רשלנותו ואחריותו של הנאמן

1. מבוא

תפקודו של בעל תפקיד, ובעניינו נאמן בפשיטת רגל, חוסה תחת סל מלא של חובות, וזאת בשל הגוונים בתפקידו. הנאמן הינו, בדרך-כלל, עורך-דין, ידו הארוכה של בית-המשפט, נושא בתפקיד ציבורי ובעל תפקיד כולל, היוצר זכויות וחובות הן כלפי הצדדים להליך והן כלפי צדדים שלישיים. קבוצת בעלי הדין, או "נוגעים בדבר" שעלולים להיפגע או העשויים להינות מפעולות הנאמן הינם רבים, ועל-כן, גבולות אחריותו של הנאמן הינם רחבים.

ברור גם, שנטל זה, הקיים על גבו של הנאמן, כבד ורב משמעות. מכאן, נולדת החשיבות של סקירת אחריותם של בעלי תפקידים או גורמים אחרים כגון בנק, שנבחנת על-פי עקרונות של "נאמנות".

יש להדגיש, שהלכות בתי-המשפט הרחיבו את גבולות אחריותם של נאמנים בכלל, ואחריותו של נאמן בפשיטת רגל בכלל זה.

אין ספק, שאת אחריותו של הנאמן יש לבחון בראי ההלכות שיפורטו להלן. כפי שנראה, אחריותו של הנאמן איננה חלה אך ורק כלפי צדדים ישירים, החייב או הנושים, אלא, אף כלפי כל גורם או בעל דין שנפגע, או עלול להיפגע כתוצאה מהפרת חובותיו כנאמן.

2. הגשת תביעה לאחר תקופת ההתיישנות

אחד מתפקידי עורך-הדין, בבואו לייצג לקוח, החובה לדעת את הדין בנושא טיפולו. כך, לדוגמה, חובה על עורך-דין להפנות את תשומת-ליבו של הלקוח, לתקופת ההתיישנות, במידה וחלה ובמקרים אחרים הגיש תביעה בשם לקוחו, טרם חלפה תקופת ההתיישנות. במקרה, ובו עורך-הדין, הגיש תביעה, לאחר תקופת ההתיישנות, נקבע כי עורך-הדין התרשל.

בשים-לב, כי טעות בשיקול-דעת לא תהווה רשלנות מצידו של עורך-הדין.

ב- על"ע 5/78 {פלוני נ' לשכת עורכי-הדין מחוז חיפה, פ"ד לג(2), 586 (1979)} נדון מקרה בו הגיש המערער תביעה בשם לקוחו, יום אחד לאחר המועד בו חלפה תקופת ההתיישנות. בית-המשפט קבע כי מחובתו של עורך-הדין לפעול לטובת ענייניו של לקוחו. משלא עשה כן, והגיש את כתב התביעה לאחר תקופת ההתיישנות - התרשל עורך-הדין בתפקידו.

כללים אילו, כאמור, יפים לדעתנו, גם באשר ליחסים בין נאמן ופושט הרגל.

3. הצהרה לא נכונה לפני בית-המשפט

עורך-דין, ובפרט בעל תפקיד, המשמש כידו הארוכה של בית-המשפט, חייב ליתן הצהרות ועובדות נכונות בעומדו למול בית-המשפט. כך, נאמן, חייב לטעון טענות מבוססות ונכונות, וחלה עליו חובה מוגברת בעשותו כן.

אשר להטעיה, גורסת המלומדת לימור זר-גוטמן {"חובת עורך-הדין לא להטעות את בית-המשפט" עיוני משפט כד 413 (תשס"א)}:

"האם החובה לא להטעות את בית-המשפט הינה חובה מוחלטת, במובן זה שכל אמרה היוצאת מפיו של עורך-דין חייבת להיות אמת לאמיתה, או שהחובה חלה על הטעיות מסויימות, בעוד שאי-אמירת האמת במקרים אחרים נסלחת. אמירות אחדות בפסיקת בית-המשפט העליון משקפות מחלוקת בנקודה זו.

נראה כי המבחן שהופעל בפסיקה בארץ בודק אם יש בטענה הלא נכונה כדי להשפיע על החלטת בית-המשפט. לפי גישה זו, הטעיה קמה רק מקום שיש בטענה הנכונה, אילו הועלתה בבית-המשפט, כדי להשפיע על שיקול-דעתו של בית-המשפט בקבלו את ההחלטה."

