הלכות בתי-המשפט

1. טענה לביטול הסכם מתנה של נכס מקרקעין שנרשמו בטענה של הונאה
ב- ע"א 173/72[200] נפסק מפי כב' השופט ח' כהן:

"משיבה מס' 1 (להלן: המשיבה) היא אמם יולדתם של המער – ערים מס' 2 עד 6, שהם קטינים, והמערער מס' 1 (להלן: המערער) הוא אפוטרופסם, בתוקף מינוי שנעשה בידי בית-הדין השרעי בעכו ביום 4.11.70 (מוצג נ/2). בשנת 1969 נתאלמנה המשיבה מבעלה, שהיה תושב כפר סכנין, וכפי הנראה לקח המערער, שהוא קרוב משפחתה, את מקומו של המנוח כראש המשפחה.
המשיבה היתה בעלת מקרקעין שהיו רשומים על שמה; וביום 17.8.70 חתמה על ייפוי-כוח ובו הסמיכה את המערער להעביר מקרקעיה על-שם ילדיה הקטינים. בתוקף ייפוי-כוח זה העביר המערער את המקרקעין ההם ביום 13.12.70 על-שם ילדיה של המשיבה, וכך הם רשומים עד היום הזה.
אין חולק על כך שהמשיבה לא קיבלה תמורה, ושהיתה זאת מתנה שנתנה לילדיה. טענת המשיבה בכתב-תביעתה היתה שהמערער הטעה ורימה אותה, ושאך תרמיתו של המערער היא שהביאתה לחתום על ייפוי-הכוח ולתת את המתנה. השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי קיבל טענתה זו וציווה על ביטול רישום המקרקעין שנעשה לטובת הילדים ועל החזרת הרישום לקדמתו על-שם המשיבה.
מעשה התרמית של המערער מתואר בפרשת-התביעה המתוקנת בזו הלשון:
'... חודשים אחדים לפני חתימת יפיו-הכוח הנ"ל פגשה התובעת באדם ששמו כליל איברהים ג'אנם ממג'אר אשר לו חפצה להנשא, ופנתה (למערער) שיסכים לנישואיה עם כליל הנ"ל. (המערער) הסכים לנישואיה הנ"ל בתנאי שהיא תסכים למנותו כמיופה-כוח להעברת כל נכסיה לילדיה. התובעת הסכימה לתנאי זה, ולפיכך חתמה על יפוי-הכוח ...
לאחר חתימת יפוי-הכוח הנ"ל וכאשר בקשה התובעת להנשא לכליל הנ"ל ובקשה הסכמת (המערער) לנישואיה – סירב ומסרב (המערער) לתת הסכמתו לכך, ואף הודיע לתובעת כי מעולם לא התכוון להסכים לנישואיה לכליל הנ"ל.'
השופט המלומד האמין למשיבה ולעדיה שאמנם כך היה המעשה, ועלינו לצאת מנקודת המוצא שהעובדות האלה שנטענו בפרשת-התביעה הוכחו כדבעי.
ואולם התבשרנו בינתיים בפסק-דינו של השופט המלומד שהמשיבה נכנסה אל ביתו של בחיר לבה בשעה טובה וחיה עמו כאשתו – וכפי שהשופט המלומד כותב אל נכון בפסק-דינו, לא היתה זקוקה להסכמתו של המערער. בלשונו של השופט, שכוחו רב בדיני האיסלם ומנהגיו:
'... התובעת מוסלמית, בגירה, ובהתאם לשריע ולחוק היא האחראית על עצמה ... האישה לפי האיסלם יש לה זכויותיה אשר עליהן אין מחלוקת, ואין כפיה בדת. והיא זכאית לבחור את מי שהיא רוצה להתחתן, כפי שחדיג'ה אם המוסלמים בחרה במחמד ... והנישואין חובה, כאשר האיסלאם ציווה ואמר, בנישואין שומר האדם על מחצית דתו, והמוסלם מי שאוהב ...'
ועדיין לא באה המשיבה על סיפוקה המלא: חשקה נפשה לחזור עם בעלה החדש לכפר סכנין ולגור שם, ולטענתה מונע בעדה המערער; שאם הצליחה להשתדך בלי הסכמתו – לשם שיבה לכפר סכנין זקוקה היא להסכמתו תחילה. בצאתנו מן ההנחה שאמנם כנים הדברים, וחששה של המשיבה שללא הסכמת המערער לשיבתה לא יהיו חייה וחיי בעלה בכפר סכנין חיים – חשש מוצדק הוא, ורצונה לחיות במקום מגוריהם של ילדיה הקטינים רצון סביר ולגיטימי הוא, שאלנו את בא-כוח המערער להסכמתו, והוא הצהיר לפנינו בלשון ברורה ומפורשת, וללא כל הסתייגות, שמצד המערער לא תהא כל התנגדות, ותהא הסכמה מלאה, לשיבת המשיבה עם בעלה לכפר סכנין ולהשתקעותם שם.
נראה היה לנו שבכך באו כל דרישותיה ומאוויה של המשיבה על תיקונם המלא, ודחינו את מתן פסק-הדין על-מנת שעורכי-הדין משני הצדדים יביאום לידי הסכם של שלום משפחתי בר-קיימא. והנה במקום להודיענו על כריתת ההסכם, כתבה לנו המשיבה בעצמה, שעורך-הדין (של המערער) שהבטיח שיעשה שלום לא עשה דבר, ולכן היא מבקשת להכריע בערעור ולאשר את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.
לאחר שכבר נצטרפה המשיבה לבחיר לבה, מוכנים אנו – על-אף היעדר טענה על כך בפרשת-התביעה – לראות את הבטחת המערער, שיסכים לשיבתה עם בעלה לכפר סכנין, כאותה ההבטחה אשר המערער לא היה מוכן לקיימה, אף-על-פי שהמשיבה נתנה לו את ייפוי-הכוח בהסתמכה על הבטחה זו. וכך אמנם העידו המשיבה ועדיה, שהיו מהימנים על השופט המלומד, בבית-המשפט המחוזי.
פשיטא שלא היתה כאן "תרמית" שהיה בה כדי עילה לביטול המתנה. מה שהיה כאן היתה הבטחה מצד המערער, והמשיבה נתנה לו את ייפוי-הכוח בסמכה עליו שיקיים הבטחתו. והוא אשר העידה המשיבה, בגילוי-לב, לאמור: 'אם (המערער) מסכים לנישואי ולמגורי עם בעלי בסכנין, הייתי מסכימה לייפוי-הכוח ולא הייתי חוזרת בי' (עמ' 2 לרשימות השופט). אפילו בהנחה שיכול ויש משום תרמית בהבטחה לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה בעתיד, כשמבטיח ההבטחה מתכוון מראש שלא לקיימה לעולם, אין בחומר הראיות שבא לפני השופט המלומד אחיזה סבירה לממצאו כאילו רימה המערער את המשיבה והבטיח לה הבטחות שלא התכוון כלל לקיימן. העובדה שהוא הפר הבטחה זו לאחר-מכן, אין בה כדי להוכיח שלא התכוון מעולם לקיימה. בשל הפרת הבטחתו שמורות לה למשיבה דרכי סעד על-פי החוק, וייתכן שניתן גם לכפות על המערער שיקיים הבטחתו.
סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968, קובע לאמור:
'מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו ...'
ואם כי אין כאן חיוב 'לעשות מעשה בדבר-המתנה', והמתחייב כאן אף אינו בעצמו "מקבל" המתנה – על-כל-פנים נעשתה כאן התחייבות ברורה ותקפה מצד המערער.
והעובדה שהמשיבה פעלה על-פי התחייבות זו ושינתה מצבה לרעה, דייה להשתיק את המערער מכל טענה כאילו התחייבותו אינה מחייבתו. הוראת סעיף 4 הנ"ל מעידה על המחוקק שגם הוא מפנה את מי שנתן או שהתחייב לתת מתנה על-פי הבטחה שהבטיחו לו, לדרכי הכפיה לקיום ההבטחה, ולא לדרכי ביטול המתנה או ההתחייבות מחמת אי-קיום ההבטחה.
אם אמורים דברים אלה כלפי מקבל המתנה עצמו, שאפילו מידיו אין נוטלים את המתנה שזכה בה אלא אך תובעים ממנו מילוי הבטחתו, על אחת כמה וכמה אמורים הם כלפי מבטיח ההבטחה כשהוא אינו מקבל המתנה, אלא המתנה ניתנה על-פי הבטחתו לצד שלישי שלא ידע על ההבטחה ואינו שותף למעשה הפרתה. ילדיה הקטינים של המשיבה, שזכו במתנתה, לא טעמו טעם חטא, לא בעשיית ההבטחה מצד המערער ולא בהפרתה – ולמה ייגרע חלקם, כשקיימת בידי המשיבה עילה טובה לכפות על המערער את מילוי הבטחתו או לתבוע פיצויים על הפרתה. המתנה שנתנה המשיבה לילדיה הושלמה על-ידי רישום המקרקעים הנדונים על שמם; ומתנה שהושלמה כך אינה חוזרת, אם מקבל המתנה לא עשה מעשה תרמית מצידו כדי להשיגה.
בא-כוח המשיבה הסתמך לפנינו על ע"א 66/64 צאלח ע'אנם נ' ריה ע'אנם, ו-3 אח'; פ"ד יח(2) 553), שם אישרנו ביטולו של ייפוי-כוח בלתי-חוזר מחמת שהופעלה על נותנו השפעה בלתי-הוגנת – ולצורך הדיון בתקדים זה אין אני מוציא מכלל האפשרות שהמערער הפעיל גם על המשיבה דנן "השפעה בלתי-הוגנת", אם כי לא נטען דבר זה בפרשת-התביעה. אבל ההלכה שנפסקה שם היא שניתן לבטל ייפוי-כוח אשר כזה רק בטרם פעלו על פיו, ואילו משהעביר המיופה-כוח את המקרקעים לזוכה בהם, רכש הלה קניין גמור, ובלבד שרכש את הקניין בתום-לב – לאמור, לא ביודעין נהנה ממעשה מרמה מצד המיופה-כוח. במובן זה בוודאי רכשו ילדיה הקטינים של המשיבה את קניינם בתום-לבם; ולא ידעתי דין המאפשר לייחס להם מעשה מרמה של אפוטרופסם, ומה גם שהאפוטרופוס אחראי אישית למעשהו ולתוצאותיו.
לחילופין טוען בא-כוח המשיבה כי היא זכאית לחזור בה מן המתנה שנתנה לילדיה, 'מאחר וחלה הרעה ניכרת במצבה הכלכלי ... היא גורשה מביתה בסכנין, גורשה מאדמותיה (הן החלקות נשוא התביעה) שרובם הם מטעי זיתים שמהם התפרנסה עם ילדיה' (כלשונו בעיקרי הטיעון בבית-משפט זה). בא-כוח המשיבה תומך יתדותיו בסעיף 5 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968, אבל נעלם ממנו שסעיף זה אינו מדבר אלא בהתחייבות לתת מתנה, שממנה יכול המתחייב לחזור בו בתנאים מסויימים, ולא במתנה שכבר הושלמה על-ידי הקניה גמורה (סעיף 6, שם). ברור שכל הנותן מתנה לחברו, משנה את מצבו לרעה, שכערך מתנתו כן הפסד כיסו; אבל בכך בלבד בוודאי אין עילה לחזור בו ממתנתו.
כשלעצמי, אין אני רואה מנוס מלקבל את הערעור ולדחות את תביעת המשיבה."
כב' השופט י' כהן:

"לדעתי יש לדחות את הערעור.
השופט המלומד של בית-המשפט המחוזי האמין למשיבה הראשונה (להלן: המשיבה) ולעד מטעמה עזאר ג'יריס ערטול, שייפוי-הכוח שהיא נתנה למערער הראשון (להלן: המערער) נחתם על-ידה בגלל הבטחת המערער שהוא יתן את הסכמתו לנישואי המשיבה לכליל איברהים וגם יסכים, שהיא וכליל יגורו בסכנין. עוד קבע השופט המלומד, על-סמך דברי שני העדים האלה, שהבטחה זו לא קויימה על-ידי המערער. נסיבות העניין מראות שלא היתה כאן הפרת הבטחה בלבד, אלא שבעת עשיית ההסכם לא התכוון המערער לקיים מה שהבטיח, ושהוא רימה את המשיבה, כדי להשיג ממנה ייפוי-כוח להעברת אדמותיה ללא תמורה לילדיה. מסקנה זו מתבקשת מהעובדה, שהמערער, לפי עדות ערטול, סירב מספר ימים אחרי חתימת ייפוי-הכוח, להביע את הסכמתו לנישואין וסירב לקבל את סכום המוהר, שלפי ההסכם צריך היה כליל לשלם בגין נישואיו למשיבה. לכך יש להוסיף, שבכתב-הגנתו הכחיש המערער, שהוא הסכים לנישואי המשיבה וטען, שהוא 'ראה את בגידתה ובריחתה עם אהובה דבר אשר השפיל את כבוד המשפחה כולה ולא הסכים להיכנע למצב קיים'. בעדותו אמר המערער שעניין הסכמתו לנישואין לא היה תנאי בהסכם למתן ייפוי-הכוח, אך השופט המלומד לא האמין לדבריו. המערער אמר עוד, שהוא לא התנגד לנישואי המשיבה, מכיון שאין לו סמכות לפקח עליה, אולם בעדה ובסביבה שבה חיה המשיבה לא די היה בעמדה פסיבית מצד המערער, אלא מכיון שהוא נחשב כראש המשפחה, היתה המשיבה זקוקה לגושפנקה מצידו, כדי שבני המשפחה האחרים והציבור בכפר ישלימו עם נישואיה ולא יתנכלו לה. אחרי חתימת ייפוי-הכוח סירב המערער לתת הסכמה כנ"ל וכאמור ברור מראיות שהיו מהימנות על בית-המשפט המחוזי, שמעולם לא התכוון לעמוד בדיבורו.
בא-כוח המערערים טען, שממילא אין ביכלתה של המשיבה להינשא לבחיר לבה. כי אותו אדם נשוי לאישה אחרת. מעדות המשיבה מסתבר, שהיא וכליל חיים כבעל ואישה, והיא רואה את עצמה כאשתו, אך הם לא נישאו כדין, וכליל נשוי לאישה אחרת. על-אף מצב זה אין לקבל את טענת המערערים. הסכמת המערער לא היתה נחוצה למשיבה, כדי שתוכל להינשא לכליל כדין, כי ממילא בתור אישה בוגרת לא היתה זקוקה להסכמת איש לשם כך, אלא ההסכמה נועדה לשמש כהכשר כלפי דעת משפחת בעלה המנוח והציבור שבכפר. לו היה המערער נותן את הסכמתו, לא היתה למשיבה כל עילה לביטול ההסכם, אך משלא נתן אותה ובעת שנעשה ההסכם אף לא התכוון לתתה, הרי השיג את ייפוי-הכוח במרמה, ואין נפקא מינה שהמשיבה לא נישאה עד כה לכליל.
2. חברי הנכבד, השופט ח' כהן, בדעה, שהילדים רכשו קניין בתום-לב במקרקעי אמם, על-אף המעשה הבלתי-הוגן של אפוטרופסם. אני נאלץ לחלוק על דעה זו. המערער פעל בעניין העברת הנכסים לילדים כאפוטרופוס שלהם, ומרמה שלו שוללת רכישת קניין בתום-לב על-ידי הילדים. יתר-על-כן, מדובר כאן במתנה והילדים לא נתנו כל תמורה עבור המקרקעין, אין על-כן לתת לילדים את ההגנה שניתנת למי שרכש זכות בתום-לב ובעד תמורה.
3. על העסקה הנ"ל חל חוק המתנה, התשכ"ח-1968. לפי סעיף 2 לחוק 'מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה'. מכאן שלשם מתנה יש צורך בהסכם בין הנותן והמקבל, אך הסכם זה אינו חייב להיות מפורש לאור הוראות סעיף 3 לחוק בדבר החזקה על הסכמת המקבל (ראה פרופסור טדסקי "על חוק המתנה" משפטים א' 639, 643).
לפי סעיף 5 לחוק יכול מי שהתחייב לתת מתנה בעתיד לחזור בו מהתחייבותו במקרים מסויימים. אין בחוק כל הוראה, שנותן מתנה יכול לחזור בו ממנה, אחרי שהבעלות בדבר המתנה עברה למקבל, אפשרות שהיתה קיימת לפי סעיף 864 למג'לה ברשות בית-המשפט, במקרים שלא היתה מניעה לחזרה. מכאן ניתן ללמוד, שלפי חוק המתנה, מתנה שהושלמה היא בלתי-חוזרת (ראה מאמר של גב' ל' לנדוי ב- Law Review Israel, כרך 4, עמ' 260, בעמ' 266), אך בכך אין עדיין תשובה לשאלה, אם ניתן לבטל מתנה בגלל מרמה.
נראה לי שעל מתנה יש להחיל את הדין הכללי של חוזים בנושאים שלא הוסדרו על-ידי חוק המתנה, כגון אופן קשירת החוזה, בטילותו והזכות לבטלו. העובדה, שנותן המתנה אינו יכול לחזור בו ממנה איננה עומדת בסתירה לאפשרות ביטול הסכם המתנה בגלל הפגמים בחוזה. זכות החזרה משמעותה – הזכות לבטל את המתנה, אף כאשר ההסכם היה כשר למהדרין ולא היה בו כל פגם. דבר זה ברור מעילות לזכות החזרה מהתחייבות לתת מתנה שבסעיף 5 לחוק, שהן התנהגות מחפירה של המקבל או הרעה במצבו הכלכלי של הנותן. גם לפי סעיף 864 למג'לה הזכות של הנותן לחזור בו מהמתנה לא היתה קשורה לתוקף הסכם המתנה. על-כן אין ולא כלום בין זכות החזרה ובין בטלות ההסכם או הזכות לביטולו בגלל מרמה ומסיבות דומות. סעיף 4 לחוק המתנה, שבו מדובר על תנאים וחיובים בקשר למתנה ועל זכות נותן המתנה לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, אינו ממצה את כל זכויות נותן המתנה ואין סעיף זה דן בפגמים שבעצם ההסכם. כשם שהדין הכללי של חוזים – והוא אצלנו עדיין המשפט המקובל ודיני היושר האנגליים – ממשיך לחול על חוזי מכר, חוזי משכון וחוזים אחרים שלגביהם חוקקה הכנסת חוקים מיוחדים, כן חל דין זה על מתנה. לפי דין זה הבטחה של צד לחוזה, לעשות דבר בעתיד, שלא קויימה, מהווה מרמה, כשהמבטיח לא התכוון בעת עשיית החוזה למלא את הבטחתו (Kerr, On Fraud and Mistake, מהדורה שביעית, עמ' 37). מרמה נותנת זכות למי שרימו אותו לבטל את החוזה ולדרוש את השבת הנכסים שהוצאו במרמה וזה הן לפי דיני חוזים והן לפי דיני נזיקים בדבר תרמית. בפסק-הדין In re Glubb, Bamfield v. Rogers (1900) בוטלה מתנה, אשר הושגה על-ידי מצג-שווא, אף-על-פי שהמצג Glubb, Bamfield v. Rogers (1900), 1 Ch. 354; 69 L.J.Ch. 278; Re (82 L.T. 412, C.A.) נעשה בתום-לב, ונקבע, שנותן המתנה רשאי לקבלה בחזרה. בפסק-הדין ב- ע"א 570/70 חיים דוד ו-יוסף חי נ' יוסף כהן, ואח'; פ"ד כה(2) 339, 350-351, נאמר (מפי השופט קיסטר) ביחס לוויתור יורש על חלקו בירושה, שלו העובדות היו מהוות תרמית, יכול היה נותן המתנה לבטל אותה (סעיף 29 מפסק-הדין). במקרה שלנו הוכחה המרמה ולכן צדק בית-המשפט המחוזי כשציווה להחזיר את רישום המקרקעין על-שם המשיבה הראשונה.
5. מהטעמים הנ"ל יש לדעתי לדחות את הערעור."

2. הפרתו של הסכם מתנה על תנאי
ב- ע"א 495/80[201] נפסק מפי כב' השופט א' ברק:

"1. המשיבה התגוררה בקרבת בתה. משנפטר בעלה של המשיבה, החלה זו מבקרת תכופות אצל בתה, בעלה ובנם, ואף נהגה ללון אצלם ולסייע בעבודות הבית. לימים ביקשו הבת ובעלה למכור את דירתם שלהם ולרכוש דירה גדולה יותר. לכך לא היו להם אמצעים משלהם. המשיבה מצידה ביקשה לסייע לבתה, תוך שביקשה להבטיח, כי תוכל לגור אצלה כל ימי חייה. הצדדים באו לידי הסכם. המשיבה מכרה את דירתה, והבת ובעלה מכרו את דירתם. את דמי המכירה נתנה המשיבה לבתה ולבעלה של זו. הללו קנו דירה חדשה וגדולה, בה ניתן למשיבה חדר לגור בו תוך הבטחה, כי תוכל לגור בחדר ולנהל בו אורח חיים סדיר ותקין כל ימי חייה.
2. המשיבה העבירה ביום 20.11.75 לבתה ולבעלה סכום של 60,500 ל"י, ומשרכשו דירה חדשה (בסכום של 222,000 ל"י), עברה לגור בה בסוף 1976. בשנת 1977 חלתה הבת במחלה ממארת, ובתחילת 1979 נפטרה. כל אותה עת המשיכה המשיבה לגור בדירה. לאחר פטירתה של הבת התחדדו היחסים בין המשיבה לבין בעלה של הבת, הוא המערער שלפנינו. הערכאה הראשונה קבעה, כי המערער עשה הכול כדי להקשות על חייה של המשיבה בדירה וכדי לאלצה לנטוש אותה. הוא נעל בפניה את חדר האמבטיה. הוא סגר את המטבח. כתוצאה מהתנהגותו זו של המערער נאלצה המשיבה, ביוני 1979, לעזוב את הדירה.
בנה – אחיה של המנוחה – שכר עבורה דירה בקרבתו. משעזבה את הדירה, הגישה תביעה לבית-המשפט המחוזי נגד המערער ונגד עזבונה של בתה.
בתביעתה טענה, כי הנתבעים הפרו הפרה יסודית את חוזה השימוש שבינה לבינם, וכי היא זכאית להשבת השקעתה על-פי ערכה הריאלי.
הערכאה הראשונה
3. הערכאה הראשונה (כב' השופט י' אברמוביץ) קבעה, כי בין המשיבה לבין בתה והמערער נעשה הסכם, וכי היה זה הסכם של מתנה. בהסכם המתנה נקבע תנאי, שעל פיו חייבים הבת ובעלה להקצות למשיבה חדר לשימושה הסביר. תנאי זה הופר על-ידי המערער הפרה יסודית, ועל-כן רשאית המשיבה לבטל את הסכם המתנה ולקבל לידיה את הכספים, ששילמה למערער ולבתה, כשהם צמודים ונושאים ריבית מיום התשלום על-ידה ועד ליום התשלום לידה. מסכום זה הורתה הערכאה הראשונה להפחית חמישית, וזאת על חשבון השימוש, שעשתה המשיבה בדירה החדשה במשך שנתיים וחצי (מתוך שתים-עשרה השנים שהיתה עושה שימוש בדירה עד למותה, על-פי תחשיב סטאטיסטי של תוחלת חייה). שני הצדדים מערערים לפנינו.
הערעור
4. בערעורו מבקש הבעל, בראש ובראשונה, לתקוף את מימצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה. לטענתו, לא היה כל קשר בין המתנה – שניתנה לבת חרף דעתו – לבין רכישת הדירה החדשה ומגוריה של המשיבה בדירה זו. זאת ועוד: לטענת המערער, לא הוכח כלל, כי הוא הפר את תנאי המגורים. הוא לא גירש את המשיבה ולא הצר את צעדיה. נהפוך הוא: הוא היה מוכן ומזומן, כי המשיבה תמשיך לגור בדירה. לשיטתו שלו, המשיבה עזבה את הדירה, שכן רצתה להתגורר בקרבת בנה (אחיה של אשת המערער המנוחה). במישור המשפטי טוען בא-כוח המערער, כי עניין לנו במתנה ולא בחוזה. המתנה נסתיימה, ואין כל אפשרות לבטלה. ואפילו תאמר, לחילופין, כי עניין לנו בחוזה שהופר, הרי ההפרה אינה יסודית, ואף לא נשלחה הודעת ביטול. אשר לסכומי ההשבה, לא הוכח כלל, כי המשיבה שילמה 60,000 ל"י. על כל פנים, את דמי ההשבה אין להצמיד מיום שהמערער קיבל את הכספים, אלא, לכל היותר, מהיום שבו עזבה המשיבה את הדירה. בא-כוח המשיבה תומך במימצאיה של הערכאה הראשונה, ומבקש שלא נתערב בהם. כן הוא תומך בגישתה המשפטית של הערכאה הראשונה, אם כי, לדעתו, היה כאן חוזה ולא מתנה. עם זאת מבקש הוא לערער, בערעור שכנגד, על ההפחתה, שעשתה הערכאה הראשונה בגין שימושה של המשיבה בדירה. לטענתו, אין לעשות, בנסיבות העניין שלפנינו, כל הפחתה שהיא.
התשתית העובדתית
5. עיינו עיין היטב בחומר הראיות, שעמד לפני הערכאה הראשונה, ולדעתנו, מעוגנים מימצאיה בחומר הראיות שהיה לפניה, ואין כל יסוד להתערבותנו שלנו. התשתית העובדתית לבחינתו של הערעור תהא אותה תשתית עובדתית, שנקבעה על-ידי הערכאה הראשונה. נקודת המוצא היא איפוא, כי מתן הכסף על-ידי המשיבה לבתה ולמערער היתה קשורה במתן מגורים למשיבה אצל אלה. כמו הערכאה הראשונה גם אנו מניחים, כי בין הבת והמערער מזה לבין המשיבה מזה נעשה הסכם, לפיו תמסור המשיבה דמי מכירת דירתה שלה לבתה ולמערער, ואלה ייתנו מגורים מסודרים למשיבה כל ימי חייה.
6. בטיעוניהם לפני הערכאה הראשונה ולפנינו התפלגו הצדדים כך, שבא-כוח המשיבה טוען וחוזר וטוען, כי בין הצדדים נעשה הסכם, אשר חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, חל עליו, ואילו בא-כוח המערער טוען וחוזר וטוען, כי בין הצדדים נעשתה מתנה ולא חוזה. דומה, כי שני הצדדים לא דקו פורתא, שכן הניגוד אותו העמידו אינו קיים כלל ועיקר.
בין הצדדים נעשה חוזה. כך קבעה הערכאה הראשונה, וקביעה זו מעוגנת היא בחומר הראיות. בכך אין משום נקיטת כל עמדה באשר לתוכנו של החוזה, שכן החוזה יכול שיהא חוזה בתמורה, מתוך מחיר וגמול, ויכול שהחוזה יהא חוזה בלא תמורה, בלא מחיר או בלא גמול. לשון אחרת: הסכמיות היחס המשפטי אינה שוללת ממנו את תוכנו כמתנה. אכן, נקודת המוצא של חוק המתנה, התשכ"ח-1968, היא, כי המתנה היא הסכם. סעיף 2 לחוק המתנה קובע:
'מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה.'
נמצא, כי המתנה, כמו המכר, היא חוזה. היא משתכללת על-ידי הצעה וקיבול. היא עסקה דו-צדדית. היא אינה פעולה משפטית חד-צדדית, כמו צוואה או הרשאה. עמד על כך פרופ' מ"א ראבילו באומרו (חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (פירוש לחוקי החוזים, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, התשל"ט) 18):
'סעיף 2 דורש כי הצדדים יסכימו כי דבר-המתנה ניתן במתנה; מדרישה זו למדים אנו כי החוק רואה במתנה חוזה. ברור, אם כן, כי המתנה היא עסקה דו-צדדית הדורשת מפגש הרצונות, הצהרת רצון של המציע וזו של הניצע.'
מכיוון שמתנה היא חוזה, ממילא מתבקשת המסקנה, כי 'על מתנה יש להחיל את הדין הכללי של חוזים בנושאים שלא הוסדרו על-ידי חוק המתנה, כגון קשירת החוזה, בטילותו והזכות לבטלו' (השופט י' כהן ב- ע"א 173/72 גנאיים נ' גנאיים, פ"ד כז(1) 414, 420 (1973)). בדומה, מכיוון שהמתנה היא חוזה, יחול עליה דין הפרת החוזה, הקבוע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, ובלבד שהעניין לא הוסדר על-ידי חוק המתנה עצמו (ראה: סעיף 22(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה כך, למשל, מתנה 'יכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו' (סעיף 4 לחוק המתנה).
הפרת התחייבות זו היא הפרת חוזה, ויחולו התרופות הרגילות בגין הפרת חוזה. אכן, 'סעיף 4 לחוק המתנה, שבו מדובר על תנאים וחיובים בקשר למתנה ועל זכות נותן המתנה לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, אינו ממצה את כל זכויות נותן המתנה' (שם, שם). 'כדי לאכוף את קיום הנטל עומדים לרשות הנותן גם כל הסעדים האחרים העומדים לרשות נושה' (ז' צלטנר דיני חוזים של מדינת ישראל חלק ב' (אבוקה התשל"ו) 152). נמצא, כי השאלה הדורשת הכרעה אינה, אם בין הצדדים נעשה חוזה או נעשתה מתנה.
פשיטא, שבין הצדדים נעשה חוזה. אך מהו תוכן החוזה? זוהי השאלה המכרעת, ובה עלינו לעסוק.
תוכן החוזה
7. מהו החוזה, אותו עשו הצדדים? כמובן, 'תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים' (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי)), אך מה הסכימו הצדדים? האפשרויות בעניין זה הן רבות ומגוונות. דומה, כי מבין שלל האפשרויות, הבאות בחשבון, הן שלוש בלבד, דהיינו, חליפין בתמורה, מתנה המטילה חיוב ומתנה על-תנאי. שאר האפשרויות התיאורטיות אינן מעוגנות בחומר הראיות, ואין לנו לדון בהן. כך, למשל, אין תשתית עובדתית לפיצול האירוע לשתי מתנות נפרדות: מתנת המשיבה מזה ומתנת הבת ובעלה מזה. כן אין לראות כאן עסקה מעורבת של חליפין (במובן הרחב) או "מעין שותפות" עם מתנה, ולו משום שאין לנו כל מידע בדבר היחס בין "התמורות". כמו-כן אין כל בסיס בראיית החוזה כחוזה מתנה "רגיל" בלא כל תנאי או תניה, תוך השארת עניין מגוריה של המשיבה לרצון הטוב של הבת ובעלה. נפנה איפוא לשלוש העסקאות, אשר המקרה שלפנינו קרוב אליהן ביותר.
חוזה "חליפין"
8. האפשרות הראשונה היא, כי הצדדים עשו ביניהם מעין חוזה "חליפין" (במובן הרחב) או מעין חוזה שותפות. על-פי גישה זו, ההסכם בין הצדדים הוא, שכל אחד מהם תורם את חלקו (המשיבה – את דמי מכירת דירתה שלה, הבת ובעלה – את דמי מכירת דירתם שלהם), וכל אחד מקבל את חלקו שלו (המשיבה – שימוש בדירה לכל חייה; הבת ובעלה – בעלות הדירה, הכפופה לזכות השימוש). לפנינו חוזה הדדי, סינאלגמאטי, היוצר התחייבויות הדדיות. הפרת התחייבות של האחד עשויה ליתן לשני, בהתקיים תנאים מסויימים, זכות ביטול (סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)) אשר בעקבותיה תבוא השבה (סעיף 9). אם אכן החוזה, שנעשה בענייננו, הוא חוזה שכזה, הרי שהפר המערער את התחייבותו כלפי המשיבה, ואם נראה הפרה זו כהפרה יסודית – כפי שאכן יש לראותה – כי אז רשאית המשיבה לבטל את החוזה, ולדרוש השבת השקעתה.
חוזה מתנה ובו חיוב על המקבל
9. האפשרות השניה היא, כי הצדדים עשו ביניהם חוזה מתנה. עם זאת, נטל על עצמו מקבל המתנה חיוב כלפי נותנה. חוק המתנה מכיר באפשרות זו, ונקבע בו, כי 'מתנה יכול... שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו' (סעיף 4). מתנה זו מכונה כמתנה בעלת זכות (MODUS), דהיינו "מתנה בנטל" או – מה שנראה לנו כמדוייק יותר, שכן אין לנו עניין כאן בנטל אלא בחיוב – "מתנה בחיוב", על-פי גישה זו נתנה המשיבה מתנה לבתה ולמערער – סכום של 60,000 ל"י. עם זאת, וכחלק מהסכם המתנה, הוטל חיוב על מקבלי המתנה ליתן זכות שימוש למשיבה כל ימי חייה. על-פי אפשרות זו, החוזה שבין הצדדים אינו חוזה הדדי, אלא חוזה חד-צדדי, שבו המשיבה נותנת מתנה למקבלה. בצד זאת נוטל על עצמו המקבל חיוב כלפי הנותן. חיוב זה אינו מהווה תמורה למתנה, ועל-כן עניין לנו בחוזה מתנה. חיוב זה אינו סינאלגמאטי, והוא 'משאיר לעסקה את אפייה העיקרי כמתנה' (ג' טדסקי, "על חוק המתנה, התשכ"ח-1968" משפטים א (תשכ"ט) 643). אם מקבל המתנה מפר את החיוב המוטל עליו, הריהו מפר חיוב חוזי, ובידי נותן המתנה התרופות הרגילות, הקיימות בגין הפרת חיוב, כלומר, אכיפה, ביטול ופיצויים (ראה: ז' צלטנר בספרו הנ"ל בעמ' 152). על דבר האכיפה עומד חוק המתנה עצמו בקבעו, כי 'נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב' (סעיף 4). דברים אלה לא באו במקום הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) אלא בנוסף להן. על-כן נראה לנו, כי אכיפה לא תינתן, אם, למשל, 'היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי' (סעיף 3(2) לחוק החוזים תרופות בשל הפרת חוזה). כמו-כן, עומדת לנותן המתנה תרופת הביטול, וכן – אם בנוסף לאכיפה או לביטול, ואם במקומם – תרופת הפיצויים (ראה: מ' א' ראבילו, שם, בעמ' 97). ודוק: התרופות האמורות עניינן החיוב (ה-MODUS) ולא עצם חוזה המתנה. הרשאי נותן המתנה לבטל את חוזה המתנה עצמו? כפי שראינו, אם נפל פגם בכריתת חוזה המתנה, יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), ועל פיהן יש שהחוזה בטל, ויש שהחוזה ניתן לביטול. על-כן, אם מקבל המתנה הטעה את נותן המתנה, רשאי נותן המתנה לבטלה. כך יהא הדין, למשל, אם בשעת כריתת חוזה המתנה גיבש לעצמו מקבלה את הכוונה שלא לבצע את החיוב. בעשותו כן הטעה מקבל המתנה את נותנה, וכתוצאה מכך עומד לנותן המתנה הכוח לבטלה (ראה: ע"א 173/72 הנזכר, בעמ' 420 וכן: ע"א 567/78, המ' 327/79 בורנשטיין נ' ברונשטיין, פ"ד לד(1) 388 (1979)), אך הרשאי נותן המתנה לבטלה, בשל הפרת החיוב, שנטל על עצמו מקבל המתנה? דעתי היא, כי נותן המתנה אינו רשאי לבטלה, רק משום שהחיוב הצמוד לה הופר (ראה: Landau L., "The, Gift Law, 1968" 4 IS. L. REV (1969) 260. הטעם לכך הוא, שהחיוב הצמוד לעסקה, על-פי עצם מהותו, הוא חיוב העומד ברשות עצמו, שאינו קשור בקשר הדדי, סינאלגמאטי עם עסקת המתנה עצמה. זו האחרונה הושלמה, ובה לא נפל כל פגם, ולא התבצעה כל הפרה. מעשה ההפרה הוא בחיוב, ובגין זאת ניתן לדרוש, בתנאים מסויימים, את ביטולו של החיוב אך לא את ביטולה של עסקת המתנה עצמה. כפי שאמר פרופ' מ' א' ראבילו, שם, בעמ' 19:
'המתנה היא חוזה חד-צדדי: לא נוצרות בו חובות הדדיות של המתקשרים, וביצוע החוזה על-ידי החייב אינו תלוי או מותנה בביצוע על-ידי הצד השני להתקשרות.'
אם אמנם החוזה שלפנינו הוא חוזה של מתנה, ובו חיוב המוטל על מקבלה, הרי שהמערער בהתנהגותו הפר את החיוב. על-כן עומדות למשיבה התרופות בגין הפרת החיוב, לרבות תרופת הביטול ותרופת הפיצויים. אינה עומדת למשיבה התרופה של ביטול המתנה עצמה.

