בעלות משותפת

1. מבוא
סעיף 13 לחוק המקרקעין, הקובע כי עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו- 12 (המתייחסים לעומק, לגובה ולמחובר לקרקע), ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, מציב מגבלה משמעותית על יכולותיו של בעלים לפי חוק המקרקעין להעביר בעלות בחלק ממקרקעיו.

על-פי הסעיף האמור, לא יהיה תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחידה שלמה שהוכרה על-ידי פקיד המרשם לפי דיני הפרצלציה. הכוונה היא, כמובן, לחלק מסויים מן המקרקעין, ולא לחלק בלתי-מסויים דוגמת אחוזי הבעלות של שותף, שאין מניעה למכור אותם לאדם אחר.

יסודו של סעיף זה באינטרס הציבורי במניעת פיצול-יתר של המקרקעין מגבלה זו מזמינה, מטבע הדברים, דרכי עקיפה שונות, אשר שורשן כבר בחוק המקרקעין עצמו. דרך אחת מצויה בסעיף 78 לחוק המקרקעין, המאפשר להשכיר חלק מסויים ממקרקעין. לשכירות שכזו יהיה אופי קנייני על-אף שגבולותיה אינם יוצרים חלקה עצמאית. בכלל שכירות שכזו יכולה לבוא גם חכירה ואף חכירה לדורות, כפי שמבואר בסעיף 3 לחוק {רע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.12)}.

משנוצרה בעלות משותפת במקרקעין הרי בצד זכויות שותף לעשות במקרקעין מצוות הוראות חוק המקרקעין בהן נדון להלן, הרי שותף אינו יכול למנוע שימוש דומה או אחר מן השותף האחר. נקיטת פעולות שמשמען נטרול השותף מחלקו, הגם שהוא בלתי-יחסי במקרקעין, מקים לשותף הנפגע את הזכות לדרוש מן השותף האחר את סילוק ידו מן המקרקעין ובאופן שלא תימנע ההחזקה או השימוש המשותפים במקרקעין של כל השותפים.

מקרקעין משותפים משמעותם, שלמקרקעין מספר בעלים, ובעלותו של כל אחד מהם מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין, ואין לשום שותף חלק מסויים בהם (סעיף 27 לחוק המקרקעין). כל עוד כל הבעלים המשותפים נוהגים בהסכמה, ניתן לנצל את המקרקעין לתועלתם המשותפת {ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' יהודית זיידה, פ"ד לז(4), 737 (1983)}.

כמו-כן זכאי שותף לדרוש סילוק ידו של צד שלישי שקיבל הסכמה לשימוש במקרקעין. כמובן, שתביעה כזו נבחנת לאור הסמכויות והכוחות של הרוב לבצע פעולות שונות במקרקעין. להלן גם נדון בווריאציות השונות של ההתדיינויות השונות בין השותפים בינם לבין עצמם ובין שותף לצד שלישי.

הוראות חוק המקרקעין קבעו מהן הפעולות אותן זכאי שותף לבצע במקרקעין אף ללא קבלת הסכמתו מראש של השותף האחר.
סעיף 31 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"31. זכותו של שותף יחיד
(א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים -
(1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;
(2) לעשות כל פעולה דחופה ובלתי-צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם;
(3) לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם.
(ב) עשה שותף כאמור בסעיף-קטן (א), יודיע על-כך לשותפים האחרים ככל האפשר בהקדם."

מטרת ההוראה בסעיף 31 היא מניעת מצב, בו אי-יכולת לקבל החלטה בקשר עם ניהול המקרקעין, תגרום לפגיעה בשימוש במקרקעין והחזקתם או לנזק למקרקעין (בין אם על-ידי קושי בהשגת רוב, ובין אם מסיבה אחרת כלשהי).

המחוקק מתגבר על המצב הבלתי-רצוי שעלול להיווצר במקרקעין משותפים, על-ידי מתן היתר לשותפים בודדים לבצע פעולות מסויימות אף ללא הסכמת יתר השותפים.

ואלה הפעולות:

א. השותף רשאי להשתמש שימוש סביר במקרקעין, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר.

במקרים בהם לא מתגבש רוב בקרב השותפים (מצבים כאלה לא יהיו בהכרח נדירים, כמו בשותפות של שני שותפים במחצה ומחצה, וכו') מתגלה ההסדר שבחוק כלקוי. החוק קובע כי כל שותף יהא אז רשאי להשתמש במקרקעין שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר {סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין}. פתרון זה עשוי להתגלות במקרים רבים כאילוזורי. למשל, כאשר שני שותפים מבקשים בעת ובעונה אחת לגור בדירה משותפת, מבקשים שניהם להשתמש בנכס שימוש סביר, אך הפתרון למעשה יהיה בהכרח על-ידי מניעת השימוש משניהם, בהיעדר הסכמה כיצד לנצל את הנכס. על-פי הדין ששרר ערב חוק המקרקעין ניתן היה במקרים המתאימים, לפנות לבית-המשפט ולבקש צו לחלוקת הנאה. ספק אם נכון היה להשמיט מחוק המקרקעין אפשרות זו, העשויה להיות חיונית במקרים בהם לא מתגבש רוב דעות בקרב השותפים {י' ויסמן "חוק המקרקעין", שם, 45}.

ב. החזיק שותף בחלק מהנכס בהסכמת השותפים, רשאי הוא לעשות שימוש סביר בחלקים נוספים של הנכס המשותף.

בעבר לא היתה גישה אחידה ביחס לשאלה מה דינו של שותף המחזיק בחלק מהמקרקעין המשותפים בהסכמת יתר השותפים ועושה שימוש בחלקים נוספים של הרכוש המשותף. יש שפסקו ההלכה לאור ניתוח אופי השימוש על-פי הגדרת "התשמישים" שבסעיף 1075 של המג'לה, והיו שופטים שהפעילו את מבחן החזקה הייחודית, דהיינו, שעל-ידי השימוש נשללת חזקתו הייחודית של השותף האחר בחלקו {ראה ע"א 354/61 פישר נ' סופר, פ"ד טז(1), 410 (1962); ע"א 291/62 אפנצלר נ' חברת בית רח' דיזנגוף, פ"ד יז(2), 1197 (1963)}.

כיום, לאור הגישה הליברלית העולה מסעיף 31(א)(1) של חוק המקרקעין, יש להניח שגובש עיקרון אחיד והוא, ששותף המחזיק בחלק מהמקרקעין בהסכמת השותפים האחרים, יהא רשאי לעשות שימוש סביר בחלקים הנוספים של הנכס המשותף, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר.

ג. טענת השתק ושיהוי בין בעלים משותפים {על טענת השתק בתביעת סעד של צו מניעה בין בעלים משותפים, עקב שיהוי והשלמה עם הפרה גלויה של תנאי הפשרה בין הבעלים המשותפים במשך תקופה ארוכה ראה ע"א 188/71 אבולפיו נ' עזורי ואח', פ"ד כו(1), 669 (1972)}.

ד. בדיני היושר שיהוי חוסם את התביעה של הצד שכנגד, בתנאים מסויימים בלבד {ע"א 367/71 טייג נ' ישראלי ואח', פ"ד כו(1), 710 (1972) עלתה הבעיה של שיהוי כמחסום לתביעה והיא נדחתה}.

ה. השותף רשאי לעשות כל פעולה דחופה ובלתי-צפויה מראש, הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם {31(א)(2) לחוק המקרקעין}.