ובהמשך {לימור זר-גוטמן "חובת עורך-הדין לא להטעות את בית-המשפט" עיוני משפט כד 413 (תשס"א):

"כאשר אחד הצדדים, הוא עצמו או עורך-דינו, מוסר ביודעין עובדה לא נכונה לבית-המשפט או מותיר על כנה עובדה כזו, זכותו של הצד שכנגד למשפט הוגן נפגעת ומטרת ההליך השיפוטי להביא לגילוי האמת נפגמת. העלאת טענה שאין יסודותיה אמת גורמת גם לבזבוז זמנו של בית-המשפט ושל הצד שכנגד, הנדרשים לחשוף את ההטעיה או להשקיע משאבים רבים בהתבסס על מצב הדברים המוטעה, הטעיה שמלכתחילה לא היה לה מקום בהליך. באופן זה יעילות הדיון נפגמת, ומשאב חברתי חשוב - זמנו של בית-המשפט - מבוזבז שלא לצורך. ניתן לראות שהחובה לא להטעות את בית-המשפט נועדה לקדם ולהגן על כמה אינטרסים חברתיים השלובים זה בזה: הבטחת משפט הוגן, גילוי האמת, יעילות הדיון, אמירת האמת ומניעת שקרים כערך בפני עצמו, ושמירה על טוהר ההליך השיפוטי. מערכת משפטית הנהנית מאמון הציבור אינה יכולה להתקיים לאורך זמן ללא הגנה מספקת על אינטרסים אלה. פגיעה באינטרסים אלה פירושה החלשת המערכת המשפטית ואף שיתוקה המוחלט. אין פלא, איפוא, שהמחוקק ביקש לגייס את כל האמצעים האפשריים להגנת האינטרסים הללו, ובכללם כללי האתיקה של אלה העושים את השימוש הנרחב ביותר במערכת ונבנים מאמונה - עורכי- הדין."

לדעתנו כאשר עסקינן, לדוגמה, בבקשה למאסר החייב בשל פיגור בתשלומים, על הנאמן ליתן נתונים מדוייקים לבית-המשפט. נאמן, שלא בדק את קופת הכינוס והתקבולים שמתקבלים מן החייב והגיש בקשתו ללא כל בדיקה ותוך העלאת טענות בלתי-מבוססות - התרשל בתפקידו הן כלפי בית-המשפט, הן כלפי החייב והן כלפי הנושים.

בדוגמה שלעיל, אין כל ספק, כי דרך קלה היא לבדוק מהי יתרת חובו של פושט הרגל. יש לפנות לכונס הרשמי ולקבל ממנו, פירוט/תדפיס לגבי היתרה ואופן התשלומים ששולמו על-ידי פושט הרגל.

ב- על"ע 17/84 {אורון נ' פרקליטות המדינה, פ"ד לט(1), 825 (1985)} קבע בית-המשפט:

"...מטבע הדברים, מתייחס בית-המשפט באמון למידע, אשר נמסר לו מפי עורך-דין, כל עוד לא מתחוור לו, כי דברים של עורך-דין פלוני אינם ראויים לאמון. ההליך השיפוטי נשען לא מעט על אמון זה, אשר חייב להיות הדדי - כס המשפט מזה וציבור עורכי-הדין מזה. הדבר מוצא ביטוי מוחשי בהוראות סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, המחייב את עורך-הדין לפעול למען שולחו בנאמנות ובמסירות ולעזור לבית-המשפט לעשות משפט. לא צריך דמיון רב כדי לתאר, מה יעלה לאמון שרוחש בית-המשפט למעמד עורכי-הדין, ומה תהיינה התוצאות, אם יתקבלו אמות-המידה, אותן מציע המערער בהגנה על התנהגותו, כנורמות מקובלות באולם בית-המשפט."

ב- בד"א 10/76 {פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, פורסם באתר האינטרנט פדאור - אתיקה מקצועית (1976)} נקבע כי על עורך-דין לבדוק, קודם להצהרתו, את פרטי העובדות. כמו-כן, אין להסתפק בבדיקה שטחית ובלתי-מספקת של התיק. זאת ועוד. ככל שההצהרה חשובה יותר, כך מחייבת היא בדיקה יסודית יותר של העובדות אליהן היא נסמכת, שכן, במקרה ובו מתחייבת בדיקה יסודית, וזאת לא נעשתה, לא יכול עורך-הדין להתגונן מאחורי ההגנה של "טעות כנה".