חוזה מתנה על תנאי
10. האפשרות השלישית, בדומה לאפשרות השניה, עניינה חוזה מתנה שעשו הצדדים. השוני בין שתי האפשרויות הוא, שעל-פי האפשרות השניה עניין לנו ב"מתנה בחיוב", דהיינו, במתנה שצמודה לה תניה. ואילו על-פי האפשרות השלישית, עניין לנו "במתנה על תנאי". על-פי גישה זו נתנה המשיבה לבתה ולמערער מתנה סכום של 60,000 ל"י, וזאת בתנאי, כי תינתן לה לכל ימי חייה זכות שימוש בדירה החדשה. על-פי אפשרות זו – כמו על-פי האפשרות השניה – החוזה שבין הצדדים אינו חוזה "בתמורה", אלא חוזה מתנה. עם זאת, חוזה המתנה אינו כפוף לתניה המטילה חיוב, אלא לתנאי מפסיק, לפיו המתנה תחדל להתקיים, אם תמנע מהמשיבה השימוש בדירה. אכן, חוק המתנה מציין, כי 'מתנה יכול שתהיה על תנאי' (סעיף 4). אין חוק המתנה קובע את דיניו של אותו תנאי, בעניין זה יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), המבחינים בין תנאי מתלה לבין תנאי מפסיק, והקובעים, כי 'חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מפסיק)' (סעיף 27(א). כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מתלה, אין לחוזה המתנה תוצאות משפטיות, כל עוד לא נתקיים התנאי. כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק, החוזה המתנה תופס לכל דבר ועניין, אך עם התרחשות התנאי, חדל החוזה מלהתקיים (ראה: ז' צלטנר, בספרו הנ"ל, בעמ' 149). ודוק: בהתקיים התנאי המפסיק, אין חוזה המתנה מופר, ואינה נולדת זכות ביטול. בהתקיים התנאי המפסיק, החוזה חדל מלהתקיים.
11. מהן התוצאות, הנובעות מכך שחוזה חדל מלהתקיים בשל התרחשותו של תנאי מפסיק? אין בעניין זה כל הוראות, לא בחוק המתנה ולא בחוק החוזים (חלק כללי). חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) אינו חל במישרין, שכן חוק זה עניינו בהפרת חוזה, דהיינו 'מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה' (סעיף 1), ואילו התרחשותו של תנאי מפסיק וחדילת החוזה בעקבותיה, אינם מעשה שהוא בניגוד לחוזה. על רקע זה קמה ועומדת השאלה, האם זכאי נותן המתנה להשבה? לדעתי, התשובה על כך היא בחיוב, וזאת בשל כל אחת מהסיבות הבאות: ראשית, מעצם הוראתו של סעיף 4 לחוק המתנה ניתן להסיק, בדרך של פרשנות, כי אם התנאי לא נתקיים, זכאי נותן המתנה להשבתה. כך הסביר שר המשפטים דב יוסף דבר זה בכנסת (ד"כ 44 (תשכ"ו) 83):
'חבר-הכנסת האוזנר שאל מדוע לא קבענו הוראה ביחס למתנה שניתנה על תנאי כשלא נתקיים התנאי. התשובה היא, שאם המדובר הוא בתנאי הדוחה את זכות המקבל, כי אז יראו את המתנה כאילו לא ניתנה; ואם המדובר הוא בתנאי המפסיק את זכות המקבל, יצטרך המקבל להחזיר את המתנה.'
זו גם דעתו של פרופ' ד' פרידמן (ראה: ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבוקה, התש"ל) 127). שנית, חובת ההשבה קמה מכוח העקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט, הקבועים כיום בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, אכן, תהא זו התעשרות שלא כדין, אם חרף חדילת חוזה המתנה ימשיך מקבל המתנה להחזיק בה (ראה ד' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 127). שלישית, אפילו נניח, כי אין כל הוראה בשיטתנו, החלה במישרין על ההשבה, כי אז לפנינו ליקוי, המחייב השלמה בדרך ההיקש. כהוראות, מהן ניתן להקיש, ולהביא בחשבון את הוראת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובעת השבה במקרה של ביטול חוזה בשל פגם בכריתתו, ואת הוראת סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הקובעת השבה במקרה של ביטול חוזה בשל הפרתו. יצויין, כי לאור "העצמאות", ממנה נהנו חוק החוזים (חלק כללי) וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) אפשרי ומתחייב בהם היקש גם לפני חקיקתו של חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980.
12. עולה מהאמור, כי אם החוזה שלפנינו הוא חוזה של "מתנה על תנאי", הרי משהתקיים התנאי המפסיק – אי-מתן אפשרות למשיבה לדור בדירה – חדל חוזה המתנה מלהתקיים. על-כן עומדת למשיבה הזכות לדרוש השבת השקעתה.
13. הערכאה הראשונה קבעה, כי החוזה, שנעשה בין המשיבה לבין בתה והמערער, הוא חוזה מתנה "ששובר של תנאי בצידה". מכיוון שכך, ניתן היה להניח, כי הערכאה הראשונה רואה בחוזה שלפנינו חוזה "מתנה על תנאי" (על-פי האפשרות השלישית), וניתן היה לצפות לדיון בשאלת ההשבה במקרה של חדלון החוזה. ולא היא. הערכאה הראשונה לא השקיפה על ההתנאה כתנאי, המפסיק את חוזה המתנה, אלא כתניה, המפרה את החיוב, הרובץ על נוטל המתנה (על-פי האפשרות השניה). אכן, בדיבור אחד מציינת הערכאה הראשונה, כי 'ברי שמדובר במתנה ששובר של תנאי בצידה, ושחייבה את המנוחה ובעלה – הנתבע, להקצות לתובעת חדר בדירה ולאפשר לה להתגורר במקום בתנאים סבירים ומקובלים'. מכיוון שכך, עסקה הערכאה הראשונה בהפרת החיוב ותוצאותיו. לדעת הערכאה הראשונה, ניתן לראות, בנסיבות העניין שלפנינו, בהפרת החיוב 'כהפרת החוזה והתנאים הנוגעים לעצם המתנה, מה עוד שעסקינן בהפרה יסודית היורדת לשורשו של עניין, הפרה שבגינה זכאית התובעת לבטל המתנה'. בכך טעתה הערכאה הראשונה. ביטול החיוב הצמוד למתנה לחוד, וביטול חוזה המתנה לחוד, ואין האחד גורר את השני. המבקש לראות בהפרת החיוב עילה לביטול החוזה, צריך להשקיף על העניין שלפנינו מזווית הראיה של חוזה "חליפין" בתמורה (על-פי האפשרות הראשונה). אך אפשרות זו לא נתקבלה על דעת הערכאה הראשונה. מהו איפוא המוצא מסבך זה?
החוזה שנעשה בין הצדדים
14. מהו החוזה, אותו עשו הצדדים? התשובה על שאלה זו אינה קלה כלל ועיקר. מקורו של הקושי נעוץ, בראש ובראשונה, בכך, שבצד ההבחנה החדה שבין מכר ("הקניית נכס תמורת מחיר") לבין מתנה ("הקניית נכס שלא בתמורה") קיימים מצבי ביניים, כגון מתנה המטילה חיוב, אשר חוק המתנה רואה בה מתנה. ההבחנה בין מתנה שכזו לבין "מכר" אינה קלה כלל ועיקר. ההבחנה בין תנאי לבין תניה במסגרת חוזה המתנה אינה פשוטה אף היא. לא פעם ניתן להשקיף על אותו אירוע עצמו הן כתנאי והן כתניה. ההכרעה בכל השאלות הללו נעשית על-פי כוונתם של הצדדים, כפי שניתן ללמוד עליה מתוך נסיבות העניין. מה היתה כוונת הצדדים בענייננו?
15. השאלה הראשונה היא, אם לפנינו חוזה מתנה אם לאו. האם היתה כוונת הצדדים להעשיר אחד מהם (הבת ובעלה), ליתן לו יתרון, בלא כל תמורה או גמול לנותן, למשיבה, אם כי מתוך הטלת מגבלות מסויימות על המקבל? שאלה זו לא נתחדדה לפני הערכאה הראשונה. לאחר תיאור העובדות עובר השופט הישר למסקנתו, כי 'מכל מקום משוכנעני שעסקינן במתנה'.
תרמה לכך לא במעט צורת הטיעון של שני הצדדים, אשר ריכזו את מאמציהם לבחינת השאלה, אם לפנינו חוזה (כלומר הצעה וקיבול) או מתנה, ולא לבחינת תוכנו של החוזה. גם בטיעונים (בכתב) לפנינו לא הקדישו הצדדים חשיבות מיוחדת לעניין זה. כך, למשל, כל שניתן למצוא בעניין זה בסיכומיו של בא-כוח המשיבה – אשר לו אינטרס להצביע על כך שהחוזה שלפנינו אינו חוזה מתנה – הוא, כי 'בית-המשפט קמא קבע כי היתה במקרה זה מתנה על תנאי. אמנם התוצאה הסופית זהה אולם במקרה זה נכרת חוזה רגיל ובית-המשפט קמא לא היה צריך להיזקק לחוק המתנה', זאת ותו לא.
בהמשך מצביע בא-כוח המשיבה על כך, כי נתקיימו בעניין שלפנינו "הצעה" ו"קיבול" וחוזה. כפי שראינו, טיעון זה מחטיא את המטרה, שהרי גם לעניין המתנה דרוש חוזה (ראה פסקה 6 לעיל).
16. חרף קשיים אלה נראה לי, כי צדקה הערכאה הראשונה בקבעה, כי החוזה שלפנינו הוא חוזה מתנה. על כך ניתן ללמוד מעדותה של המשיבה, שהיתה נאמנה על הערכאה הראשונה:
'נתתי לחתני ולבתי שיקנו דירה גדולה בעפולה ובשביל זה שיתנו לי חדר וככל שאני חיה אחיה בדירה... הסכמתי למכור הדירה כדי לעזור לבת שתהיה לה דירה גדולה ואוכל לגור אתה ולעזור לה... נתתי הכסף ואמרתי שאני כבר מבוגרת וזה כדי שבתי תוכל לעבוד ואני רציתי לעזור להם, אך בתנאי שיתנו לי חדר שאחיה כמה שישאר לי לחיות. בהתחלה בקשתי שירשמו חלק מהדירה על שמי אך הוא סרב. רציתי גם אישור על כך שיתנו לי חדר בדירה. גם לא חתם לי.'
דומה, כי דברים אלה מעידים על כוונתה של המשיבה להיטיב עם בתה, תוך שהיא מבטיחה את מגוריה שלה. לא היתה זו עסקה, שבה עומדות תמורה כנגד תמורה, מחיר כנגד מחיר, גמול כנגד גמול. היתה זו נדיבות לב ורצון עזרה של המשיבה, תוך רצון להבטיח את מגוריה שלה. בנסיבות אלה נראה לי, כי אין לראות בחוזה שלפנינו "חוזה בתמורה" אלא חוזה מתנה.
17. מה תוכנו של חוזה המתנה שעשו הצדדים: האם היתה זו מתנה מותנית או מתנה עם חיוב? הערכאה הראשונה לא הבחינה בין שתי אלה. כפי שראינו, נקבע על-ידי הערכאה הראשונה, כי:
'ברי שמדובר במתנה ששובר של תנאי בצידה, ושחייבה את המנוחה ובעלה – הנתבע להקצות לתובעת חדר...'
הרישא של דברים אלה מתפרש כמתנה מותנית, ואילו הסיפא מתפרש כמתנה עם חיוב. מהו איפוא החוזה שעשו הצדדים? אף עניין זה לא נתבהר דיו לפני הערכאה הראשונה. לדעתי, כוונת הצדדים היתה למתנה על-תנאי.
המשיבה עצמה נקטה לשון של "תנאי". זה כשלעצמו אינו עניין הכרחי או מספיק. אך גם נסיבות העניין מצביעות על מתנה בתנאי. המשיבה מכרה את ביתה ונשארה מחוסרת כול. היא היתה מוכנה לעשות זאת, רק אם יובטח לה, כי תוכל לגור אצל בתה. הסדר זה היה תנאי-בל-יעבור מבחינתה. בלעדי זאת המתנה לא היתה באה בחשבון מבחינתה. ההתחייבות ליתן למשיבה מגורים אינה עניין טפל ושולי לרצונה של המשיבה ליתן מתנה לבתה אלא תנאי לעסקה כולה.
זכות המשיבה להשבה
18. הגענו למסקנה, כי החוזה שבין הצדדים הוא חוזה מתנה. אין זה חוזה מתנה "רגיל", אלא חוזה מתנה על-תנאי. התנאי הוא תנאי מפסיק. על תוצאותיו של אי-קיום התנאי המפסיק אנו למדים מתוך החוזים (חלק כללי).
משנתקיים התנאי המפסיק, חדל חוזה המתנה להתקיים. בעניין שלפנינו נתקיים התנאי המפסיק – מגוריה של המשיבה בדירה נשללו ממנה – ועל-כן חדל חוזה המתנה להתקיים. מכיוון שכך, מוטלת על מקבל המתנה – בענייננו המערער ועזבון הבת – החובה להשיב את המתנה לבעליה (ראה פסקה 11 לעיל).
19. משהגענו לכך, קמה ועומדת השאלה, אם ההשבה תהא בערכים נומינאליים או בערכים ריאליים? ואם תאמר בערכים ריאליים, ממילא קמה השאלה הנוספת, כיצד ייעשה השיערוך? מהו המועד, ממנו יחל אותו שיערוך?
האם זהו מועד מתן המתנה (20.11.75) או מועד קיום התנאי המפסיק (יוני 1979)? שאלת השיערוך בהשבה נדונה על-ידי בית-משפט זה ב- ע"א 741/79. שם נדון חוזה, שהופר על-ידי הקונה, ושבוטל כדין על-ידי המוכר.
נפסק, כי הקונה-המפר זכאי להשבת דמי קדימה בערכם הריאלי, כאשר חישוב השיערוך נעשה מיום התשלום על-ידי הקונה ולא מיום ההפרה או ביטול החוזה. הטעם לכך הוא, שמטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. מטרה זו תושג, רק אם ההשבה תהא בערכה הריאלי מיום ביצוע התשלום, תוך מתן ריבית על השימוש כדין בכסף. במקרה שלפנינו, אין לנו עניין בחוזה שהופר, אלא בחוזה שחדל מלהתקיים. שוני זה אינו רלבנטי לעניין ההשבה. נותן המתנה זכאי להשבה, וכדי למנוע התעשרות שלא כדין, ההשבה צריכה להיות בערכים ריאליים. מועד השיערוך אינו מועד קיום התנאי המפסיק, אלא מועד תשלום הכסף. יצויין, כי דין זה אינו קשור כלל בשאלה, אם פועלו של התנאי המפסיק הוא למפרע אם לאו. אפילו פועל התנאי מעתה ואילך – וזו גישתנו בהיעדר התנאה אחרת בין הצדדים – ואפילו עד לפועלו של התנאי עמד החוזה במלוא תוקפו, עדיין דורשים כללי הצדק, כי מקבל המתנה לא יתעשר על חשבון נותנה. טול את המקרה שלפנינו: הבת ובעלה קיבלו ב-1975 סכום של 60,000 ל"י. תהא זו תוצאה קשה ובלתי-צודקת, אם המשיבה תקבל ב-1979 – הוא יום מילוי התנאי – סכום זה בערכו הנומינאלי. בסכום נומינאלי זה לא תוכל עוד לרכוש לעצמה דירה כדוגמת הדירה שמכרה. התוצאה תהיה, כי המערער התעשר על חשבון המשיבה. תוצאה זו עצמה באו דיני ההשבה למנוע.
20. מהי שיטת השיערוך? בעניין זה אין כללים נוקשים, והכול תלוי בנסיבות העניין. לעיתים ניתן לשערך סכום שניתן ושיש להשיבו על-פי ערך מכונה, שלקנייתה שימש (ראה: ע"א 533/78). לעיתים משערכים סכום על-פי עליית מדד המחירים, בין אם זהו המדד הכללי לצרכן, ובין אם זהו מדד ספציפי יותר כגון מדד תשומות הבניה. אכן, עיקרון השיערוך לחוד, ושיטת השיערוך לחוד. הצמדה למדד המחירים לצרכן אינה אלא אחת משיטות ההצמדה, לה נזקקים, בדרך-כלל, באין נתונים על שיטה מדוייקת יותר. בא-כוח המשיבה טען, כי, לדעתו, יש לשערך את דמי המתנה בהתאם לעליית ערכה של הדירה, דהיינו, היחס שבין הסכום, ששולם בשעתו, לבין הסכום, שעל המערער להשיב, צריך להיות כיחס בין ערכה של הדירה החדשה בעת רכישתה לבין ערכה היום. אכן, יש הרבה מן התבונה בשיטת שיערוך זו, שהרי דמי המתנה באו ממכירת דירה ושימשו לקניית דירה, ומשיתקבלו חזרה, עשויים להיות מושקעים (אם בקניה ואם בשכירות) בדירה. דא עקא, כי שימוש בשיטת שיערוך זו מחייבת יצירת תשתית עובדתית מתאימה. הערכאה הראשונה ציינה, כי 'לא הובאו כל ראיות מספיקות באשר לשווי הדירה, והעדויות בקשר לכך לא היו מבוססות כלל'. בנסיבות אלה לא ניתן ללכת בדרך, שהוצעה על-ידי בא-כוח המשיבה. על-כן אין מנוס משיערוך בדרך של הצמדה למדד המחירים לצרכן. בנוסף להצמדה תישא הקרן ריבית בשיעור של 3%, וזאת מיום 20.11.75 ועד לתשלום בפועל.
השימוש בדירה
21. המשיבה גרה בדירת בתה והמערער תקופה של שנתיים וחצי. האין לקזז כנגד דמי ההשבה שכר ראוי עבור השימוש, שעשתה המשיבה בדירה?
הערכאה הראשונה השיבה על כך בחיוב, ולדעתי, בדין עשתה כן. מטרת ההשבה למנוע התעשרות שלא כדין. תהא זו התעשרות שלא כדין של המשיבה, אם תקבל את דמי המתנה בערכם הריאלי ליום התשלום על-ידיה, ואילו היא מצידה לא תשלם למערער דבר עבור השימוש שעשתה בדירה. כשם שהמערער "משלם" עבור השימוש כדין, שהוא עשה בכסף, כן צריכה המשיבה "לשלם" עבור השימוש כדין, שעשתה בדירה. כשם שהמשיבה נתנה למערער כספים, אותם הוא חייב להשיב, כן נתן המערער למשיבה שירותי דירה, אשר את ערכם צריכה המשיבה להשיב.
22. מהו שיעורה של הנאה זו שנהנתה המשיבה, ושעליה להשיבה? הערכאה הראשונה נקטה את השיטה הבאה: תוחלת חייה של המשיבה נקבעה עד לגיל 88 שנה. שעה שהמשיבה נכנסה לדירה, היא היתה בת 75 1/2 שנה.
נמצא, כי עמדו לרשותה שתים-עשרה וחצי שנות שימוש. עבור זאת שילמה המשיבה עצמה 60,000 ל"י. המשיבה שהתה בדירה שנתיים וחצי, כלומר, חמישית מהתקופה. מכיוון שכך, עליה לשלם דמי שימוש חמישית מהסכום, שנתנה לבתה ולמערער, כלומר 12,000 ל"י. גישה זו אינה נראית לי כלל ועיקר. היא עומדת בסתירה להנחות היסוד של הערכאה הראשונה עצמה. אם אכן נתנה המשיבה מתנה, ממילא אין יסוד עובדתי להעריך את סכום המתנה כשווה ערך לדמי שימוש בדירה. גם ההתחשבות בתוחלת חייה המשוערים של המשיבה אינה במקום. לדעתי, הדרך הראויה, שיש ללכת בה, היא לקבוע – על-פי מחירי השוק – את דמי השימוש הראויים. הקושי בנקיטת השיטה הזו הוא, כי לא נקבעו כל מימצאים על-ידי הערכאה הראשונה. אכן, במהלך הדברים הרגיל היינו מחזירים את התיק לערכאה הראשונה, כדי שזו תקבע מימצאים לעניין זה, אך לאור נסיבותיו יוצאות הדופן של מקרה זה, מן הראוי הוא, שהפרשה תבוא על סיומה, ואין זה רצוי כלל להחזיר את התיק להתדיינות נוספת. עיון בעדויות, שהובאו לפני הערכאה הראשונה, מצביע על כך, כי משעזבה המשיבה את דירת בתה ובעלה, היא עברה לגור לדירה שכורה, אשר בנה שכר עבורה. היתה זו דירה גדולה, בת שלושה חדרים.
המשיבה העידה, כי אין היא זקוקה לדירה כה גדולה, וכי רצונה הוא בדירה קטנה בקרבת בנה. אשר לדמי השכירות, המשתלמים עבור הדירה הזו, העיד בנה של המשיבה, כי הוא שילם (ביולי 1979) 1,500 ל"י לחודש. אם נקטין סכום זה כדי להתאימו לשימוש, שעשתה המשיבה בחדר, שהיה לה בדירתה של בתה ובעלה, כי אז נראה לי, כי סכום של 1,000 ל"י לחודש הם דמי שכירות ראויים. המשיבה שהתה בדירה שלושים חודש, ועל-כן דמי השימוש, שעליה לשלם למערער, הם 30,000 ל"י, על-פי ערכם ביולי 1979. נמצא, כי מהסכום של 60,000 ל"י, הנושא הצמדה וריבית מיום 20.11.75 ועד התשלום בפועל, יש להפחית סכום של 30,000 ל"י, הנושא הצמדה וריבית ביום 1.7.79 ועד התשלום בפועל. ההפחתות ייעשו לאחר עריכת השיערוך ולא מסכומי הקרן.
התוצאה היא, כי אנו דוחים את הערעור ומקבלים את הערעור שכנגד במובן זה, שמהסכום של 60,000 ל"י, הנושא הצמדה וריבית מיום 20.11.75 ועד התשלום בפועל, יופחת סכום של 30,000 ל"י, הנושא הצמדה וריבית מיום 1.7.79 ועד התשלום בפועל. המערערים יישאו בהוצאות המשיבה, לרבות שכר-טרחת עורך-דין, בסכום כולל של 5,000 שקל."

3. הסכם מתנה על תנאי שנערך בין הבעל לאישה – תוקפו
ב- ע"א 5187/91[202] נפסק מפי כב' השופטת ד' דורנר:

"ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' גורן) בבקשת תמרה מקסימוב (להלן: האישה) להצהיר כי מחצית מן הזכויות בנכסים הרשומים על-שם בעלה המנוח מלכיאל מקסימוב (להלן: הבעל) שייכים לה.
הרקע העובדתי
1. ביום 25.9.1973 נישאה האישה, והיא אז עולה חדשה בת שלושים, לבעל המבוגר ממנה בשלושים שנה. הבעל, אדם אמיד ואב לשלושה בנים בוגרים – הם המערערים והמשיב 2 – ביקש להסדיר את יחסי הממון בינו לבין אשתו הצעירה, בשני מסמכים שנערכו לפני הנישואין. בתצהיר מיום 28.2.73 הוא הבטיח לתת לאישה 100,000 לירות, שאותן היא תקבל לאחר מותו. ביום 19.9.73 נחתם בין השניים הסכם-ממון בו נקבע כי לאישה לא יהיה כל חלק בנכסי הבעל, לרבות בדירה ברחוב בן יוסף ברמת-גן (להלן: הדירה) בה עמדו בני הזוג להתגורר. הבעל התחייב לשפץ את הדירה, לרהטה ולציידה, והאישה התחייבה להביא לבית-המגורים המשפחתי את כלי הבית שברשותה, ולהעמיד לרשות הבעל את זכויותיה כעולה חדשה למען יוכל לרכוש את הציוד לבית במחירים מוזלים.
2. במהלך השנים תבעה האישה מן הבעל תביעות רכושיות. בראשית שנת 1981 עזבה האישה את הבית בעקבות סכסוך עם הבעל. או אז הוא הסכים, על-מנת לפייסה ולהחזירה אליו, להענות לתביעותיה. ביום 4.1.1981 עשו השניים שני הסכמים. האחד נוגע לדירה (להלן: הסכם הדירה) והשני מתייחס לחשבון בנק (להלן: הסכם חשבון הבנק).
בהסכם הדירה נאמר:
'3(א) הבעל מתחייב להעביר על-שם האישה מחצית מן הדירה ללא כל תמורה מצידה.
(ב) ...
4(א) תחת קיום האמור בסעיף 3א תפקיד האישה בידי הבעל יפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר על מחצית חלקה בדירה לפיו היא מעבירה את זכויותיה בדירה לבעל ללא כל תמורה מצידו.
(ב) הבעל יפעיל יפוי-כוח זה רק אם שלום הבית יופר בעטיה של האישה או יפקעו הנישואין שביניהם. עזיבת הבית על-ידי האישה תגרום להפעלה מיידית של יפוי-הכוח האמור.'
בהסכם חשבון הבנק התחייב הבעל להפוך את חשבונו בבנק ברקליס-דיסקונט, שבו הפקיד 20,000 ש"ח, לחשבון משותף לו ולאישה.
כן הוא התחייב להפקיד בחשבון הנ"ל סכום נוסף בסך 20,000 ש"ח, ולתת לאישה מחצית מן הסכום הכולל. גם בהסכם זה נקבעו הנסיבות שבהתקיימן יוחזר חלקה של האישה בחשבון לבעל. וכך נאמר:
'8. אם בני הזוג יפרדו או יחדלו לחיות יחדיו בשלום כבני זוג, או האישה תעזוב את הבית, יועבר חלקה של האישה לבעלותו של הבעל ללא צורך בהסכמתה המפורשת.
9. הקרן + הרווחים (ריבית והצמדה) יהיו בבעלותם המשותפת של בני הזוג בהתאם לאמור בהסכם זה.'
ההסכמים קויימו. נפתח חשבון משותף, והופקדו בו הכספים כאמור בהסכם. כן נרשמה בספרי המקרקעין מחצית הזכויות בדירה על-שם האישה. האישה גם נתנה יפוי-כוח בלתי-חוזר לעורך-דין דוד מילשטיין, שבו היא ייפתה את כוחו לרשום הערת אזהרה לטובת הבעל ולהעביר לו את זכויותיה בדירה.
3. ביום 10.9.1988 עזבה האישה את בית-המגורים המשפחתי. בהליכים שהתקיימו בין בני הזוג (תביעת האישה למזונות בבית-המשפט המחוזי ותביעת הבעל לשלום-בית בבית-הדין הרבני) טענה האישה כי הבעל אילץ אותה לעזוב את הבית, ואף מונע את שובה על-ידי החלפת מנעול הדירה.
הבעל, מצידו, טען (בתביעתו לשלום-בית) כי עד לעזיבתה של האישה התנהלו חיי-הנישואין 'בצורה יפה ונאה'. בבית-המשפט המחוזי הוא הודה כי החליף את המנעול, והסביר שעשה זאת משום שלאחר עזיבת האישה את הבית הוא איבד את מפתח הדירה. הליכים אלה לא הסתיימו. עם זאת, בהחלטת ביניים בה נפסקו לאישה מזונות זמניים, קבע בית-המשפט המחוזי כי הבעל החליף את מנעול הדירה כדי למנוע מן האישה להיכנס לדירה. בתוך כך, עשה הבעל תצהיר בפני עורך-דין מילשטיין, וכך הצהיר:
'1. ביום 4.1.81 ערכתי הסכם מתנה על תנאי עם אשתי – תמרה מקסימוב...
2. התנאי למתן המתנה היה התחייבויותיה של אשתי לחיות עמי בדירה בחיי שלום ואהבה תוך הוקרה וכיבוד הדדי לקיים חובותיה כאשר ועקרת בית.
3. בגין התחייבויותיה דלעיל נרשמה הערת אזהרה על הדירה המתייחסת לביטול המתנה במקרה של הפרת התחייבויות.
4. מאחר ואשתי הפרה כל התחייבויותיה על-פי ההסכם הנני מבטל בזאת את המתנה.
א. עקב הביטול יש להעביר ולרשום חזרה על שמי את הזכויות במחצית הדירה הרשומות כיום בשם אשתי.'
על-סמך תצהיר זה העביר עורך-דין מילשטיין, באמצעות יפוי-כוח שבידי את זכויות האישה בדירה לבעל. ביום 25.11.1989 הלך הבעל לעולמו, ובצוואה שהשאיר אחריו הוא לא הוריש לאישה דבר.
ההליכים המשפטיים
4. האישה הגישה תובענה בדרך המרצת פתיחה נגד יורשי הבעל (המערערים והמשיב 2), החברה שהיתה בבעלות הבעל ועורך-דין מילשטיין.
היא עתרה למתן פסק-דין המצהיר כי היא בעלת מחצית הזכויות בנכסים שפירטה בבקשה ובתצהיר שצורף אליה.
האישה השתיתה את תביעתה לזכויות בדירה ובחשבון הבנק על ההסכמים הנוגעים לרכוש זה, ואילו את תביעתה לזכויות בשאר נכסי הבעל היא ביססה על החזקה בדבר שיתוף נכסים בין בני זוג. בעניין זה היא טענה כי הסכם-הממון הוא חסר תוקף, והוא אינו משקף את רצונה, שכן היא חתמה עליו מבלי לדעת מה כתוב בו. ההסכם נערך זמן קצר לאחר עלייתה לישראל, והיא לא ידעה את השפה העברית. מכל מקום – כך היא טענה – ההסכם נוגד את תקנת-הציבור. לחילופין, טענה האישה כי היא זכאית לזכויות בנכסי הבעל גם על-פי הסכם-הממון, שבו נקבע כי הוא אינו פוגע בזכויות וחובות הצדדים הנובעות מהנישואין, וכי, על-כל-פנים, הבעל הסכים לאחר חתימת הסכם-הממון להתחלק עימה בנכסיו.
פסק-הדין של הערכאה הראשונה
5. בית-המשפט המחוזי קבע כי הסכם-הממון אינו יוצא-דופן, ואינו סותר במאומה את תקנת-הציבור. בית-המשפט מצא כי האישה הבינה היטב את תוכנו של ההסכם. בגוף ההסכם נאמר כי הוא תורגם לה, והוכח כי בעת חתימת ההסכם נוכח רב מכובד מן העדה הבוכרית, אשר תירגם לאישה את ההסכם והסביר לה את משמעותו. בית-המשפט קמא דחה טענת האישה כי הבעל, לאחר חתימת ההסכם, הסכים להתחלק עימה בכל נכסיו. בית-המשפט קבע, על יסוד חומר הראיות שבא בפניו, כי יחסי-הממון בין בני הזוג – למעט לעניין המיטלטלין שנרכשו לאחר הנישואין והמוחזקים בדירה – נשלטו על-ידי הסכמים. לאור קביעתו זו, הוא בחן את זכויות האישה על-פי ההסכמים.
6. הערכאה הראשונה מצאה, מחד-גיסא, כי המתנה שביקש הבעל לתת לאשתו מתוך עזבונו אינה תקפה, שכן, על-פי סעיף 8(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, מתנה כזו אינה בתתוקף אלא-אם-כן היא נעשתה בצוואה. מאידך-גיסא, הגיעה הערכאה הראשונה לכלל דיעה כי האישה זכאית על-סמך הסכמי הדירה וחשבון הבנק למחצית הזכויות בדירה ובחשבון. החוזים שעשו הצדדים באשר לדירה ולחשבון הבנק הם אמנם הסכמי מתנה-על-תנאי, ואולם, לא הוכח שהתנאי התקיים, ובעניין זה נטל ההוכחה היה על הבעל והיום הוא על יורשיו. אכן, האישה עזבה את הבית. ברם, סביר הוא כי כוונת הצדדים היתה לעזיבה מרצונה החופשי.
מכל מקום, הבעל – בהנחה שכפה על האישה לעזוב את הבית – מושתק מלטעון כי התנאי התקיים. בעניין זה, העידה האישה כי הבעל אילץ אותה לעזוב את הבית ומנע אותה מלחזור. הבעל, כאמור, טען בהליכים משפטיים כי האישה עזבה אותו ללא כל סיבה. הוא נפטר לפני סיום הליכים אלה. בנסיבות אלה נדרשה הכרעה שיפוטית בדבר קיומו של התנאי. על-כן, השימוש שעשה עורך-דין מילשטיין ביפוי-הכוח שנתנה לו האישה על-סמך תצהירו של הבעל בלבד ובלי ששמע את שולחתו האישה, לא היה כדין. אף שהערכאה הראשונה מצאה כי גרסת האישה נתמכת בהחלפת המנעול על-ידי הבעל, היא לא היתה מוכנה על יסוד עדותה של האישה בלבד ומבלי שניתן היה לשמוע את הבעל, לקבוע מה היו נסיבות העזיבה.
בית-המשפט הכריע איפוא את הדין על יסוד נטל ההוכחה.
התביעה התקבלה איפוא חלקית. נקבע כי לאישה זכויות למיטלטלין שהביאה ולמחצית המיטלטלין הנותרים בדירה ברמת-גן, ולמחצית הזכויות בדירה ובכספים (קרן וריבית) שהופקדו בחשבון מיום 4.1.1981 עד יום 4.6.81. כן חוייבו המשיבים בבקשה בהוצאות משפט בסך 7,500 ש"ח.
הערעורים
7. על פסק-דין זה ערערו שניים מן היורשים. הם טענו כנגד זכייתה של האישה בזכויות בדירה, בחשבון הבנק ובמיטלטלין. כן הם טענו כנגד גובה הוצאות-המשפט. האישה, מצידה, הגישה ערעור שכנגד על דחיית תביעתה לזכויות בכל הנכסים.
המערערים ביקשו לדחות את הערעור שכנגד על-הסף, בטענה שהוא חרג מן הנושאים שעליהם הוגש הערעור, והם זכויות האישה על-פי הסכמי מתנה ובמיטלטלין אישיים.
ייתכן שהמערערים היו יכולים להישמע בטענתם, אילו צימצמו ערעורם לזכויות האישה בדירה ובחשבון הבנק, שהתביעה בגינן הושתתה על הסכמים נפרדים. ואולם, כאמור, הם ערערו גם כנגד זכייתה של האישה במיטלטלין. זכייתה זו מושתתת על חזקת השיתוף, שבית-המשפט המחוזי ראה לצמצמה לפריטים אלה בלבד. בכך פתחו המערערים חזית רחבה, ואיפשרו לאישה להגיש ערעור שכנגד על היקף חזקת השיתוף; שכן הזכות לערעור שכנגד אינה מוגבלת רק לנושאים שהועלו בערעור העיקרי אלא המערער שכנגד זכאי לתקוף כל הכרעה הקשורה בנושא הערעור (בש"א 4691/91, ע"א 803/89 מדינת ישראל ואח' נ' אוזן, פ"ד מה(5) 565, 700).
התשתית העובדתית בערעור
8. שני הצדדים תקפו את המימצאים העובדתיים שקבעה הערכאה הראשונה. המערערים טענו כי הוכח שהאישה עזבה את הבית מרצונה תוך הפרת שלום-הבית. האישה טענה כי היה על הערכאה הראשונה לקבוע, על-סמך מכלול הראיות, כי הבעל החתים את האישה במרמה על חוזה-הממון מבלי שהבינה אותו, ולחילופין כי לאחר עשיית הסכם-הממון הבעל התעשת והסכים לשיתוף-נכסים מלא עימה.
טענות אלה אינן נראות לי. מימצאיה של הערכאה הראשונה מעוגנים היטב בחומר הראיות שבא בפניה ולא מצאתי יסוד להתערב בהם.
יש איפוא לבחון את הערעורים על-בסיס העובדות שנקבעו בבית-המשפט המחוזי.
המחלוקת המשפטית
9. המערערים טענו כי קיומו של התנאי הוכח גם על-פי התשתית העובדתית הנ"ל. הסכמי הדירה וחשבון הבנק – כך טענו – אינם חוזים רגילים הכוללים תנאי מפסיק אלא הסכמי מתנה-על-תנאי. המערערים לא חלקו כי נטל ההוכחה בדבר קיומו של התנאי היה מוטל על המנוח ועתה הוא עליהם. טענתם היתה כי קיומו של התנאי הוכח. המערערים טענו כי בהסכמים נקבעו שלושה מצבים, שכל אחד מהם מהווה כשלעצמו תנאי מפסיק. רק הראשון שבהם עניינו בהפרת שלום-הבית על-ידי האישה, ואילו שני המצבים האחרים מתייחסים לאירועים אובייקטיבים שקל לזהותם, והם פקיעת הנישואין ועזיבת האישה את הבית. תנאים אלה מתקיימים גם אם הבעל אילץ את האישה לעזוב את הבית ואף אם הנישואין פקעו בשל מות הבעל. כך מתבקש מלשון ההסכם, והבעל היה רשאי לקבוע תנאי כזה, שכן מדובר במתנה ואדם זכאי לעשות ברכושו כחפצו.
לחילופין, נטען כי גם אם נדרשה הכרעה שיפוטית לפני הפעלת ייפוי-הכוח, הרי שעם מות הבעל פקעו הנישואין והמתנות חזרו לעזבון, כך שבדיעבד העברת זכויות האישה בדירה לבעל תופסת. בעניין המיטלטלין, נטען כי חוזה הממון חל גם עליהם, ולחילופין כי האישה לא פירטה בכתב התביעה את המיטלטלין שהיא מבקשת זכויות בהם, וכי את מיטלטליה שלה היא כבר נטלה.
10. האישה טענה, על-בסיס העובדות שנקבעו עלידי בית-המשפט המחוזי, טענות אלה: הסכם הממון בטל מכיוון שהוא נוגד את תקנת-הציבור, ובאין הסכם זכאית האישה לזכויות במחצית נכסיו של הבעל. לחילופין היא טענה כי היא זכאית לזכויות בנכסים על-פי הסכם-הממון; בית-המשפט קמא שגה בהגבילו את זכויות האישה לסכומים שהופקדו מיום חתימת ההסכם, שכן בהסכם נאמר כי יש לה זכויות ב-20,000 ש"ח שהופקדו לפני חתימתו; המיטלטלין מושא הבקשה מוחזקים בשתי דירות, ברמת-גן ובירושלים. על-כן, בית-המשפט המחוזי שגה בהגבילו את זכויותיה במיטלטלין לדירה ברמת-גן.
הסכמי המתנה
11. האבחנה שביקשו המערערים לעשות בין "חוזה רגיל" כלשונם, לחוזה מתנה אינה יכולה להתקבל. אכן, בהסכם מתנה לא מוטלים חיובים הדדיים על הצדדים, אלא הנותן מקנה נכס למקבל בלי לקבל דבר ממנו.
ואולם, סעיף 2 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968, דורש הסכמת שני הצדדים כי 'דבר המתנה על-ידי הנותן למקבל ... ניתן במתנה'. הסכם בין צדדים מהווה חוזה. הדרישה להסכמתו של מקבל המתנה מלמדת כי על-פי תפיסת החוק המתנה היא חוזה (השופט ברק ב- ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 61; וראה גם ר' א' ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים), 18-19). מכאן גם מתבקש כי בעניינים בהם לא דן חוק המתנה, נשלט חוזה המתנה על-ידי דיני החוזים הכלליים (השופט י' כהן ב- ע"א 673/72 גנאיים נ' גנאיים, פ"ד כז(1) 414, 420; ע"א 495/80, שם, 61).
12. כבכל חוזה, חלה על הצדדים להסכם המתנה – כאמור בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי, התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) – חובת תום-הלב במשא-ומתן לכריתת ההסכם ובקיום החיובים הקבועים בו. טענת המערערים כי נותן מתנה משוחרר מהתנהגות הגונה מכיוון שהוא רשאי לעשות ברכושו כטוב בעיניו בעוד שלמקבל ממילא אין זכות למתנה, אינה יכולה להתקבל. אמנם, לנותן זכות להתחרט לפני הקניית המתנה למקבל, אך עליו לנהוג כלפיו בתום-לב בכל שלבי ההתקשרות; שכן, גם אם למקבל אין זכות למתנה התנהגות לא הגונה של הנותן יכולה לגרום נזק למקבל. אפשרות זו קיימת ביתר-שאת אם המתנה כרוכה בתנאי או בחיוב. על תחולת חובת תום-הלב על הסכמי המתנה עמד פרופסור ראבילו (שם, 23-24).
'נשאלת השאלה אם קיימת אפשרות שהנותן (במשא-ומתן) ינהג שלא בתום-לב; במשפט האיטלקי, שבו המצב דומה מאוד לזה הקיים במשפטנו, רבו הסבורים כי אין אפשרות של קיום אחריות זו לגבי הנותן; טעות אופטית, הם אומרים, לחשוב כי הנותן יכול להתנהג שלא בתום-לב, כי הרי הוא רשאי לעשות בשלו כטוב בעיניו ... ובכלל, מגוחך לחשוב כי המקבל הפסיד הזדמנויות אחרות של מתנה. לדעתנו אין ממש בנימוקים אלה ומכל מקום במשפטנו קיימת אפשרות של אחריות הנותן בשל חוסר תום-לב (אובייקטיבי) במשא-ומתן... בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב. אין החוק מבחין בין הסוגים השונים של חוזים והסעיף חולש על החוזים כולם, בין על אלה בתמורה, בין על אלה ללא תמורה.'
12. גם הכללים הפרשניים המקובלים בפירוש חוזים חלים על חוזה המתנה, ויש לפרשו על-פי אומד-דעת הצדדים 'כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה'. אם הטקסט אינו מספיק לקביעת אומד-הדעת, יש לפנות לנסיבות חיצוניות שבהצטרפן לטקסט מצביעות על אומד-דעת הצדדים (סעיף 25(א) לחוק החוזים).
אכן, מקור המתנה הוא רצונו של נותן המתנה להעניק מרכושו למקבל, ומבחינה חברתית לרצונו משקל מכריע. אף מבחינה משפטית אין מייחסים משקל שווה לרצון המקבל ולרצון הנותן. לגבי המקבל קיימת בסעיף 3 לחוק המתנה חזקת הסכמה, בעוד שהנותן רשאי על-פי סעיפים 5(ב)ו-5(ג) לחוק המתנה לחזור בו מן המתנה כל עוד היא לא הושלמה (ראה גם ג' טדסקי "על חוק המתנה, התשכ"ח-1968" משפטים א (תשכ"ח) 639, 646-647)). ואולם, ללא מפגש רצונות – ולו על יסוד חזקת הסכמה – לא נעשה חוזה מתנה. מפגש הרצונות מחייב גם אומד-דעת משותף.
אין מפרשים איפוא את חוזה המתנה על יסוד הכוונה הסובייקטיבית של נותן המתנה, אלא על-סמך גילויה החיצוני של הכוונה המשותפת של הנותן והמקבל (ע"א 769/86 רובינשטיין נ' זמרין, פ"ד מב(3) 581, 586; ע"א 154/80 בורכרד ליינס נ' הידרובטון, פ"ד לח(2) 213, 232). עם זאת, כאשר מכלול הסכם המתנה והמטרה שהוא בא להגשים מלמדים על כוונה שונה מן הכוונה הנלמדת ממשמעותן הרגילה של מילות ההסכם, יש לתת למילים משמעות רחבה המתיישבת עם תכלית ההסכם. עמד על כך השופט ד' לוין ב- ע"א 631/83 המגן נ' מדינת הילדים, פ"ד לט(4) 561, 572:
'... יש להתייחס אל הניסוח הכולל ואל המילים שנבחרו למתן הביטוי לכוונת המתקשרים בראיה כוללת ומעמיקה, החודרת אל מטרת דבר החקיקה או כתב ההסכם ולתכלית שביקשו להשיג... במקרה המתאים מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליבראלי, אפילו הוא עומד לכאורה, בניגוד למילים המפורשות.' (וראה גם ע"א 627/84 נודל נ' עזבון צבי פינטו ז"ל, פ"ד מ(4) 477, 482; ע"א 546/86 צים חברת השייט הישראלית בע"מ נ' אסייג, פ"ד מג(1) 213, 216-217. ככל חוזה יש לפרש גם את חוזה המתנה לאור חובת הצדדים לנהוג בתום-לב ובדרך המקובלת: ע"א 5559/91 מפעלי גז נ' מקסימה, המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מו(2) 642 (1973); ראה גם א' ברק, פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית כרך א' (נבו, התשנ"ב) 130-131; ג' שלו דיני חוזים (דין, התש"ן) 324-325)
פירוש התנאי בהסכמי הדירה וחשבון הבנק
13. כאמור, הסכמים אלה נכרתו כאקט של פיוס בין הבעל לאישה, ונועדו להחזיר את האישה לבעלה. בנסיבות אלה אין להעלות על הדעת כי כוונתם המשותפת של בני הזוג היתה כי המתנה תשוב לבעל או ליורשיו אם הבעל יגרש את האישה מן הבית או ימות לאחר חיי-נישואין טובים.
פירוש מילולי צר זה אינו מתיישב עם כוונת הצדדים. כוונתם באה לביטוי בתצהיר הבעל לעורך-דין מילשטיין בו, כאמור, נאמר כי התנאי למתנה היה 'התחייבותה של אישתי לחיות עמי בדירה בחיי-שלום ואהבה...'. לא זו אף זו: הטענה הפרשנית כי עזיבת האישה את הבית – גם אם היא נובעת מכפיה על-ידי הבעל או ממותו – שוללת ממנה את המתנה בכל מקרה, אינה מתיישבת עם עיקרון תום-הלב, החל גם בפירוש חוזים.
המסקנה המתבקשת היא איפוא כי מכלול ההסכמים ונסיבותיהם מצביעים כי כוונת הצדדים היתה שהמתנות יחזרו לבעל אם האישה, ביוזמתה, לא תחיה בשלום עמו; בין אם תפר את שלום-הבית בעודה מתגוררת עימו, בין אם תעזוב את הבית מרצונה, ובין אם בניהזוג יתגרשו על-פי דרישת האישה.
התנאים בהסכמים הנ"ל לא היו איפוא אירועים אובייקטיביים, אלא נדרשה בחינה של נסיבות האירוע תוך הכרעה בין גרסאות שונות.
אבחן עתה בנפרד את תוכנו של כל אחד מההסכמים.
הסכם הדירה
14. ההסכם כולל שתי הסכמות נפרדות. האחת, הנוגעת להעברת הדירה לאישה, אינה מותנית. השניה, שעניינה השבת הזכויות לבעל, כוללת תנאי מתלה. בסעיף 3 להסכם התחייב הבעל להעביר לאישה לאלתר את מחצית הזכויות בדירה. להתחייבות זו לא נלווה כל תנאי. כאמור, ההתחייבות קויימה. בסעיף 4 להסכם התחייבה האישה, "תחת קיום" התחייבות הבעל, להעביר לו את זכויותיה בדירה ללא תמורה באמצעות יפוי-כוח בלתי-חוזר, שתפקיד בידיו ואשר יופעל בהתקיים התנאי האמור בדבר פגיעת האישה בחייהנישואין של בני הזוג. מכאן, שההסכם להעברת הזכויות לאישה אינו על-תנאי, ואילו ההסכם להחזרת הזכויות לבעל תלוי בתנאי מתלה, כהגדרתו בסעיף 27(א) לחוק החוזים, וכל עוד לא התקיים התנאי אין להסכם תוצאות משפטיות (ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, תק-על 82(3) 1367
(1982); ראבילו, שם, 90).
כאמור, האישה ייפתה את כוחו של עורך-דין מילשטיין ביפוי-כוח בלתי-חוזר להעביר זכויותיה בדירה לבעלה בהתקיים התנאי המתלה.
לעניין זה, עורך-דין מילשטיין היה שלוחה של האישה. כאמור לעיל, העובדות המקיימות את התנאי היו מורכבות, ועל פני הדברים נדרשה בדיקה אצל שני בני הזוג, ובמקרה של גרסאות סותרות הכרעה שיפוטית.
עורך-דין מילשטיין לא פנה לאישה, והסתפק בתצהיר כוללני של הבעל שבו נאמר כי האישה הפרה את כל התחייבויותיה וזאת מבלי לפרט את העובדות המבססות דברים אלה.
אין גם לקבל את הטענה כי העברת הנכס לבעל תופסת בדיעבד. יפוי-הכוח היה אמצעי לביצוע ההסכם, שכאמור הותנה בתנאי מתלה. הזכות המהותית היתה תלויה בקיומו של התנאי, וכל עוד לא התקיים התנאי לא קמה הזכות שלשם מימושה ניתן יפוי-הכוח ואסור היה להפעילו (ראה ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי רפח נ' טפחות, פ"ד כח(1) 124, 137; ע"א 3/78 וינברגר נ' רוקמן, פ"ד לג(2) 359, 362; ע"א 37/86 לוי נ' לוי, פ"ד מד(4) 446, 460; וראה גם א' ברק חוק השליחות, התשכ"ה-1965 (פירוש לחוקי חוזים בעריכת ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם סאקר, הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית בירושלים, התשל"ה) 489-491). כאמור, גם פקיעת הנישואין בשל מות הבעל אינה מקיימת את התנאי.
מוצדק היה איפוא בית-המשפט המחוזי בקביעתו כי יפוי-הכוח הופעל שלא כדין, וכי לאישה זכויות בדירה.
הסכם חשבון הבנק
15. גם בהסכם זה שתי הסכמות. האחת נוגעת להפקדת הכסף בחשבון המשותף על-ידי הבעל, והשניה מתייחסת להעברת חלקה של האישה בחשבון לבעלה באמצעות הוראה בלתי-חוזרת לבנק בהתקיים התנאי הנ"ל.
להבדיל מפרשת הדירה לא הוכח כי הבעל ביקש מהבנק לבצע את ההוראה הנ"ל, ואף לא היתה הוכחה כי הוא הציג בפני הבנק הוכחה בדבר קיום התנאי. כאמור, קיומו של התנאי גם לא הוכח בהליך שהתקיים בפני הערכאה הראשונה.
מכאן שהאישה זכאית לזכויות בחשבון הבנק.
הזכויות במיטלטלין
16. הבעל והאישה היו נשואים זה לזה 15 שנה. כאמור, הבעל העיד על עצמו כי עד לעזיבת האישה את הבית התנהלו חיי-הנישואין "בצורה יפה ונאה". יתרה מזו: האישה תרמה בפועל לרכישת המיטלטלין, שנקנו במחיר מופחת בשל זכויותיה כעולה. בנסיבות אלה לא יכול להיות ספק כי חזקת שיתוף בנכסים חלה על המיטלטלין שנצברו במהלך חיי-הנישואין.
שכן במיטלטלין של משק-בית, הנמצאים בשימוש בני זוג, באין ראיה לסתור יש לייחס לבני הזוג כוונת שותפות גם אם הוכח שלא נקנו במאמץ משותף (ע"א 216/79 אברהמי נ' ישראלי, פ"ד לד(1) 219; וראה גם א' רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג (מיקרושור, התשמ"ב) 238).
הסכם-הממון אינו מונע החלת חזקה זו, שכן הוא לא מתייחס למיטלטלין שאינם רשומים על-שם המנוח.
גם הטענה כי האישה לא פירטה את המיטלטלין אינה יכולה להתקבל, שכן ניתן פירוט מלא בבקשה ובתצהיר. אין גם ממש בטענה כי יש לבטל את קביעת בית-המשפט המחוזי כי לאישה זכות במיטלטלין שהביאה עימה לנישואין מכיוון שהיא נטלה את מיטלטליה. הלוא עניין זה לא נידון בבית-המשפט המחוזי.
הוצאות המשפט
17. לא מצאתי עילה להתערב בהוצאות המשפט, שניהולו חייב עבודת הכנה רבה.
הערעור שכנגד
18. הסכם הממון: האישה טענה כי הסכם-הממון שלל ממנה באופן גורף כל זכות בנכסי המנוח, לרבות זכויות בדירת המגורים, והיא אף ויתרה בו על זכותה לתבוע בעתיד זכויות בנכסים הנ"ל. תקנת-הציבור משקפת את תפיסתו של הציבור הנאור באשר לרמת ההתנהגות הראויה, והואיל והסכם זה אינו עומד בקריטריון הנ"ל הוא נעדר תוקף.
טענה זו אינה יכולה להתקבל.
19. הכלל בדבר תקנת-הציבור משתרע על כל ענפי המשפט, אך הוא שונה מתחום לתחום (השופט ברק ב- ע"א 245/85 אנגובן נ' קליין, פ"ד מג(1) 772, 785). תקנת-הציבור בדיני החוזים המאופיינים בחופש ההתנאה, היא צרה. הכלל שבבסיס דיני החוזים הוא שיש לתת תוקף להתחייבויות הדדיות שהצדדים לחוזה קיבלו על עצמם מרצונם. כלל זה שריר וקיים גם אם נראה לבית-המשפט כי ההסכם אינו צודק או שהוא מקפח את אחד המתקשרים (השופט ד' לוין ב- ע"א 573/82 ברק נ' ברק, פ"ד לח(4) 626, 632). רק במקרים קיצוניים, כאשר החוזה פוגע באשיות הסדר החברתי או באינטרסים ציבוריים, ייחשב הוא בטל משום היותו סותר את תקנת-הציבור (השופט שמגר ב- ע"א 614/76 פלמונים נ' אלמונים, פ"ד לא(3) 85, 93-94; השופט אלון ב- ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 629. וראה גם ג' שלו, שם, 381-382).
20. חופש ההתנאה חל גם על הסכמי ממון בין בני זוג. חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973, שקבע הסדר סטאטוטורי, רואה בהסכם שערכו בני זוג את ההסדר הבסיסי, ואילו ההסדר הסטאטוטורי חל רק במקרים שבהם לא נכרת הסכם (א' רוזן-צבי, שם, 301). בדומה לכל חוזה יש איפוא לתת תוקף גם להסכמי-ממון (השופט ש' לוין ב- ע"א 543/82 שטרן נ' שטרן, פ"ד לו(4) 752, 756). אמנם, לבית-המשפט שמורה הזכות, כאשר הוא מתבקש לאשר הסכם ממון, שלא לאשרו מסיבות שבתקנת-הציבור. ואולם, אלה נוגעות למקרים קיצוניים.
21. ומכאן לענייננו. כאמור, הבעל היה אדם אמיד ובעל נכסים רבים, ולו שלושה בנים בגירים. אין כל פסול בכך שביקש להבטיח כי הרכוש שצבר ואשר יתרבה בעתיד יישאר בבעלותו. האישה, מן הצד השני היתה עובר לנישואין עולה חדשה, ולפי האמור בהסכם הממון לא הביאה עמה נכסים למעט כלי-בית וזכויות עולה שאותן העמידה לרשות הבעל על-מנת שייעשה בהן שימוש לצורכי שניהם. נישואיה עם הבעל הבטיחו לה חיי-רווחה, תוך שנשמרה לה הזכות בנכסים שהביאה עמה לנישואין ובנכסים שיגיעו לרשותה במהלך הנישואין.
נראה איפוא כי כל אחד מהצדדים הפיק תועלת מן הנישואין בתנאי ההסכם שנקבעו. מכיוון שכך, בדין קבעה הערכאה הראשונה כי אין בתנאי הסכם כל דבר יוצא-דופן.
ואולם, אפילו הייתי מניחה כי תנאי ההסכם מיטיבים עם הבעל יותר מאשר עם האישה, ודאי שאין בהם עיוות מהסוג שחוש הצדק מתקומם כנגדו. לפיכך, כל זמן שלא הוכח שההתקשרות היתה פסולה בשל פגמים שנפלו בכריתתה – ואפשרות זאת נשללה על-ידי הערכאה הראשונה – אין מקום להתערב בהסכמה אליה הגיעו הצדדים.
22. חזקת השיתוף על-פי הסכם-הממון: בעניין זה נטען כי חזקה זו, שיסודה בנישואין, חלה גם על-פי הסכם-הממון. בסעיף 14 להסכם זה נקבע כי 'אין בהסכם כדי לגרוע בשום אחת מהתחייבויות או זכויות הצדדים הנובעים מעצם היותם נשואים זה לזה'.
אכן, יסודם של יחסי ממון בין בני זוג הוא בנישואין. ואולם, את אלה הסדיר הסכם-הממון. אלא שלבני הזוג התחייבויות וזכויות נוספות על הסדרי-הממון ביניהם, ובהן זכויות האישה למזונות, ולאלה כיוון סעיף 14 הנ"ל.
23. הזכויות בחשבון הבנק: בעניין זה נפלה טעות בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. אף שבהסכם חשבון הבנק נקבע כי מחצית מהסכום מושא ההסכם הופקדה לפני חתימתו, הוגבלו זכויות האישה לסכומים שהופקדו מאז חתימתו.
המערערים טענו בתשובה לערעור שכנגד, כי משלא ביקשה האישה מבית-המשפט המחוזי לתקן את פסק-דינו, החמיצה זכותה. טענה זו יש לדחות. סעיף 81 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, המסמיך בית-משפט לתקן בנסיבות מסויימות טעויות סופר, נועד לחסוך פניה לערכאת הערעור. סמכות זו אינה שוללת את זכותו של בעל-דין לבקש מערכאת הערעור לתקן טעויות שנפלו בפסק-הדין של הערכאה הראשונה.
במקרה דנן, האישה היתה מוכנה להסתפק בזכויותיה על-פי פסק-הדין של הערכאה הראשונה. היא גם לא ביקשה תיקון טעויות סופר.
ברם, משערערו המערערים קמה לאישה הזכות בערעור שכנגד לדרוש תיקון פסק-הדין.
עוד טענו המערערים בתשובתם, כי זכויות האישה בחשבון הבנק צמחו מיום חתימת ההסכם. טענה זו אינה מובנת לי. הלוא בהסכם נאמר כי מחצית מן הסכום שהבעל התחייב להתחלק בו עם האישה הופקדה לפני חתימת ההסכם (וכמסתבר, היה זה ביום 30.12.80).
נמצא כי יש לתקן את פסק-הדין, ולקבוע כי לאישה זכויות בכספים שהופקדו בחשבון הנ"ל מיום 30.12.1980 ועד ליום 4.6.1981.
24. האישה טענה כי בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, שהגביל את זכויותיה במיטלטלין המוחזקים בדירה ברמת-גן, נפלה טעות סופר, שכן המיטלטלין מושא הבקשה מוחזקים בחלקם בדירה בירושלים.
טענה זו אינה יכולה להתקבל. בפני הערכאה הראשונה בא חומר ראיות שעל פיו המיטלטלין בדירה בירושלים הם בבעלות חברת מקסימוב, ונראה שבית-המשפט המחוזי קבע על-סמך ראיות אלה כי למערערת זכויות למיטלטלין בדירה ברמת-גן בלבד. בעניין זה אין מקום להתערב.
25. על יסוד האמור לעיל, אני מציעה לדחות את הערעור, ולקבל חלקית את הערעור שכנגד, דהיינו: להעמיד את זכויות האישה בחשבון הבנק למחצית הכספים שהופקדו בו מיום 30.12.80 ועד יום 4.6.1981."

4. הסכם מתנה – פתיחת חשבון בנק
ב- ע"א 679/76[203] נפסק מפי כב' השופט אשר:

"1. קרל שפר (להלן: המוריש) היה אלמן ללא ילדים, יליד שנת 1902. בינו ובין משפחת סלי שררו יחסי שכנות טובה וידידות. ובמיוחד אהב המוריש את בתם הקטנה אילה. הוא התייחס אליה כאל נכדתו והיה מעניק לה מתנות יקרות. ידידיו שמעו מפיו לא פעם שאין אילה חייבת לדאוג לעתידה וכי הוא כבר דואג לה.
המוריש היה בעבר פקיד במס הכנסה; אחרי שיצא לגמלאות המשיך לעבוד כיועץ מס והיתה לו גם הכנסה נוספת מפיצויים מגרמניה. את כספו החזיק בבנק המזרחי המאוחד, סניף חולון, שם היו לו חשבונות במטבע-חוץ וכן חשבונות חיסכון וחשבון עו"ש במטבע ישראלי. המוריש גם שכר כספת בבנק ובה החזיק מטבעות ותכשיטים. במחצית שנת 1974 החל המוריש לבצע את תוכניתו בדבר הבטחת עתידה של אילה, ואלה היו פעולותיו: בתאריך 30.7.1974 פתח באמצעות הבנק חשבון בקופת תגמולים "עתיד" ובהוראותיו מינה את אילה כזכאית להנאה אחרי מותו. באותה הזדמנות הודיע לפקידת הבנק הגב' סימונה שטרן כי בכוונתו להוסיף את אילה כשותפה לכל חשבונותיו בבנק. ואכן חזר אליה ביום 18.8.1974 וביקש לפתוח חשבון משותף עם אילה שיחול על כל חשבונותיו בבנק. הוא חתם על טופס הוראות (להלן: טופס ההוראות) אותו מסר לבנק וכעבור ימים מספר הביא את אילה וגם היא חתמה על אותו הטופס.
המוריש נפטר ביום 8.5.1975 בהשאירו אחריו יורשים חוקיים – אח, אחיות, בני אחות ובן אח. לפי בקשת אחד היורשים נתמנה עורך-דין פלדמן להיות מנהל זמני לעזבון – והוא אשר פנה אל בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה למתן הוראות בקשר עם החשבונות בבנק (הבקשה לא התייחסה לכספת מאחר וזאת רוקנה מתכנה עוד לפני פטירתו של המוריש ולנו נמסר שהיא רוקנה כך על-ידי אילה והוריה).
טענת מנהל העזבון היתה שכספי החשבונות שייכים כולם לעזבון, ואילו אילה טענה שהם שייכים לה. השופט המלומד של בית-משפט קמא שמע את טענות הצדדים ועיין בראיותיהם, ובהחלטתו קבע שאם כי המוריש ראה את אילה כנכדתו ורצה להיטיב עמה ולהעניק לה את רכושו, הוא לא הצליח להלביש את רצונו צורה חוקית מתאימה. לדעתו אין לראות בפתיחת החשבון המשותף צוואה, או התחייבות להוריש, ואף מתנה בת-תוקף אין לראות בה. לפיכך החליט כי כל הכספים המופקדים בחשבונות המשותפים למוריש ולאילה מהווים חלק מעזבונו של המוריש, ועל החלטה זו מערערת אילה לפנינו (בהחלטה לא נזכרו הכספים שבחשבון קופת התגמולים עתיד, אך שאלה זו באה על פתרונה כאשר הצהיר לפנינו מנהל העזבון שאין הוא טוען עוד לזכויות העזבון בכספים אלה, השייכים גם לדעתו, לאילה).
2. פתיחת החשבונות המשותפים נעשתה בעזרת "טופס ההוראות" שהוא טופס רגיל של הבנק ותכנו מתן הוראות לבנק על-ידי שני בעלי החשבון, היינו על-ידי המוריש ואילה. בין היתר נאמר בטופס כי על הבנק לכבד כל משיכה חתומה על-ידי אחד מהם, ובמקרה של פטירתו של אחד מהם תהיה לנותר בחיים "זכות הפקוח והבעלות" על כל הסכומים שיעמדו לזכות החשבון. השאלה הראשונה המתעוררת מהנוסח הנ"ל היא אם ניתן לראות ב"טופס ההוראות" צוואה של המוריש לטובת אילה, כטענת בא-כוחה.
השופט המלומד דחה טענה זאת ולפנינו חזר עליה בא-כוחה המלומד של אילה, עורך-הדין רזומוב, רק בחצי פה. הוא היה ער להוראות סעיף 18 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, שלפיהן נעשית צוואה באחת מארבע הצורות הקבועות בסעיף ולא אחרת. הוא גם היה מודע לפסיקתו של בית-משפט זה – ע"א 155/73 שמואל שרון נ' אסתר ליבוב, ואח', פ"ד כח(2) 673, ו- ע"א 221/75 לינדה שוורץ נ' מקם שוורץ, ואח', פ"ד לא(2) 33 – שאין לראות בפתיחת חשבון משותף בבנק תחליף לצוואה, וש"טופס הוראות" הניתן לבנק אינו ממלא אחרי דרישות סעיף 18 לחוק הירושה. למרות כל אלה ביקש עורך-הדין רזומוב מאתנו שנחיל על המקרה דנן את הוראות סעיף 25 לחוק הירושה המורה:
'25. לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20עד 23 או בכשרות העדים.'
לדבריו של מר רזומוב לא היה לבית-משפט קמא ספק בכוונתו של המוריש לדאוג לעתידה של אילה ולהעניק לה את הכספים שבחשבונות הבנק, ולכן רשאי בית-המשפט להתעלם מהפגמים בצורה שבה ביטא את כוונתו.
אין לקבל טענה זאת. סעיף 25 מסמיך את בית-המשפט לקיים צוואה על-אף פגמים שנתגלו בחתימות, בתאריכים, ובכשרות העדים או באחד ההליכים המתוארים בסעיפים 20 עד 23 לחוק, אך אין הוא בא להפוך לצוואה מסמך שאינו ממלא אחרי דרישותיו של סעיף 18 לחוק. במילים אחרות – סעיף 25 נועד לרפא פגמים בצוואה שנעשתה כדין היינו באחת הצורות הקבועות בסעיף 18, ולא כדי ליצור דרך חדשה של עריכת צוואה (ראה גם האמור בנדון זה ב- ע"א 689/71 חביב לוי נ' ציונה לוי, ואח', פ"ד כו(2) 681), ובפסק-דינו של השופט שילה ב-תיק עזבונות (ת"א) 2772/70 שפורסם בקובץ תימור).
3. השופט המלומד דחה גם את הטענה שיש לראות ב"טופס ההוראות" הסכם בין המוריש לאילה להוריש לה את הרכוש; אין ספק שהחלטתו לעניין זה היתה נכונה לאור הוראותיו המפורשות של סעיף 8(א) לחוק הירושה בדבר בטלותו של כל הסכם שנעשה בחיי אדם בדבר ירושתו.
גם השאלה אם ניתן לראות ב"טופס ההוראות", ובמיוחד בהוראות המתייחסות למצב שאחרי פטירת אחד השותפים בחשבון מתנת המוריש שתיכנס לתקפה אחרי מותו נבחנה על-ידי השופט המלומד. הוא ענה בשלילה על טענה זו ולפנינו לא ניסה עוד עורך-הדין רזומוב לחזור עליה. נוכל לומר רק שכדין נהג מר רזומוב כשזנח את הטענה מאחר וחוק הירושה אינו מכיר במוסד של מתנה לאחר המוות. ב- ע"א 155/73 הנ"ל, הרחיב השופט קיסטר את הדיבור בשאלה זו והגיע לידי מסקנה שהכנסת לא רצתה לתת למוריש אפשרות לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם, ורק בדרך צוואה מותר לו להעניק מתנות שתקפן אחרי מותו (סעיף 8(ב) לחוק הירושה).
משנתברר שאין לראות בפתיחת החשבונות המשותפים בעזרת "טופס ההוראות" צוואה, ממילא אין עוד מקום לטעון שבפתיחת החשבון המשותף כבמקרה דנן ניתן לראות מתנה לאחר המוות.
4. טענתו העיקרית של עורך-הדין רזומוב היא כי בנסיבות המקרה יש לראות בהעברת חשבונותיו הבנקאיים של המוריש לחשבון המשותף הענקת מתנה לאלתר לטובת אילה והקניית הכספים הנמצאים בחשבונות אלה לטובתה. לשון אחרת – על-ידי מעשיו הקנה המוריש למערערת ביום החתימה על "טופס ההוראות" או בסמוך לו מתנה שלמה על-פי חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה).
כדי שנוכל להשיב על הטענה הנ"ל, עלינו לברר תחילה מה אפיו ומה טיבו של חשבון משותף בבנק. ניתן לומר שהיחסים בין בנק לבין לקוח, בעל חשבון עובר-ושב או חשבון חיסכון בבנק, הם ביסודם יחסי חייב ונושה. הלקוח מלווה לבנק את הכסף הרשום בחשבונות והבנק חייב להחזיר לו את הכסף בין במישרין על-פי דרישתו, ובין בעקיפין על-ידי כיבוד משיכותיו והוראותיו האחרות (במקרה של חשבון עובר-ושב). משהכניס הלקוח סכום כסף כלשהו לחשבונו בבנק מאבד הוא זכות כלשהי שהיתה לו בשטרי הכסף ומה שנותר בידו היא הזכות לתבוע מהבנק את הסכום הרשום בחשבונו. זהו אפיו של חשבון בנק ואפיו זה אינו משתנה אם החשבון הוא משותף לשניים או יותר אנשים. במקרה של חשבון משותף מתבססים יחסי הבנק עם בעלי החשבון על הסכם ביניהם: ישנם הסכמים שלפיהם כל פעולה בחשבון, לרבות משיכה מתוכו, חייבת להיעשות על-ידי כל בעלי החשבון ביחד; וישנם הסכמים המזכים כל אחד מבעלי החשבון המשותף לפעול לבדו, והבנק חייב לכבד את הוראותיו ואת משיכותיו. לרוב החשבונות המשותפים הם מן הסוג השני וכזה היה גם החשבון המשותף של המוריש ואילה.
הלכה פסוקה היא שהסכם שנערך בין הבנק ולקוחותיו בשעת פתיחת חשבון משותף מטרתו להסדיר את יחסיהם ההדדיים, ואין בו כדי לקבוע את זכויותיהם של הלקוחות בינם לבין עצמם; אך עצם פתיחת החשבון המשותף יכולה לשמש ראיה לכאורה לרצונם של בעלי החשבון לקיים ביניהם שותפות בכל הנוגע לחשבון זה (ע"א 155/73, הנ"ל). כך גם במקרה דנן – אין לראות ב"טופס ההוראות" הסכם בין המוריש לאילה בדבר זכויותיהם, אך ניתן בהחלט לראות בו ראיה לכאורה לרצונו של המוריש לשתף את אילה כשותפה מלאה בזכויות הנובעות מהחשבון המשותף.
5. השאלה המעניינת אותנו במיוחד בערעור זה היא, מהן זכויות השותפים בחשבון בנק במקרה של מות אחד מהם. אילו ניתן היה לקיים כלשונם את הדברים שנאמרו בעניין זה ב"טופס ההוראות", היה בכך פתרון מלא לסכסוך שבין הצדדים. אך כפי שאמרנו כבר, אין לקיים הוראות אלה באשר אין הן כלולות בצוואה, ולכן עלינו לבדוק אם אין בחוק שלנו הוראה המעניקה לשותף בחשבון בנקאי זכות לרשת את שותפו אחרי מותו.
באנגליה אין בעלי חשבון משותף בבנק זקוקים להוראות מיוחדות כדי שבמות אחד מהם יעבור חלקו לשותפים האחרים. הכלל החל במשפט האנגלי נוסח בספרו של Paget Law of Banking"", מהדורה 8, בעמ' 30, במילים אלה:
'On the death of a joint holder the survivor or survivors is or in ordinary cases entitled to the whole amount … under the are of devolution between joint owners law…'
לעניין זכותו של שותף לרשת את חלקו של שותף מת מבחין המשפט האנגלי בין Joint ownership לבין Ownership in common. לגבי הסוג הראשון נאמר בהולסברי מהדורה 3, כרך 29, בעמ' 380:
'The right of survivorship attaches to a joint tenancy of personality, including choses in possession and in action.'
ואת הזכות של "היוותרות בחיים" (Survivorship) הוא מתאר בהערה d:
'On the death of one joint tenant his interest passes to the other joint tenants, and when only one joint tenant survives he becomes sole owner of the property.'
בשותפות מהסוג של Ownership in common אין לשותף הנותר בחיים זכויות כל שהן בחלקו של השותף שמת.
מראשית ימי המנדט נהגו הבנקים בארץ לקיים את זכות ההיוותרות בחיים לגבי חשבונות משותפים וזאת בדרך של יבוא המשפט האנגלי בדבר ה- Joint ownership על-פי סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל, 1922-1947. עם חקיקת חוק הירושה, ולאור סעיף 150 שבו, בוטלה תחולתו של הסימן 46 האמור בענייני ירושה, ומאז אין עוד אצלנו קיום לכלל האנגלי בדבר זכותו של הנותר בחיים. עורךהדין רזומוב ביקש לראות בסעיף 13א, שהוסף לפקודת הבנקאות בשנת 1976, סימן להחייאת כוחו של הכלל האנגלי הנ"ל אצלנו, אך אין להיעתר לטענה זאת. נוסחו של הסעיף 13א הוא:
'13א(א) קיבל בנק כספים, ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים בחשבון משותף שלגביו הותנה עם הבנק, כי בפטירת אחד מבעלי החשבון יהיה בעל החשבון הנותר בחיים או מי שפועל מכוחו כדין, זכאי להמשיך לעשות פעולות בחשבון האמור, יעמוד התנאי בתקפו, לעניין היחסים שבין הבנק ובין בעלי החשבון, גם לאחר הפטירה.
(ב) הוראות סעיף-קטן (א) יחולו בשינויים המחוייבים לפי העניין ובלי לגרוע מהוראות סעיף 13(ב) לחוק מס עזבון, התש"ט-1949, על כספת שבנק השכיר לשני אנשים או יותר בתנאי האמור.'
וברור ממנו שמטרתו להגן על הבנק ולהבטיח את פעולתו הסדירה במקרה של מות אחד מבעלי החשבון המשותף, אך אין הוא בא להסדיר את זכויותיהם של בעלי החשבון ביניהם לבין עצמם, ובוודאי אין בו הענקת זכות ירושה לשותף אחד לגבי חלקו של השותף האחר בחשבון. לשם השלמת התמונה אעיר ששיטת השותפות בנכסים מסוג של Joint ownership האנגלי אינה קיימת בדיני הקניין שלנו. העיון בפרק ה' של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ובסעיפים 9 ו- 10 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (החלים גם על זכויות כאמור בסעיף 13(א) שבחוק) מראה ששותפות נכסים במשפט שלנו היא מהסוג של Ownership in Comomn, ובשותפות כזאת אין, כאמור לעיל, לאחד השותפים זכות ירושה לגבי חלקו של האחר, כלומר שהעיקרון של "זכות ההיוותרות בחיים" אינו חל עליה.
ניתוח העניינים שנעשה לעיל מביא אותנו לידי מסקנה שלטענת מר רזומוב בדבר זכותה של אילה למלוא הסכומים הכלולים בחשבונות המשותפים אין יסוד – לא בדיני הצוואה ואף לא בדיני קניין, וחלקה זה של ערעורה חייב להידחות.
6. השאלה הנוספת הדורשת פתרון היא אם זכאית אילה למחצית הסכומים שנותרו בחשבונות המשותפים שלה ושל המוריש. במבט ראשון יש להשיב על השאלה בחיוב. כבר ראינו שלפי חוק המיטלטלין חלקם של השותפים בנכס משותף הינו שווה, כלומר שבשותפות של שניים לכל אחד הזכות למחצית הנכס (הכלל לגבי נכס מיטלטל (כולל "זכות") נקבע בסעיף 9(ב) לחוק המיטלטלין, ועל "זכות" חלות גם הוראותיו של סעיף 59(ב) בצירוף סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1975). מכאן שכלל זה חל על חשבון משותף בבנק, ואם נחיל אותו במקרה דנן, יהיה עלינו לקבוע שבהיעדר הסכם אחר בין המוריש לאילה, זכאית אילה למחצית מיתרת החשבונות הכלולים בחשבון המשותף.
מקשה מנהל העזבון ואומר: היתכן להחיל על החשבונות המשותפים, במקרה דנן. את דיני השותפות בנכסים? הרי כל אותם חשבונות היו פעם בבעלותו היחודית של המוריש, ובכדי שמחציתם תעבור לאילה, ללא תמורה מצידה, חייבים להוכיח קיומה של מתנה על-פי חוק המתנה, התשכ"ח-1968. לשם קיומה של מתנה כשרה דרוש שנותן המתנה יקנה את דבר המתנה למקבלה מבלי שישאיר לעצמו זכות בו, היינו שבמקרה דנן היה על המוריש להקנות לאילה את מחצית החשבונות מבלי להשאיר לעצמו זכות כלשהי במחצית זאת. והנה עובדה היא – כך נטען – שבחתמו על טופס ההוראות שמר המוריש על זכותו למשוך מהחשבונות המשותפים סכומים ללא הגבלה ואף רשאי היה לרוקן אותם לחלוטין. לפיכך, כל עוד לא שלל המוריש מעצמו את הכוח האמור, אין לומר שהוא נתן את מחציתם של החשבונות במתנה לאילה.
המצב שנוצר במקרה של הפיכת חשבון בנק, שהיה מקודם שייך כולו לאדם אחד לחשבון משותף לו ולאחרים נדון בהרחבה בפסיקה של ארצות-הברית כפי שהיא משתקפת ב- Am. Jur, vol. 7, 427-441 אין מקום לדון במסגרת פסק-דין זה בכל התיאוריות שהועלו בפסיקה זאת ואסתפק בהזכרת התיאוריה, שלפיה מוענקת לשותף או לשותפים החדשים מתנה לאלתר על-ידי בעל החשבון המקורי. הדעה המקובלת על רוב הפוסקים במקרה כזה היא שבעל החשבון המקורי יכול להעניק למקבלי המתנה זכות בחשבון למרות שהוא משאיר זכות דומה לעצמו. ב-431 נאמר בין היתר:
'Unless a technical joint tenancy is created, the power still remains in the donor to destroy the beneficial character of the by drawing out the entire fund. It is true that the donee also gift this power, but this does not divest the donor of the power. has therefore, the general rule applicable to gifts, that the donor If, divest himself of all power over the gift, is to be applied, must seems that the gift in such a case must fail This is the view it some cases. of majority of cases, however, hold that if the intention of The donor is to vest a present right to share in the deposits con- the the joint account, such an act constitutes a gift that can stituting sustained This is likewise true, and the transaction constitutes be completed gift, despite a reserved power of revocation.'
דעתי לעניין זה היא כדעת רוב הפוסקים בארצות-הברית. אין בחוק המתנה שלנו דבר שיאסור על נותן מתנה לערוך הסדר שלפיו תהיינה לו ולמקבל המתנה זכויות דומות בדבר המתנה. סעיף 4 לחוק המתנה מורה ש'מתנה יכול שתהיה על תנאי' ואין סיבה סבירה לחשוב שתנאי מהסוג האמור לעיל הינו אסור. דרישתו של סעיף 1 לחוק המתנה בדבר הקניית דבר המתנה אין בה כדי לפסול תנאי שלפיו הופך דבר המתנה לרכושם המשותף של נותן המתנה ומקבלה. במקרה דנן הוקנתה לאילה לאלתר הזכות למשוך כספים ולתת הוראות אחרות בחשבונות המשותפים, ואין חשיבות לעובדה שהיא לא השתמשה למעשה בזכותה לפני פטירתו של המוריש.
מדברי מנהל העזבון משתמע שלדעתו שיתוף של אדם אחר בחשבון בנקאי לפי הוראותיו של בעל החשבון, כמוהו כהעברת בעלות בלעדית במחצית הכספים הרשומים באותו זמן בחשבון, ולא היא. במתן ההוראות, כאמור, כלולה לכל הדעות, מתנה, אך מהו בדיוק דבר המתנה במקרה כזה לא נקבע עדיין בפסיקה, ועד כמה שדעתי מגעת גם מחקר עיוני בעניין זה טרם נערך. לי נראית לעניין זה הגדרתו הניסיונית של השופט האנגלי הדגול ר' א' מגרי במשפט Roberts and an. v. Maclaren and ors Re Figgis (deceased)(1968) שם הוא אומר (בעמ' 1014):
'It may be that the correct analysis is that there is an imme- diate gift of a fluctuating and defeasible asset consisting of the chose in action for the time being constituting the balance in the bank account.'
גם אני סבור שניתן להעניק על-ידי מתנה לאלתר זכות למחצית של "יתרת חשבון בנקאי", כשיתרה זאת עשויה להשתנות מדי פעם בפעם ואף להגיע לאפס. לפיכך אין לדעתי לשלול מבחינה עיונית שבמקרה דנן נתן המוריש לאילה מתנה כזאת, והשאלה היא אם בנסיבות המקרה ניתן להסיק כי אכן זאת היתה כוונתו. השופט המלומד לא היה מוכן להסיק קיומה של כוונה כזאת, אך לדעתי קיימות ראיות מספיקות שמהן ניתן להסיק על קיומה של הכוונה.
א. חתימתו של המוריש על "טופס ההוראות" מצביעה על כוונתו לשתף את אילה לאלתר בכל החשבונות שהיו למוריש בבנק. על-פי הוראות אלה ניתנה לאילה הזכות המידית למשוך כספים מהחשבונות, ומתן זכות מידית כזאת נוגד את הטענה כאילו התכוון המנוח להענקת זכויות אחרי מותו בלבד.
ב. לא זו בלבד שהמוריש חתם בעצמו על "טופס ההוראות" אלא שהחתים עליו גם את אילה; ולא בהסח-הדעת החתים אותה אלא מתוך שיקול – על כך מצביעה העובדה שהביא אותה במיוחד למשרדי הבנק כדי שתחתום שם לפני הפקידה.
ג. לפקידת הבנק הגב' סימונה שטרן הודיע המוריש כי הוא רוצה להוסיף את אילה בכל החשבונות שלו 'כך שחשבונות אלו יהיו כולם משותפים'. משותפים משמע – משותפים לו ולאילה ולכן ברור שמדובר בשותפות בחיים ולא בהענקת זכות שתקום לאילה אחרי מותו.
ד. לאותה פקידה אמר המוריש כי לדעתו מספיק "טופס ההוראות" ולפיו 'הכסף שייך ויהיה שייך לאילה'. נראה מאמרה זאת שהמוריש לא הבחין הבחנה ברורה בין מתנה לאלתר לבין מתנה שלאחר המוות, אך ברור מדבריו שלא הסתפק בכך שהכסף יהיה שייך בעתיד לאילה אלא הדגיש שהוא שייך לה, היינו שייך בהווה.
ה. כלפי ידידו גולדנברג התבטא המוריש, בין היתר, כי כל מה שיש לו שייך לאילה ולא הגביל את הדבר לזמן כלשהו שאחרי מותו; וגם לרואה-החשבון בן שושן אמר המוריש שכל מה שיש בחשבונות המשותפים בבנק הוא בשביל אילה שייך לה ויישאר לה.
הואיל ובכוונותיו של המוריש אנו דנים, יש חשיבות לצורת התבטאויותיו, ממנה ניתן ללמוד שבהעניקו זכויות לאילה לא התכוון לעתיד בלבד אלא כלל גם את ההווה. התבאטאויות אלה כשהן מצטרפות למעשהו העיקרי של המוריש – הוא שיתופה המידי של אילה בחשבונות הבנק – די בהם כדי להסיק את קיומה של הכוונה מצידו להעניק לאילה מתנה לאלתר. אינני מתעלם מכך שב"טופס ההוראות" נכלל גם משפט שבו מנסה המוריש להעניק לאילה מתנה של מלוא יתרת החשבונות לאחר מותו, אך יש מקום להבחין לעניין זה בין שני חלקי הטופס. בחלקו הראשון, כפי שנאמר לעיל, משתף המוריש את אילה לאלתר בכל חשבונותיו בבנק וזוהי מתנה תקפה לפי חוק המתנה; בחלקו השני מתיימר המוריש להעניק לאילה מתנה של מלוא יתרת החשבונות אחרי מותו – דבר הנוגד את הוראות סעיף 8(ב) לחוק הירושה ולכן נעדר תוקף משפטי. אין בנסיונו הכושל של המוריש להעניק לאילה מתנה אחת לאחר המוות כדי לגרוע מתוקף המתנה האחרת שאותה הוא העניק לה לאלתר. כפי שניסיתי להראות, אין להטיל ספק בכך שהמוריש אכן התכוון לשתף את אילה לאלתר בחשבונותיו בבנק ובכך שונה המקרה דנן מהמקרים שנדונו ב- ע"א 155/73 הנ"ל וב- ע"א 221/75 שוורץ נ' מקס, פ"ד לא(2) 33 (1977), בשני מקרים אלה נקבע שהתבטאויותיהם של המנוחים מצביעות על כוונה להעניק מתנה אחרי המוות, ובהיעדר צוואה כדין נכשלו כוונותיהם, מה שאין כן במקרה דנן כשכוונת המנוח לשתף את אילה בחשבונותיו איננה מוטלת, לדעתי, בספק. כוונתו לא זו בלבד שנובעת מהתבטאויותיו אלא שהיתה מלווה במעשה, וכבר נאמר ב- ע"א 453/73 עזבון אפרים וסנר, ואח' נ' עליזה גוטמן, ואח', פ"ד כט(1) 313, 316, מפי השופט ברנזון (בעמ' 316):
'חושבני כי בעשיית מתנה כוונת הצדדים המלווה במעשים היא הקובעת.'
אי-לזאת אני מציע לקבל את הערעור בחלקו ולהצהיר כי מחצית הכספים המופקדים בחשבונות המשותפים של קרל שפר המנוח ואילה סלי בבנק המזרחי המאוחד בע"מ, סניף חולון, שייכים לאילה סלי, המערערת בערעור זה, ועל מנהל עזבונו של קרל שפר, המשיב מס' 1 לפנינו, לפעול בהתאם כדי להבטיח את חלוקת היתרה שבחשבונות האמורים בין אילה לבין העזבון. כמו-כן אני מציע לחייב את המשיב מס' 1 לשלם למערערת את הוצאות הדיון בשתי הערכאות בסך 10,000 ל"י כולל."
כב' השופט בכור:

"אני מסכים."
כב' השופט ויתקון:

"אני מסכים. כפי שאני מבין את המצב במקרים כגון אלה, העובדה שפלוני הופך את חשבונו בבנק (או פותח חשבון) על שמו ועל-שם אלמוני, אין בה, כשלעצמה, משום הוכחה שאלמוני אמנם שותף בבעלות על הזכויות כלפי הבנק. בין בעל ואישה קיימת, בדרך-כלל, חזקה מעין זו, אך לא בין אחרים. על כך דיברנו ב- ע"א 263/74 גלבר נ' ויזל (לא פורסם), שם לא היה בית-המשפט המחוזי מוכן 'לראות בפתיחת חשבון וניהולו על-שם האב ושתי בנותיו (להבדיל מחשבון כזה על-שם איש ואישה) ראיה מספקת לכוונת האב לשתף את הבנות בבעלות על החשבון, כל שכן לעשות את הנשארת בחיים לבעלה הבלעדית'. מסקנה זו הצדקנו ואמרנו:
'שכוונותיו של המנוח להיטיב עם רבקה כראוי לה – כוונות שהיו לו לפי ממצאי השופט – מעולם לא בשלו ומעולם לא יצאו אל הפועל. על רבקה היה נטל הראיה שפתיחת החשבון פירושה, בנסיבות המקרה, שיתופה בבעלות עליו והיא לא הרימה את הנטל הזה.'
ברם, במקרה דנן נראה גם לנו שעלה בידי המערערת להרים אותו נטל להוכיח שהמנוח לא רק התכוון להיטיב עמה אלא גם צירף מעשה למחשבה ונתן לה כמתנה את מחצית הבעלות בזכויות הקיימות או העתידות להיות קיימות בחשבון המשותף. חברי הנכבד השופט אשר הסביר שמבחינת חוק המתנה אין כל קושי לראות את המערערת כמקבלת מתנה כזאת. הקושי הוא רק לגבי כמות ההוכחה הדרושה, וכאן הייתי מציע לנהוג זהירות רבה. אין דבר קל מלפברק ראיות-בעל-פה ולנשל יורשים חוקיים, אשר אולי יותר ראויים וזקוקים לדאגת המנוח מאותו אדם שכבש לבו בעת זקנתו. את העדות על המתנה הייתי מעדיף לראות במסמך הנושא את כתב-ידו של המנוח. אך אני מסכים שכאן היתה בין יתר העדויות שבעל-פה גם זו של פקידת הבנק, שלכאורה אינה חשודה, והיא מדברת בצורה ברורה על שיתוף המערערת בכסף שבבנק, לא רק לעתיד לבוא אלא גם מעכשו. עם זאת נראה גם לי שאותה כוונה אינה ברורה די צרכה לגבי החשבון כולו אלא רק לגבי מחציתו.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אשר."

5. חזרה ממתנה בשל התנהגות מחפירה
ב- ע"א 350/96[204] נפסק מפי כב' השופטת ד' דורנר:

"1. הצדדים לערעור שבפנינו הם בעלי דירות בבית משותף בן ארבע דירות בגבעתיים.
המערערים – והם אז זוג צעיר – רכשו בשנת 1984, באמצעות הלוואה שהובטחה במשכנתה, דירה בקומה העליונה של הבית. המשיבים, בעלי שלוש הדירות האחרות בבית, אשר באותה עת התקרבו לגיל הפרישה, התחשבו במצוקתם הכספית של המערערים, ונענו בחיוב לבקשתם להרחיב את דירתם על-ידי בניה ברכוש המשותף.
בתאריך 12.7.1984 חתמו איפוא המשיבים על מסמך שנוסח על-ידי המערער על-פי הצעת עורך-הדין עוזי אוסטרליץ. במסמך זה (להלן: ההתחייבות), שהופנה לעיריית גבעתיים וללשכת רישום המקרקעין, אישרו המשיבים כי הם מסכימים שחלק הגג המצוי מעל דירת המערערים יוצמד לדירתם, וכי המערערים יבנו עליו. על-פי הצעת עורך-הדין הוסיף המערער להתחייבות פסקה שבה נכתב:
הננו מבינים כי לאור הסכמתנו זו יוציא (המערער) הוצאות שונות וכי לכן הסכמתנו הינה בלתי-חוזרת ומתחייבים לחתום על המסמכים שיידרשו לשם כך.
2. המערערים, שהתקשו לממן את הבניה, לא עשו שימוש בהתחייבות במשך שנים.
בתוך כך, משנת 1989 ואילך, הידרדרו יחסי השכנות בין המערערים לבין המשיבים. זאת, בשל התנגדותם העזה של המערערים לפעילות משרד פרסום בבית סמוך, שבו מצא לו המשיב מס' 5, שפרש בינתיים לגימלאות, עבודה חלקית.
המשיבים האחרים תמכו במשיב מס' 5 ולא הצטרפו להפגנות דיירי הרחוב כנגד פעילות משרד הפרסום, שאותן ארגן המערער. על רקע זה הטיחו המערערים, ובמיוחד המערערת, דברי נאצה ועלבון בשכניהם המשיבים.
3. בשנת 1992, כאשר ביקשו המערערים לממש את ההתחייבות, הם לא פנו בעצמם למשיבים, שכניהם. תחת זאת, שכרו הם את שירותיו של עורך-הדין אילן שלגי, שפנה מטעמם למשיבים. תחילה תבע מהם בשם מרשיו להשתתף במימון החלפת הגג שמעל לדירתם. המשיבים השיבו במכתב שבו נכתב כי הם נכונים להשתתף במימון של תיקון הגג, וזאת מבלי לשנות את אופיו. עוד כתבו המשיבים כי מטרתה של דרישת המערערים להחלפת הגג נעוצה בכוונתם לבנות עליו. או אז תבעו המערערים מן המשיבים, באמצעות עורך-הדין שלגי, לחתום על המסמכים הדרושים להצמדת הגג לדירתם. משלא נענו, הגישו המערערים בתאריך 14.6.1992 תובענה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ובגדרה תבעו את אכיפת ההתחייבות תמורת החלפת הגג על חשבונם.
יחסם של המערערים לשכניהם המשיבים החמיר לאחר הגשת התביעה, עד כי נדרשה התערבות המשטרה. בתאריך 25.10.1992 כתב המערער למשיב מס' 3, ששימש באותה עת יושב-ראש ועד-הבית, מכתב רצוף גידופים, ואילו המשיב מס' 5 העיד כי המערערת תקפה אותו, והטיחה בו: 'נוכל, חבל שהיטלר לא שרף אותך'.
4. לאחר הדברים הללו, הגישו המערערים בתאריך 30.11.1992 כתב-תביעה מתוקן, שבו דרשו פיצויים בנוסף לאכיפת ההתחייבות. המשיבים הגישו כתב-הגנה בתאריך 4.1.1993, שבו טענו כי ההתחייבות היתה למתן מתנה, וכי הם היו רשאים לחזור בהם ממנה. זאת, כיוון שהפסקה בהתחייבות שצוטטה לעיל, שעסקה בסופיות ההתחייבות, הוספה ללא הסכמתם לאחר שחתמו כבר על ההתחייבות. המשיבים הוסיפו וטענו, לחילופין, כי ויתורם על הזכות לחזור בהם מן ההתחייבות אינו תופס לנוכח ההתנהגות המחפירה של המערערים כלפיהם.
5. בית-המשפט המחוזי קבע כי הגם שהפסקה בדבר סופיות ההתחייבות אומנם הוספה בשלב מאוחר, הרי שזכרונם של המשיבים בגד בהם, ולמעשה הם חתמו על המסמך רק לאחר שפסקה זו הוספה. עם זאת, דחה בית-המשפט את עדות המערער לפיה ההתחייבות ניתנה בתמורה לשיפוץ הגג על חשבון המערערים, וקבע כי ההתחייבות ניתנה ללא תמורה, וכי היא מהווה התחייבות לתת מתנה. עוד דחתה הערכאה הראשונה את עדות המערער, שלפיה המשיבים הם האחראים להידרדרות יחסי השכנות. יצויין כי המערערת, שעל-פי עדויות המשיבים התנהגה כלפיהם באופן מחפיר אף יותר מבעלה, לא מסרה עדות.
מסקנת בית-המשפט המחוזי היתה כי המשיבים היו רשאים לחזור בהם מהתחייבותם, הואיל וסופיות ההתחייבות הותנתה בהוצאת כספים בעוד שבפועל לא הוצאו כספים על-ידי המערערים. עוד פסק בית-המשפט כי על-כל-פנים היו המשיבים רשאים לחזור בהם מהתחייבותם עקב התנהגותם המחפירה של המערערים כלפיהם. תביעת המערערים נדחתה איפוא.
6. בערעורם על פסק-דין זה תקפו המערערים את הממצאים העובדתיים שקבע בית-המשפט המחוזי בנוגע למהות ההתחייבות והיחסים שבין המערערים למשיבים.
טענתם החלופית היתה כי בית-המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי סופיות המתנה הותנתה בהוצאת כספים בעבר, וכן כי אין להתחשב בהתנהגותם המחפירה, הואיל והיא התרחשה לאחר הגשת כתב-התביעה.
7. ממצאיו של בית-המשפט המחוזי מעוגנים בראיות שהיו מהימנות עליו, ולא מצאתי יסוד להתערב בהם. יש לבחון איפוא את הערעור על בסיס העובדות שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה.
השאלה הראשונה הטעונה הכרעה הינה פירושה של ההתחייבות. בעניין זה טענת המערערים היא מוצדקת. שכן, למקרא הפסקה בדבר סופיות ההתחייבות ברור כי המשיבים ויתרו על זכות החזרה, כיוון שהבינו כי המערערים עלולים להוציא הוצאות בעתיד על יסוד ההתחייבות. הוצאת הכספים לא היוותה איפוא תנאי לוויתור על זכות החזרה כי אם המניע לו.
8. אף-על-פי-כן הגעתי לכלל דעה כי מן הדין לדחות את הערעור, וזאת בשל התנהגותם של המערערים כלפי המשיבים.
אכן, סעיף 5(ב) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק), שולל את זכותו של המתחייב לתת מתנה לחזור בו מהתחייבותו מקום שהלה ויתר בכתב על זכותו לעשות כן. ברם, אף אם ויתר המתחייב בכתב על זכות החזרה – וכל עוד לא נמסרה המתנה – עומדת למתחייב זכות זו מכוח סעיף 5(ג) לחוק, שבו נקבע:
מלבד האמור בסעיף-קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן.
ראו מרדכי א' ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (מהדורה שניה, התשנ"ו) 385; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (תשנ"א), 491.
כאמור, זכות החזרה בשל התנהגות מחפירה או בשל הרעה ניכרת במצב הכלכלי עומדת כל עוד לא נמסרה המתנה. בכך איזן המחוקק בין הצורך להגן על נותן המתנה לבין הרצון להבטיח את ודאות הקניין. ראו והשוו גד טדסקי, "על חוק המתנה, התשכ"ח-1968" משפטים א (תשכ"ח) 639, 645. מן האמור לעיל עולה כי אף הגשת תביעה על-ידי מי שכלפיו מתחייבים לתת מתנה אינה שוללת את זכות החזרה של המתחייב, שיסודה בהתנהגות המחפירה כלפיו מצד מקבל המתנה.
יתירה מזאת: לדעתי, גם לאחר מתן פסק-דין לטובת מי שכלפיו מתחייבים לתת מתנה, עדיין מקימה התנהגות מחפירה שלו כלפי המתחייב את זכות החזרה. כל זאת, כאמור, כל עוד לא נמסרה המתנה. הדבר שקול לתנאי הקבוע בחוזה לביצועו, הקיים ועומד אף לאחר שניתן פסק-דין לאכיפת החוזה. בכך שההוראה בדבר ההתנהגות המחפירה קבועה בחוק ולא בחוזה, אין לדעתי לגרוע מן הדמיון שבין שני המצבים.
אך יהיה דבר זה אשר יהיה, במקרה שלפנינו החלה התנהגותם המחפירה של המערערים כלפי המשיבים עוד לפני שהוגש כתב-התביעה הראשון, ונמשכה ביתר שאת לפני שהוגש כתב-התביעה המתוקן.
לגוף העניין, הנאצות והעלבונות החמורים שהטיחו המערערים במשיבים מלמדים על כפיות-טובה כלפי אנשים אלה, ומהווים התנהגות מחפירה המצדיקה חזרה מן ההתחייבות לתת מתנה כאמור בסעיף 5(ג) לחוק.
9. על יסוד האמור לעיל אני מציעה לדחות את הערעור. כן אני מציעה לחייב את המערערים לשלם למשיבים – בעליהם של כל אחת משלוש הדירות האחרות בבית המשותף (1. בלהה שביט; 2. נורה ואברהם (מזרחי) שחר; 3. שושנה ואשר ריבנבך) – הוצאות משפט בסך 7,000 ש"ח, ובסך-הכול 21,000 ש"ח."
כב' המשנה-לנשיא ש' לוין:

"1. תמים דעים אני עם חברתי הנכבדה, השופטת דורנר, בכל הקשור לפרשנות המסמך המגלם את ההתחייבות. אף אני סבור כי המשיבים ויתרו על זכותם לחזור בהם מהתחייבותם לתת למערערים מתנה. ברם, אינני יכול להסכים כי נתמלאו תנאיו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק). אינני סבור כי המשיבים הצליחו להוכיח כי התנהגותם של המערערים כלפיהם היתה "התנהגות מחפירה" במובן החוק, וזאת בשים-לב למכלול הנסיבות של המקרה, ובשים-לב לפרשנותו הראויה של הסעיף.
2. העובדות הרלבנטיות: אין ספק בדבר שזמן מה לאחר חתימת המסמך נשוא הערעור נתערערו היחסים בין המערערים לבין המשיבים. לגבי רבות מן העדויות בעניין זה לא קבע השופט המלומד כל ממצאים, כולל באשר לעדותו של המשיב מס' 5 כי המערערת תקפה אותו והטיחה בו את המילים 'נוכל, חבל שהיטלר לא שרף אותך'; אך הוא הזכיר בפסק-דינו שלשה אירועים: א. מכתב ששלח המערער מס' 1 למשיב מס' 1 (ת/40) המאשים את המשיב מס' 2 כגורם למריבות בין השכנים, כמפיץ שקרים וכמי שאשתו מקללת את אשת המערער מס' 1 ומאיימת עליה 'עד שנאלצנו להגיש תלונה' במשטרה. ב. משפחת המשיבים מס' 4 ו-5 זכתה לדברי המשיב מס' 4 'לקללות, לביזוי ולכינויי גנאי', על רקע התנגדותו של המשיב מס' 4 לסגירת משרד פרסום שנפתח בקרבת מקום (ואשר לטענת המערערים גרם להם למטרד); ג. המערערים חדלו להשתתף בהוצאות הבית המשותף, והפקידו בבנק את מסי הבית. מסקנתו של השופט המלומד היתה:
'שהתנהגותם של (המערערים) עצמם מאששת את טענת (המשיבים) בדבר הידרדרות היחסים. הידרדרות המצדיקה את ביטול ההתחייבות למתנה.'
עיון בחומר הראיות מלמד שמערכת היחסים שבין המערערים למשיבים התדרדרה בהדרגה כתוצאה מגורמים שונים וקשה להטיל את האשם בצד זה או אחר; אף השופט המלומד עצמו לא קבע שהאשם בעניין זה מוטל על המערערים דווקא, והדגש בפסק-הדין הוא על עצם הידרדרות היחסים בין המערערים לבין המשיבים.
3. הוראת סעיף 5(ג) לחוק נדונה בבתי-המשפט מספר פעמים. כך, למשל, בסכסוך בין אחים על רכושו של אביהם, אשר נדון על-ידי בית-משפט זה, ביקש אחד האחים (שהיה המשיב בערעור) להסתמך על הטענה בדבר התנהגותם המחפירה של אחיו (שהיו המערערים). כב' השופט אור דחה את הטענה ופסק כי:
'ככל הנראה, לא היתה מערכת היחסים בין האחים המערערים 1-7 לבין המשיב מן המשופרות. אך בעובדה זו כשלעצמה אין די כדי להוכיח כי למשיב עמדה זכות ביטול מכוח הוראת סעיף 5(ג) הנ"ל. בפניה של הערכאה הראשונה נפרשה מסכת הראיות במלואה, ולשופט קמא ניתנה הזדמנות להתרשם מן הצדדים. על-אף זאת, הערכאה הראשונה לא קבעה כל ממצא לפיו התנהגו האחים – כולם או מקצתם – באופן מחפיר כלפי המשיב או כלפי האב.' (ע"א 493/91 מזרחי שמעון ואח' נ' מזרחי יעקב ואח', פ"ד נ(1) 199, 207)
במקרה אחר, אשר נדון על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, התחייב אב זקן לתת לבנו חלקת קרקע על-מנת שיקים עליה את ביתו. לא יצאו ימים רבים והבן ניסה למכור את חלקת הקרקע שקיבל לאחר. בית-המשפט, מפי השופט טלגם, קבע כי ניסיון המכירה של אדמת האב, אשר ניתנה לבן על-מנת שיקים את ביתו בסמוך לביתו של האב הזקן, הינו מעשה המעיד על כפיות טובה, במיוחד בתנאים של חברה כפרית ערבית, אליה השתייכו הבן והאב. נפסק כי התנהגות שכזו מהווה התנהגות מחפירה במובן החוק (ה"פ (ת"א) 416/80 פלוני נ' סולטן ואח', פ"מ התשמ"ב(א) 522, 527).
במקרה נוסף, אשר נדון על-ידי בית-המשפט המחוזי בחיפה, התחייבה המבקשת, אימו של המשיב, לתת לאחרון נכס מקרקעין במתנה, לרבות בית. בצד התחייבות זו של האם התחייב הבן כי הבית שניתן לו במתנה ישמש למגוריה הבלעדיים של המבקשת למשך כל ימי חייה. הבן ביצע שינויים במבנה הבית, אשר יצרו סיכון ליושביו ולבאים אליו. משביקשה האם לשוב ולהתגורר בבית, נמנע הבן מלבצע את התיקונים הדרושים במבנה כך שיתאים שוב למגורים. בית-המשפט, מפי כב' השופטת וסרקרוג, קבע כי:
'חובת כיבוד הורים ... צריך שתקבל את מלוא משמעותה, במיוחד כאשר זו באה במסגרת עסקה חוזית, בכלל, וכאשר מדובר בחוזה שהוא מתנה, בפרט... אין לי ספק, כי המסקנה היחידה המתבקשת מדרך התנהגותו של המשיב, גם במהלך הדיונים בפני, מצביעה על חוסר תום-לב, על נסיונות חוזרים ונשנים שלא למלא את חיובו. לעניין זה אין לי אלא לצטט את האמור בסעיף 3.1 בהשלמת סיכומי המבקשת: 'הפער שבין נכותו המילולית לבין רצינותו המעשית של המשיב, הינו תרגיל טקטי פסול ומחפיר שמטרתו למשוך כמה שיותר זמן, מתוך ידיעה שהמבקשת כבר עברה את גיל השמונים, וכל פרק זמן שעובר מגדיל את הסיכוי, שחס וחלילה, תלך לעולמה או תאלץ לעבור להתגורר במוסד סיעודי והמשיב לא יידרש עוד לשפץ את הבית עבורה'.' (ה"פ (חי') 1202/93 מלכה שחר נ' אהוד שחר, תק-מח 96(2) 278 (1996), בפסקה השמינית של פסק-הדין)
בית-המשפט פסק כי עומדת למבקשת-האם זכות לחזור בה מן ההתחייבות למתן מתנה עקב התנהגותו המחפירה של בנה.
4. כותב פרופ' ראבילו בספרו על חוק המתנה:
'חוק המתנה הוא חוק ישראלי עצמאי, במובן זה שהוראותיו אינן מועתקות משיטת משפט אחרת. עם זאת, מתוך עיון בהצעת החוק, בדיוני ועדת החוקה – חוק ומשפט ובסעיפי החוק עצמו, אנו לומדים כי לנגד עיניהם של מנסחי החוק – בשלביו השונים – עמדו הוראותיהן של שיטות-משפט שונות. שיטות אלה היו בעיקר שיטות-המשפט הגרמני, השוויצרי, האיטלקי והצרפתי; ואילו השפעת המשפט האנגלי והאמריקני היתה משנית בלבד. השפעת המשפט העברי הצטמצמה למינוח בלבד, בעוד שפתרונות מהותיים המוצעים במשפט העברי לא אומצו.' (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (מהדורה שניה, התשנ"ז-1996) 22)
יש איפוא טעם בהתחקות אחר ההסדר הקיים בדינים הקונטיננטליים בנושא החזרה מהתחייבות בלתי-חוזרת לתת מתנה.
עיון בקוד סיביל בצרפת (סעיף 955) מעלה, כי אפשרות החזרה של נותן ההתחייבות הבלתי-הדירה מהתחייבותו זו בשל התנהגותו של המקבל, מצומצמת בדין הצרפתי לשלושה מקרים מוגדרים: התנכלות בחיי הנותן; גרימת נזק גופני לנותן, או מעשה העלבה או מעשה פלילי "רציני" אחר, כגון גניבה או מעילה באימון, או סירוב לזון את הנותן.
הדין הגרמני, לעומת הדין הצרפתי ובדומה לדין שלנו, אינו מפרט מה הם המקרים בהם רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו, אלא נוקט במונחי שסתום המגדירים באופן כללי את המכנה המשותף למקרים הנ"ל. סעיף 530(1) ל- BGB קובע, בתרגום חופשי לאנגלית:
'The promise to make a gift can be retracted if the promissee becomes guilty of gross ingratitude by committing a severe lapse/offence against the promissor or against a close relative of the promissory.'
5. הדגש הוא על המילים: "כפיות טובה גסה".
כיצד יושם הסעיף על-ידי בתי-המשפט הגרמניים במקרים קונקרטיים?
במקרה אחד שנדון על-ידי בית-המשפט העליון הגרמני פתח אדם בהליך משפטי נגד אביו, שהיה מיועד להביא להצהרה על אי-כשירותו המשפטית של האב בשל היותו אלכוהוליסט. בתגובה ביטל האב התחייבות לתת לבנו נכס מקרקעין. בית-המשפט שדן בכשירותו של האב הגיע למסקנה, על סמך חוות-דעתו של רופא, שאין אחיזה לבקשתו של הבן להצהיר על אביו כבלתי-כשיר מבחינה משפטית, ושאל את הבן אם ברצונו למשוך את הבקשה. הבן השיב בשלילה, וביקש מבית-המשפט להעריך מחדש את הראיות שהובאו בפניו. בית-המשפט העליון פסק כי עצם הגשת הבקשה לבית-המשפט להצהיר על האב כבלתי-כשיר לא היוותה התנהגות כפוית טובה במובן סעיף 530(1) ל- BGB אך בעמידת הבן על הבקשה גם לאחר שבית-המשפט התרשם שאין לה מקום היתה משום כפיות טובה גסה במובן הסעיף NJW BGH. 1789-1790, 1980 במקרה אחר אישר בית-המשפט לערעורים ביטול התחייבות למתן מתנה מאב לבנו.
האב, יזם ואיש עסקים, התחייב להעביר לבנו מניות של עסקו, ששווין היה רב. העברת המניות לא נועדה להביא לשינוי בהנהלת העסק. בית-המשפט קבע, על סמך ראיות שהובאו בפניו, שמתוך עוינות כלפי האב פעל הבן באמצעות עורכי-דינו להחלפתו בהנהלת העסק, ואף הצהיר הצהרות המפלילות אותו ואת אביו בעבירות מס. התנהגות זו, קבע בית-המשפט, מהווה התנהגות כפוית טובה באופן גס, המקימה את זכותו של האב לחזור בו מן ההתחייבות כלפיו במקרה נוסף ביטלה אישה התחייבות לתת במתנה נכס מקרקעין לבתה. ההתחייבות הותנתה בכך שלאם תהא זכות למגורים בחלק מהבית ולהשתמש בגן עצי הפרי שלצדו כמקודם, במשך כל ימי חייה. בין האם לבין הבת פרץ סכסוך בנוגע לתחומה המדוייק של זכות האם לשימוש בגן, והבת גרמה להוצאת צו שיפוטי כנגד אימה המונע ממנה להיכנס לגן ולקטוף מפירותיו. סיכומיו של עורך-דינה של הבת בעניין זה, אשר הוגשו לבית-המשפט, נכתבו בסגנון בוטה במיוחד, והם אף הכילו איום על האם בפניה למשטרה. הבת אף פעלה לגדיעתם של עצי פרי רבים בגן. בית-המשפט העליון קבע כי כבר באי-התנערותה של הבת מסיכומיו של עורך-דינה, בנסיבות בהן זכותה של האם להשתמש בגן כפי שעשתה בעבר לא היתה שנויה במחלוקת, היתה משום כפיות טובה כלפי האם במובן החוק; זאת, מבלי שיהא צורך להכריע בשאלה אם מניעתה הזמנית של האם מלהשתמש בגן היוותה כשלעצמה התנהגות כפויית טובה כאמור (NJW BGH 1992, 183-184).
ככלל, נאמר בפסקי-הדין הגרמניים, שעל-מנת שיתמלא התנאי האמור בסעיף 530(1) ל- BGB, נדרש שיתקיימו אלמנט אובייקטיבי של חומרת התנהגותו של המקבל, ואלמנט סובייקטיבי של הפגנת כפיות טובה מצדו. בית-המשפט השומע את הראיות נדרש להעריך את כל נסיבותיו של המקרה הפרטיקולרי, לרבות טיב המתנה וערכה, טיב התנהגותו של המקבל והמניע לה. פרובוקציה של הנותן כלפי המקבל אינה יכולה להצדיק את התנהגותו של המקבל, אך יש בה כדי למתן את חומרת התנהגותו, וזאת במיוחד כשמדובר ביחסים ארוכי-טווח, כגון נישואין. כך הוא בנוגע להתבטאויות מילוליות כגון פגיעה בשמו הטוב של הנותן שהיה לה בסיס מנקודת ראותו של המקבל, או התפרצות מילולית, בשעת כעס או התרגשות, של המקבל כלפי הנותן (BGB, 1st. vol. 7th ed. 9, 1981, s.530/1; BGH, FamRZ Erman-Deiler, 185, 1970); עם זאת, אין קיומם של קשרי משפחה בין הנותן לבין המקבל, כשלעצמו, מעלה את הרמה לפיה נמדדת חומרת ההתנהגות (BGH NJW 1978, 213-214).
6. מעניין כי גם בגרמניה, כמו גם אצלנו, מתעוררת שאלת הדירות ההתחייבות לתת מתנה בעיקר בין בני משפחה. בין השכנים המסוכסכים שלפנינו אין שוררים כל קשרי משפחה. עם זאת, הוראת החוק הישראלית, כמו זו הגרמנית, אינה מגבילה עצמה להתחייבויות בתוך המשפחה, ושומה עלינו לפרשה וליצוק לתוכה תוכן נורמטיבי הניתן ליישום על מגוון הנסיבות שהמציאות מזמנת לנו מפעם לפעם.
מה בין יחסי משפחה לבין יחסי שכנות לעניין הדירותה של התחייבות לתת מתנה? האם יש לפרש את הביטוי "התנהגות מחפירה" באופן שונה בהתאם לסוג היחסים בו מדובר? נראה לי כי אין הדבר כך. הביטוי "התנהגות מחפירה" צופן בחובו הערכה מוסרית של אותה התנהגות. מדובר בביטוי קיצוני למדי בשפה העברית שבא לציין התנהגות שלילית במיוחד. זוהי המשמעות שיש לייחס לביטוי זה כאשר הוא מופיע בהקשרים שונים בספר החוקים. כך, למשל, יש לבית-המשפט שיקול-דעת לפטור אדם מחובת מזונות, כולה או מקצתה, מחמת התנהגות מחפירה שהזכאי במזונות התנהג כלפיו (וראה סעיף 9 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959); וראו גם את רשימת ההתנהגויות בקשר לפעולות צבאיות שהחוק מגדיר אותן כ"מחפירות", כגון נטישה מחפירה של מקום שהגנתו הופקדה בידי הנוטש, התנהגויות שהעונש בגינן הוא חמש-עשרה שנות מאסר (ראה חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, סעיף 45).
סבור אני שלא ניתן לערוך רשימה ממצה של כל "ההתנהגויות המחפירות" האפשריות, אף כי ניתן להניח שההערכה המוסרית של ההתנהגות תשתנה בהתאם להקשר בו מדובר. אין, בהכרח, דומה קללה עסיסית המוטחת בעת נהיגה בכביש על-ידי נהג לעברו של נהג אחר לקללה שכזו המוטחת על-ידי בן באימו. עם זאת, גם לא ניתן גם לומר שיחסי משפחה הם בבחינת "אי" ביחסים בין בני אדם. מידת הקרבה של היחסים בין בני אדם, מידת התמשכותם של יחסים אלו, השתרעותם על פני מגזרים שונים בחייהם של המעורבים בהם וגורמים נוספים, משפיעים על האופן בו מצופה מאדם לנהוג בהקשרים שונים של אותה מערכת יחסים. התנהגות שתחשב מחפירה בהקשר אחד, תראה סבירה, ובכל אופן לא תחשב להתנהגות מחפירה בהקשר אחר.
7. שתי מגמות מנוגדות מתרוצצות בעניין פרשנות סעיף 5(ג). המגמה האחת היא שיש לקיים הסכמים, ולכאורה יש לקיים התחייבות לתת מתנה כמו כל התחייבות אחרת. הדברים הם כך ביתר שאת כאשר מדובר בהתחייבות למסור קניין שהוא התחייבות רצינית, החייבת לפי הדין עריכת מסמך בכתב. הדברים הם כך במיוחד כשלפי לשונה מדובר בהתחייבות שאינה הדירה; אמנם גורם זה אינו קונקלוסיבי לגבי זכותו של הנותן לחזור בו מההתחייבות, אך מותר לקחתו בחשבון. מנגד קיימת מגמה אחרת, המחלישה את תקפה של ההתחייבות לעומת התחייבויות אחרות והוא – בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 5(ג) לחוק והנעוצים בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה או בהרעה ניכרת במצבו הכלכלי של הנותן. נראה הדבר שהצידוק לקיומה של המגמה האחרת הוא בהינתן ההתחייבות ללא תמורה, כאשר המחוקק רואה בה אולי התחייבות "חלשה" יותר מאשר התחייבויות אחרות.
8. לדעתי יש לתת לדיבור "התנהגות מחפירה" פרשנות מצמצמת והטעמים לכך הם אלה:
ראשית, וכפי שכבר אמרנו, לשון החוק נוקטת בביטוי "התנהגות מחפירה".
משמעותו הרגילה והשגורה של ביטוי זה היא התנהגות שלילית ביותר, התנהגות שהנפש סולדת ממנה. באין טעם מיוחד לכך, יש לדעתי להצמד למשמעותן הרגילה של מילות החוק. שנית, התנהגותו המחפירה של המקבל מצמיחה לנותן זכות גורפת לחזור בו מהתחייבותו הבלתי-הדירה, זכות שניתן להפעילה ללא הגבלות כלשהן. נותן ההתחייבות יהיה רשאי לחזור בו ממנה אפילו ויתר בכתב על זכותו לחזור ואפילו אם המקבל שינה את מצבו לרעה בהסתמך על ההתחייבות (ראה ראבילו, שם, בעמ' 384). אמנם, ההתחייבות למתן מתנה ניתנת ללא תמורה מצידו של המקבל, אך אין פירושו של דבר שאין הוא מסתמך עליה. הסתמכות זו הינה תולדה של פעולתו של הנותן אשר נעשתה מרצונו החופשי והמלא, אשר אף ניתן לו ביטוי בכתב (שכאמור מהווה דרישה מהותית לתוקפה של ההתחייבות, וראה סעיף 5(א) לחוק וכן ראבילו, שם, בעמ' 341). אין מקום, איפוא, לפתוח פתח כרוחבו של אולם לפגיעה בציפיות אלו. שלישית, הקניית נכס נשוא המתנה יכול שתארך שנים ארוכות – והמקרה שבפנינו יוכיח. אין להפוך את המקבל, אם ברצונו לשמשור על זכותו לימוש ההתחייבות, בן ערובה בידיו של נותן ההתחייבות עד להשלמת המתנה, למלא אחר מצוותיו של הנותן פן יתדרדרו היחסים ביניהם.
עיון בפסקי-הדין שהובאו לעיל, מחזק את הפרשנות האמורה: המקרים בהם הותר לנותן ההתחייבות הבלתי-הדירה לחזור בו ממנה בשל התנהגותו של המקבל היו מקרים קיצוניים, בהם ניתן היה להצביע בבירור על אשמו של מקבל ההתחייבות מהבחינה הסובייקטיבית וגם על קיומה של "התנהגות מחפירה" מהבחינה האובייקטיבית. במקרים אחרים, בהם לא ניתן היה להצביע על התנהגות כאמור, לא הסתפקו בתי-המשפט בכך שיחסי הצדדים התערערו. עצם העובדה שהנותן היה נמנע מלהתחייב כלפי המקבל לו ידע שהיחסים ביניהם יתערערו – אין די בה.
רק כאשר יכול היה בית-המשפט לקבוע כי בנסיבות המקרה היה דופי חמור בהתנהגותו של המקבל, שעלה כדי כפיות טובה חמורה מצדו, נקבע כי היתה לנותן זכות לחזור בו מן ההתחייבות.
9. ומהכלל אל הפרט: המקרה שלפנינו משתייך לסוג המקרים בהם כל שהוכח הוא כי יחסי נותן ההתחייבות ומקבל ההתחייבות התדרדרו. כל שקבע בית-המשפט המחוזי הוא ש'מה שחשוב לענייננו הוא שהתנהגותם של התובעים עצמם מאששת את טענת הנתבעים בדבר הידרדרות היחסים. הידרדרות המצדיקה את ביטול ההתחייבות למתנה.' בכך שגה, לדעתי, השופט המלומד. לא די בהידרדרות היחסים כדי להצדיק את ביטול ההתחייבות. רק לו נפל דופי חמור בהתנהגותם של המערערים, בשים-לב למכלול הנסיבות, ובאופן שבו ניתן היה להצביע עליהם כעל אשמים בהתנהגות בלתי-מוסרית כלפי מיטיביהם המשיבים, מהבחינה האובייקטיבית ומהבחינה הסובייקטיבית ניתן היה להצדיק את ביטול ההתחייבות. כל שהוכח בענייננו הוא פרשה מצערת של סכסוך שכנים. דיירי הבניין, כל אחד מסיבותיו-הוא, לא הקפיד על שמירת "שלום בית" עם יתר שכניו בבניין, אך כפי שהשופט המחוזי המלומד קבע, וכפי שניתן לראות מתיאור הנסיבות שפורטו על ידינו, לא עלתה התנהגותו של מי מהם לכדי "התנהגות מחפירה" במובן אותו תארנו לעיל. התוצאה היא, שלמשיבים לא היתה זכות לבטל את ההתחייבות כלפי המערערים.
לדעתי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין, ולהחזיר את העניין לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיתן את הסעדים האופרטיביים המתבקשים מפסק-הדין בערעור, לאחר שישמע את טענות בעלי הדין."
כב' השופט י' טירקל:

"1. סעיף 5(ג) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה"), מורה, לעניין חזרה מהתחייבות לתת מתנה, כי 'רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן משפחתו'. חברי הנכבד, המשנה לנשיא ש' לוין, חיווה-דעתו כי יש לתת לדיבור "התנהגות מחפירה" פרשנות מצמצמת. בכך הלך בעיקר בעקבות ההסדרים שבדין הצרפתי ובדין הגרמני בנושא החזרה מהתחייבות בלתי-חוזרת לתת מתנה. לעומת זאת לא נתן דעתו על מקורות המשפט העברי שבהם ניכרת, דומני, נטיה להקל על מי שהתחייב לתת מתנה המבקש לחזור בו. זאת, כנראה, בעקבות דבריו של פרופ' מ' א' ראבילו בספרו על חוק המתנה לפיהם 'השפעת המשפט העברי הצטמצמה למינוח בלבד, בעוד שפתרונות מהותיים המוצעים במשפט העברי לא אומצו' (מ' א' ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, מהדורה שניה, התשנ"ז) 22).
על כל אלה אני חולק. לדעתי יש לפרש את הביטוי "התנהגות מחפירה" פרשנות רחבה המקלה על מי שהתחייב לתת מתנה, שהמקבל נהג בו שלא כראוי – ועל משמעות הדברים אעמוד להלן לחזור בו מהתחייבותו. גם העיון בשיטות משפט זרות לצורך פרשנותו של חוק המתנה איננו מקובל עלי. מדובר בחוק ישראלי עצמאי ומקורי שיש לגדלו ולטפחו על קרקע ערכיה המיוחדים של חברתנו ולא על קרקע זרה. בתהליך הפרשני גישתו העקרונית של המשפט העברי בנושא החזרה ממתנה – אפילו לא היתה נר לרגלי המחוקק – היא מקור השראה חשוב. לעניין השימוש במקור זה אעיר כי בדיון בכנסת ביום 19.6.68, בקריאה השניה והקריאה השלישית של חוק המתנה, אמר חבר הכנסת יצחק קליגהופר (אמנם, לעניין החלת העיקרון 'זכין לאדם שלא בפניו') כי:
'המחוקק הישראלי אינו צריך להירתע מקבלת השראה מן המשפט העברי. כאשר ניתן ללא כל קושי מיוחד לשלב רעיונות משפטיים, שהגו חכמינו, בחקיקה המודרנית, רצוי בהחלט שבמדינת ישראל ייעשה הדבר ושלא נחמיץ הזדמנויות להסתייע באוצרות הדין העברי.' (ד"כ 52 (תשכ"ח) 2350)
אדגיש כאן כי מחלוקת זאת שביני לבין חברי המשנה לנשיא, יותר משהיא מחלוקת פרשנית, ששורשה בכללים משפטיים או במשמעויות לשוניות, היא מחלוקת ערכית. האם עצמת התחייבותו של נותן מתנה לתת אותה, לרבות עצמת התחייבותו לא לחזור בו מן הנתינה, כמוה – מבחינה משפטית ומוסרית – כעצמת התחייבותו של מתקשר בחוזה, או שהיא חלשה ממנה? מה משקל ציפיתו של מי שאמור לקבל את המתנה, לרבות משקל ההסתמכות שלו על ההתחייבות לתיתה, לעומת משקל זכותו של הנותן לחזור בו? או, בלשון בני אדם, מה המותר והאסור ביחסים שבין מקבל המתנה לבין נותן המתנה? אעמוד על כך בהמשך הדברים.
2. שאלת המוצא היא כיצד רואים את ההתחייבות לתת מתנה בעתיד, שנעשתה כחוק במסמך בכתב, לרבות הוויתור על הזכות לחזור ממנה: האם כהתחייבות "דמוית חוזה", בין שני צדדים שמעמדם שווה, או דומה, שעליה שורה רוח העיקרון הבסיסי ש"חוזים יש לקיים"; או שרואים אותה כהתחייבות חד-צדדית מצידו של הנותן, שהיא בגדר מעשה צדקה וחסד שעושה הנותן עם המקבל, שביסודה אינה הרבה יותר מהבטחה בעלת תוקף מוסרי שחוק המתנה הוסיף לה – בהתקיים תנאים מסויימים שנקבעו – גם תוקף משפטי מסויים.
לדעתי יש לאמץ את הגישה השניה, שממנה נגזרת המסקנה שאת הביטוי "התנהגות מחפירה" יש לפרש פרשנות רחבה, המקלה על מי שהתחייב לתת מתנה לחזור בו.
מסקנה זאת מושתתת על שלושה יסודות השלובים זה בזה ותומכים זה בזה.
א) היסוד הראשון עולה מתוך עיון במהותה של המתנה ומתוך ההשוואה בינה לבין התקשרויות לפי חוקים אחרים.
מטבע הדברים מתנה היא פעולה חד-צדדית של נותן המתנה, שהוא הצד הפעיל, שלעומתו עומד מקבל המתנה, שהוא הצד הסביל, שאינו תורם לפעולה דבר. אעיר כאן כי דומה שהגדרת מתנה, בסעיף 1(א) לחוק המתנה, כ'הקניית נכס שלא בתמורה' – שממנה משתמע צליל של "דו צדדיות" מסויימת – לא באה אלא בשל השאיפה לסימטריה בין הגדרה זאת לבין הגדרתו של המכר, לפי סעיף 1 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"), שהיא 'הקניית נכס תמורת מחיר' – שממנה משתמעת, כמובן, דו-הצדדיות שבמצב שבו ניצב מקנה הנכס מול נותן המחיר. כך גם הגדרת ההתקשרות לפי סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") – 'חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול...' – שגם מימנה משתמעת, כמובן, דו-צדדיות; וכן בדוגמאות נוספות.
לפי חוק המכר וחוק החוזים, וכן לפי חוקים אחרים, עומדים זה מול זה צדדים שמעמדם החוזי שווה, שהם בגדר נותן ומקבל בעת ובעונה אחת, החוזה שביניהם מחייב אותם לתת ולקבל, וגם העברת הנכסים ביניהם היא דו-סטרית. לעומתם, מעמדם של הצדדים העומדים זה מול זה לפי חוק המתנה אינו שווה, רק אחד מהם הוא הנותן ורק אחד מהם הוא המקבל, רק אחד מהם חייב לתת ואילו השני אינו חייב לקבל, והעברת הנכסים ביניהם היא חד-סטרית. שם – הקור של העסקה; כאן – החום של הנתינה. שם – החשבון; וכאן – היעדר חשבון. שם – צדק; וכאן – צדקה. סיכומו של דבר, המתנה היא מעשה חסד שהוא נתינה לשם נתינה ואין עמו צפיה לתמורה. היא, באמת, 'חסד של אמת' (השוו דברי רש"י לפ' ויחי, בראשית מ"ז כ"ט, ד"ה חסד ואמת: 'חסד שעושין עם המתים הוא חסד של אמת שאינו מצפה לתשלום גמול'; לפי המדרש בבראשית רבה צו ה' ובעוד מקומות).
לדעתי, המסקנה העולה מכל אלה היא שעצמת התחייבותו של נותן מתנה לתת אותה, לרבות עצמת התחייבותו לא לחזור בו מן הנתינה, חלשה לאין ערוך מעצמת התחייבותו של מתקשר בחוזה. כך גם משקל ציפיתו של מי שאמור לקבל את המתנה, לרבות משקל ההסתמכות שלו על ההתחייבות לתיתה, שהיא, בדרך-כלל, כ "משקל נוצה" לעומת משקל זכותו של הנותן לחזור בו (לעניין זה ראו ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (תשנ"א כרך א') 483-485).
ב) היסוד השני מצוי בחוק המתנה גופו. הכלל המשתמע מתוך כל סעיפיו הוא כי, למעט החריגים שבהם ידובר להלן, רשאי נותן המתנה לחזור בו מן המתנה עד הקנייתה למקבל (סעיפים 2 ו- 6); וגם אחרי הנתינה – אם לא מילא המקבל חיוב שבו הותנתה (סעיף 4). אפילו מהתחייבות לתת מתנה בעתיד שניתנה במסמך בכתב רשאי הנותן לחזור בו, אלא-אם-כן שינה המקבל את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, או ויתר הנותן על הרשות (סעיף 5(ב)). כמו-כן רשאי הוא לחזור בו, אפילו ויתר כאמור, אם חלה הרעה ניכרת במצבו הכלכלי, או בשל "התנהגות מחפירה" של המקבל (סעיף 5(ג)).
ראינו כי לכלל הרחב המתיר חזרה מן המתנה יש חריגים, כמו שינוי מצבו של המקבל או ויתור של הנותן על הרשות. לפי המקובל עלינו יש לפרש חריגים כאלה בצמצום, כך שהיציאה מן הכלל תהיה מצומצמת ככל האפשר (ראו ד' פרידמן, נ' כהן, שם, 485-490). "התנהגות מחפירה" של המקבל היא חריג לחריגים המונעים את הנותן מלחזור בו. יש לפרש, איפוא, חריג זה פרשנות רחבה על-מנת לצמצם, כאמור, את היציאה מן הכלל.
ג) היסוד השלישי שורשו בחובת תום-הלב המוטלת על הנותן ועל המקבל לפי סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים, החלים כאן מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים.
אעמוד על כך בקיצור.
חובת תום-הלב היא ביסודה חובה מוסרית. לאור מאפייניה הנזכרים של המתנה נגזרת מחובת תום-הלב המוטלת על המקבל חובתו לנהוג כלפי הנותן בהכרת תודה, בכבוד ובדרך ארץ. דומה שכך היה מקובל בעמנו מדורי דורות וסבורני שכך יש לנהוג גם היום. חברי הנכבד עמד על כך שלפי פסקי-הדין הגרמניים 'נדרש אלמנט אובייקטיבי של חומרת התנהגותו של המקבל, ואלמנט סובייקטיבי של הפגנת כפיות טובה מצידו'. עוד עמד על כך ש"משמעותו הרגילה והשגורה של ביטוי זה היא התנהגות שלילית ביותר, התנהגות שהנפש סולדת ממנה" (הכוונה ל"התנהגות מחפירה" – י' ט'). מסכים אני לכך שיש לבחון את ההתנהגות מן ההיבט האובייקטיבי ומן ההיבט הסובייקטיבי. כמו-כן מסכים אני שיש יסוד לכך שבלשון הדיבור אכן זאת משמעותו של הביטוי; אולם לאור אופיה המיוחד של המתנה וחובת תום-הלב של המקבל, כפי שאני מבין אותה, אין לפרש את הביטוי לפי משמעותו הרגילה, אלא לפי המשמעות שיש לתת לו על רקע מערכת היחסים שבין נותן מתנה ומקבל המתנה. לדוגמה, מילת גנאי, אמירה של זלזול ואפילו עקיימת פרצוף, שייחשבו עניין של מה בכך על רקע מערכת יחסים אחרת, משמעותן רעה וחמורה כאשר מדובר בנותן מתנה ומקבלה. לפי שיטתי, לעניינו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה די בהתנהגות בלתי-ראויה כלשהי כדי להקים את עילת החזרה.
3. בראשית דברי אמרתי כי גישתו העקרונית של המשפט העברי היא מקור השראה חשוב, וכי דומה שמקורות שונים של המשפט העברי מראים נטיה להקל על מי שמבקש לחזור בו מהתחייבותו לתת מתנה, בדרך של עמידה קפדנית על קיום תנאים פורמליים שבלעדיהם אין תוקף לנתינת המתנה. לשון אחרת, כל עוד לא בוצע קניין גמור של דבר המתנה גופו, על-פי כל כללי הקניין, יכול נותן המתנה לחזור בו, אפילו ללא מתן הסבר כלשהו. כך פסק הרמב"ם:
'הנותן מתנה לחבירו אין המקבל זוכה בה אלא באחד מן הדרכים שהקונה זוכה בהן במקחו. אם מיטלטלין רוצה ליתן לו, עד שיגביה או שימשוך דבר שאין דרכו להגביה או יקנה באחד משאר הדברים שהמיטלטלין נקנין בהן. ואם קרקע או עבדים נתן לו עד שיחזיק בדרך שמחזיק הלוקח או עד שיגיע שטר מתנה לידו.
אבל בדברים לא זכה המקבל אלא כל אחד מהן עדיין יכול לחזור בו.' (הלכות זכיה ומתנה פ"ג ה"א)
כך נקבע גם בשלחן ערוך כי 'הנותן מתנה לחברו בין בקרקע ובין במיטלטלין אין המקבל זוכה בה אלא באחד מהדרכים שהקונה זוכה בהם --- אבל בדברים לא זכה המקבל אלא כל אחד יכול לחזור בו' (שו"ע חו"מ רמ"א א הלכות מתנה). נאמר גם כי ' --- וכיוצא באלו שהם קניין דברים אין לו על מה לחול' (שו"ע חו"מ, ר"ג א הלכות מקח וממכר. וכן בדברי הרמ"א שם 'מי שקנו ממנו שיעשה שטר מחילה לחברו הווי קניין דברים'). כך גם נקבע כי התחייבות לחתום על שטר לטובת פלוני, ואפילו ניתנה בדרך של קניין, מותר לחזור ממנה, כפי שנאמר 'אפילו קנו מידו על השטר שאמר בפרוש אני מקנה לכתוב את השטר ולא אוכל למחות קניין דברים הוא ויכול לחזור בו' (שו"ע חו"מ רמ"ג, בהלכות מתנה. עוד ראו קצות החושן שם ר"ג ב בשם המהר"יט וכן בחידושי רעק"א בהגהות לחו"מ ס' ו, ועיינו גם בשו"ת הראש כלל ס"ו סימן א' ובטור חושן משפט סימן רמ"ג ובמקרים המתוארים שם).
מעניין לציין כי בפסק-דין של בית-הדין הרבני האיזורי לענייני ממונות בקרית ארבע (כבוד הדיינים הרב י' אריאל, הרב ז' קורן והרב י' עמיחי), שבו נדונה התנגדותו של שכן לבניה בחצר לאחר שהסכים בתחילה, נאמר:
'יתר-על-כן גם אם התחייב נותן המתנה באמצעות קניין סודר לחתום בשטר, רשאי לחזור בו משום שקניין על התחייבות לחתום אינו קניין על חפץ ממש אלא על פעולה שאין בה ממש, והרי זה "קניין דברים" כמבואר בגמרא (בבא-בתרא ג) וכן בשו"ת הרא "ש סת (א), ובשו"ע רמ"ג (י) הנזכר לעיל.' (פסק-דין 13/תשנ"ג)
יש, איפוא, מקום לומר כי בעיני המשפט העברי ויתורם של המשיבים על זכותם לחזור בהם מהתחייבותם להסכים בעתיד להצמדת חלק של הגג לדירתם של המערערים, כמוהו כ"קניין דברים" "ויכול לחזור בו".
4. אמרתי כי המתנה היא מעשה חסד, שכולו נתינה לשם נתינה, שאין עמו צפיה לתמורה והוא "חסד של אמת". בכך לא דייקתי. עם הנתינה קמה צפיה מצידו של הנותן שהמקבל ינהג בנותן כראוי. לצפיה זאת יש רק משמעות מוסרית, אולם כאשר המקבל נוהג שלא כראוי – "התנהגות מחפירה", בלשון חוק המתנה – יש להתנהגותו, כפי שראינו, גם תוצאה משפטית.
5. בטרם אבוא לחתום את חוות-דעתי, שתי הערות בשולי חוות-דעתה של חברתי הנכבדה, השופטת ד' דורנר.
לדעת חברתי, גם לאחר שניתן פסק-דין לטובת מקבל המתנה, מקימה התנהגות מחפירה של המקבל כלפי הנותן את זכות החזרה לפי סעיף 5(ג) לחוק המתנה.
הייתי משאיר זאת בצריך עיון.
עוד הוסיפה חברתי כי בעיניה 'הדבר שקול לתנאי הקבוע בחוזה לביצוע, הקיים ועומד אף לאחר שניתן פסק-דין לאכיפת החוזה'. בלי להביע דעת נחרצת, מסופקני אם יש מקום להשוות, לצורך ענייננו, בין פסק-דין האוכף חוזה, שבו גלומות מכללא הוראותיו של החוזה, לבין פסק-דין האוכף את נתינתה של מתנה, המוסדרת על-ידי החוק.
6. סוף דבר, לפי אמות-המידה שהונחו למעלה באה התנהגותם של המערערים – בין לפי קביעותיה העובדתיות של חברתי הנכבדה, השופטת ד' דורנר, ובין לפי קביעותיו העובדתיות של חברי הנכבד, המשנה לנשיא ש' לוין – בגדר "התנהגות מחפירה". לפיכך היו המשיבים רשאים לחזור בהם מהתחייבותם. אני מסכים, איפוא, כהצעת חברתי, כי הערעור יידחה וכי המערערים יישאו בהוצאות המשיבים."

6. ביטולו של ייפוי-כוח בלתי-חוזר למימוש מתנת נכס מקרקעין
ב- ע"א 404/84[205] נפסק מפי כב' השופטת ש' נתניהו:

"א. העובדות נשוא התדיינות זו בין בן לאמו היא דירה הרשומה על-שם האם.
ביום 30.1.73 חתמה האם-המשיבה – על "יפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר" (מ/3). ביפוי-כוח זה מנתה את עורך-הדין מ. מועלם ו/או את עזרא סעתי (בן אחר של המשיבה), שניהם יחד וכל אחד מהם לחוד, להיות באי-כוחה, ליצג אותה בכל הנוגע לדירה וכן 'לחתום ולהעביר את כל זכויותיה בדירה הנ"ל על-שם יחזקאל סעתי (להלן: "הנהנה")'. יחזקאל סעתי הוא המערער שלפנינו. נאמר ביפוי-הכוח כי הוא 'בלתי-חוזר היות וזכויותיו של הנהנה הנ"ל תלויות בו, והוא יחייב אותי ואת יורשי לאחר מותי'.
זכויות של הנהנה, התלויות ביפוי-הכוח הנ"ל, הובהרו בהקדמה ליפוי-הכוח בה נאמר:
'הואיל ובני יחזקאל סעתי, מטפל בי זה זמן רב טפול מסור ונאמן ועוזר לי מבחינה כספית לשם קיום ותמיכה; והואיל ובתמורה למסירותו של בני יחזקאל הנ"ל ותמיכתו בי המתמדת נותנת לו את הדירה הנ"ל במתנה וללא תמורה כלשהיא.'
2. במשך שנים לא נסה המערער להביא להפעלת הסמכויות שהוקנו על-פי יפוי-הכוח לשם העברת הדירה על שמו. כשבקש, בקיץ 1981, לרשום הערת אזהרה על הדירה לטובתו, בהסתמך על יפוי-הכוח, התברר לו כי כבר ב-9.6.81 נרשמה הערת אזהרה, מטעם המשיבה, בדבר ביטול יפוי-הכוח.
סמיכות שני המועדים הללו מתבהרת על רקע סכסוך משפחתי שנתגלע בין המערער לבין אחיו ואחיותיו, אשר נמסר להכרעת בורר. במאי 1981 התפטר הבורר מתפקידו.
בעבר היו שתי דירות רשומות על-שם המשיבה. יחזקאל ועזרא שתפו פעולה ביניהם בקשר למכירת הדירה האחרת על-פי יפוי-כוח שנתנה המשיבה. במהלך הדיון בערכאה הראשונה עלו שאלות אם לא קפחו שניהם בכך את המשיבה ואת יתר האחים והאחיות. בשלב הבוררות כבר השתנו המערכות ונוצרו שני מחנות – האם וילדיה (להוציא המערער) – מזה, והמערער, ויפוי-הכוח עמו – מזה. קמה מחלקת בין המערער לעזרא בקשר להתחשבנות הנובעת ממכירת הדירה האחרת ונטען גם שמתן יפוי-הכוח לטובת המערער בקשר לדירה נשוא סכסוך זה נעשה, בהסכמת עזרא, כחלק מההתחשבנות. התעוררו חילוקי-דעות מי מימן את רכישת שתי הדירות (על כך אין קביעה בפסק-הדין). על שני האחים היה מוסכם כי השיפוצים מומנו על-ידי המערער ואילו עזרא פקח על העבודה. זה הרקע לסכסוך בדבר הדירה שיפוי-הכוח נתן לשם העברתה למערער.
3. כשבקשה המשיבה לבטל את יפוי-הכוח, נתנה ביום 4.6.81 "הודעת ביטול יפוי-כוח כללי" (מ/5) בה נאמר כי המשיבה נתנה לפני מספר שנים יפוי-כוח כללי למערער (שאין ברשותה העתק ממנו) לפעול בשמה ובמקומה בכל הנוגע לזכויותיה בדירה ובכלל וכי היא מבטלת את יפוי-הכוח ומבקשת לרשום על כך הערת אזהרה לגבי הדירה.
ביום 12.6.81 שלחה המשיבה מכתב (מ/6) אל עזרא, אחד ממיופי הכוח על-פי יפוי-הכוח הנ"ל, ובו נאמר כי בינתיים, לאחר הודעת הביטול מ/5, נודע למשיבה מפי עורך-דין מזור על תכנו של יפוי-הכוח,
'והואיל ... מעולם לא נתתי את דירתי במתנה ליחזקאל, לא התכונתי לתיתה לו, לא הבנתי ולא הסבר לי שאני חותמת על מסמך שיש בו מתן דירתי במתנה ליחזקאל לכן, אני הח"מ פרחה סעאתי ת"ז 7460552 מירושלים רח' ניסן 11, מודיעה בזאת כי מעולם לא נתתי את דירתי במתנה ליחזקאל; כי לא רציתי ולא התכוונתי לעשות זאת; כי לא הוסבר לי ולא הבנתי שאני חותמת על נתינת דירתי במתנה ליחזקאל ולכן אני מבטלת בזאת חתימתי על כל מסמך אשר מתיימר להיות במתן דירתי במתנה ליחזקאל ואני מבטלת את יפוי-הכוח מיום 30.1.73 וכל מסמך אחר או גם נוסף אשר הוחתמתי עליו שלא ביודעין ושלא מרצוני ואני מבטלת גם את מינוייך כבא-כוחי לפי יפוי-הכוח מ-30.1.73 ואינך רשאי עוד לפעול בשמי ובמקומי שום פעולה לפי יפוי-הכוח הנ"ל ולראיה באתי על החתום, בירושלים היום 12.6.81.'
4. המערער פנה בהמרצת פתיחה לבית-המשפט המחוזי בירושלים למתן פסק-דין הצהרתי כי א. יפוי-הכוח הינו תקף ואינו נתן לביטול והזכויות שהוקנו באמצעותו אינן בבחינת מתנה או התחייבות למתן מתנה;
ב. לחילופין – ובהנחה שהזכויות מושא יפוי-הכוח הן בבחינת מתנה – המשיבה מנועה מלחזור בה מנתינתה.
וכן להורות על סעדים נלוים אחרים.
גרסת המשיבה, כפי שהעלתה בתצהיר ההגנה שלה, היא כי חתימתה על יפוי-הכוח הושגה תוך הטעיה ומרמה ביחס לתכנו. היא היתה אלמנה זקנה (כבת 90 בעת מתן התצהיר) שאינה יודעת קרוא וכתוב. המערער אמר לה כי יפוי-הכוח דרוש לו כדי שיוכל לטפל בענייניה והיא האמינה לו. היא לא נתנה לו ולא התכונה לתת לו את הדירה במתנה.
גרסתה זו, שנסתרה על-ידי המערער, זכתה לאמונה הבלתי-מסוייג של הערכאה הראשונה והיא שהביאה לדחית בקשתו של המערער. מכאן הערעור.
ב. חתימת יפוי-הכוח
5. אין זה דרכו של בית-משפט שלערעור להתערב בשאלת מהימנותם של עדים שהערכאה הראשונה שמעה אותם והתרשמה מעדותם באופן בלתי-אמצעי. אך כשהערכאה הראשונה נותנת נימוקים להעדפת הראיות על ידה נפתחת בכך הדרך לביקורתה של ערכאת הערעור על נימוקים אלה. כפי שאראה להלן, הנימוקים שנתנו לאמוץ גרסתה של המשיבה אינם עומדים במבחן. יתירה מכך, הערכאה הראשונה טעתה בכך שלא יחסה כל משקל לאישורו של הנוטריון הציבורי (מ/2) כי המשיבה חתמה בפניו מרצון ותוך הודאה בתוכנו של יפוי-הכוח, ובכך שסברה כי על המערער הנטל להוכיח כי המשיבה ידעה על מה היא חותמת.
6. במעמד החתימה בפני הנוטריון הציבורי נוכחו רק הנוטריון, המשיבה והמערער. המערער, כאמור, הכחיש את גרסת המשיבה. הנוטריון לא נקרא להעיד, אך ביחד עם יפוי-הכוח הוגש אישורו (מ/2) שצורף ליפוי-הכוח ונושא את חתימתו וחותמו ובו נאמר:
'אישור אני עורך-דין ששון רחמים הנוטריון הציבורי מאשר בזה שהופיעה בפני פרחה סעאתי ת"ז 7460552 היא המשיבה – ש.נ.) אשר זיהו את עצמם להנחת-דעתי וחתמו בפני מרצון טוב ובהודאה בתוכן הכתב המצורף, והנני מאמת את חתימתם ובחותמי ובחתימתי.
היום 30.1.73...'
באשרו את חתימת המשיבה מלא הנוטריון את תפקידו המוטל עליו על-פי החוק העותומני בדבר הנוטריון משנת 1331 (שבוטל רק אחר-כך, בסעיף 51 של חוק הנוטריונים, התשל"ו-1976). על-פי סעיף 42 של החוק העותומני:
'אחד התפקידים היותר חשובים של הנוטריונים והעוזרים, הוא לחקור ולברר את זהותם של הצדדים ולהיות בטוחים ברצונם החפשי של הצדדים ואם יוכח בפני בית-משפט שהם אשרו או ערכו ניירות, שטרות או חוזים מבלי לחקור בתשומת-לב את זהות הצדדים ואת רצונם החפשי, יפוטרו מייד, ויענשו בהתאם להוראות החוק הזה.'
חזקה היא, בהיעדר ראיה סותרת, שהנוטריון הציבורי קיים את חובתו זו (ראה ע"א 175/51 אדלר נ' מויאל, פ"ד ז(2) 742; ע"א 8/68 קפלן נ' גלאל, פ"ד לג(1) 106).
על-פי סעיף 66 של החוק העותומני:
'מסמכים ... הנערכים על-ידי הנוטריונים ... כפי התנאים והכללים המפורשים בחוק הזה, הם נחשבים לבעלי ערך הוכחה בפני עצמם בפני כל בתי-המשפט ... וזה מבלי שום צורך לאמת את תכנם על-ידי איזו ראיה אחרת.'
די היה, לכן, בהגשתו של מ/2 כדי לעשותו לראיה, מבלי להביא את הנוטריון הציבורי לעדות.
החוק העותומני בוטל, כאמור, על-ידי חוק הנוטריונים, אך על-פי סעיף 51, הסעיף המבטל, 'אין בביטול ... כדי להשפיע על הליכים ועל תרופות שיינקטו או ינתנו לגבי מסמכים שנערכו לפני תחילתו של החוק'.
מ/2 מהווה גם "תעודה ציבורית" כהגדרתה בסעיף 29(2) של פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971:
'תעודה של אחד הגופים המנויים להלן ... שהיא חלק מן הרשומות של אחד הגופים המנויים להלן ...
(2) ... נוטריון ...'
על-פי סעיף 34(4) של הפקודה:
'חזקה היא כל עוד לא הוכח הפוכו של דבר כי תעודה ציבורית הנחזית שנערכה רשימת בידי אדם פלוני ובנסיבות פלוניות – היא אמנם כך נערכה.'
על-פי סעיף 32 תעודה ציבורית נתן להוכיח בהגשת מקור או העתק.
הנוטריון התוסף אמנם להגדרה שבסעיף 29(2) של הפקודה רק ב-1976, בסעיף 52 של חוק הנוטריונים, התשל"ו-1976. אך אין מניעה להחיל את הוראת התקון בעניינו שהרי מדובר בהוראת דיני ראיות שהיא דיונית ולא מהותית (ראה הרנון דיני ראיות חלק ראשון, 21 ואילך).
בין לפי החוק העותומני, בין לפי פקודת הראיות, האישור מ/2 מהווה לכן ראיה הנושאת את עצמה ולא היה צורך להביא את הנוטריון להעיד על עריכתו.
ראיה זו מעלה חזקה, הנתנת אמנם לסתירה, בדבר נכונות תכנו של האישור מ/2.
מעניין זה התעלמה הערכאה הראשונה שהטילה את חובת ההוכחה על המערער ובססה את החלטתה על אמון מוחלט בעדות המשיבה.
7. ובשל מה זכתה המשיבה לאמון זה? הערכאה הראשונה נמקה זאת בנימוקים הבאים:
א. מצבה השכלי של המשיבה תקין. היא הבינה את השאלות והשיבה לעניין.
בכך בלבד אין מאומה. לא די בהבנתה כדי להוכיח שדברה אמת. אם הבינה בעת מתן עדותה בשנת 1983, על אחת כמה וכמה שהיתה מסוגלת להבין עשר שנים קודם לכן, כשחתמה על יפוי-הכוח ב-1973.
ב. אין ספק שכעת רצונה הכן הוא שרכושה יתחלק בין כל ילדיה ושיפסיקו לריב ביניהם.
עניין זה, אף כי נכון הוא בעת ההליכים במשפט, אינו רלבנטי כלל. נראה כי המשיבה נתונה מידי פעם להשפעת מחנה זו או אחר של ילדיה המסוכסכים ושבויה בידו. בתקופה מסויימת היא היתה תחת השפעתם של המערער ועזרא. היא לא התנגדה למכירת הדירה האחרת על ידם על-פי יפוי-כוח שנתן על ידה על-אף שרק הם חלקו ביניהם את תמורתה. לא מן הנמנע שכזה היה המצב גם כשחתמה ב-1973 על יפוי-הכוח שבמחלקת. לאחר מכן השתנה מאזן הכוחות במשפחה וכשהמערער ועזרא הסתכסכו ביניהם, חזרה בה, בהשפעתו של עזרא והשפעת יתר ילדיה. השאלה היא לא מה היה רצונה בעת מתן עדותה אלא מה היה רצונה בעת שחתמה על יפוי-הכוח.
ג. 'התנהגותו של המבקש (המערער) במהלך חתימת אמו על יפוי-הכוח והצנעתו לאחר מכן מעוררת ספק רב בדבר הדרך שבה הושג המסמך. אם כדבריו של המבקש נתן יפוי-הכוח בידיעת האח עזרא ובהסכמתו, מדוע לא היה גם הוא נוכח בעת הכנת יפוי-הכוח ובזמן החתימה עליו אצל הנוטריון, ביחוד ששמו הוכנס בתור מוציא לפועל של רשום הבית על-שם המבקש'.
נימוק זה אינו עומד בפני הביקורת. אם בהצנעת יפוי-הכוח התכון השופט המלומד לכך שהמערער לא עשה בו שימוש מאז 1973, המערער נתן לכך הסבר, שכל עוד אמו-המשיבה – בחיים, לא רצה להעביר את הבית על שמו 'מפני שההעברה היתה כרוכה בהרבה הוצאות. עורך-דין מועלם אמר לי שאמתין ואז אוכל להעביר בבת אחת על-שם הקונה'. חשש לא היה לו כי האמין שיפוי-הכוח הינו בלתי-נתן לביטול וכל זמן שעורך-דין מועלם היה בחיים היה בטוח שיעשה את המוטל עליו. רק לאחר מותו התחיל האח עזרא לטעון לזכויות בדירה לעצמו. ואם הכונה היא לסירובו להראות את יפוי-הכוח לבורר וליתר בני המשפחה, עובדה שעליה העיד רק עזרא, המערער כלל לא נשאל על כך ולא נתנה לו הזדמנות לא להגיב ולא להסביר. מנוסח שטר הבוררות עולה שידעו על יפוי-הכוח והוא שהיה ביסוד הסכסוך. מכך לא נתן להסיק מסקנה לרעתו של המערער שיהיה בה כדי לסתור את החזקה האמורה המדברת לטובתו. ובאשר לאי-נוכחותו של עזרא בעת עריכת יפוי-הכוח אצל הנוטריון – לשם מה היתה נוכחותו דרושה? הוא לא היה אמור לחתום על יפוי-הכוח. הוא אמור היה להיות שלוח. השליחות יכולה להוצר שלא בפניו. חוק השליחות, התשכ"ה-1965 אינו מחייב נוכחותו. גם עורך-דין מועלם שמונה יחד עם עזרא לא היה נוכח בעת החתימה ומכך לא הסיקה הערכאה הראשונה מאומה, ובצדק.
ד. מאי-נוכחותו של עזרא הרחיקה הערכאה הראשונה והגיעה ל'הסבר המתקבל על הדעת' שעזרא ידע על יפוי-כוח מוגבל לניהול ענייניה של האם וכי הכנסת שמו כשלוח נוסף על עורך-דין מועלם, בלי ידיעתו, באה רק כדי שלמראית עין לא יעורר יפוי-הכוח ספקות אצל הנוטריון.
גם נימוק זה אינו יכל לעמוד במבחן. אם נוכחותו של עזרא היתה דרושה בעת הכנת יפוי-הכוח וחתימתו אצל הנוטריון לצורך העברת הדירה (כפי שסברה הערכאה הראשונה), מדוע לא היתה דרושה לצורך ניהול ענייני האם? ומניין ששמו של עזרא כשלוח הוסף ליפוי-הכוח ללא ידיעתו אלא אם מלכתחילה יוצאים מהנחה שהוא, ולא המערער, דובר אמת? והרי כל "ההסבר" הבנוי על כך שעזרא לא ידע בא כדי להראות שהמערער אינו דובר אמת. הכיצד נתן להוכיח את הטעון הוכחה על-ידי ההנחה שהוא כבר מוכח? ומדוע היעדרו של עזרא צריך היה לעורר ספקות אצל הנוטריון?
כשלעצמי לא הייתי ממהרת לקבל את אמיתות עדותו של עזרא כמובנת מאליה. כבר נרמז לעיל על עסקא שנעשתה בעצה אחת בינו לבין המערער, שלא על דעת יתר הילדים, למכירת הדירה האחרת. המשיבה עצמה העידה כי המערער נתן לעזרא כסף על-מנת שלכל אחד מהם תהיה חצי דירה. על כך מעיר השופט המלומד כי יש אולי ללמוד מדבריה כי שני האחים היו מוכנים אולי על-ידי קנוניה ביניהם לנשל את האחרים מהירושה. אך הוא לא היה מוכן להסיק מכאן דבר כנגד מהימנותו של עזרא. אני אינני רואה צורך להחליט בדבר. דברי נאמרו רק מתוך הסתייגות מהשטה של יצירת "הסבר" שמטרתו לגרום להעדפת גרסתו של עזרא על גרסת המערער, כדי להראות כי האחרון אינו דובר אמת, כשההסבר יוצא מהנחה מראש שגרסת עזרא היא הנכונה.
ה. ונימוק נוסף – אף לגרסת המערער יוצא כי יפוי-הכוח הוצא מהאם בקנוניה עם עזרא, ללא ידיעת הילדים האחרים ועזרא קבל מהמערער תמורת הסכמתו 10,000 ל"י. אין זה מתקבל על הדעת שעזרא הסכים לסכום מזערי זה לעסקה כזו.
שיקול זה מתעלם מהשאלה מי מהאחים הוא שהשקיע מכספו ברכישת שתי הדירות, שאלה שנשארה במחלקת חריפה בין המערער לעזרא וכן מתעלם מכך, שגם לפי הודאתו של עזרא, הוצאות השיפוצים שהסתמכו בסכום נכבד של 62,000 באו רובן ככולן מכיסו של המערער. אם נכון הדבר שהמערער הוא ששלם את מחיר הדירות ואת עיקר הוצאות השיפוצים ועזרא רק פקח על העבודה (על עובדה אחרונה זו אין מחלקת) הרי הסכום של 10,000 ל"י בהתחשבנות הסופית אינו אולי כה מזערי ואינו עושה את גרסת המערער לבלתי-סבירה. אמרתי, אם נכון הדבר, כי השופט המלומד לא קבע מי מהשניים דובר אמת, ואין כמובן בדעתי לקבוע זאת. אך לא נתן לדחות את גרסת המערער כבלתי-מתקבלת על הדעת תוך יציאה מנקודת מוצא שלא הוכחה ולא נקבעה. והנה לעניין אותה קנוניה בין המערער לעזרא מוכן היה השופט המלומד להסיק מסקנה כנגד אמינותו של המערער אך לא כנגד אמינותו של עזרא.
ו. בהתיחסו לעדות האם על הקנוניה בין המערער לעזרא אומר השופט המלומד את הדברים הבאים: 'אין דברים אלה עוזרים למבקש בהוכחת גרסתו, כי המשיבה נתנה לי את דירתה במתנה' הערה זו שופכת אור על השקפתו, המוטעית, של השופט המלומד בדבר נטל ההוכחה. יש בה התעלמות מהחזקה הקיימת לטובת המערער כי המשיבה ידעה והבינה על מה היא חותמת, חזקה העולה מאישורו של הנוטריון. לא על המערער להוכיח כי המשיבה חתמה תוך הבנה ורציה, אלא על המשיבה לסתור זאת.
8. יתירה מזאת, השופט קמא התעלם מדברים שנאמרו על-ידי המשיבה בחקירתה הנגדית לשאלה:
'כשאמרת לעזרא לפני 10 שנים שחתמת על זה, מה הוא אמר?
תשובה: אמרתי לעזרא שאני חותמת ליחזקאל (המערער) על הדירה. אמר לי תחתמי הוא אחי. הוא היה נותן לו כסף על-מנת שחצי הדירה תהיה שלו וחצי הדירה של השני. עכשיו לא, עכשיו אינו נותן לו כסף ולא נותן כל דירה. אמרתי ליחזקאל תשלים עם עזרא אחיך, תן לו קצת כסף ועכשיו הם מתקוטטים.' (עמ' 16 לפרטיכל)
ייתכן כי בתשובה זאת טמון המפתח להבנה הן של הסיבה למתן יפוי-הכוח והן של הסיבה לביטולו, ושתיהן קשורות ביחסים שבין המערער לעזרא. כשהיו השניים בעצה והגיעו להסכם להעברת הדירה למערער תוך איזון כספי ביניהם, חתמה על יפוי-הכוח להעברת הדירה למערער. כשהתגלו חלוקי דעות, חזרה בה.
אם כך הדבר, אין לכך מאומה עם אי-ידיעה או הבנה או עם הטעיה או מרמה.
9. כך או אחרת, נקודת המוצא היא, וזו החזקה העומדת למערער, כי יפוי-הכוח נחתם תוך רציה והבנה. על המשיבה מוטל לסתור זאת. אין זו רק שאלה של מלתה היא כנגד מילתו של המערער בדבר מעמד החתימה בפני הנוטריון הציבורי ואין די לכן בהעדפת עדותה על עדות המערער. על המשיבה להרים את הנטל של סתירת האמור באישורו של הנוטריון. טעותו של השופט המלומד היתה שהתעלם מאישורו של הנוטריון והטיל על המערער את הנטל להוכיח כי המשיבה ידעה והבינה על מה היא חותמת. גישה זו אינה תואמת את דיני הראיות. היא גם אינה רצויה מבחינת המדיניות. בשל חשיבותו זו של הנושא הארכתי בו אף כי, כפי שיובהר להלן, דינו של הערעור לדעתי להידחות מטעם אחר.
לדעתי לא הצליחה המשיבה לסתור את החזקה העולה מאישורו של הנוטריון כי יפוי-הכוח נתן תוך רציה והבנה. הנימוקים שהביאו את הערכאה הראשונה לתת אמון בעדותה אינם עומדים במבחן.
מסקנה זו מיתרת את הדיון במחלקת שהתעוררה בין באי-כוחם של הצדדים אם חל כאן הכלל של NON EST FACTUM.
ג. המתנה
10. כדי שיפוי-הכוח יהיה בלתי-הדיר לא די שיאמר בו שאינו נתן לביטול, כפי שנאמר ביפוי-הכוח הנדון בפנינו. צריך שתחול עליו הוראת סעיף 14(ב) של חוק השליחות, התשכ"ה-1965, כלומר שהשליחות נתנה להבטחת זכותו של אחר והזכות תלויה בביצוע נושא השליחות. יפוי-הכוח אינו יוצר את הזכות. הוא רק מכשיר לביצועה. אם העסקא המקנה את הזכות אינה תקפה בין שלמכתחילה לא הוקנתה כדין ובין משום שבוטלה כדין, אין זכות לנהנה ואין מניעה לבטל את יפוי-הכוח (ראה ע"א 283/67 רפיח נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 124, 135; ע"א 424/73 מלון סטפניה נ' מקלוס, פ"ד כו(2) 537; ע"א 726/76 נימר מחמוד נימר נ' רשם המקרקעין, פ"ד לב(1) 44; ע"א 3/78 וינברנד נ' בוקמן, פ"ד לג(2) 359; ברק "חוק השליחות" 483; פרוקציה "דיני שליחחות בישראל" 350. במקרה שלפנינו המסמך היוצר את השליחות בא גם ללמדנו מה טיבה של הזכות שהשליחות באה להבטיח אותה והיא – מתנה.
מבין הטענות המרובות שמכילים סכומי בא-כוח הצדדים שתיים הן הדורשות התייחסות בהקשר זה:
האחת – האם מדובר בהקניה ללא תמורה, שאחרת אין זו מתנה כהגדרתה בסעיף 1 של חוק המתנה אלא עסקא בתמורה שעל ביטולה לא חל חוק המתנה אלא חלים דיני החוזים.
והשניה – אם מדובר במתנה – האם נגמרה המתנה בהקניה או האם לפנינו רק התחייבות לתת מתנה, שהנותן רשאי לחזור בו ממנה בנסבות המתוארות בסעיף 5 של חוק המתנה.
11. הטענה כי לפנינו עסקה בתמורה מסתמכת על האמור ביפוי-הכוח:
'הואיל ובתמורה למסירות בני ... ותמיכתו בי המתמדת נותנת לו את הדירה הנ"ל ...'
טענה זו אינה מקובלת עלי. אכן נוסח יפוי-הכוח בכל הנוגע למתנה אינו מוצלח. נאמר בו בהמשך מידי לדברים שצוטטו לעיל גם זאת:
'... נותנת לו את הדירה הנ"ל במתנה וללא תמורה כלשהיא.'
את האמור בסעיף שצוטט לעיל יש לפרש לפי גישה מהותית ולא לפי גישה פורמלית. תוכנו של הסעיף מתישב יפה עם שירות שנתן על-ידי בן לאמו חינם, והבעת רגשי תודה של האם על אותו שירות בצורה מוחשית על-ידי מתן מתנה. המושג "תמורה" בהקשרו של הרישא לסעיף הנ"ל אינו מצדיק פרשנות דוקנית של QUID PRO QUO, והסיפא מלמד על כך. ייתכן ואת האמור שם בדבר תמיכה מתמדת, יש לפרש כמתן מתנה על תנאי או מתן מתנה עם חיוב בדבר תמיכה באם לעתיד, במובן סעיף 4 של חוק המתנה. ראה ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57. אינני רואה צורך לקבוע בכך אף כי התוצאה המשפטית שונה היא בשני המקרים. פטורים אנו לדון בשאלה, שהעסיקה רבות את בא-כוח הצדדים ואת הערכאה הראשונה, אם היתה זו מתנה על תנאי או מתנה עם חיוב בצידה, ואם המערער הפר את התנאי או החיוב לתמוך במשיבה. ממילא דין הערעור להידחות מטעם אחר.
12. הטעם האחר הוא שהמתנה לא נגמרה בהקניית הבעלות וכי המשיבה רשאית היתה לחזור בה ממנה.
מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה על-ידי הנותן למקבלו. כך מורה סעיף 2 של חוק המתנה. דרכי ההקניה נקבעו בסעיף 6 של החוק:
'הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו ... והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.'
בא-כוח המערער מסתמך על פסיקה שלפיה מתן יפוי-כוח בלתי-חוזר מביא להשלמתה של המתנה (ראה פ"ד 80/72 זיידאן נ' זיידאן, פ"ד כז(1) 487; ע"א 216/77 גונדיה נ' מנצור, פ"ד לג(2) 645). שם נקבע כי כאשר נותן המתנה מסר את החזקה בנכס מקרקעין ועשה את כל האפשר לשם השלמתה, על-ידי מתן יפוי-כוח בלתי-חוזר, כי אז תראה המתנה כמושלמת. אך פסקי-הדין אלה נתנו לפני שחוק המתנה, התשכ"ח-1968 וחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 נכנסו לתקף, כשלפי הוראות המג'לה שהיו אז בתקף המתנה נגמרת בנטילה (ראה סעיף 837) ועל חסר הרשום בספרי האחוזה ניתן היה להתגבר על-ידי דיני הישר והשלמת הרשום באמצעות יפוי-הכוח.
שונה המצב לפי החקיקה החדשה. אמנם לפי חוק המתנה לבדו לא היתה מניעה לראות ביפוי-הכוח הבלתי-חוזר, שבא להבטיח את זכויות מקבל המתנה, מסמך המזכה אותו לקבל את דבר המתנה במובן סעיף 6 הנ"ל. אך הוראת סעיף 6 כפופה להוראות מיוחדות בנדון בדין אחר. הדין האחר הוא חוק המקרקעין.
"מתנה" לפי סעיף 1(א) של חוק המתנה היא 'הקניית נכס שלא בתמורה', ו"דבר המתנה", לפי סעיף 1(ב) יכל שיהיה גם מקרקעין. מתנה של מקרקעין היא, איפא, הקניית מקרקעין. הקניית מקרקעין היא עסקה לפי סעיף 6 לחוק המקרקעין:
'6: עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה ...'
עסקה במקרקעין חייבת ברשום. כך מורה סעיף 7(א) של חוק המקרקעין:
'7(א) עסקה במקרקעין טעונה רשום; העסקה נגמרת ברשום ...'
ואילו לגבי עסקה שלא נגמרה ברשום חלה הוראת סעיף 7(ב):
(ב) 'עסקה שלא נגמרה ברשום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה'. תוצאת הדין האחר, חוק המקרקעין, היא שעל-אף האמור בסעיף 6 של חוק המתנה, הבעלות בדבר מתנה שהיא נכס מקרקעין אינה עוברת למקבל המתנה אלא על-ידי רשום. לא נרשמה המתנה הריהי התחייבות לתת מתנה. על התחייבות כזו חלות הוראות סעיף 5 של חוק המתנה. התשובה לענייננו היא זו בסעיף 5(ב):
'כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ותר בכתב על רשות זו.'
13. אין ממצא בפסק-הדין שהמערער שנה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות. לא התקיים גם החריג שבסיפא לסעיף 5(ב), המונע חזרה מההתחייבות – כי הנותן ותר על רשותו זו בכתב. עצם מתן יפוי-הכוח אינו מהווה ויתור כזה. יפוי-הכוח הבלתי-חוזר הינו בלתי-הדיר רק כל עוד העסקא שביסודו עומדת בעינה. אם בוטלה כדין אין עוד זכות תלויה ביפוי-הכוח ואין מניעה לבטלו. אם הנותן רשאי לחזור בו מהתחייבותו לתת את המתנה (ובלבד שהמקבל לא שנה את מצבו) לא ייתכן שיפוי-הכוח, שנתן להבטחת המתנה ושתוקפו רק כל עוד ההתחייבות לתיתה עומדת בעינה, הוא עצמו יהווה את הויתור על הרשות לבטל את ההתחייבות.
מאחר וחברי חולקים עלי בנושא זה ברצוני להבהיר את גישתי. מקבל עלי כי הויתור יכל להעשות באותו מסמך עצמו המכיל את יפוי-הכוח (ואף את המתנה), או במסמך נפרד, באותו מועד, או במועד אחר. מקובל עלי גם זאת שהויתור אינו חייב להיות מפורש ודי שיעלה מהכתב בצורה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים. נכון גם שעם מתן יפוי-הכוח הבלתי-חוזר חושף עצמו נותן המתנה לכך שהמתנה תושלם לאלתר על-ידי הרישום אשר יעשה תוך שימוש ביפוי-הכוח ואז לא נתן יהיה עוד לבטלה. אך היותו של יפוי-הכוח בלתי-חוזר אין משמעותו ויתור על הזכות לחזור מהמתנה, כאשר זכות זו נתונה בדין. גם בהוראה הבאה הכלולה ביפוי-הכוח שלפנינו אין ויתור כזה:
'יפוי-כוח זה הינו בלתי-חוזר הואיל וזכויותיו של הנהנה הנ"ל תלויות בו. והוא יחייב אותי ואת יורשי לאחר מותי.'
הוראה כזו, שמקובל לכלול ביפויי כח בלתי-חוזרים, אין בה אלא בטוי למצב המשפטי כי יפוי-כוח שנתן להבטחת זכויות של אחר שמימושן תלוי בו, אינו נתן לביטול והוא מקשר את מיפה הכוח ואת הבאים מכחו. כך היה המצב המשפטי על-פי המג'לה, סעיף 1521:
'יכול המרשה להעביר את המורשה מהרשאתו. אבל אם זכותו של אחר תלויה בהרשאה אינו יכול להעבירו.'
וכך הוא על-פי סעיף 14(ב) של חוק השליחות, התשכ"ה-1976:
'הוראות סעיף זה (סעיף 14(א) – ש.נ.) לא יחולו אם נתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר ... וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות.'
אין בהוראה הנ"ל שביפוי-הכוח שלפנינו יותר מבטוי של המצב המשפטי הדן במעמדו של יפוי-הכוח הבלתי-חוזר. פירושה הוא רק זאת כי כל עוד הזכות המוקנית לנהנה עומדת בעינה, אין מקנה הזכות רשאי לבטל את יפוי-הכוח. רק במובן זה יפוי-הכוח הוא בלתי-חוזר. אין פירוש הדבר שיפוי-הכוח הבלתי-חוזר משמש מניעה לביטול הזכות המוקנית או מהווה ויתור על הזכות לבטלה כאשר על-פי הדין היא נתנת לביטול. דומה המצב ליפוי-כוח בלתי-חוזר שנתן לשם השלמתה של הקניית זכות במקרקעין שמקנה מוכר לקונה, שכל עוד לא השלמה ברשום היא מהווה רק התחייבות למכור. יפוי-הכוח אינו מהווה לא ויתור ולא מניעה לביטול ההסכם, אם למוכר קמה זכות כזו בדין. אין הבדל לעניין ביטול העסקא בין מתנה שלא השלמה, שרואים אותה כהתחייבות לתת מתנה, לבין עסקת מכר מקרקעין שלא נרשמה כשהמוכר כבר קיבל את מלוא התמורה וחתם על יפוי-הכוח הבלתי-חוזר ושני הצדדים כבר קיימו בכך את כל המוטל עליהם ולא נותר אלא לרשום את העסקא. באם קמה למוכר זכות לבטל עסקת מכר כזו בין בעילת טעות (סעיף 14(א) של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973) או הטעיה (סעיף 15 של החוק הנ"ל), כפיה (סעיף 17) או עושק (סעיף 18), או עילה אחרת, האם יראו במתן יפוי-הכוח ויתור או מניעה לשימוש בזכות זו? התשובה, השלילית, ברורה. יפוי-הכוח לא יהווה מניעה לביטול העסקה. הוא יתבטל עמה. הקשר בין עסקת המכר במקרה כזה לבין יפוי-הכוח אינו פחות חזק מהקשר בין המתנה ליפוי-הכוח הבלתי-חוזר הנתן לשם השלמתה. איני רואה מדוע במתנה יהיה המצב שונה ועצם מתן יפוי-כוח בלתי-חוזר יהווה ויתור על זכות החזרה כשזו קיימת בדין.
חברתי המשנה לנשיא סבורה כי עצם ביטולו של יפוי-הכוח מהווה מניה וביה גם חזרה מהמתנה. איני רואה מדוע. יפוי-הכוח הוא רק מכשיר למימוש המתנה. אם המתנה נתנת לביטול כדין, נתן לבטלה ועמה מתבטל גם יפוי-הכוח. אך אם נותן המתנה מתימר לבטל את המתנה ללא זכות בדין (כגון כשמקבל המתנה שנה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות לתתה), כי אז לא יפגע הדבר בזכות שהוקנתה למקבל המתנה והוא יהיה זכאי למרות זאת להפעיל את יפוי-הכוח, ואם גם אותו בטל נותן המתנה, יהיה המקבל זכאי להצהרה יפוי-הכוח עומד בתקפו. אך מקרה הוא בענייננו שדבר המתנה ויפוי-הכוח כלולים באותו מסמך. מסמך זה מכיל בחובו שתי פעולות משפטיות נפרדות – התחייבות לתת מתנה והרשאה – ועל כל אחת מהן חל הדין הנוגע לה.
חברי השופט בך רואה בשימוש בלשון הווה ובאזכור התמורה שהתקבלה בעבר ויתור על חזרה ממתנה. אינני סבורה כך. אף בהנחה שאכן מדובר רק בתמורה שבעבר (וכבר הערתי בסעיף 11 לעיל כי נוסח סעיף המתנה יכל להתפרש גם במתנה עם חיוב לתמיכה בעתיד ואף כמתנה על תנאי) אין בכך כל רבותה. עצם העובדה שבעת החתימה התכוונה האם לתת את המתנה, ואפילו עבור תמורה שהתקבלה בעבר, אין בה כדי למנוע חזרתה מהמתנה אף לא ללמד באפן חד-משמעי על ויתור על זכותה לעשות כן.
המשיבה חזרה בה מהתחייבותה. דבר זה נעלה מספק. היא היתה רשאית לעשות כן מתקף הוראת סעיף 5(ב). עם ביטול ההתחייבות, הזכות שלהגנתה נתנה השליחות שביפוי-הכוח חדלה להתקיים, ואין מניעה לבטל את יפוי-הכוח.
מן הראוי לציין שהמקרה שבפנינו נבדל מזה שנדון ב- ע"א 641/83 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד מ(3) 253. שם היה מדובר במתנה של זכויות אובליגטורות שיכולה להיות משלמת על-ידי מתן יפוי-כוח בלתי-חוזר, אולם בענייננו מדובר בזכות חכירה הרשומה על-שם האם בלשכת רשום המקרקעין. כך נטען בהמרצת הפתיחה ובתצהיר התומך בה וכך נאמר ביפוי-הכוח הבלתי-חוזר ואיש אינו חולק על כך.
עסקא בזכות חכירה היא עסקה במקרקעין (סעיף 6 של חוק המקרקעין) וכל עוד לא נגמרה ברישום רואים אותה התחייבות בלבד.
ד. סיכום
14. סיכום הדברים הוא שהמשיבה לא סתרה את החזקה העולה מאישורו של הנוטריון הציבורי כי חתמה על יפוי-הכוח מרצון ובהבנה. המסמך המכיל את יפוי-הכוח מביע את רצונה של המנוחה להקנות למערער את הדירה במתנה, אך מתקף הדין אין רואים זאת כמתנה אלא כהתחייבות לתת מתנה שממנה היתה המשיבה זכאית לחזור וכך עשתה. משחזרה בה המשיבה מההתחייבות לתת את הדירה במתנה לא היתה מניעה לביטול יפוי-הכוח והביטול הינו תקף.
בכך די לדעתי לדחיית הערעור ואין צורך להיכנס לשאלה שהעסיקה רבות את הצדדים ואת הערכאה הראשונה אם היתה זו מתנה על תנאי או מתנה עם חיוב ואם המערער קיים אחר התנאי או החיוב לטפל במשיבה ולתמוך בה.
15. הייתי דוחה את הערעור ומחייבת את המערער בהוצאות המשיבה הראשונה בסך 3000 ש"ח צמוד ונושא ריבית מהיום ועד התשלום."