סביר להניח שכוונת המחוקק היתה לאפשר לשותף לבצע, במידת הצורך, שני סוגי פעולות: האחת, פעולה שהיא דחופה, והשניה, פעולה בלתי-צפויה מראש. שתיהן במגמה לשמור על תקינות המקרקעין וניהולם.

ו. שותף רשאי לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות והחזקה בהם {(א)(3) לחוק המקרקעין}.

אף הוראה זו מטרתה לאפשר לשותף פעולות בשני כוונים: האחד, ביצוע כל פעולה שיש בה כדי למנוע נזק למקרקעין, והשני, ביצוע כל פעולה שמטרתה הגנת הבעלות והחזקה {בין על-ידי ניצול ההגנה המפורטת בסעיפים 20-15 של החוק, ובין על-ידי היזקקות להוראות דיני הנזיקין והמשפט הפלילי}.

ז. הודעה על ביצוע הפעולות על-פי סעיף 31(א)(1)(2)(3) לחוק המקרקעין.

על ביצוע הפעולות כנ"ל יודיע השותף המבצע ליתר השותפים לאחר ביצוען, ואינו חייב להודיע עליהן לפני הביצוע. זאת אנו למדים מלשון העבר בה נוקט המחוקק בניסוח הסעיף.

כמו-כן יודגש כי ישנה האפשרות לתביעה לפירוק השיתוף לפי סעיף 37 לחוק המקרקעין. בהקשר זה יובהר כי כאשר המצב המשפטי הוא שהצדדים להסכם השיתוף עודם בעלים במשותף בחלקה כולה, כל אחד מהם רשאי לתבוע את פירוק השיתוף בכל עת. אם חלוקה בעין של החלקה, דהיינו פרצלציה, לא תהיה מקובלת על דעת פקיד המרשם, לא יהיה מנוס ממכירה של החלקה כולה לאדם אחר, תוך אובדן ההחזקה הבלעדית במחצית החלקה {ח' דגן קניין על פרשת דרכים, 333-332 (2005)}.

באשר לתרחיש האפשרי של תביעה לפירוק שיתוף, יוער כי אף אם ההסכם בין הצדדים כלל הסכמה מפורשת או משתמעת שלא לפרק את השיתוף, תוקפה של הסכמה זו מוגבל יותר, נוכח הכוח שסעיף 37(ב) לחוק המקרקעין מעניק לבית-המשפט לבטל הסכמה זו לאחר שלוש שנים "אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין". סעיף זה נובע מהכרת הדין בבעייתיות האינהרנטית הכרוכה במצב של שותפות, ובתועלת שעשויה לצמוח לחברה מהגמשת היכולת לפרקה {רע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.12)}.

2. תביעות בין שותפים
העילות בגינן יכול שותף לתבוע את שותפו האחר הינן מגוונות וכוללות אף את כל העילות לסילוק יד בהן דנו לעיל. אין ספק שהשותפות בנכס יוצרת כשלעצמה בעיות באשר לדרך בה על שותף לנקוט בבואו לשמר את זכותו בנכס. אנו נדון בהשלכות המיוחדות שיש לעצם קיום השותפות על התביעות האפשריות הנוספות בין שותפים.

ככלל, אין מניעה לכך, כי שותף יתבע את שותפו לדין כדי לסלק את ידו מן הנכס המשותף - או כל חלק הימנו - המצוי בחזקתו הבלעדית, ובהיותם כל השותפים "זרים" אם יורשים הם ואם נעשו שותפים בדרך אחרת, אין משנה כיצד נוצרת השותפות. דהיינו, שותף אחד יכול לתבוע סילוק יד משותף אחר, על-מנת שהחזקה תהיה משותפת לכל הבעלים {ע"א 393/58 ברוינר נ' מנהל עזבון ברוינר, פ"ד יד(1), 169, 173 (1960); ראה ע"א 64/65 עזבון משיח נ' משיח, פ"ד נ(1), 126 (1966); ע"א 321/70 יעקב פרלברג ו"אלפא" בית-ספר לפקידות ושפות נ' שמעיהו שחור, פ"ד כה(1), 441, 444 (1971) (להלן: "עניין יעקוב פרלברג")}.

שותפים זכאים לחזקה משותפת בנכס ועל-כן אין מקום לכך שאחד השותפים יתבע סילוק יד משותף אחר המחזיק בנכס באופן בלעדי, אלא כל שבידו לתבוע הוא צו לחזקה משותפת. זאת - אם השותף - המחזיק מחזיק בחלק שיש לו זכות בו כבעלים משותף.

אולם אם מדובר בשותף שהוא מסיג גבול, הרי שלא תעמוד לו זכות היותו שותף בחלק מן הנכס שעה שהוא מנסה להשתלט על חלק הגדול מזה שרכש, ועל-כן די בתביעת אחד השותפים כדי לפנותו מן החלק שבו הוא מסיג גבול {ע"א 428/71 אהרון יצחק טחן ואח' נ' פרג' שחתא ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כו(2), 303, 305 (1972)}.

יודגש, כי החזקה כאחד הבעלים המשותפים, בהסכמת הבעל המשותף האחר, אינה מקנה למחזיק זכויות דייר, אלא חזקתו היא של בר-רשות, ורשות כזאת ניתנת לביטול {עניין יעקב פרלברג}.

כמו-כן יובהר, כי אף חזקה בלעדית בעד תמורה אינה בהכרח מחייבת את המסקנה, כי הכוונה היתה לשכירות ולא לזכות שימוש שאין עמה קשר שכירות. אמנם העובדה שאדם שילם כסף לחברו תמורת חזקה ייחודית בדירה מהווה הוכחה לכאורה בדבר הכוונה לקשור יחסי שכירות, אולם הנחה זו ניתנת לסתירה. וספק הוא אם כוחה יפה ביחסים בין בעלים משותפים של נכס {עניין יעקב פרלברג}.

זכויות פלונים, להחזיק בדירה בתור הבעלים המשותפים, נקבעות לפי סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין והן "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר". פירוש הדבר הוא שאינם זכאים למנוע מן השותפים איתם מלהיכנס ולגור יחד אתם בדירה, אם ירצו לעשות זאת, בתנאי שיהיה בכך "שימוש סביר", אך אין אותם שותפים זכאים לדרוש את פינויים של המשיבים מן הדירה {ע"א (חי') 144/79 עזבון המנוחים הרשקו לייביש והרשקו קרולינה נ' מנדלוביץ ישעיהו ואח', פ"מ תש"ם(ב), 145 (1982) (להלן: "עניין עזבון המנוחים הרשקו ואח'")}.

אולם תוצאה זו עלולה להיות בלתי-צודקת הן משום שמגורים של כל השותפים בדירה אינם מעשיים ואינם סבירים, הן משום שתשלום שכר ראוי בעד השימוש לפי חלקו של השותף בנכס יהפוך את השותף הגר בדירה לדייר מוגן, כאשר יבקשו למכור את הדירה, והן משום שכאשר יבקשו את פירוק השיתוף, גם אז ייהפך השותף המחזיק בדירה לדייר מוגן {כב' השופט כספי בעניין עזבון המנוחים הרשקו ואח'}.

בהקשר זה יודגש, כי שותף המבקש חזקה משותפת רשאי להביא עמו את בני משפחתו. אמנם, אין שותף יכול לכפות על שותפו אדם זר. אין למנוע משותף המבקש חזקה משותפת להביא עמו את בן זוגו וילדיו הסמוכים על שולחנו. אחרת לא יהיה זה שימוש אמיתי, והנכונות לשימוש כזה מאת השותף המחזיק תהיה ריקה מתוכן.

