאור סעיף 77 לחוק המקרקעין, ולאור האמור בתקנה 79 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969. ערעור, על החלטה של בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לערעורים, על החלטתו של המפקח, יש להגיש בכתב, כאמור בתקנה 377א לתקנות סדר הדין האזרחי.

תפקידו של הפקיד המוסמך, על-פי חוק הבתים המשותפים, התשכ"א, הוא להכריע בסכסוך שנתעורר לפניו עקב הגשת התנגדות לבקשת רישום בית פלוני ובית משותף, וכן לאחר בררו סכסוך זה לתת צו רישום או לדחות הבקשה.

בשעה שמחליט הפקיד המוסמך ליתן צו רישום, עליו לקבוע גם מה הם הפרטים שייכללו בצו זה. לפיכך, אם קיימת מחלוקת גם ביחס לשאלה זו, עליו להכריע בה. כלומר, לתת צו בעל תוכן העולה בקנה אחד עם ההגדרה של "צו רישום" בסעיף 12 לחוק.

על בית-המשפט המחוזי הוטל התפקיד לשמוע ערעור שהוגש אליו על החלטת הפקיד המוסמך וכן - לאחר ששמע את הערעור - "להחליט בפרשה" {בג"צ 203/57 א' רובינסקי נ' הפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים, התשי"ג-1952 ואח', פ"ד יב(2), 1668 (1958)}.

יובהר כי אין בית-המשפט שולל זכות ערעור ואין בית-המשפט מצמצם היקפה של הזכות וממיר ערעור בזכות בערעור ברשות, אלא אם נוסחו של חוק קובע זאת ברורות ומפורשות {רע"א 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2, קריית אונו נ' ירדני, פ"ד לח(4), 487 (1984)}.

סעיף 77 לחוק המקרקעין נוקט לשון "החלטת מפקח" ואינו קובע הבחנות בין ההחלטות לסוגיהן. החלטה בסעיף 77 בנוסחו הקיים פירושה כל החלטה.

המדובר בבחירה בין ההכרה בזכות ערעור לבין מניעתה, ובכגון דא אין הצדקה לקביעת פירוש מסווג ומצמצם של המונח "החלטה" אשר בסעיף 77 לחוק המקרקעין, כאשר המחוקק לא ראה לעשות כן. אם נוסח הכתוב כפשוטו מאפשר הכרה בזכות ערעור, אין לחפש אחר פירוש החוק, השולל זכות זו.

בהיעדר הוראה מפורשת אחרת משמעותה של המלה "החלטה", המופיעה בסעיף 77(א) לחוק המקרקעין כמשמעותה הרגילה בסדרי הדין. יש החלטות שהן פסקי-דין ויש החלטות אחרות, ומשלא נאמר אחרת, המלה "החלטה" כוללת בחובההן החלטות, המסיימות את הדיון בסכסוך לפני המפקח, דהיינו פסקי- דין, והן מה שקרוי בחוק בתי-המשפט "החלטות אחרות".

בהעדר הוראה מפורשת כאמור, יש לתת תוכן אחיד לאותו מונח, בייחוד כאשר הדבר מביא לפרשנות המעניקה אפשרות ערעור להבדיל מפרשנות המביאה לשלילתה. כך למשל, כאשר הועבר עניין מבית-המשפט המחוזי במעמד צד אחד אל המפקח, אחרי שבית-המשפט נתן צו מניעה זמני, הרי צו המניעה הזמני, אשר ניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי, ניתן אמנם לביטול על-פי תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, אך בבקשת הביטול חייב לדון המפקח, ועל החלטתו ניתן לערער לפי סעיף 77(א) לחוק המקרקעין {רע"א 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2, קריית אונו נ' ירדני, פ"ד לח(4), 487 (1984)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הבית המשותף