כב' המשנה לנשיא מ' בן-פורת:

"גם לדעתי דין הערעור להידחות, אך טעמי שונים מאלה של חברתי הנכבדה. אבהיר בהמשך:
כרגיל צריך לדעתי לראות ביפוי-כוח בלתי-חוזר הנחתם בפני נוטריון ציבורי ויתור מצד הנותן על זכות החזרה ממתנה בלתי-מותנית, לפי סעיף 5(ב) סיפא לחוק המתנה, התשכ"ח-1968. הרשות לבטל מתנה שטרם הושלמה, כל עוד לא שינה המקבל את מצבו לרעה, אינה מתיישבת לדעתי עם מתן יפוי-כוח-בלתי-חוזר למי שהמתנה מיועדת לו. הדגש הוא על היות יפוי-הכוח "בלתי-חוזר". אמנם יפוי-כוח אינו אלא מכשיר בלבד לביצוע עסקה ואם הזכות אותה הוא בא להבטיח אבדה או בוטלה כדין, מתרוקן הוא ממילא מתוכנו, אפילו הוכתר כ"בלתי-חוזר": דברי השופט קיסטר ב- ע"א 283/67 פסק-דין רפיח, פ"ד כב(1) 124, 137. אולם להבדיל מעסקה מסחרית, עם התחיבויות הצופות בחלקן פני העתיד, לא נותר למקבל של מתנה בלתי-מותנית דבר לעשותו כדי לשכלל את זכותו לקבלה. כאן, להבדיל מהסכם, אין לצפות להפרת התחייבויות שבעטיה תבוטל הזכות. מכאן שהיותו של יפוי-הכוח לגבי מתנה בלתי-מותנית "בלתי-חוזר" מצביע כרגיל על ויתור מצד הנותן על הרשות שמעניק לו החוק הנ"ל לחזור בו מן המתנה, כל עוד לא שינה המקבל את מצבו לרעה (או התנהג בדרך המתוארת בסעיף 5(ג) שם). יתכנו אולי נסיבות יוצאות דופן, או הוראה בגוף יפוי-הכוח הבלתי-חוזר, שיובילו למסקנה שאין בו משום ויתור. אולם כרגיל, זו דעתי, פירושו של יפוי-כוח כזה – כאשר המתנה אינה מותנית – הוא ויתור מצד הנותן על זכות-החזרה.
גם לא מצאתי ביפוי-הכוח עליו חתמה האם דבר הסותר מסקנה זו. אדרבה, ניתן לכאורה למצוא בתוכנו חיזוק לכוונה לתת את המתנה לאלתר. אשר לצורך שהוויתור יהיה בכתב, מקובלת עלי דעתו של המחבר ראבילו בספרו חוק המתנה, התשכ"ח-1968 במסגרת פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, בעמ' 109 סעיף 72), כי – 'הוויתור יכול להיות באותו מסמך בו כתובה ההתחייבות או במסמך אחר, באותו מועד בו ניתנה ההתחייבות או במועד מאוחר יותר'. הייתי מוסיפה שהוויתור אינו חייב להיות במילים מפורשות ודי אם הוא משתמע מן הכתוב.
עיון ביפוי-הכוח מגלה במשתמע ויתור מצד האם.
אולם נחה דעתי שאין להתערב במסקנה אליה הגיע בית-משפט קמא, כי טענתה של האם לפיה נפלה קרבן למצג-שוא או מירמה מצד בנה כאילו היא חותמת על יפוי-כוח כללי זכתה באימונו של בית-משפט קמא ובכגון דא אל לנו להתערב.
לעניין מרמה או מצג-שוא כיסוד לביטולו של יפוי-כוח-בלתי-חוזר ראה ע"א 66/64 ע'אנם נ' ע'אנם ואח', פ"ד יח(2) 553 וכן ע"א 173/72 מחמד חוסין חדראן גנאיים ואח' נ' מחמד גנאים ואח', פ"ד כז(1) 414, 418ג'-ד' ו-420ד'-ו'. יש אפילו רגליים לדעה שדי במצג-שוא בתום-לב כעילה לביטולה של מתנה (וממילא לביטולו של יפוי-כוח בלתי-חוזר להשלמתה), in re Glubb Bamfield v. Rogers (1900) 1 CH. 354 (המובא ב- ע"א 173/72 הנ"ל). יתרה מזו, אעל-פי שלפי סעיף 5 לחוק המתנה כפשוטו מותר לנותן מתנה בעתיד לחזור בו ממנה ואין בו הוראה שהנותן יכול לעשות כן לאחר שהבעלות כבר עברה למקבל, יכול הנותן לבטלה על יסוד של מרמה או מצג-שוא, ואפילו (כאמור) על יסוד מצג-שווא בתום-לב (וראה, דרך היקש ע"א 570/70 חי נ' כהן ואח', פ"ד כה(2) 339, סעיף 29).
בענייננו, כפי שמסביר השופט המלומד, הוכח בפניו בראיות מהימנות שבניגוד לנאמר ביפוי-הכוח-הבלתי-חוזר כלל לא התמיד המערער בתמיכה באמו.
אדרבה, אחיותיו הגדילו לעשות ממנו. בלשונו (בעמ' 5 לפסק-דינו):
'האמת היא שלא זו בלבד, שלא הוכח בפני כי המבקש הצטיין בטיפול מסור באמו, אלא מהראיות עולה, כי טיפל בה פחות מאשר הילדים האחרים. רוב הזמן התגורר מחוץ לבית ועבד מחוץ לירושלים, וגם מאז שהוא עבר לגור לבית מידות בירושלים, בגבעת המבתר, אף פעם לא לקח אליו את אמו ולא טיפל בה. גם לא שוכנעתי שתמך בה תמיכה כספית למעלה ממה שעלה בחלקו. הוא אף הודה שמאז שאמו מקבלת קיצבה מביטוח לאומי כלל אינו תומך בה אף על-פי שמצבו הכספי טוב מאוד, וגם מזה ניתן ללמוד על 'נדיבות ליבו ועל דאגתו לאמו'. ...
מהימנים עלי דברי עזרא ורחל על חלקם של הילדים כולם בתמיכה הכספית באם ובטיפול בה, כך שגם הטענה כי בשל תמיכתו הכספית וטיפולו המסור של המבקש בה תרצה האם להעדיפו על יתר הילדים ולתת לו את דירתה במתנה אינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת.'
ברצוני להדגיש כי ביפוי-הכוח אכן מוסברת המתנה בתמיכתו הכספית ובטיפולו המסור, ככתוב בציטוט דלעיל.
מדובר במתנה שערכה רב, מצד אם הזקוקה לתמיכה וסעד מילדיה. מסירת מתנה כזאת לאחד הילדים מן הסתם היתה מכעיסה את האחרים ואולי אף מרחיקה אותם מעליה. אף אם השקיע המערער השקעות ניכרות בשיפוץ הדירה, הרי לא זה הנימוק שניתן למתנה ביפוי-הכוח. זאת ועוד, אפילו כך, על שום מה תיתן האם את הדירה לבן זה במתנה לאלתר, להבדיל, למשל, מהוראה בצוואה לאחר כלות ימיה, צוואה אותה היא חפשית לשנות כל אימת שיעלה הרצון מלפניה ותמנע חיכוכים בין ילדיה בעודה בחיים. אמנם טען המערער שהדירה (וכן דירה נוספת) נרכשה בכספו, אך טענתו זו לא הוכחה ועל-כן נדחתה. טענה כזאת הוכחתה לדעתי עליו (על המערער) ולא על אמו.
ערה אני לחובתו של הנוטריון הציבורי להסביר את טיבו של המסמך ולוודא שהחתימה עליו מתבצעת תוך הבנת הכתוב ומרצון חופשי. ברור כמו-כן שהנוטריון עומד בחזקתו שהוא קיים חובתו זו נאמנה, אולם אין זו חזקה חלוטה EX LEGE.
לדברי האם שנמצאו מהימנים היא הבינה על יסוד הסבריו של המערער כי מדובר ביפוי-כוח כללי לטפל בנכסיה, ויתכן שיחסי האימון בינה לבין בנה גרמו שכלל לא תאזין לדברי הנוטריון הציבורי, שהרי סברה שהיא כבר יודעת אל נכון על מה היא מתבקשת לחתום. טענתה שלא נאמר לה דבר במעמד החתימה אמנם אינה מתיישבת עם החזקה הניתנת לסתירה שהנוטריון הציבורי מילא חובתו נאמנה, אך כזכור האמין לה בית-המשפט. יתרה מזו, כאשר אין מאזינים לדברים הנאמרים, אין תימה אם שוכחים את עצם אמירתם. אין איפוא בהכרח סתירה בין מילוי חובת הנוטריון הציבורי מזה לבין טענת האם שהיא האמינה שהיא חותמת על יפוי-כוח כללי גרידא מזה. מסקנה זו, של אי-הבנה מצד האם את טיבו של יפוי-הכוח עליו חתמה, אך מתחזקת לאור גרסת המערער עצמו כאילו עשה קנוניה עם אחיו עזרא וקבל את יפוי-הכוח מהאם מאחורי גבם של הילדים האחרים, תמורת סכום מסויים שהבטיח לעזרא. בכך הוא מעיד על עצמו שהוא מסוגל לתככים ולהולכת שולל וכי השתמש באלה גם בהשגת יפוי-הכוח-הבלתי-חוזר (אם כי, לגרסתו, כלפי הילדים האחרים ולא כלפי אמו).
על סמך הנימוקים דלעיל סבורה גם אני שדין הערעור להידחות."
כב' השופט ג' בך:

"1. עיינתי בחוות-הדעת של חברותי הנכבדות ומוצא אני את עצמי מסכים לחלק מפסקי-הדין של כל אחת מהן, וכתוצאה מכך נאלץ אני לחלוק על המסקנה הסופית אליה הגיעו. אבהיר דברי אלה בהמשך.
2. ראשית, דעתי כדעת חברתי הנכבדה השופטת נתניהו, כי טעה בית-משפט קמא בקבלו את גרסת המשיבה שלא ידעה את תוכנו ולא הבינה את פשרו של ייפוי-הכוח שנחתם על ידה. מסכים אני לדעתה של חברתי הנכבדה בנקודה זו הן מההיבט המשפטי-עקרוני והן מבחינת הניתוח העובדתי-ראייתי.
3. מבחינה משפטית ישנו מקום כאן ליישומם של שני כללים:
א) יש להחיל את הכלל לפיו יש לדרוש, אף במשפט אזרחי, ראיות בעלות משקל משכנע במיוחד לפני שבית-המשפט יקבל טענתו של צד שמשמעותה ייחוס מעשה מרמה או השפעה בלתי-הוגנת לצד היריב (ראה ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 595-599, והרנון דיני ראיות (הדפוס האקדמי, כרך א' התש"ל) 216).
ואכן זוהי משמעותה האמיתית של טענת המשיבה, המייחסת למערער מעשה עושק ומירמה.
למעשה עולה גם מפסקי-הדין עליהן מסתמכת חברתי הנכבדה המשנה לנשיא, כי לא בקלות יגיע בית-משפט למסקנה, כי חתימה על ייפוי-כוח הושגה במירמה או על-ידי השפעה בלתי-הוגנת. כך קבע השופט ברנזון ב- ע"א 66/64 ע'אנם נ' ע'נאם, פ"ד יח(3) 362, לאמור (שם, בעמ' 555):
'... במקרים מסוג זה, שבהם לא פועלת הנחה משפטית בדבר קיום השפעה בלתי-הוגנת מתוך עצם יחסי האמון או השליטה השוררים בין השניים, לא ימהר בית-משפט להסיק קיום השפעה כזאת בפועל, אלא אם הכוח המצטבר של כל הנסיבות מוליך למסקנה בלתי-נמנעת כזאת.'
ואלה דבריו של הנשיא אולשן באותו פסק-דין (בעמ' 556):
'... בדרך-כלל נרתעים בתי-המשפט מהיענות לתביעה המבוססת על טענה של השפעה בלתי-הוגנת כשמחומר הראיות נובע רק חשש של קיום השפעה בלתי-הוגנת, כי בחשד, אף אם גדודל הוא, לא סגי.'
ב) והעיקרון השני, שיש לו נפקות לעניין שבפנינו, ושהודגש על-ידי חברתי השופטת נתניהו, הוא שנטל כבד לא פחות רובץ על צד הטוען כי ייפוי-כוח שנחתם על ידו בפני נוטריון ציבורי לא הוסבר לו כראוי.
כאמור קיימת חזקה, שהנוטריון מילא את חובתו כהלכה (ראה ע"א 8/68 קפלן נ' ג'לאל ואח', פ"ד כג(1) 106, 111 (1969)), ואין לייחס לו מחדל מקצועי-אתי במילוי תפקידו, בלי שהדבר מוכח בצורה משכנעת ביותר.
שותף אני גם לדעה, כי קיים אינטרס ציבורי רב חשיבות להשלטת ההבנה בציבור, כי רק במקרה נדיר ביותר יוכל אדם להתכחש לתוכנו של מסמך שנחתם על ידו בפני נוטריון ציבורי.
4. היה איפא מוטל נטל הוכחה כבד מאוד על המשיבה, וזאת משתי סיבות נפרדות, ונראה מפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שלא היה ער לכך בעת הסקת מסקנותיו.
סבורני, כי הנימוקים, כפי שפורטו בחוות-דעתה של חברתי הנכבדה השופטת נתניהו, מוליכים למסקנה, כי המשיבה לא עמדה בנטל הוכחה זה.
אוסיף עוד, כי לדעתי גם אין מקום לתמיהה על החלטתה המקורית של המשיבה לתת למערער את הדירה במתנה. אפילו מעדותו של האח עזרא עולה, שהמערער כיסה את רוב רובן של ההוצאות שהוצאו על שיפוצים בדירה הנדונה שהסתכמו בסכום ניכר של 62,000 ל"י, ואילו טענתו של המערער, שהוא שילם מכיסו גם את מחיר הדירה בשלמותו אמנם נדחתה "מפני שלא הוכחה", אך היא גם לא הופרכה. בית-המשפט קמא יצא כנראה גם בנקודה זו שוב מההנחה המוטעית, שנטל ההוכחה בדבר תוקף ייפוי-הכוח רבץ על שכמו של המערער. לאור הוודאות, שהמערער הוציא סכום נכבד עבור השיפוצים בדירה, והאפשרות ששילם עבור הדירה עצמה, וכן בהתחשב בעזרה הלא מבוטלת שלכל הדעות הושיט לאמו, אין לראות בצעד כזה מצד האם משום מעשה כה מפתיע או בלתי-מתקבל על הדעת.
ואשר לחתימה בפני הנוטריון, הרי משנוסף לחזקה המשפטית גם האישור בכתב (מ/2) לפיו הודתה המשיבה בפני הנוטריון בדבר נכונות תוכנו של ייפוי-הכוח, וכאשר לא הוזמן הנוטריון כעד על-מנת להיחקר בדבר אמיתות הצהרתו זו, הרי שלא נראה לי, כי מספיקה, בנסיבות העניין, טענתה של המשיבה בלבד כדי להזים את החזקה האמורה.
5. מאידך גיסא, שותף אני לדעתה של חברתי הנכבדה המשנה לנשיא בכל הנוגע לתוצאה המשפטית הנובעת מייפוי-הכוח הנדון, באם נצא מההנחה (אשר הינה כאמור מוצדקת בעיני) שהוא חובר ונחתם כדין.
על-פי הוראות סעיף 5(ב) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968, רשאי נותן המתנה לחזור בו ממנה 'זולת אם ויתר בכתב על רשות זו'. דעתי כדעת המשנה לנשיא, כי יש לראות ביפוי-הכוח, כפי שנוסח, משום ויתור מטעם המשיבה על הרשות לחזור בה מהמתנה נשוא הערעור, במובן הסעיף 5(ב) הנ"ל.
6. מסכים אני לדעת חברתי הנכבדה השופטת נתניהו, שאין להסיק מסקנה קונקלוסיבית בדבר הוויתור על זכות החזרה מהמתנה מהעובדה בלבד שהמשיבה חתמה על "ייפוי-כוח בלתי-חוזר". יכלה למשל המשיבה לכתוב באותו ייפוי-כוח במפורש את ההיפך, היינו שכל עוד מסירת המתנה לא הושלמה אין היא מותרת על זכותה לחזור בה מרצונה לתת את המתנה, ובמקרה כזה בוודאי לא ניתן היה לראות במסמך משום "ויתור בכתב" במובן סעיף 5(ב) הנ"ל. מאידך גיסא, אין גם צורך שהויתור על רשות החזרה מהמתנה ימצא את ביטויו במילים מפורשות. מספיק אם הוויתור על אותה רשות נובע בצורה משכנעת, אף אם מכללא, מהכתוב.
7. ואכן נראה לי, כי יש לפרש בדרך אחרונה זו את הכתוב במסמך הנדון. מבסס אני מסקנתי זו על משקלם המצטבר של הגורמים הבאים:
א. העובדה שנאמר על פני ייפוי-הכוח שהינו "בלתי-חוזר". אמנם, כאמור לעיל, אין זו ראיה מכרעת, אך לכאורה מצביע הדבר על כוונת החותם שלא יחזור בו מההתחייבות הכלולה במסמך.
ב. השימוש בזמן ההווה בהקדמה לייפוי-הכוח, הינו '... נותנת לו את הדירה הנ"ל במתנה', המלמד גם הוא, כי המשיבה התכוונה אותה עת לעשיית מעשה שאין חזרה ממנו.
ג. האיזכור בהקדמה למסמך של התמיכה והסיעוד אותם קיבלה המשיבה מהמערער בעבר, תוך ציון, שהדירה ניתנת לו במתנה בהתחשב בעזרתו המסורה כאמור.
ד. חשיבות נודעת לעניין זה גם לסעיף האחרון של ייפוי-הכוח, בו נאמר כהאי לישנא:
'יפוי-כוח זה הינו בלתי-חוזר, הואיל וזכויותיו של הנהנה הנ"ל תלויות בו. והוא יחייב אותי ואת יורשי לאחר מותי.'
אמנם הנני ער לכך, כי משפט כזה מהווה נוסח סטנדרטי בייפויי-כוח מהסוג הנדון, אך בכל זאת נראה, כי החותם על הצהרה כזו מביע בזה כוונה סופית להעביר את הנכס לנהנה.
לדעתי עולה מהמסמך, כאשר נקרא הוא בשלמותו, כי באה כאן לביטוי כוונה אבסולוטית לתת את הדירה כמתנה למערער, ורצון להבטיח את זכותו של המערער בעניין זה על-ידי מעשה שאיש (לרבות המשיבה עצמה) לא יוכל לחזור בו ממנו.
8. התוצאה מהאמור לעיל היא, כי לו דעתי נשמעה, היה ערעור זה דינו להתקבל.
הוחלט ברוב-דעות לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות המשיבה הראשונה בסך 3000 ש"ח צמוד ונושא ריבית מהיום ועד התשלום."

7. ביטולו של הסכם מתנה מחמת העובדה כי לא נתמלא תנאי מתלה לנתינתה של המתנה
ב- ע"א 1284/92[206] נפסק מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"1. בית-המשפט המחוזי חייב את המערער (להלן: האב) 'להשלים את רישום הוילה על-שם בנו (המשיב להלן: הבן) אך לא לפני שהתובע (הבן) יחתום על תצהיר אשר יבהיר כי כל ימי חיי הנתבע (האב), יהיו הנכס ברשותו ובהנהלתו של הנתבע והתובע אינו רשאי לעשות בנכס זה כל פעולה משפטית'. על כך ערעורו של האב לפנינו.
העובדות כפי שקבע בית-המשפט המחוזי הן:
2. 'אין חולק כי בתאריך 9.6.77 חתם האב על טופס מש"ח 7002 (נספח א')... בטופס זה נאמר כי המדובר בהעברה ללא תמורה מאב לבנו של זכות חכירה בלתי-רשומה. בחלק ג' (הצהרת המוכר) מצהיר האב כי מכר את הזכות "היום" ללא תמורה. בחלק ד' (הצהרת הקונה) מצהיר הבן כי רכש "היום" אותה זכות ללא תמורה. אף אין חולק כי הנתבע מילא גם תצהיר (מוצג ב') מיום 5.6.77 בו הצהיר כי הוא בעל זכות חכירה לדורות (בלתי-רשומה) בנכס הנ"ל וכי הוא מעביר את זכותו הבלתי-רשומה לבנו ללא תמורה. שני מסמכים אלה הוגשו למס רכוש וקרן פיצויים...'
3. עוד הוסיף וקבע בית-המשפט כי:
'במישור העובדתי אני קובע כי אני מאמין לדברי האב, הנתמכים גם בעדות הבן ובנוהג שנהג האב בעבר, כי נתינת הווילה לבן במתנה היתה מותנית על דעת שני הצדדים במסירת מסמך לפיו... הוילה כמו הנכסים האחרים, נמסרו לו במתנה על-ידי אביו ללא תמורה ובתנאי מוסכם על הצדדים שכל ימי חייו תישאר השליטה בידי האב.'
4. עשר שנים לאחר התחייבות האב, הגיש הבן את התביעה נשוא ערעור זה.
הרישום לא הושלם במינהל מקרקעי ישראל והוילה לא הועברה על-שם הבן. האב המשיך לנהוג בה מנהג בעלים, השכירה, ונהנה מפירות ההשכרה. בשנת 1987 הגיש הבן תביעה לבית-המשפט בה עתר לחייב את האב להעביר לו את הזכויות בוילה. בית-המשפט נעתר לו כאמור.
עד לאחר פסק-הדין של בית-משפט קמא שניתן ביום 4.2.92 עמד הבן בסירובו לתת לאב תצהיר התחייבות לפיו ניתנה לו הוילה במתנה בתנאי מוסכם שכל ימי חייו תישאר השליטה בה בידי האב. בא-כוח של הבן הצהיר בפנינו כי בידו תצהיר שנערך לאחר פסק-הדין ובו התחייבות הבן אותה חוייב לתת על-ידי בית-משפט קמא (להלן: ההתחייבות).
5. בית-המשפט המחוזי סבר כי עניין לנו בהתחייבות לתת מתנה שהאב זכאי לחזור בו ממנה משהשתנה מצבו, שאכן השתנה, וזאת, על-פי סעיף 5(ב) לחוק המתנה, התשכ"ה-1965. עם זאת, ראה עצמו בית-המשפט אנוס על-פי הלכת בית-משפט זה, לפיה מדובר במתנה לאלתר שהשתכללה ברגע הנתינה (ב-1977).
דומה כי בית-משפט קמא לא דק פורתא בהלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה ובפסק-דינו כמו בטענות באי-כוח הצדדים, מסתמנת אי-בהירות ביחס להבדל בין התחייבות לתת מתנה במקרקעין לבין מתנה במקרקעין.
מתנה במקרקעין והתחייבות לתת מתנה במקרקעין
6. אין חולק כי עסקה במקרקעין טעונה רישום וכי העסקה נגמרת ברישום (סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969) וכי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה (סעיף
7(ב) לחוק). אין גם חולק כי ניתן לתת מתנה במקרקעין המוגמרת ברישום, וכל עוד לא בוצע הרישום רואים את "העסקה" כהתחייבות לתת מתנה. מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה (סעיף 2 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968), וכל עוד לא הוקנה דבר המתנה, עניין לנו בהתחייבות לתת מתנה. כאשר מדובר במתנה במקרקעין, נעשית הקניית המתנה, ברישום.
7. אין מניעה לתת מתנה במקרקעין כפי שאין מניעה להתחייב לתת מתנה במקרקעין והכל תלוי בזכות שבידי נותן המתנה או ההתחייבות. אם זכותו של הנותן היא זכות אובליגטורית בלבד, דהיינו, אם הוא עצמו אינו הבעלים הרשום של המקרקעין אלא הוא בעל הזכות לקבל רישום (בין של בעלות בין של חכירה), הרי בהעבירו זכות זו לאחר, מעביר הוא כל מה שיש לו באותם מקרקעין ובכך משלים הוא את המתנה ומי שהופך להיות בעל הזכות האובליגטורית תחתיו, הוא מקבל המתנה. לעומת זאת, אם הוא רשום כבעל הזכות במקרקעין והוא מתחייב להעביר לאחר במתנה את הזכות הרשומה, הרי כל עוד לא בוצע הרישום על-שם הנעבר, לא הושלמה המתנה והנעבר מחזיק בידיו רק התחייבות למתנה.
8. הדברים הנ"ל משתקפים היטב בהלכות שיצאו מלפני בית-משפט זה בהן נדונה סוגיית המתנה במקרקעין בטרם נרשמו הזכויות בלשכת רישום המקרקעין וכך נקבע:
'די בהודעות שחתמו האחיות, ושבהן מסרו לשלטונות מס שבח על עסקת המתנה, כדי להוות מסמך, המזכה את המשיבה לקבל את הזכות האובליגטורית של ליאורה לדירה... בענייננו דבר המתנה אינו זכות במקרקעין אלא זכות אובליגטורית לקבלת זכות במקרקעין. המתנה איננה לכן עסקה במקרקעין במובן חוק המקרקעין אם כי היא נחשבת כמכירת זכות במקרקעין לצורך חוק מס שבח מקרקעין.' (ע"א 307/85 מנהל מס שבח מקרקעין תל-אביב נ' זמר, פ"ד מא(4) 826, 831)
ובמקרה אחר שומעים אנו מפי הנשיא שמגר:
'הדירה שעליה נסבה ההתדיינות, אינה רשומה עדיין במשרד ספרי האחוזה, והיא היתה רשומה על שמם של האב ואשתו המנוחה, אצל החברה המשכנת... ניתן תצהיר בכתב.. הן על-ידי האב והן על-ידי האח לפיו נתנו הנ"ל לאח יהודה במתנה אין כסף את חלקם בדירה הנ"ל... בית-המשפט המחוזי ציין, כי האב והאח לא יכלו לתת אלא את אשר יש להם, וכל שהיה להם באותה עת היא זכות אובליגטורית, אשר מכוחה יהיו רשאים בעתיד להירשם במרשם המקרקעין... לא ראיתי לקבל את טענות הערעור. שני תצהירים של האב והאח, שניתנו ביום 22.11.81, הכילו הודעה מפורשת וברורה בדבר מתן, בו-במעמד, מתנה, של כל הזכויות של האב ושל האח, לפי העניין, שהיו להם אותה עת בדירה. בו ביום נערך גם התצהיר של המשיב הראשון, ובו הודעה על קבלת המתנה... סיכומו של דבר מדובר במתנה של זכויות חוזיות כלפי חברת משה"ב בדירה.' (ע"א 641/83 פרידמן נ' פרידמן ואח', פ"ד מ(2) 253, 255)
כך שומעים אנו גם מפי השופט ברק (כתוארו אז) במקרה אחר בו נדונה אותה סוגיה:
'הקניית בעלות במקרקעין בדרך של מתנה, מוגמרת אך ברישום ... אין לראות ב'זכרון-הדברים' אשר נמסר מהסב לנכדו, משום הענקת בעלות במקרקעין עם זאת יש לראות בזכרון-דברים משום 'התחייבות לעשות עסקה' (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין), כלומר התחייבות המנוח להקנות הבעלות במקרקעין, בדרך המתנה, לנכד... ההתחייבות נובעת מהוראת הדין, המטילה את משטרה על ההסכם שבין הצדדים הופכת עסקה ראלית לעסקה אובליגטורית.' (ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ ואח', פ"ד מ(1) 321, 324)
מסכמים את ההלכה המלומדים פרידמן וכהן בסיפרם:
'בכוונת הקניה לא סגי. נוסף לכך נדרש קיומו של היסוד החיצוני של ההקניה. כאשר החוק דורש כי העברת הקניין תעשה באמצעות רישום, מהווה הרישום דרך הקניה. הדוגמה הבולטת בשיטתנו מצויה בסעיף 7 לחוק המקרקעין לפיו מסתיימת עסקה במקרקעין ברישום, ועסקה במקרקעין שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. הוראה זו חלה הן לגבי עסקה בתמורה והן לגבי עסקת מתנה... מכאן כל עוד לא נירשמה עסקת מתנה במקרקעין ממשיכה לחול הוראת סעיף 5 לחוק המתנה (בעניין התחייבות למתנה) ונותן המתנה יכול לחזור בו.
במקרים אחרים, בהם אין העברת הקניין מותניית ברישום, חל הרישא של סעיף 6 לחוק המתנה לפיו עוברת הבעלות במסירה למקבל.
במקום שדבר המתנה הוא זכות לקבלת מקרקעין, אין צורך ברישום ודי בהמחאת הזכות כדי להקנותה ... הוא הדין כאשר במדובר במקרקעין רשומים, אך נותן המתנה איננו בעל הקרקע, אלא מי שהינו בעל זכות לקבלת מקרקעין אלה.' (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' (אבירם הוצאה לאור 1991) 496)
9. בענייננו לא היתה זכות החכירה רשומה על-שם האב אלא היתה בידיו זכות לקבל רישום של זכות חכירה. האב היה איפוא בעל זכות אובליגטורית והעביר את זכותו לבן. בכך העביר הוא את מלוא הזכות שהיתה לו בוילה ולא שייר בידו מאומה. מכאן, ש'העסקה' שנעשתה בין האב לבן היתה מתנה מוגמרת ולא התחייבות לתת מתנה.
מתנה על תנאי או מתנה בחיוב
10. סעיף 4 לחוק המתנה דן בתנאים וחיובים שיכולים להילוות למתנה.
מתנה יכול שתהא על תנאי ויכול שתהא עם חיוב נלווה ואין השניים היינו הך.
במתנה על תנאי, אם לא נתקיים התנאי מתבטלת המתנה ואילו במתנה עם חיוב נילווה, גם אם לא נתקיים החיוב הנילווה, עומדת המתנה על מכונה והנותן רשאי לתבוע את מילוי החיוב או כל סעד אחר בגין הפרתו.
ההבחנה בין מתנה המטילה חיוב לבין מתנה על תנאי, מוצאת ביטוי מובהק מפי השופט ברק (כתוארו אז) באומרו:
'חוזה מתנה ובו חיוב על המקבל – הצדדים עשו בינהם חוזה מתנה. עם זאת, נטל על עצמו מקבל המתנה חיוב כלפי נותנה... מתנה זו מכונה כמתנה בעלת זכות (MODUS) דהיינו 'מתנה בנטל' או מה שנראה לנו כמדוייק יותר, שכן אין לנו עניין בנטל או בחיוב – 'מתנה בחיוב'... על-פי אפשרות זו החוזה שבין הצדדים איננו חוזה הדדי, אלא חוזה חד-צדדי שבו המשיבה נותנת מתנה למקבלה. בצד זאת נוטל על עצמו המקבל חיוב כלפי הנותן. חיוב זה אינו מהווה תמורה למתנה, ועל-כן עניין לנו בחוזה מתנה. חיוב זה אינו סינאלגמאטי, והוא 'משאיר לעסקה את אופיה העיקרי כמתנה.' (ג' טדסקי 'על חוק המתנה, התשכ"ח-1968" משפטים א (תשכ"ט) 643). אם מקבל המתנה מפר את החיוב המוטל עליו, הריהו מפר חיוב חוזי ובידי נותן המתנה התרופות הרגילות, הקיימות בגין הפרת חיוב, כלומר אכיפה ביטול ופיצויים (ראה ז' צלטנר בספרו הנ"ל בעמ'152). על דבר האכיפה עומד חוק המתנה עצמו בקובעו, כי 'נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב'... כלומר מתנה שצמודה לה תניה.
חוזה מתנה על תנאי-החוזה שבין הצדדים איננו חוזה "בתמורה" אלא חוזה מתנה. אם זאת, חוזה המתנה אינו כפוף לתניה המטילה חיוב, אלא לתנאי מפסיק, לפיו המתנה תחדל להתקיים, אם תמנע מהמשיבה השימוש בדירה ... אין חוק המתנה קובע את דיניו של אותו תנאי. בעניין זה יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), המבחינים בין תנאי מתלה לתנאי מפסיק, וקובעים כי 'חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מפסיק) כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מתלה, אין לחוזה המתנה תוצאות משפטיות, כל עוד לא נתקיים התנאי. כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק, חוזה המתנה תופס לכל דבר ועניין, אך עם התרחשות התנאי חדל החוזה מלהתקיים... ודוק: בהתקיים התנאי המפסיק, אין חוזה המתנה מופר, ואינה נולדת זכות ביטול. בהתקיים התנאי המפסיק, החוזה חדל מלהתקיים.' (ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 63)
11. בית-משפט קמא קבע כי המתנה בענייננו היא מתנה על תנאי באומרו:
'אני סבור שהעסקה שלפנינו היא על תנאי.' קביעה זו, שהיא עובדתית ומשפטית כאחד, נכונה היא. היא נלמדת הן מן הלשון המפורשת של התצהירים, הן ממתנות קודמות במקרקעין שנתן האב לבן כנגד התחייבויות מהסוג הנדון והן מעמדתו הנחרצת של האב שסרב להשלים את העברת הוילה על-שם הבן.
נכונותו של הבן לתת התחייבות כיום, חמש-עשרה שנה לאחר נתינת המתנה (שלא הושלמה על-ידי האב ברישום), כשהוא אנוס על-פי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אינה יכולה להחשב כמילוי התנאי. אמנם לא נקבע מועד למילוי התנאי ולכאורה היה התנאי צריך להתמלא בו-זמנית עם נתינת המתנה, אולם גם אם ניתן היה לתת את ההתחייבות תוך זמן סביר, חלף מועד זה לפני שנים רבות ולכל המאוחר כאשר האב הביע עמדתו הנחרצת שלא להעביר את הוילה על-שם הבן וזאת בכתב ההגנה שהגיש בתביעתו של הבן (בשנת 87).
12. בשאלה אם יש לראות בתנאי הנילווה למתנה (או להתחייבות לתת מתנה) תנאי מתלה או חיוב נילווה, דן בית-משפט זה במספר הזדמנויות. הדרך להתחקות אחר מהותו של התנאי היא בדיקת ההתקשרות בין הצדדים והתחקות אחר אומד-דעתם.
ב- ע"א 494/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, בחן בית-המשפט את מהותו של החוזה אותו עשו הצדדים באומרו:
'... ההבחנה בין תנאי לבין תניה במסגרת חוק המתנה אינה פשוטה אף היא. לא פעם ניתן להשקיף על אותו אירוע עצמו הן כתנאי והן כתניה. ההכרעה בכל השאלות הללו נעשית על-פי כוונתם של הצדדים, כפי שניתן ללמוד עליה מתוך נסיבות העניין.'
בענייננו ניתן לקבוע כי עניין לנו בתנאי מתלה וזאת מכמה מקורות:
א. הלשון המפורשת של התצהירים שנתן הבן בעבר לאב כאשר קיבל ממנו מתנות במקרקעין וסמוך לנתינת המתנות, באומרו בהם: 'הינני מאשר שקיבלתי מאבי את המתנה הנ"ל על תנאי שכל זמן שאבי חי הוא בלבד ינהל את כל ענייני הדירה...' (נספחים 22, 23, 24).
ב. התנהגותם של האב ושל הבן בהקשר למתנה הנדונה ממנה עולה כי האב ראה במתן התחייבות על-ידי הבן, תנאי הכרחי להשתכללות המתנה.
בענייננו, נמנע האב במפגיע מלהעביר את זכותו לבן, וגם לאחר שהבן, הגיש תביעה נגדו, כעבור עשר שנים, סרב ומסרב האב לסיים את ההעברה.
ואילו ב- ע"א 36/86 הגב' רוז בלום מני ואח' נ' מלכיאל מני, פ"ד מא
(1) 248, שהוזכר על-ידי המשיב, נקבע כי מדובר במתנה בחיוב מאחר והרישום בוצע על-ידי נותן המתנה בטרם מולא החיוב.
12. אשר-על-כן, אף שמקובלת עלי קביעתו של בית-משפט קמא כי מדובר במתנה מוגמרת, לא מקובל עלי לאפשר היום לבן לתת את ההתחייבות שנתינתה היתה תנאי מתלה, שבאי-התקיימו במועד סביר, בטלה המתנה.
אשר-על-כן, הייתי מציעה לקבל את הערעור, לבטל את חיובו של האב ולחייב את הבן בהוצאות בסך 10,000 ש"ח."
כב' המשנה לנשיא ש' לוין:

"אני מסכים."
כב' השופטת ד' בינייש:

"אני מסכימה.
הוחלט כאמור בפסק-דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן."