יובהר כי, לפי סעיף 2 לחוק המקרקעין כוללת בחובה הבעלות במקרקעין גם את הזכות להחזיק ולהשתמש בהם. יחד-עם-זאת ברור, שאם הבעלות היא משותפת, מהווה כל דריסת רגל של אחד השותפים באותם מקרקעין ובה גם שימוש בחלקיהם של שאר השותפים באותו אתר, קטן ככל שיהיה.

ללא חלוקה בעין שבוצעה כדין, משותפת כל פרודה ופרודה של הנכס לכולם בהתאם לחלקיהם. נשאלת, איפוא, השאלה, מה (אם בכלל) השימוש שמותר לעשות במקרקעין משותפים ללא הסכמתם של האחרים, ואף ללא החלטה כדין של בעלי הרוב {לפי סעיף 30 לחוק המקרקעין}?

לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין רווחו בבית-המשפט שתי גישות, "הגישה הנגטיבית" ו"הגישה הפוזיטיבית". לפי הגישה הנגטיבית אין רשות לאף שותף לעשות בנכס שימוש כלשהו, כל עוד אחד השותפים האחרים מתנגד לכך.

מנגד, לפי הגישה הפוזיטיבית, לא ימנע בית-המשפט בצו את השימוש הסביר של חלק מהשותפים גם באין הסכמה מצד השותפים האחרים, אלא רק יחייב אותם שלא להפריע גם לאחרים להשתמש במקרקעין שימוש דומה.

בסעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין אימץ המחוקק את הגישה הפוזיטיבית. סעיף זה מעניק רשות לכל שותף במקרקעין לעשות בהם "שימוש סביר", "ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר".

אכן, אם ניתן לבקשת השותפים האחרים צו לחזקה משותפת, התוצאה המעשית היא, במקרים רבים, מניעת השימוש כליל, כאילו ניתן צו לסילוק יד.

יודגש, כי שימוש סביר על-ידי שותף מותר הוא, אחרת תסוכל מטרתו של חוק המקרקעין לגרום לכך שמקרקעין יהיו בשימוש וכך ישרתו את אינטרס הציבור {ע"א 458/82 וילנר נ' גולני ואח', פ"ד מב(1), 49 (להלן: "עניין וילנר")}.

האם נעשה שימוש סביר בדירה, זוהי שאלה עובדתית שיש לבחון אותה לפי תנאי המקום והזמן. סבירותו של השימוש נקבעת על-פי אופי המקום לעומת אופי השימוש הנעשה בו. סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין מונה שני תנאים נפרדים לזכותו של שותף להשתמש בנכס בלא הסכמת שותפיו, תנאים שאינם בהכרח תלויים זה בזה ואינם מתפרשים האחד לאור משנהו.

התנאי הראשון הוא כי סבירותו של השימוש תיבחן, כאמור, לפי טיבו וטבעו של הנכס.

התנאי השני הוא, " שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר".

יובהר כי די בכך שהשותף המשתמש בנכס אינו עושה דבר כדי למנוע מהשותפים האחרים להשתמש עמו בצוותא, כאשר הם מעוניינים בכך.

בית-המשפט לא ייזקק לטענה, ששימוש משותף בנכס אינו אפשרי עקב תכונותיו ותכונות השותפים, כאשר שימוש כזה כלל אינו נדרש, וכאשר השותפים האחרים כלל אינם מעוניינים לעשות שימוש כלשהו בנכס. ההנחה היא, שהמשתמש אכן עושה בנכס שימוש סביר, כל עוד לא הוכח אחרת.

דהיינו, אין לצוות על סילוק ידו של השותף המשתמש רק משום שתכונותיו של הנכס ותכונות השותפים מובילות, אולי, למסקנה לכאורה, שהשימוש המשותף אינו אפשרי {עניין וילנר}.

השימוש הסביר על-ידי השותף המחזיק צריך להיות כזה, שאינו מונע שימוש דומה מהאחרים, כלומר, השימוש המשותף, שאותו אין למנוע מהשותפים האחרים, אף הוא צריך להיות שימוש סביר.

מתי ייראה שימוש כבלתי-סביר בנסיבות פחות קיצוניות, זו שאלה לנסיבותיו של כל מקרה בהתחשב בכלל השיקולים שפורטו ועל-פי תנאי המקום והזמן. כך למשל, מגורים משותפים בדירה קטנה על-ידי שותפים רבים על משפחותיהם, תוך שימוש משותף במטבח ובשירותים, הם שימוש בלתי-סביר {עניין וילנר}.

משלא נכללה בתביעה כל עילה בדבר רצונו של פלוני לגור בדירה בשותפות עם השותפים או בדבר רצונו שייעשה בדירה שימוש סביר אחר, כגון השכרתה המשותפת, אין זה שמתפקידו של בית-המשפט להתעמק בשיקולים ספקולטיביים בדבר יכולתן המעשית של המתדיינים לגור בדירה במשותף, או בדבר השימוש האחר הסביר שניתן היה אולי לעשותו בדירה {פסק-הדין שניתן בבית-המשפט המחוזי הוא ע"א (ת"א) 92/81 וילנר נ' ורה גולני, פ"מ תשמ"ב(ב) 485 (1982)}.

יוער, כי הרוב המפעיל את סמכותו לפי סעיף 30 לחוק המקרקעין חייב לנהוג בתום-לב כלפי המיעוט ולשתפו בהליך קבלת ההחלטות. אלא, שהחובה לפעול בדרך המקובלת תלויה בנסיבות. כך למשל, לא הרי שותף הנמצא בארץ וניתן לפנות אליו ולשמוע את דעתו כדין שותף המתגורר בחו"ל ומנהל את עסקיו על-ידי אנשים אחרים {ע"א (נצ') 1111/01 ד"ר מוריס נח'לה סרוג'י נ' עזבון המנוח בשארה נחלה סרוג'י, תק-מח 2002(1), 149 (2002); ראה גם ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' יהודית זיידה ו- 3 אח', פ"ד לז(4), 737, 740 (1983)}.

חובת הגינות מוטלת גם על המיעוט ועליו להימנע מעשיית מעשים שיש בהם כדי לסכל שלא בדרך הקבועה בחוק את כוונת הרוב אם אין בפיו טענות של ממש כנגד ההחלטה.

כל החורג מן הניהול הרגיל והשימוש הרגיל אינו בגדר סמכות הקביעה של הרוב, והוא מחייב הסכמת הכול. אולם, לעניין חזקה פיסית בלבד, כחלק משימוש רגיל, יש בידי הרוב הכוח לפי סעיף 30 לחוק המקרקעין להעניק בהחלטה כדין אפילו חזקה ייחודית לאחד או לחלק מהשותפים.

השכרה של נכס מקרקעין, המוחזק בבעלות משותפת, לצד שלישי בלא הסכמת יתר השותפים, אינה בגדר שימוש רגיל וסביר בנכס, באשר מעשה זה מונע מהשותפים האחרים את האפשרות לעשות שימוש בנכס באותו זמן.

כל אחד מן השותפים בנכס זכאי, לפי סעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין, להגיש תביעה לסילוק יד. כל שותף במקרקעין רשאי אף בלי הסכמת יתר הבעלים לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר להגנת הבעלות והחזקה בהם {רע"א 1475/94 פייר בושאר נ' רות פרידלנדר, תק-על 94(3), 443 (1994); ראה גם ת"א (ת"א) 27893/95 דנה אורון נ' יעקב גורפינקל ואח', פ"מ תשנ"ו(ד), 177 (1995)}.

בהליך פירוק שיתוף במקרקעין יש למנוע "מחטף שימושים", כך שמי שהשתמש ראשון במקרקעין יכתיב בפועל את התוצאה לשותפו במקרקעין.

אין לאלץ את השותף השני למנוע את השימוש של הראשון במעשים בפועל, שעלולים להביא לאלימות. בה בשעה שניתן לפעול בהליך משפטי ולהוכיח ששימוש בו-זמני של שני השותפים אינו אפשרי.

שיקול-הדעת של בית-המשפט, מכוח סעיף 44 לחוק המקרקעין - הסדרת השימוש במקרקעין עד לסיום הליך פירוק השיתוף - הינו רחב יותר, והסעד הזמני נועד אף למנוע סיכול או הערמת קשיים על ביצוע הפירוק המנוהל בפיקוח בית-המשפט {תמ"ש (ת"א) 21480/96, 21481, המ' (ת"א) 56099/97 פלוני נ' אלמוני ואח', תק-מש 97(3), 131 (1997)}.

באשר לעניין תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, גם במקרה שבעלי רוב החלקים מחליטים, בהחלטה כדין, שאחד השותפים ישתמש במקום בלעדית, גם אז לא יראו, את מי שהתנגד לשימוש הבלעדי כמסכים לבלעדיות השימוש בעת פירוק השיתוף, לצורך סעיף זה.

סעיף 33 לחוק המקרקעין קובע תשלום שכר ראוי על-ידי שותף שהשתמש במקרקעין בין בהסכמה ובין שלא בהסכמה. כלומר, סעיף 33 לחוק המקרקעין אינו מבחין בין שותף שפלש ומשתמש לבין מי שהשתמש בהסכמה. הסעיף קובע כי: "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".

הנסיבות בהן יחוייב שותף בתשלום שכר ראוי הן כאלה ששותף שביצע בנכס המשותף דבר החורג מניהול או משימוש רגילים, בין בהסכם עם יתר השותפים ובין שלא בהסכמתם, חייב בתשלום שכר ראוי ליתר השותפים. לעומת-זאת, אין השותף חייב בתשלום שכר ראוי בעד שימוש סביר ורגיל בנכס המשותף, בין שהוא בהסכמת השותפים ובין שהוא ללא הסכמתם, ובלבד שנתקיימו בו התנאים האמורים סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין.

מהי עילת התביעה על פיה יכול שותף לתבוע שכר ראוי?

כאשר קיימת עילת תביעה על-פי הוראה מקבילה לסעיף 33 של החוק לפני צאת חוק המקרקעין, יכול השותף על-פי סעיף 166(ב) של החוק לתבוע דמי שימוש או דמי הנאה אף עבור התקופה שלפני צאת החוק. לא היתה קיימת לשותף עילה כזו לפני צאת החוק - לא יוכל לתבוע אלא עבור התקופה שמצאת חוק המקרקעין ואילך {ע"א (חי') 111/70 מאירה שער נ' אהרון ורחל מאיר, פ"מ ע"ד 285 (1971)}.

יודגש, כי זכות שימוש שרכש לו אחד מן השותפים במקרקעין של צד שלישי, והמשמשת נכס של השותפות, שייכת לאותו שותף ועוברת בירושה ליורשיו, והשותפות אינה יכולה להשתמש בזכות שימוש זו, אלא בכפוף לחובת נאמנות המוטלת עליה כלפי יורשיו של אותו שותף {ע"א 634/76 עזבון המנוח משה גרליץ ז"ל ואח' נ' שבתאי אהרון, פ"ד לג(1), 253 (1979)}.

יודגש, כי אין בפקודת הגבלת שכר דירה (דירות), 1940, ולא בחוקי הגנת הדייר משנות תשט"ו ותשל"ב, כל הוראה המונעת שותף בנכס משותף להיות דייר באחת הדירות שבאותו נכס, כל עוד שאותה דירה היא יחידה בפני עצמה והוא מחזיק בה חזקה ייחודית, לפי הסכם עם יתר שותפיו ומשלם להם דמי שכירות {ע"א 23/78 מרדכי קלינגר נ' צילה בן ישראל, פ"מ תשל"ט(ב), 82 (1978)}.

כמו-כן יובהר כי גם אם הסכם כזה בין יתר השותפים ובין השותף המחזיק בדירה, הינו רק הסכם שכירות בנוגע לחלקיהם בדירה, הרי ביתר חלקי הדירה הוא מחזיק בתוקף בעלותו ויש לו חזקה בלעדית בכל הדירה.
גם אם זכותו של שותף לא היתה נכס של שותפות, הרי אם ניתן לסווג זכות זו כזכות במקרקעין, חייב השותף השני (המשתמש בזכות) לשלם שכר ראוי.

סעיף 54 לפקודת השותפויות (נוסח חדש) (להלן: "פקודת השותפויות") חל על הזכות האמורה. גם אם יש לסווג את הזכות האמורה כזכות במקרקעין חייב השותף הנותר לשלם שכר ראוי ליורשי המנוח (עבור השימוש שעשה בכל המקרקעין לאחר מות השותף), וזאת בהתאם לסעיף 33 לחוק המקרקעין.

גם אם זכותו של אדם שנפטר לא היתה זכות במקרקעין, גם אז חלות עליה הוראות סעיף 33 של החוק, הואיל והוא חל, על-פי חוק המיטלטלין גם על זכויות. לכן גם אם אין להיזקק להוראות פקודת השותפויות, חייב השותף בתשלום שכר ראוי.

חובת תשלום דמי שימוש על-פי סעיף 33 לחוק המקרקעין קיימת רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים {ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס, תק-על 93(1), 260 (1993)}.

כך למשל, הסכם לחלוקת השימוש אשר קיבל תוקף של פסק-דין, מחייב את מנהל העזבון כמי שבא בנעלי המנוח, מיום פטירת הלה. בגדרי ההסכם, זכאי כל אחד מהצדדים לעשות שימוש בלעדי בחנויות המוקצות לו ובכלל זה ליהנות מפירות השכרתן, אך הוא מוותר, כל עוד ההסכם תקף, על זכותו לקבלת שכר ראוי בגין השימוש שעשה הצד השני בנכס המשותף {כהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין}, ומחלקו היחסי בפירות שהפיק הלה במהלך שימוש זה {סעיף 35 לחוק המקרקעין}. מכאן, שכל אחד מהצדדים זכאי להכנסות שהניב החלק שבשימושו, ולהן בלבד, בלא תלות בשימוש שעשה הצד האחר בחלקו {רע"א 6087/02 שרה זלוטי נ' עורך-דין חלים מח'ול בתפקידו, תק-על 2003(1), 1160 (2003)}.

יודגש, כי הסמכות לדון בעניין קיומה או היעדרה של זכות התובעת לקבלת דמי שימוש ראויים של אישה מבעלה, מסורה לבית-הדין הרבני. אין העילה לתביעה דנן דבר חדש או פתאומי, שיש לתת לו תרופה מיידית כמו בניה ברכוש המשותף ללא רשות בן הזוג {ת"א (ת"א) 723/81 אברמנטו נ' אברמנטו, פ"מ תשמ"ד(ג) 384 (1984)}.

בין המלומדים נטוש ויכוח לגבי מהות זכותו של בן הזוג בנכסי בן זוגו במהלך הנישואין מכוח הלכת השיתוף. יש הדוגלים בתיאוריית החייב (אובליגציה), לפיה קמה לבן זוג אחד אך זכות אובליגטורית כלפי משנהו, ויש הדוגלים בתיאוריה החפצית, על פיה לבן הזוג זכות חפצית בנכסי בן זוגו.