8. מתנה, חוק המקרקעין וזכויות שביושר
ב- ו"ע (ת"א-יפו) 1133/02[207] נפסק מפי צבי פרידמן, רואה-חשבון:

"בפנינו ערר על החלטת המשיב בהשגה שהגישה העוררת שבה דחה את טענתה בדבר יום הרכישה ההיסטורי של המקרקעין וכפועל יוצא דחה את תביעתה לשיעורי המס המופחתים שלפי סעיף 48א ו- ד לחוק מיסוי מקרקעין (להלן: "החוק")
העובדות והפלוגתאות המוסכמות
1. העוררת היתה בעלת זכות חכירה בחלק מחלקות 2-6 בגוש 4587 הידועים גם כשטח 23 (להלן: "שטח 23" או "המקרקעין").
2. ביום 17.2.00 נחתם הסכם בין העוררת לבין מינהל מקרקעין ישראל (להלן: "המינהל") לפיו, ויתרה העוררת על זכויותיה במקרקעין והחזירה את החזקה למינהל תמורת פיצוי כספי בסך 1,981,922 ש"ח וזאת בעקבות שינוי יעוד – מקרקע חקלאית לקרקע למטרת מגורים, תעשיה, מסחר תיירות וקיט (בהתאם להחלטה 533 של המינהל).
3. המחלוקת העיקרית בין המשיב לעוררת היא מהו יום רכישת המקרקעין על-ידי העוררת?
האם כטענת העוררת – היא קיבלה את המקרקעין במתנה מאביה לרגל נישואיה בשנת 1952 (ובהמשך מהו היום בו רכש אביה את הבעלות על הקרקע) או כטענת המשיב – בעת פטירת האב ב- 10/1973.
4. פלוגתאות נוספות אשר נזנחו בחלקם בשלב הסיכומים (פלוגתא אחת נזנחה על-ידי המשיב ופלוגתא אחרת נזנחה על-ידי העוררת) הן:
א. מהו סכום שכר-טרחת עורך-דין שיש להכירו כהוצאה בגין מכירת המקרקעין.
ב. האם זכאית העוררת להנחה במס בגין גילה לפי סעיף 121(ב)(1) לפקודת מס הכנסה.
5. מחלוקת דומה נתגלעה בין אחיה של העוררת מר ראובן ניר למשיב. ועדת ערר בראשות כב' השופט (בדימוס) מר י' בן שלמה דחתה את טענתו של ראובן ניר (עמ"ש 3442/98).
טענות העוררת (בתמצית)
1. אביה המנוח של העוררת מר שניאור נירנברג ז"ל (להלן: "המנוח") אשר נפטר ב- 10/73 היה בעל זכויות במקרקעין בכפר "מוחזין" אשר אותן רכש בשנת 1937. לאחר קום המדינה הועברו אדמות המוחזין לקיבוץ חפץ חיים והמנוח קיבל תמורת הוויתור על חלקו באדמות המוחזין הן תמורה כספית והן מקרקעין אחרים הידועים כשטח 7 (השטח שהועבר לאחיה ניר ראובן) ושטח 23 נשוא הערר שבפנינו.
2. בחודש יוני 1952 נישאה העוררת למר אליעזר שטינקלר והמנוח נתן את אחד השטחים החלופיים שקיבל, שטח 23, לעוררת כמתנת נישואין.
3. העוררת ומשפחתה קיבלו כאמור את שטח 23 (המהווה כ-20 דונם חקלאי), עיבדה אותה ושילמה את כל תשלומי החובה והמיסים בגין שטח זה.
4. שמה של העוררת מופיע בתשריט ע/1 שנערך על המינהל מדצמבר 1962 ומכאן, לטענתה, גם המינהל ראה את העוררת כבעלת הזכויות בשטח 23.
5. לפיכך, המדובר, לטענת העוררת, במקרקעין שנתקבלו על ידה ללא תמורה מהמנוח בחודש יוני 1952 כאשר היה עוד בחיים. יום הרכישה של המנוח הוא שנת 1937 ולכן יש לראות יום זה כיום הרכישה ההיסטורי של המקרקעין. לחילופין יש לראות את יום הרכישה ההיסטורי ואת יום נתינת המתנה, קרי, יוני 1952.
6. האיזור בו מצוי שטח 23 היה חלק ממתחם שנוהל על-ידי המדינה ואחר-כך על-ידי המינהל. במשך תקופה ארוכה לא אפשר המינהל הסדרת זכויות המחזיקים אפילו כלפיו. רק בסוף שנות השמונים הוחלט במינהל על החתמת בעלי הזכויות על חוזי חכירה לתקופה של 49 שנה עד ליום 31.8.2005.
כאמור, במועד בו ניתן שטח 23 לעוררת (יוני 1952) לא ניתן היה לרשום את העברת הזכויות במינהל או בלשכת רישום המקרקעין. מאידך גיסא, עסקאות בין קרובי משפחה נעשו לא פעם בעל-פה.
7. ביום 30.3.2002 הגישה העוררת הצהרה למשיב. המשיב לא קיבל את השומה העצמית שהוגשה וקבע בשומה כי יום הרכישה הוא יום פטירת האב 10/1973 וקבע כדלקמן:
'בהיעדר מסמך המוכיח שהזכויות הנמכרות התקבלה על-ידי המוכרת בשנת 1952 כפי שנקבע בשומה העצמית, קבעתי את יום הרכישה, יום פטירת המוריש 10.8.73.' (צ"ל 8.10.73)
העוררת הגישה השגה על שומת המשיב ביום 14.8.2000 ובמסגרת ההשגה ביקשה לערוך מחדש את השומה בהתחשב ביום הרכישה ההיסטורי, ניכוי שכר-טרחת עורך-דין משווי הרכישה וגיל העוררת לצורך מתן ההנחה במס.
ביום 16.4.2001 החליט המשיב לדחות את ההשגה בעניין יום הרכישה בהיעדר מסמכים המוכיחים את טענות העוררת לתאריך רכישה מוקדם יותר. שכר-טרחת עורך-דין הוכר בגובה 2% ולא היתה התייחסות לנושא גיל העוררת ומתן הנחה בגין גילה (גיל 74 ביום מכירת הזכות במקרקעין).
8. לטענת העוררת, יש שוני בעניין מתן המתנה בין העוררת לבין אחיה כיוון ששמה מופיע בתשריט של המינהל משנת 1962 (למעלה מ- 11 שנים לפני פטירת האב) כאשר שמו של האח בתיקי המינהל הופיע לראשונה רק בשנת 1976. לפיכך, החלטת ועדת הערר ב- עמ"ש 3442/98 בעניין האח לא תקיפה לגבי העוררת, ואין בה כדי ליצור השתק כלשהוא.
טענות המשיב (בתמצית)
1. יום הרכישה הוא יום פטירת האב, בחודש אוקטובר 1973, שכן אז ירשה העוררת את הקרקע מאביה. בתקופה זו חל חוק מס עזבון, התש"ט-1949 (להלן: "חוק מס עזבון") ועל-כן רואים בירושה מהאב – רכישה של המקרקעין.
2. העוררת אינה תומכת את גרסתה לפיה המקרקעין הועברו אליה בשנת 1952 במסמך, והיעדרו של מסמך בכתב מטיל ספק בגרסתה של העוררת.
יתרה מזו, גרסתה של העוררת אף נסתרת על-ידי המסמכים, הראיות והעדויות שהונחו בפני ועדת הערר.
3. על העוררת מוטל נטל הראיה והשכנוע כי קיבלה את הקרקע מאביה המנוח עוד בשנת 1952 כאשר הוא היה בחיים והיא לא עמדה בנטל זה.
דיון ומסקנות
1. הפלוגתא העיקרית בענייננו נסובה סביב שאלת יום הרכישה ביחס לשטח 23, כאשר לטענת העוררת מועד הרכישה הוא בשנת 1952, בו קיבלה את השטח במתנה מאביה המנוח, בעוד שלטענת המשיב יום הרכישה הוא בשנת 1973, מועד פטירת האב, שכן באותה שנה היה קיים חוק מס עזבון ולכן מועד פטירת האב הוא גם מועד הרכישה (ראה סעיף 26 לחוק מיסוי מקרקעין).
העוררת טוענת לתחולתו של סעיף 48א לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק") אשר קובע שיעור מס מופחת לגבי מכירות בהן הזכות במקרקעין נרכשה עד ליום 31.3.61, המכונה "שיעור מס היסטורי".
כאמור, לטענת העוררת היא קיבלה את שטח 23 במתנה מאביה לרגל נישואיה בשנת 1952. ויותר מכך, לטענת העוררת שטח 23 הועבר לאביה בתמורה לויתור על שטחי קרקע שחכר המנוח בכפר "מוחזין" משנת 1937.
ואכן, מקום ויוכח כי העוררת קיבלה את שטח 23 במתנה מאביה, ובמידה ויוכח כי שטח זה התקבל בחליפין בגין ויתור שטחים אותם חכר המנוח משנת 1937, הרי שלפי סעיף 37(2) לחוק, תיכנס העוררת לנעלי אביה המנוח ויום הרכישה ייחשב יום הרכישה של הקרקע המקורית בשנת 1937.

2. נטל השכנוע והראיה
השאלה הראשונה הצריכה הכרעה בענייננו הינה על מי מוטל נטל השכנוע והראיה במקרה דנן. יש להבחין בין הנטל הראייתי המהותי לנטל הדיוני. הנטל הדיוני הינו "נטל הבאת הראיות". הנטל המהותי הינו "נטל השכנוע". שני הנטלים יחד מכונים "נטל ההוכחה".
בשנים האחרונות נכתב רבות בסוגיה מורכבת זו ואף ניתנו מספר פסקי-דין (גיורא ארד רע"א 1436/90 ארד נ' מנהל מע"מ, פ"ד מו(5) 101 (1992); מפגש האון ע"א 3576/92 מנהל מע"מ נ' מפגש און, פ"ד מט(3) 726 (1975); כ.ו.ע נ' מנהל מע"מ ע"א 3646/98, תק-על 2003
(2) 3006 (2003); ארנון סבן עמ"ש 266/88, ועוד).
היטיב לסכם סוגיה זו בעניין ערר מס שבח עורך-דין הנריק רוסטוביץ במאמרו "שווי המכירה בחוק מס שבח מקרקעין – נטל השכנוע, נטל הראיה וסדר הטיעון" (התפרסם בחוברת מיסים ו/5 (אוקטובר 1992) א-38):
'נטל השכנוע ונטל הראיה בערר מס שבח:
ככלל, הולכים דיני המס אחר הדין הכללי. נטל השכנוע בערר מס שבח מוטל על העורר, הואיל ומעמדו נגזר ממעמדו של תובע בתביעה אזרחית. מנהל מס שבח, הפועל כרשות מינהלית, הטיל את החיוב במס מכוח דין. לזכותה של רשות מינהלית עומדת חזקה, כי היא פועלת כדין. על העורר, התוקף את מעשה הרשות המינהלית מכוח אותו דין, לשכנע את הוועדה בצידקת טענותיו כנגד החיוב שהושת עליו.
במילים אחרות, אם ראיותיו של העורר אינן כבדות משקל יותר ומהימנות יותר מראיותיו של מנהל מס שבח, אזי דין הערר להידחות. הנטל הנודד בין העורר לבין מנהל מס שבח הוא נטל הראיה. נטל הראיה לעובדות המקיימות את השומה מוטל על המנהל. נטל הראיה לעובדות המפחיתות את השומה מוטל על העורר.
נטל הראיה הראשוני, כי הנישום חייב מס, מוטל לעולם על מנהל מס שבח. סעיף 82 לחוק מסמיך את המנהל לשום עסקה לפי מיטב השפיטה, כשלא נמסרה לו הצהרה על-ידי הצדדים. לא יעלה על הדעת, כי נישום, העורר על החלטה זו בפני הוועדה, יצטרך להביא ראיה, כי לא ערך עסקה. אין ספק, כי במקרה כזה צריך המנהל להביא ראיה מדוע הוא 'סבור שאדם פלוני חייב בתשלום מס'. נטל השיכנוע הסופי מוטל על העורר. מקום שמנהל מס שבח עמד בנטל הראיה, והביא בפני הוועדה ראיות, כי נערכה עסקה, הרי אם משקלן של ראיות העורר יהיה שווה למשקלן של ראיות המנהל, יידחה הערר.
בהגשת ההצהרה על-ידי הנישום, יוצא המנהל ידי חובת הראיה, כי נעשתה עסקה, וכי המוכר חייב במס. די בארבע "עובדות יסוד" כדי לערוך שומה. סעיף 73(א)(1) לחוק מחייב את המצהיר לכלול עובדות יסוד אלה בהצהרתו:
א. התמורה בעד מכירת הזכות;
ב. תאריך מכירתה;
ג. התמורה בעד רכישת הזכות;
ד. תאריך רכישתה.
ביקש המוכר פטור ממס, עובר אליו נטל הראיה, ועליו להביא ראיות, כי נתקיימו העובדות הנדרשות לצורך הפטור. הביא העורר ראיות לכאורה, חוזר הנטל לכתפי המנהל.
מקום, שהמנהל טוען ל"עובדות יסוד" אחרות מאלה שהצהיר עליהן הנישום, עליו נטל הראיה. המציא המנהל ראיות לטענתנו, עובר הנטל לכתפי העורר. לא המציא העורר ראיות מפריכות, לא עמד בנטל השיכנוע. עובדות היסוד הראשונה היא.'
דומני, כי במקרה דנן, בעניין תאריך הרכישה, אין עוררין כי נטל השכנוע והראיה מוטל על כתפי העוררת ועליה להוכיח את תאריך הרכישה של המקרקעין מהנימוקים הבאים:
א. סעיף 73 לחוק מיסוי מקרקעין מחייב את המוכר זכות במקרקעין להגיש הצהרה למנהל מס שבח על מכירת הזכות ובין היתר לכלול בהצהרה את הניכויים והתוספות שהוא תובע לעניין חישוב השבח.
שווי הרכישה ותאריך הרכישה היום חלק בלתי-נפרד מהניכויים לצורך חישוב השבח.
אין ספק כי אין די בהצהרה סתמית וכי יש לגבות הצהרה זו במסמכים והוכחות.
ב. חזקה היא כי מקום והעובדות נמצאות בידיעתו המיוחדת של אחד מבעלי הדין יעבור איליו נטל הבאת הראיות. עמד על כך עורך-דין פוטשבוצקי ז"ל בספרו חוק מס ערך מוסף, כפי שצוטט ב- ע"ש (ח"א) 569/83 חי נ' מנהל מע"מ:
'הכלל הבסיסי בכל דיון משפטי הוא ש"המוציא מחברו עליו הראיה". ולכן נטל השכנוע תמיד על התובע, אולם במקום שבו מצויות העובדות בידיעתו של הנתבע, יהא עליו לשאת בנטל ולהוכיחן.'
עמדה דומה הובעה ב- ע"ש 128/95 עיריית בת-ים נ' מנהל מס שבח מקרקעין, ת"א, מיסים יא/2 ה- 50.
'אין ספק כי נטל השכנוע ונטל הבאת הראיה מוטלים על העוררת ועליה להוכיח שהתקיימו תנאי תקנה 1(3) לתקנות (ראה רע"א 1436/90 גיורא ארד נ' מנהל מע"מ, מיסים ו/6 עמ' ה- 125);
וזאת במיוחד כאשר מדובר בתקנה המעניקה הקלה כה נכבדה בתשלום מס. יתרה מכך, מאחר והעובדות הן בשליטתה וידיעתה הבלעדית של העוררת, הרי ממילא נטל השכנוע והראיה במקרה כגון דא היה מוטל עליה.'
טענת העוררת כי שטח 23 הועבר אליה במתנה מאביה הינה מסוג הטענות שהעובדות לגביהן נמצאות בידיעתו הבלעדית של הטוען.
ג. הלכה מקובלת היא כי מקום ומבקש המוכר פטור ממס עובר אליו נטל הראיה כי נתקיימו אותן העובדות אשר-על-כן מזכות אותו בפטור ממס (ראה ע"א 58/80 בשבסקי בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד לו(2) 656; ע"א 210/80 אמוני זרע בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לו(1) 658).
הלכה זו יפה, לדעתי, גם לענייננו, כאשר העוררת מבקשת להיכנס לד' אמותיו של סעיף 48א לחוק המעניק הקלה נכבדה מאוד בתשלום המס בדרך של שיעורי מס מופחתים (ראה גם ע"ש 128/95 עיריית בת-ים).
3. האם הצליחה העוררת להרים את נטל השכנוע כי קיבלה במתנה את המקרקעין במתנה מאביה בשנת 1952?
א. מתנה, חוק המקרקעין וזכויות שביושר חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה") קובע בסעיף 1 כי 'מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה', כאשר 'דבר המתנה יכול שיהיה מקרקעין, מיטלטלין או זכויות'.
בסעיף 6 לחוק המתנה נקבע כדלקמן:
'הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל – בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.'
מכאן, השאלה האם נכס נמסר כמתנה מאלמוני לפלוני תלויה בסוג הנכס, והאם חלות עליו הוראות מיוחדות הקבועות בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").
סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כי 'התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב'. סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע כי כל עסקה במקרקעין טעונה רישום.
רוצה לומר, כי מאחר וקיים דין מיוחד לעניין מקרקעין, הרי שהעברת בעלות במתנה, כשדבר המתנה הוא מקרקעין, כפופה לאותו דין מיוחד, הוא חוק המקרקעין. בהתאם לחוק המקרקעין כאמור, העברת בעלות במקרקעין היא עסקה במקרקעין, ועסקה במקרקעין טעונה רישום, ללא הרישום תיחשב העסקה כהתחייבות שטרם הבשילה לעסקה.
במקרה הנדון לפנינו טוענת העוררת כי המקרקעין הועברו אליה כמתנה על-ידי אביה המנוח בשנת 1952 (היינו לפני תחילת חוק המתנה ולפני תחילת חוק המקרקעין (1.1.1970)), וכי מאחר ואין המדובר במקרקעין מוסדרים, זכויותיה של העוררת בהם הינן זכויות שביושר.
לענייננו, זכויות שביושר, בהתייחס למקרקעין, התבססו ערב חקיקתו של חוק המקרקעין בשנת 1968, הן על הדין האנגלי והן על הדין העותמאני.
זכויות אלו, היוו זכויות "מעין קנייניות" ואיפשרו למחזיק בהם הגנה מחד וטענה מאידך, לגבי כולי-עלמא. (לדוגמה = אדם שהחזיק, השתמש ונהג בנכס מנהג בעלים, תקופה ארוכה).
באת-כוח העוררת לא הרחיבה את הדיבור בסוגיה המורכבת של זכויות שביושר ולא ירדתי לסוף דעתה כיצד הדבר רלבנטי לענייננו. שכן, במקרה דנן, הדעות אינן חלוקות כי הבעלות על שטח 23 הינו של העוררת. בין אם שטח 23 עבר לבעלותה של העוררת כמתנה בשנת 1952 על-פי טענתה, ובין אם השטח עבר לבעלותה בירושה בשנת 1973 המשיב, בין אם זכויות העוררת בשטח 23 הן זכויות שביושר ובין אם הן זכויות על-פי חוק המקרקעין, תמימי דעים הצדדים כי שטח 23 המדובר עבר ונמצא בבעלותה של העוררת.
הפלוגתא העיקרית העומדת לדיון בענייננו היא המועד בו הועברה הבעלות בשטח 23 האמור מהמנוח לעוררת. במילים אחרות, אין לטענת זכויות שביושר כדי להואיל לעוררת בטענותיה. טענה כגון דא היתה מסייעת לעוררת מקום והיתה מחלוקת בשאלה האם הבעלות בשטח 23 נתונה לעוררת אך לא זה גדר המחלוקת.
בכל מקרה, גם טענת זכויות שביושר דורשת תשתית ראייתית ואין די באמירה סתמית.
ב. האם הונחה התשתית הראייתית הנדרשת לקבלת המתנה
באת-כוחה של העוררת תולה יהבה בדבר קבלת המתנה בתצהיר העוררת ועדותה ובתשריט של המינהל המסומן ע/2. השאלה העומדת לנגד עינינו כעת היא האם די במצגים האמורים כדי להרים את נטל השכנוע כי שטח 23 הועבר לעוררת כמתנה על-ידי אביה המנוח בשנת 1952.
בתצהיר המסומן מ/2 מצהירה העוררת כי שטח 23, ששיטחו כ-20 דונם חקלאי ניתן לה כמתנה מאת אביה במועד נישואיה בשנת 1952. נוסף לתצהיר האמור הגישה באת-כוחה של העוררת תשריט של מינהל מקרקעי ישראל, המסומן ע/1. בתשריט האמור מופיע שמה של העוררת ליד שטח 23.
מעמדו ותוקפו של תשריט המינהל ע/1
בעדותו של מר אילן דגני, הממונה להשבת מקרקעין במינהל מקרקעי ישראל, התבקש העד האמור להסביר את האמור בע/1 בה מופיע שמה של העוררת. בעדותו טען העד:
'אם שואלים אותי ממתי המסמך ע/1 אני עונה, שהיה לי קשה לפענח את התאריך שבו, שאלתי במחלקת הטופוגרפיה מה הם יכולים לומר לגבי התאריך והם אמרו שכנראה התאריך הוא שנת 1962.'
בהמשך טען העד:
'לא אוכל לומר שעל-פי המסמכים בתיק המנהל שאכן השמות שנמצאים ברשימה בצד ימין של ע/1 הם בעלי הזכויות במקרקעין, אין לנו פירוט כזה. למשל, בחלקה 7 רשום אצלנו שניאור נרינברג שטען שהוא גם בעל הזכויות בחלקה 23, בעוד שאצלנו רשום בחלקה 23 חיה שטיינקלר. ...
בתיק אני מוצא מכתב חתום על-ידי נ' ננרברג מתאריך 12.3.76, על תשלום דמי החכירה ל-40 דונם בחלקה 7 ו-23. אין לי כל מושג מדוע ברשימת בעלי הזכויות מופיעה העוררת ליד שטח 23. ...
ייתכן שהרשימה שמופיעה בע/1 הם אותם אנשים שהיו הבעלים של הקרקע במוחזין, אבל אין לי כל ידיעה על כך.'
אני מוצא בתיק מכתב משנת 1976 שבו נאמר שאדון נירנברג טען בזמנו שגם חלקה 23 שלו.
מוצג המסומן מ/6 כולל בחובו תכתובת מסמכים בין מר ש' שאשה אחראי מחוזי במינהל מקרקעי ישראל ובין מר ב' פויכטונגר יו"ר הוועדה החקלאית על-ידי המועצה המקומית גדרה מתאריך 2.4.1976. באותה תכתובת מבקש מר שאשה אישור בכתב ביחס לשטחים המוחזקים על-ידי המנוח, בציינו כי שטח מס' 23 רשום על-שם חיה שטינקלר. בתשובתו מה- 26.4.76 מציין מר פויכטונגר כי החוזה על שתי החלקות מס' 7, 23 עם הקק"ל הוא על שמו של המנוח, וכן כי:
'בזמנו הודיע מר נירנברג לבניו מר ראובן ניר שעבורו הועיד את חלקה 7, ולבתו גב' חיה שטינקלר שלה הועיד את חלקה מס' 23.'
כן מציין מר פויכטונגר במכתבו כי:
'לפי דבריו של מר ראובן ניר, נובע הרישום של חלקה 23 על-שם הגב' שטינקלר מכך שבאחד מביקוריו במשרדכם הודיע מר ניר שחלקה זו שייכת לגב' שטינקלר. דבר זה נבע שגב' שטינקלר קיבלה את הפירות מחלקה זו בהתאם לרצונו של אביה ז"ל.
ממשית לא נעשתה שום העברה ו-2 החלקות שייכות ליורשי שניאור נירנברג ז"ל שהם: 1. רעייתו של המנוח גב' נחמה נירנברג 2. בנו של המנוח מר ראובן ניר 3. בתו הגב' חיה שטינקלר.'
חיזוק למכתבו של מר פויכטונגר ניתן לראות בעדותו של ראובן ניר (אחיה של העוררת) כפי שהופיעה ב- עמ"ש 3442/98:
'במינהל זה לא היה רשום. אני נתתי למתכנן את שמות הבעלים באותו זמן. עברתי על המפה כשהגיעה לחלקה 23 אמרתי שזה שייך לאחותי...'
ממכתבו של מר פויכטונגר (ומעדויות אחיה ראובן ניר) עולה כי רישום חלקה 23 על-שם העוררת נובע מהודעה שמסר מר ניר, כנראה בעל-פה, למינהל באחד מביקוריו שם. על-פי מכתבו של מר פויכטונגר 'דבר זה נבע שגב' שטינקלר קיבלה את הפירות מחלקה זו בהתאם לרצונו של אביה ז"ל. זכאות לפירות אינה זכאות לבעלות'.
בעדותו של מר דגני, מציין הנ"ל כי:
'אני לא יכול להסביר את הפסקה השלישית במכתב המנהל מיום 2.4.76 (פנייתו של מר שאשה כאמור), לגבי הממצא האמור בו ששטח 23 רשום על-שם חיה שטינקלר לפחות במועד כתיבת אותו מכתב.'
מעדותו של העד דגני והמסמכים ב- מ/6 לא ברור מעמדו ותוקפו של ע/1. האם התשריט הוא אכן משנת 1962, האם הרשימה בצד ימין שלו היא רשימת בעלי הזכויות בחלקות, ואם אכן, מדוע לא קיים רישום נוסף במשרדי המנהל בקשר לכך.
גם האפשרות שהרשימה המופיעה בע/1 הם אותם האנשים שהיו הבעלים של הקרקע במוחזין אינה סבירה, שכן לא יעלה על הדעת שהעוררת היתה הבעלים של הקרקע במוחזין עוד בשנת 1937, עובדה העומדת בסתירה לטענותיה.
ראיות סותרות לכאורה לטענת המתנה משנת 1952
בתאריך 30.8.88 פונים העוררת ואחיה למינהל מקרקעי ישראל, כיורשיהם של הוריהם המנוחים, בבקשה לרישום שמותיהם על שטחים 7 ו-23 בעקבות חלוקת השטחים ביניהם (מוצג מ/6). מן המכתב עולה כי העוררת מאשרת שקיבלה את שטח 23 בירושה. יתרה מזו, היא אף מציינת כי 'כתוצאה מחלוקת השטחים ביננו לא שילמנו כל תשלום אחד למשנהו'.
במסמך המסומן מ/3 ישנו אישור מטעם הוועדה החקלאית על-ידי המועצה המקומית גדרה המאשר כי המנוח:
'היה בעל חלקה של 20 דונם בגוש 4586 ולפני מותו העביר את החלקה הנ"ל לביתו חיה שטינקלר.'
האישור כאמור הינו מתאריך 26.1.81.
מסמך נוסף שהוצג בפנינו, המסומן מ/1 הינו צו ירושה מתוקן בעניין עזבון בני הזוג המנוחים נירנברג שניאור ונחמה. צו הירושה מציין כי חלקם של היורשים בעזבון, הם ראובן ניר וחיה שטינקלר, הינו מחצית לכל יורש.
אף לא אחד מן המסמכים שהוצגו לפנינו אינו מתייחס ואינו מכיר בכך ששטח 23 הועבר לבעלותה של העוררת על-ידי אביה בשנת 1952 (מלבד תצהיר העוררת ועדותה). יתרה מזו, בהתכתבותם של מר פויכטנגר יו"ר הוועדה החקלאית ומר שאשה אחראי מחוזי במינהל מקרקעי ישראל נאמר כי לא היתה כל העברה ממשית של החלקה מידי המנוח לילדיו. ההתייחסות במ/3 להעברת שטח 23 לידי העוררת נעשתה "לפני מותו" של המנוח, כאשר המועד המדוייק אינו מצויין. המונח "לפני מותו" בהקשר שלנו מתפרש יותר כסמוך לפני מותו מאשר 21 שנה לפני מותו.
מוצג מ/6 כולל בחובו מסמך מה-8.11.99 בחתימת היועצת המשפטית של המנהל (מחוז מרכז) ובו נאמר:
'הואיל ומורישה של הגב' החזיק בשטח במשך שנים רבות, ויורשו – אחי הגב', קיבל פיצוי לפי 727, אין מקום להפליה ויש מקום לתת הפיצוי גם לגב'.'
רוצה לומר, גם המנהל ראה בעוררת כבעלת המקרקעין מכוח הירושה.
ראיות אחרות כגון, תשלום דמי חכירה ומיסים
בעדותה, טוענת העוררת כי אין בידה מסמך על קבלת המקרקעין, כאשר: 'בשנת 1952 רכשו וקיבלו מקרקעין על-ידי תקיעת כף'. יחד עם זאת מציינת כי היא משלמת את המיסים למועצה מזה 50 שנה, כאשר: 'פה אין לי קבלות על תשלומים ששילמתי למועצה'.
ראיות נוספות לכך שאכן עמדה העוררת בתשלומי המיסים ביחס לחלקה 23 במהלך 50 השנים האחרונות כטענתה לא נמצאו. בתכתובת המסמכים המסומנת מ/6 מופיע מכתב בכתב יד החתום, ככל הנראה על-ידי אשת המנוח לפיו מועברת המחאה על חשבון דמי חכירה ל-40 דונם בגוש 4586-4587 חלקות 7-23. על המכתב מופיע תאריך: 12.3.76, וחותמת נתקבל במינהל מקרקעי ישראל בתאריך 25.3.76.
בעדותו של מר דגני, בהתייחס לשאלת תשלום דמי החכירה מציין הנ"ל:
'נכון שגב' שטינקלר שילמה דמי חכירה, אינני מוצא בתיק מאיזה שנה היא שילמה. אולם במכתב שנמצא בתיק הנושא תאריך של 7.11.99 מדובר על כך שגב' שטינקלר משלמת דמי חכירה שנתיים למינהל וזאת לגבי שטח מס' 23.'
נראה כי בשנת 1976 שולמו דמי החכירה ביחס לחלקה 23 על-ידי אשת המנוח, היא אם העוררת, וכי בשנת 1999 שולמו דמי החכירה על-ידי העוררת. מעבר לכך לא ברור לנו מי עמד בתשלומי דמי החכירה ביחס לחלקה 23 האמורה.
גם העדות של מר צבאי נוריאל גזבר המועצה המקומית גדרה לא יכלה לאשר כי אכן העוררת שילמה מיסים למועצה המקומית גדרה לגבי שטח 23.
תצהיר העוררת ועדותה
בתצהירה (מוצג מ/ 2) טוענת העוררת כי 'בשנת 1952, ביום 17 בחודש יוני, נישאתי למר אליעזר שטינקלר. אבא ז"ל הודיע אזי לי ולאחי ראובן, כי במועד זה הוא מחליט לתת לי את "שטח 23"... ולראובן את "שטח 7"'.
במהלך עדותה הן בפנינו והן בפני ועדת ערר בעניין אחיה (עמ"ש 60344/98 ומוצג מ/ 4) טוענת העוררת:
'בתקופה ההיא לא הקפדנו על הדברים שקשורים ברישום. אתם הצעירים לא יודעים את ההיסטוריה של הערר. הכל התנהל באמון. מילה היתה קדושה. לא היינו זקוקים למסמכים או תעודות...
אין בידי מסמך על קבלת המקרקעין. בשנת 52 רכשו וקיבלו מקרקעין על-ידי תקיעת כף.'
איני מטיל חלילה חשד בדבר אמיתות התצהיר והעדות, כמו שאיני מוכן לקבל את טענת באת-כוח המשיב לפיה אין לייחס משקל לעדותה של העוררת בנוגע למועדים היסטוריים (לאור העובדה שלא זכרה במדוייק את תאריך פטירת אביה ואמה). ייתכן שאבי העוררת הבטיח לייעד לה את שטח 23 ולאחיה את שטח 7 כבר במועד נישואיה, אך ייתכן שזו היתה אמירה כללית ובלתי-מחייבת למועד העברת המקרקעין ולכן גם לא נערכו המסמכים הנדרשים להעברתם בפועל של המקרקעין. ייתכן כי, החוסר במסמכים מעיד על אי-גמירות-דעת של האב בעניין זה.
אמנם המדובר, כטענת העוררת, במתנה שניתנה לפני תחילת חוק המתנה ולכן לא היה צורך במסמך אולם, לא יעלה על הדעת שתצהיר בלבד של מקבל המתנה די בו כדי להוכיח את קבלת המתנה ללא כל ראיות התומכות בהצהרה זו. (וראה בעניין זה גם עמ"ה 1077/00 בית אולמות בע"מ נ' פקיד שומה רחובות, מיסים יח/1 עמ' 149-150, ע"א ניסים לוי נ' הסוכנות היהודית לא"י, פ"ד יט(1) 220, 224, ו- ע"א 2877/92 סאלחו עבד אל לטיף נ' מורשת בנימין למסחר ובניה בע"מ, פ"ד מז(3) 846, 851).
מן המקובץ לעיל עולה כי לענייננו חסרה לטענת העוררת לבעלות על שטח 23 עוד משנת 1952 תשתית ראייתית מספקת. מלבד הצהרתה של העוררת על מתן המתנה, ותשריט של המנהל בה מופיע שם העוררת כ"בעלת" שטח 23 (אשר לא ברור מהו מעמדו של אותו תשריט) לא סיפקה העוררת ראיות נוספות על כך ששטח 23 הועבר לבעלותה כבר 1952 כמתנה מאביה המנוח. יתרה מזו, חלק מהמסמכים מצביעים על סתירה, לכאורה, של טענת המתנה.
התשתית הראייתית שהציגה העוררת לוקה בחסר במיוחד לאור העובדה שעיקר הראיות היו מצויות בידיעתה המיוחדת, שכן, כאמור, חזקה היא כי מקום והעובדות נמצאות בידיעתו המיוחדת של אחד מבעלי הדין יעבור אליו נטל הבאת הראיות.
בהערת אגב נציין כי תמוהה בעניינו העובדה כי לא הוצג בפנינו צו העזבון שניתן לאחר מותו של אבי העוררת ושומת העזבון שניתנה בהתאם או הצהרת הון של המנוח או של העוררת מן השנים הרלבנטיות (אם היו כאלו). מסמכים כאמור היו יכולים לשפוך אור על הסוגיה הנדונה.
בסיכומיה של העוררת, מסתמכת באת-כוחה על ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים ערא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ. דינים עליון סד 237, ממנו עולה לטענתה כי:
'די בכך שהעוררת הרימה את הנטל הלכאורי לקיומה של מתנת מקרקעין כדי להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיב.'
ב- ע"א 4682/92 האמור נדונה בקשה לביטול פסק-דין שניתן בערכאת ערעור בבית-המשפט העליון, כאשר עיקר העדים אינם בין החיים.
התקשיתי להבין כיצד פסק-הדין האמור הוביל את באת-כוחה של העוררת למסקנתה דלעיל. עם כל הכבוד לטענות באת-כוח העוררת, גזירה שווה מן הסוגיה דלעיל לענייננו אינה מתקבלת על הדעת, ולו מן העובדה שבמקרה הנדון לענייננו מצויות העובדות בידיעתה המיוחדת (וייתכן אף הבלעדית) של העוררת.
לאור חומר הראיות שהונחו בפנינו והסתירות שבהם, הגעתי לכלל דיעה, ולאחר התלבטות לא קלה, כי העוררת לא הצליחה להרים את נטל השכנוע והראיה שאכן קיבלה את המתנה מאביה בשנת 1952.
מאחר והעוררת לא עמדה בנטל השכנוע כי שטח 23 נמסר לה במתנה על-ידי אביה בשנת 1952, מתייתר לענייננו הדיון בטענתה של העוררת כי שטח 23 הועבר לבעלותו של המנוח בתמורה לויתור על קרקע בכפר מוחזין, אותה חכר משנת 1937 (אם כי גם בנושא זה לא הונחה התשתית הראייתית הנדרשת).
4. פלוגתאות אחרות
(א) באשר לטענת העוררת בעניין שכר-טרחת עורך-דין:
מכיוון שלא הונחה תשתית ראייתית ראויה לטענה זו ומכיוון שטענה זו נזנחה על יד באת-כוח העוררת בשלב הסיכומים – דינה להידחות.
(ב) באשר לטענת העוררת בעניין ההנחה במס הכנסה לפי סעיף 121(ב)(1) לפקודת מס הכנסה:
מפאת גילה זכאית העוררת ל"הנחה במס" (בדרך של שיעורי מס מופחתים על הכנסה חייבת שלא מיגיעה אישית ליחיד שמלאו לו 60 שנה בשנת המס) הקבועה בסעיף 121(ב)(1) לפקודת מס הכנסה. לא הוכח לנו שאכן פקיד השומה לא העניק לה את "ההנחה" האמורה. ייתכן שהנושא לא התגלגל לפיתחו של פקיד השומה עקב היות שומת המשיב בהשגה. בכל מקרה אין הנחה זו מעניינו של מנהל מס שבח אלא מעניינו של פקיד השומה ולכן אין מקומה בערר זה.
5. לאור האמור לעיל, הייתי ממליץ לחברי לדחות את הערר. בנסיבות העניין הייתי מציע שלא לקבוע הוצאות בערר זה וכל צד ישא בהוצאותיו. הפיקדון שהופקד יוחזר לעוררת."
עורך-דין ושמאי מקרקעין דן מרגליות:

"אני מסכים."
עמוס זמיר, שופט (דימוס):

"אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חבר הוועדה, רואה-חשבון צבי פרידמן, לפיה יש לדחות את הערר וכל צד ישא בהוצאותיו.
הוחלט ונפסק כאמור בפסק-דינו של חבר הוועדה, רואה-חשבון צבי פרידמן."

[200] ע"א 173/72 מחמד חוסין חדראן גנאיים נ' חדרה סאלח מחמד, פ"ד כז(1) 414 (1973).
[201] ע"א 495/80 איזדור ברקוביץ ואח' נ' בטי קלימר, תק-על 82(3) 1367
(1982).
[202] ע"א 5187/91 תמרה מקסימוב נ' יוסף מקסימוב, פ"ד מז(3) 177 (1993).
[203] ע"א 679/76 אילה סלי נ' עזבון המנוח קרל שפר, פ"ד לב(2) 785 (1978).
[204] ע"א 350/96 אבי וייסר ואח' נ' בלהה שביט ו-4 אח', פ"ד נב(5) 797
(1999).
[205] ע"א 404/84 יחזקאל סעתי נ' פרחה סעתי ואח', פ"ד מא(2) 477 (1987).
[206] ע"א 1284/92 אריה רתם נ' מנחם רתם, פ"ד מט(5) 257 (1996).
[207] ו"ע (ת"א-יפו) 1133/02 שטיינקלר חיה נ' מס שבח רחובות, תק-מח 2004(2) 1310 (2004).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הלכות בתי-המשפט