על-פי חוק המקרקעין, כדי שעסקה במקרקעין תקנה זכות חפצית, עליה להירשם {סעיף 7(א) לחוק המקרקעין}. עסקה במקרקעין שלא נרשמה - אינה מקנה זכות במקרקעין אלא זכות אובליגטורית, זכות חוזית, חיוב אישי שהעסקה אכן תתבצע {סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין}.

כאשר לבעל דין קיימת רק זכות אובליגטורית הוא אינו יכול לתבוע לעצמו, מכוח זכותו זו, זכויות שהחוק מייחד אותן לבעל זכות חפצית-קניינית במקרקעין.

הזכות האובליגטורית איננה, כידוע, זכות בנכס, אלא לכל היותר זכות כלפי בעל הנכס. שהיא מהווה "זכות למשהו" (זכות תביעה, דרישה) להבדיל "מזכות במשהו" (בעלות שיעבוד וכיו"ב).

בכדי שפלוני יהא זכאי לדמי שימוש ראויים בגין השימוש שהוא עושה בנכס, נדרש שתהא לו זכות חפצית בו.

תביעה לסילוק יד בעלת אופי מיוחד הינה תביעת פינוי של בעל כלפי אשתו. ב- ת"א (ת"א) 34966/85 דן חרודי נ' אביבה חרודי, פ"מ תשמ"ח(ב), 501 (1987)} בית-המשפט קבע כדלקמן:

א. גם בנכסים המובאים לנישואין על-ידי אחד מבני הזוג ניתן להחיל את עיקרון השיתוף, בתנאי שתוכח כוונת הצדדים לכך. לצורך זה נדרשת ראיה חיובית ולו אף הקלושה ביותר, המצטרפת לחיי השלום והצוותא של שני בני הזוג.

ב. הנכס נשוא התובענה התקבל במתנה במהלך הנישואין והוא שופץ והורחב בהמשכם. הנכס נרשם על-שם התובע אך נקבע כי מחצית הזכויות בו שייכות גם לנתבעת.

ג. זכויותיה של הנתבעת בבית הן רק זכויות אובליגטוריות ולא זכויות קנייניות, שניתן לרשמן בספרי האחוזה.

ד. בנסיבות המקרה, היה על התובע להוכיח שהנתבעת מחזיקה בבית ש"לא כדין", ודבר זה לא הוכח.

בהתייחסו לזכאות התובע לדרוש פינוי על-פי חוק המקרקעין אמר בית-המשפט, כי התובע הצביע על זכות בעלותו וטען, כי אפילו לנתבעת זכויות אובליגטוריות נגדו, הרי כדי זכויות קנייניות אינן עולות, ומכיוון שהוא בעל זכות הקניין בנכס, הוא זכאי לפנותה. בדבריו אלה מסתמך בא-כוח התובע על הוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין.

בית-המשפט קבע כי במקרה דנן, זכותה של הנתבעת צמחה בחלקה עוד לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, ובחלקה אחריו. "הפועל היוצא הוא, שמכיוון שחוק המקרקעין אינו דן בזכויות הרשומות רק על-שם אחד, ואינו דן בקומפלקס הסבוך של זכויות הנוצרות מניהול חיי נישואין ומהשקעת בן זוג בחיי הנישואין והתוצאה הרכושית האפשרית מניהול חיים כאלה, כי אז, במקרה זה יוסיף לחול הדין הקודם.

הדין הקודם מתבטא בהלכת אפטה {ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פ"ד כה(1), 561 (1971)} ומאפשר גם כן רק הכרה בזכויות אובליגטוריות ולא הענקת זכויות קניין, שניתן לרושמן במשרד ספרי האחוזה. זה המצב לגבי זכויות שנרכשו לפני החוק. זה גם המצב כלפי זכויות שנרכשו אחרי החוק, שאחרת תיווצר דואליות בזכויות בני הזוג, ואחרת צד ג' המסתמך על רישום בטאבו ימצא עצמו מתדיין עם מישהו לא מוכר לו והרישום לא ישקף זכויות נכונות. בית-המשפט הוסיף, בהסתמך על סעיף 16 לחוק המקרקעין, כי הבעלות מאפשרת פינוי של מחזיק שלא כדין.

אך בית-המשפט הדגיש כי לא הועלתה מצד התובע כל טענה של החזקה שלא כדין על-ידי הנתבעת, לא בעדותו ולא במסגרת סיכומי בא-כוחו.

באשר לטענת שיהוי, יובהר כי הוא כשלעצמו, אינו חוסם את התביעה, במקרה של זכויות נוגדות ביושר, שאחת קודמת לשניה אלא בתנאים מסויימים כדלקמן:

א. כאשר שיהוי כמוהו כזניחת זכות התביעה.

ב. כאשר הורע מעמדו של הצד שכנגד כלפי יריבו, עקב השיהוי בהגשת התביעה.

ג. כאשר קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח את טענותיו נגד התביעה (סוג אחרון זה אפשר לראותו למעשה כסוג-משנה של הסוג השני) {ע"א 167/51 מרים ברסקי ואח' נ' משה סגל ואח', פ"ד ט(1), 5, 15 (1955)}.

3. זכות השותף לעשות בחלקו
3.1 כללי
סוגיה זו הינה חשובה ביחסים שבין השותפים, ולה משמעות לגבי אותו סוג עסקאות אשר יש בהן כדי לפגוע בשותף האחר. הן משמעותיות כאשר דנים בעילות תביעה לסילוק יד בין שותפים.

סעיף 34 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"34. זכות השותף לעשות בחלקו
(א) כל שותף רשאי להעביר את חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים.
(ב) תניה בהסכם שיתוף, השוללת או מגבילה זכות כאמור בסעיף-קטן (א), אין כוחה יפה לתקופה העולה על חמש שנים."

סעיף 34(א) לחוק המקרקעין מהווה שינוי לעומת המצב שהיה קיים בעבר, כאשר קבע הוראה גורפת, לפיה רשאי כל שותף לבצע כל עסקה בחלקו המשותף והבלתי-מסויים, ללא הסכמת יתר השותפים. אם כי ניתוח אופיין של עסקאות מסויימות והוראות הדין החלות עליהן עלול להביא למסקנה שהשותף יהיה מוגבל בעריכת עסקה פלונית, יש לציין כי הסעיף לא קבע במפורש את הכפיפות להגבלות כאלה. ואם בנושאים אחרים של חוק המקרקעין קבע המחוקק במפורש כפיפות להוראות חוק אחרות או לשינויים מחוייבים (סעיפים 20, 84(ב), 91, 114 לחוק), לא עשה כן בפרק על שותפות בנכסים.
לעומת-זאת, קבע סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין במפורש אפשרות של הגבלת השותף לבצע עסקה פלונית בחלקו, מכוח הסכם. עיקר הקושי להחיל באופן גורף את סעיף 34(א) על כל עסקה ועסקה, נובע מכך שישנן זכויות שלגביהן לא ברור אף כיום אם העברתן גוררת אף העברת חזקה ייחודית בנכס אם לאו.

3.2 האם רשאי שותף להשכיר חלקו לאחר?
המקורות בחקיקה לניתוח מהות השכירות הם:

א. סעיף 3 לחוק המקרקעין - הגדרת שכירות.
ב. סעיף 78-84 לחוק המקרקעין, פרק על שכירות.
ג. חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971.

אם אחד הבעלים משכיר את הנכס המשותף, או אפילו את חלקו הבלתי-נפרד בו, בלי הסכמתם של כל יתר הבעלים, או בלי הרשאה מהם, הרי השכירות היא בטלה {ע"א 509/64 חברת חלקה 38/1 + 38/5 בגוש 6667 בע"מ נ' ויקטוריה לוי, ואח', פ"ד יט(2), 169 (2005)}.

הוראת סעיף 1075 של המג'לה, היא הקובעת ביחסים שבין שותף לשותף שברכוש משותף, על פיה כל אחד מן השותפים הוא בבחינת זר לגבי חלקו של האחר, ואין האחד מורשהו של השני.

כשהשותפים נמצאים יחד במקום, הרי לא רק שאין אחד מהם רשאי להשכיר את חלק שותפו בלי ידיעתו, אלא שגם את חלקו הוא אינו יכול להשכיר שלא מדעת חברו (סעיפים 429, 431 של המג'לה). אולם משנפקד מקומו של אחד השותפים, דואג החוק קודם כל לכך שלא תקופח הנאתו של השותף הנמצא במקום מן הרכוש המשותף עד כדי חלקו. הסייג היחידי לכך הוא, שאפשר יהא לראות הסכמה מכללא למעשיו של שותף זה מצידו של השותף הנפקד, ומניחים שישנה הסכמה כזו כל עוד שלא נגרם לו, לשותף הנפקד, נזק על-ידי כך {ע"א 227/51 נטר נ' גילה חי, פ"ד ו(1), 683, 687 (1952)}.

שותף נחשב ל"נעדר" בשני מקרים והם {ע"א 227/51 נטר נ' גילה חי, פ"ד ו(1) 683, 687 (1952)}:

א. אם הוא נעלם ואין יודע איה מקום משכנו, אך לא שמעו בו שמת;

ב. אמנם מקום מושבו ואף כתובתו ידועים אבל אי-אפשר לבוא עמו במגע.

יודגש כי שותף היושב בעיר אחרת, או גם בארץ אחרת, ואפשר ליצור עימו קשר על-ידי הדואר, או הטלפון ולקבל את דעתו על השכרת הבית המשותף, אינו נחשב לנעדר, ואין השותף הנמצא במקום רשאי להשכיר את הבית המשותף. כמו-כן, ככלל, שתיקת הבעלים אינה מהווה הסכמה.

אולם יובהר, כי הכלל של המג'לה, לפיו אין בכוחה של שתיקה לבדה לקשור קשרי שכירות, יש לראותו כשייך למשפט המהותי ואינו יכול לשמש הגנה בכל מקרה. כך למשל, במקום בו שתקו הבעלים במשך תקופה ארוכה של תשע שנים להשכרת הבית המשותף על-ידי אחד השותפים, ניתן לראות בכך ראיה לכאורה לעובדה, שהם הסכימו לקשר השכירות או שהסמיכוהו לקשור את הקשר הזה, וזאת על סמך העיקרון של אישור (רטיפיקציה) מתוך שתיקה {ע"א 509/64 חברת חלקה 38/1 + 38/5 בגוש 6667 בע"מ נ' ויקטוריה לוי, ואח', פ"ד יט(2), 169 (2005)}.

מדובר במבחן עובדתי, אשר השאלה שיש להעלות הינה, האם יש לראות בשתיקה לאחר מעשה של האדם שבשמו נעשתה העסקה, הסכמה מצידו לסמוך את ידיו עליה או מתן הרשאה לדבר עשייתה באופן רטרוספקטיבי.

באשר לנטל ההוכחה, האם השכירות נוצרה בהסכמת שאר הבעלים המשותפים או בהרשאה מהם, יודגש כי היא מוטלת על הנתבע. הטעם לכך הינו כי הצד התובע סילוק יד יוצא ידי חובתו לכאורה בהוכיחו שהוא הבעלים החוקי של הנכס הנדון, ולפיכך חייב הנתבע להוכיח שבעלות התובע כפופה לזכות שרכש הנתבע באותו נכס.

הכלל הוא, שאם בעל משותף משכיר לאחר את הבית המשותף או אפילו את חלקו בו, ולפיכך אם הבעלים האחרים תבעו את השני לסלק ידו מאותו בית, חייב הוא להוכיח שעניינו יוצא-מן-הכלל האמור בכך, שהשכירות נוצרה בהסכמתם או בהרשאה מהם.

אישור מתוך שתיקה ניתן אף להסיק מהתנהגותו של השותף, אשר בשמו נחתמה או כביכול אושרה העסקה לאחר שעובדות העסקה הובאו לתשומת-ליבו. כך במקום בו השותף שתק ולא נקט צעדים כדי להודיע לאדם שעמו נעשתה העסקה, ובלבד שלא נקט צעדים כאלה במשך זמן סביר לאחר שעובדות העסקה נודעו לו {ראה ע"א 44/59 חכים נ' האחיות מנצרת, פ"ד טו(2), 1093, 1105 (1961)}.

אין למנוע בשום אופן בעל נכס, שהוא אחד ממספר בעלי בית של מושכר, לדרוש שינוי דמי שכירות המתחייבים מכוח הדין, רק בשל כך שאחד מבעלי הבית אין דעתו נוחה מכך או משום יחסים מיוחדים שבינו לבין הדייר. דהיינו, זכאותו של אחד מבין הבעלים המשותפים של נכס להעלות את דמי השכירות כשיעור חלקו בנכס {ע"א 396/89 מוחמד אלמוחתאסב נ' הקדש משה בן ראובן ויטנברג, פ"ד מה(1), 295 (1990)}.

יובהר, כי שני בעלי נכס אשר הם בעלי רוב החלקים במושכר, הינם רשאים מכוח סעיף 30(א) לחוק המקרקעין, לקבוע כל דבר הנוגע לניהולם של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם, ובכלל זה השכרה למי מהם או לאחר.

זכותו של המשיב להעלאת דמי השכירות יכולה לנבוע גם מהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין כאשר שיעור דמי השכירות הנקבעים מעת לעת בתקנות הגנת הדייר, מהווה אינדיקציה לשכר הראוי שעל שותף שהשתמש במקרקעין המשותפים לשלם ליתר השותפים בעד השימוש.

יוער, כי קיימת חשיבות לשאלה האם המונח "להחזיק במקרקעין", המופיע בהגדרת שכירות שבסעיף 3 לחוק המקרקעין, משמעו להחזיק החזקה ייחודית, או אולי משמעו "החזקה סתם". אם תאמר "מחזיק סתם" - יכול שותף להשכיר חלקו הבלתי-מסויים, ואם תאמר, החזקה ייחודית משמע, אין השותף יכול להשכיר חלקו.

כאשר מותנית שכירות מקרקעין בהענקת הזכות להחזקה ייחודית בקרקע, הרי ששותף, שלו עצמו אין זכות להחזקה ייחודית, לא יוכל לבצע את עסקה של שכירות מקרקעין על-ידי השכרת חלקו.

מתוך ההגדרה של שכירות מקרקעין בחוק לא לגמרי ברור אם ההחזקה היחודית מהווה יסוד מיסודות השכירות. החוק מדבר על הקניית זכות להחזיק במקרקעין {סעיף 3 לחוק המקרקעין}, אך לא נאמר על הקניית זכות ייחודית.

אולם ניתן לטעון כי אין לאדם זכות להחזיק במקרקעין אלא-אם-כן יש לו זכות למנוע מאחרים מלהחזיק באותם מקרקעין. כאשר מדברים בזכות להחזיק סתם, ולא בזכות להחזקה משותפת, הרי שהמשמעות של הבטוי הזה היא זכות להחזקה ייחודית. חיזוק למסקנה זו ניתן אולי למצוא בהגדרת "בעלות" שבחוק. ההגדרה אומרת "בעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין..." (סעיף 2 לחוק המקרקעין). אולם גם בהגדרת המושג "בעלות" אין התייחסות למילה ייחודית, אך ברור שהכוונה היתה לזכות יחודית להחזקה להבהיר כי כאשר מדבר החוק בזכות להחזיק בלא לסייג זכות זו, כוונתו להחזקה יחודית {י' ויסמן, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (1970), 47 וכן ראה הערה 132 (להלן: "י' ויסמן, "חוק המקרקעין"")}.

במשפט האנגלי, בו נדרשת הענקת החזקה היחודית כתנאי לעסקת השכירות, לא נמנעו מלהכיר ביכולתו של שותף במקרקעין להשכיר את חלקו שבמקרקעין. לפיכך מציע י' ויסמן לפתור את הקושי בכך שיאמר כי השכרה על-ידי שותף מעניקה את ההחזקה היחודית בזכות של השותף, אך לא בנכס, דהיינו, שכירות שכזאת מעניקה "incorporeal possession" {י' ויסמן, חוק המקרקעין}.

נראה, כי לאור הוראת סעיף 34(א) לחוק המקרקעין, שהינה גורפת, ולאור העובדה שהמחוקק לא הפנה להגבלות על-פי חוק או ב"שינויים המחוייבים" כמנהגו, כי ניתן לאמץ באורח עקרוני את הרעיון הטמון במשפט האנגלי כמבואר לעיל, או לאמץ את פירושו של י' ויסמן, דהיינו, שהשכרה על-ידי שותף מעניקה חזקה יחודית בזכות של השותף ולאו דווקא בנכס.

יודגש, כי שותף המחזיק בחלק מהנכס, בהסכמת יתר השותפים, יכול להשכירו לאחר מבלי הסכמתם. במקרה כזה שאלת ההחזקה היחודית אינה מתעוררת כלל וכלל, ועל-כן אין כל מניעה לביצוע העסקה {על הדין שחל בעבר ראה המקורות הבאים: סעיפים 429, 431, 1075, 1078, 1079 של המג'לה, (בוטלו). ע"א 85/49 הורנציק נ' פוקס ברונר, פ"מ ב' 195; ע"א 10/50 שאול נ' קרלינסקי, פ"מ ד' 276 (1951); ע"א 227/51 נטר נ' גילה חי, פ"ד ו(1), 683 (1952); ע"א 392/62 שליט נ' לב, פ"ד טז(4), 2560 (1962); ע"א 509/64 חברת חלקה 38/1, 38/5, בגוש 6667 בע"מ נ' ויקטוריה לוי ואח', פ"ד יט(2), 169 (2005)}.

3.3 שותף רשאי לתת חלקו במקרקעין כמתנה לאחר
עד לצאת חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה"), היתה במחלוקת השאלה אם שותף יכול לתת חלקו במתנה. אף כאן התעוררה בעבר שאלת ההחזקה הייחודית. חוק המתנה פתר את הבעיה בקבעו בסעיף 1(ב) שמתנה יכולה להיות מקרקעין או זכויות. זכויות - אף זכותו של השותף בנכס, משמע היא.

סעיף 6 לחוק המתנה מאפשר העברת הזכות בדרך של מתן מסמך המעיד על הזכות ולאו דווקא הקניית גוף הנכס עצמו {על הדין שחל בעבר, ראה סעיפים 55, 861, 862, 1075 של המג'לה}.

3.4 שותף יכול לשעבד במשכנתא את חלקו בנכס המשותף
סעיף 91 לחוק המקרקעין מפנה לסעיף 11 של חוק המשכון, התשכ"ז-1967, הדן במישכון חלקו של השותף בנכס משותף. מכאן למדים על קיום אפשרות שיעבוד חלקו של השותף במשכנתא {על הדין שחל בעבר, ראה סעיפים 701, 706, 709, 729 של המג'לה; סעיף 1 חוק האיפותוקי משנת 1331 (1913)}

סעיף 11 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, קובע כדלקמן:

"11. מישכון של חלק בנכס
(א) מושכן חלק בלתי-מסויים של נכס:
(1) אין הבעלים המשותפים רשאים לחלק את הנכס אלא בהסכמת הנושה או ברשות בית-המשפט;
(2) תהא זכותו של החייב לתבוע חלוקת הנכס נתונה גם לנושה, משעה שהוא רשאי לתבוע מימוש המישכון.
(ב) חולק הנכס בהתאם להוראות סעיף זה, יחול המשכון על מה שנפל בחלקו של החייב."

{י' ויסמן, חוק המקרקעין; לאה דוכן-לנדוי, במאמרה "חוק המקרקעין", התשכ"ט-1969, הפרקליט כו א, 116, 117}.

3.5 שותף יכול למכור את חלקו בנכס המשותף
בעבר היתה הוראה מפורשת במג'לה (סעיף 215), ששותף רשאי למכור חלקו לזר ללא הסכמת השותפים, כיום קיימת הוראה המרמזת על אפשרות כזו בחוק המכר, התשכ"ח-1968 {על הדין שחל בעבר, ראה סעיפים 214, 215 של המג'לה}.

סעיף 4(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968 קובע כדלקמן:

"4. תחילה
(א) הוראות חוק זה יחולו על מכר מיטלטלין, ובשינויים המחוייבים - גם על מכר מקרקעין וזכויות..."
3.6 שותף רשאי לרשום זכות קדימה על חלקו הבלתי-מסויים בנכס משותף לטובת אדם אחר
סעיף 99 לחוק המקרקעין קובע במפורש, ששותף יכול לבצע עסקה של רישום זכות קדימה לטובת אחר על חלקו הבלתי-מסויים בנכס {על הדין שחל בעבר ראה: סעיפים 950, 1008, 1017, 1023 של המג'לה; סעיף 41 לחוק הקרקעות העותומני, 1858}.

3.7 האם שותף יכול לרשום זיקת הנאה על חלקו הבלתי-מסויים בנכס המשותף?
לאור העיקרון הגורף, הקבוע בסעיף 34(א) לחוק המקרקעין, לכאורה אין כל מניעה ששותף ירשום זיקת הנאה על חלקו הבלתי-מסויים בנכס משותף. אולם, אין על-כך בחוק תשובה מפורשת, וגם מבחינה מעשית קשה יהא לרשום זיקת הנאה במקרים כאלה {ראה י' ויסמן, חוק המקרקעין, 48}.

נראה לנו שלגבי עסקאות, שבהן קשה לקבוע קו אחיד, יש מקום להפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט, על-מנת שיפסוק בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו.

הגבלות מכוח הסכם בין השותפים על עריכת עסקאות על-ידי השותף בחלקו הבלתי-מסויים בנכס
המחוקק איפשר בהוראה זו לשותפים בנכס, אשר מסיבות הנעוצות בנכס או באופי השותפים עצמם, או מכל סיבה אחרת, מעוניינים למנוע את תחולת סעיף 34(א) לחוק המקרקעין, להתנות בהסכם השיתוף תניה לפיה אין שותף רשאי לבצע על עסקה בנכס, או עסקה מסויימת בנכס המשותף. תוקפה של תניה כזו היא למשך חמש שנים בלבד {הערות על הוראה זו ראה: י' ויסמן, חוק המקרקעין, 48 עד 49}.

מעצם ההגבלה המפורשת בסעיף 34(ב) לחוק המקרקעין ניתן להסיק על העיקרון הרחב והגורף הקבוע בסעיף 34(א) לחוק. שאם-לא-כן, על שום מה צריך היה המחוקק לאפשר לצדדים להתנות על סעיף 34(א) לחוק? {לאה דוכן-לנדוי "חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" הפרקליט כו א, 116; כן ראה גם ע"א 210/80 אמוני זרע בע"מ ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקרעין, פ"ד לו(1), 658 (1982)}.

3.8 הענקת זכות שימוש
סעיף 34 לחוק המקרקעין אינו חל על הענקת זכות שימוש משני טעמים:

האחד, זכות שימוש במקרקעין אינה עסקה במקרקעין במובן חוק המקרקעין {הרחבה וניתוח מעמדה של "זכות השימוש" כזכות במקרקעין (תוך התייחסות לעניין ביאלר שלהלן) ניתן למצוא במאמרה של גב' נילי כהן (גרבלסקי), עיוני משפט ד' חוברת 2, 425}.

השני, על-ידי מתן זכות שימוש נפגמת זכותם של השותפים האחרים, ולא לכך כיוון דעתו המחוקק {הלכה זו, על שתי פניה, נפסקה ב- ע"א 304/72 מנחם ביאלר נ' משה ביאלר, פ"ד כז(1), 533 (1973) (להלן: "עניין ביאלר")}.

3.9 פירוק שיתוף
זכותו של השותף, לפי סעיף 34(א) לחוק המקרקעין שכותרתו היא "זכות השותף לעשות בחלקו", אינה באה במקום זכותו של השותף לדרוש את פירוק השיתוף.

אין לאמור כי מפני ששותף רוצה לפרק את השיתוף ויתר השותפים ממאנים, על אותו שותף למכור את חלקו כאמור בסעיף 34(א) שצוטט לעיל. כי ערכו של חלק מהנכס כשהוא נמכר בנפרד אינו בהכרח אותו ערך כאשר הנכס נמכר כולו שאז ערכו של חלק זה עשוי להיות גדול יותר.

שותפים המתקשרים בהסכם שיתוף, אף לצמיתות, רחוקים מלהשיג את אותם היתרונות שנותנת בעלות נפרדת במקרקעין, והם צפויים לסכנה שהסכם השיתוף יבוטל. יובהר כי הסכם שיתוף לצמיתות אינו כהסכם חלוקה.

בין היתר, המבחין בין חלוקת השטח לבין חלוקת השימוש וההחזקה, הוא כי ישנה האפשרות לתביעה לפירוק השיתוף לפי סעיף 37 לחוק המקרקעין כשהמצב המשפטי הוא שהצדדים להסכם השיתוף עודם בעלים במשותף בחלקה כולה, כל אחד מהם רשאי לתבוע את פירוק השיתוף בכל עת {ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (1974)}.

יודגש, כי בתביעה לפירוק שיתוף, אף אם ההסכם בין הצדדים כלל הסכמה מפורשת או משתמעת שלא לפרק את השיתוף, תוקפה של הסכמה זו מוגבל יותר, נוכח הוראת סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין המעניקה לבית-המשפט לבטל הסכמה זו לאחר שלוש שנים "אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין".

האם פירוק שיתוף מותיר על כנו את חכירה?
ב- רע"א 6948/11 {אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} דובר בחכירה שאורכה הוגבל לתקופה של 99 שנים. אשר לכאורה בסופה שני השותפים יחזרו להיות בעלי מעמד שווה במקרקעין, כאשר צפויה הפקעה עתידית בחלק מן הקרקע.

על-פי המבקש, חלקה של המשיבה נותר בשלמותו. לנוכח המצב, המבקש הגיש בבית-משפט השלום תביעה לפירוק שיתוף, שבמסגרתו תחולק יתרת החלקה, לאחר ההפקעות, בחלקים שווים. שתי הערכאות מטה, בהסתמך על הנפסק בעניין מרקין {ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1), 14 (2002)} קבעו שהסכמי החכירה שבין השותפים הם הסכמים לחלוקתה של החלקה, והנגזר מהסכמה זו הוא שסיכוני ההפקעה נופלים על המחזיק בשטח המופקע.

על ההחלטות כאמור הוגשה הבקשה כאמור, אשר נדונה כערעור.
בית-המשפט שלערעור קבע, כי כאשר מדובר בחוזה חכירה שנעשה בין שני יחידים, הנעדרים מחוייבות ציבורית-פוליטית, יש לצפות שההחלטה בדבר הארכתו תיעשה לאור שיקולים כלכליים לגיטימיים של כל צד להסכם.

לאור התרחשות הפקעה עתידית באותה חלקת קרקע, ברי כי הצד שמחציתו בחלקה שהופקעה יסרב להמשיך את ההחכרה ההדדית מעבר לתקופה אליה הוא מחוייב. על-כן, כאמור בסיום החכירה, צפויים שני הצדדים לחזור להיות שותפים שווי מעמד בחלקה.

בית-המשפט אימץ את גישתו של י' ויסמן, אשר סוברת כי הסכם חכירה נועד, מעצם טבעו, להסדיר את זכויות הצדדים כל עוד החלקה היא בבעלותם המשותפת. כאשר מגיע שלב פירוק השיתוף, שבמסגרתו עשויה הקרקע להימכר, ממילא מגיעה תקופת החכירה לקיצה מוקדם מן הצפוי. יתר-על-כן, יש לזכור את הכלל הבסיסי (אף שאינו מוחלט) כי אין אדם יכול להקנות יותר ממה שיש לו. שותף המחכיר את חלקו אינו יכול להעניק יותר זכויות מאלו שיש בידו, וזכויותיו הן להחזיק בחלקו היחסי בקרקע כל עוד אין תביעה לפירוק שיתוף.

אכן, הדבר ממחיש את חולשת זכותו הקניינית של השותף. בעלות משותפת אינה כבעלות ייחודית, היא מהווה קטגוריה לעצמה.

לפי האמור, בהגיע השיתוף לקיצו, הגיעה גם תקופת החכירה לקיצה, ואין משמעות ל- 36 השנים שנותרו לקיומה אילולא פורק השיתוף. על-כן, אין עוד יתרון למשיבה מבחינה זו על פני המבקש.

בית-משפט שלערעור עוד קבע, כי חלוקת השטח נערכה משיקולים מעשיים גרידא, בשל הקשוי בביצוע פרצלציה. הואיל ולא הובאו ראיות לסתור הנחה זו, אין לשער כי החלוקה נערכה מתוך כוונה שכל צד יישא על גבו הוא בסיכון תהליך ההפקעה ללא פיצוי בחלק שבו הוא מחזיק. ההסכמה ביטאה נכונות לשותפות בעול נזק שכזה.

כמו-כן, הנזק והיעדר הפיצוי, נגרם בשל כך שהצדדים עודם שותפים בבעלות על החלקה המלאה שחישוב השטח מבוסס על גודלה. בית-המשפט הבהיר כי ביחס לדיני קניין במקרקעין, יש לזכור כי על-אף שמקרקעין הם, הדבר המוחשי ביותר ודווקא בשל כך ובשל העדר היכולת להזיזם, קביעת הבעלות לגביהם חייבת להיות קביעה משפטית שמוכרעת על-פי כללי הדין, ובמשפט הישראלי כבשיטות משפט אחרות - המרשם.

לאור כך פסק בית-המשפט כי המשולש האמור מבסס את המסקנה, בהתאם לנימוקים שהובאו לעיל, ששני הצדדים על-פי דין הינם הבעלים בשווה, ואל לו להסכם החכירה ביניהם לגבור. וכך, יובלי תחומי המשפט השונים מובילים לאותו ים, ומסקנת הניתוח המשפטי מביאה להרמוניה במקרה זה עם תחושת הצדק.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

בעלות משותפת