אשר לכלים נוספים העומדים לרשות בית-המשפט בכדי למנוע הטעיה של עורך-הדין, גורסת המלומדת לימור זר-גוטמן {"חובת עורך-הדין לא להטעות את בית-המשפט" עיוני משפט כד 413 (תשס"א)}:

"העובדה שכללי האתיקה אינם מטפלים באופן יסודי ומעמיק בחובה לא להטעות את בית-המשפט אינה מעידה על גישת בתי-המשפט עצמם. אלה מגיבים בחריפות כל אימת שנחשף ניסיון להטעות את בית-המשפט. בתי-המשפט אף הלכו צעד נוסף ופיתחו כללים מיוחדים המטפלים בסוגיה זו. כללים אלה אינם מהווים אמנם חלק מהדין המשמעתי שעורכי-הדין כפופים לו, אך הם מחוייבים בוודאי לפעול לפיהם, יתר-על-כן, הסנקציה בגין אי-עמידה בכללים אלה חמורה, היות שהיא מובילה לביטול פעולתו הנגועה בהטעיה של עורך-הדין. אציג ארבע אפשרויות בולטות בעניין, שתי האפשרויות הראשונות הן של כללים שכוונו לצדדים המתדיינים, אך בתי-המשפט מפעילים אותם גם כלפי עורכי-דין שהם שלוחיהם של המתדיינים.

הכללים שפיתחו בתי-המשפט רצויים, ומן הראוי לעשות בהם שימוש כל אימת שניתן, אך אין הם מייתרים את הצורך הדחוף בכללי אתיקה בעניין. ההסדר הטוב ביותר הוא קיומם של שני מנגנונים מקבילים-משלימים, אך לא חלופיים. מהצד האחד, כללי האתיקה והדין המשמעתי שלצידם. ומהצד האחר, הצעדים שינקוט בית-המשפט שלפניו בוצעה ההטעיה. לדעתי, השילוב של שני המנגנונים יוצר קשת רחבה של כלים, הבאים, כולם גם יחד, לקדם את המטרות החשובות שבבסיס החובה לא להטעות.

1. הדרישה לנקיון-כפיים

האפשרות הראשונה, שבה נעשה השימוש הנרחב ביותר, היא הדרישה לנקיון-כפיים מהעותר בבית-המשפט הגבוה לצדק וממי שמבקש סעד שביושר, כגון צו מניעה זמני בבית-משפט רגיל. משמעות הדרישה היא שהפונה חייב לפרוש לפני בית-המשפט את כל העובדות הרלוונטיות, אחרת תידחה בקשתו על-הסף, והוא לא יזכה בסעד המבוקש. הכלל בדבר נקיון-כפיים פותח כפועל יוצא של אופי הדיון, שבו יוזם ההליך הוא הפונה, והדיון מתבסס על הנתונים העובדתיים והמשפטיים שהוא או עורך-דינו פורשים לפני בית-המשפט, וכפועל יוצא של התרופה המבוקשת (סעד מן הצדק). דרישה זו מופנית אמנם כלפי העותר עצמו, אך מקפידים בה יותר כאשר העותר מיוצג על-ידי עורך-דין. יש שהולכים צעד נוסף ורואים דרישה זו כשלובה בחובות של עורך-הדין עצמו כלפי בית-המשפט, דבר שיש בו אולי כדי להפוך את הדרישה לנקיון-כפיים לחלק מהדין המשמעתי, זאת באמצעות סעיף 54 העוסק בחובה הרחבה של עורך-הדין כלפי בית-המשפט. בדרך זו, הדרישה לנקיון-כפיים נהפכת לקונקרטיזציה של החובה הרחבה כלפי בית-המשפט, בדיוק כמו החובה לא להטעות. לפי גישה זו, הראויה לדעתי, הטעיה אסורה מצד עורך-דינו של העותר בבית-המשפט הגבוה לצדק או של המבקש סעד שביושר מכל בית-משפט תהווה, בה בעת, הפרת החובה לא להטעות והפרת החובה לבוא בנקיון-כפיים, שתיהן יציריה של החובה כלפי בית-המשפט.

2. החלתה של חובת תום-הלב החוזית

האפשרות השניה הינה אימוצה של חובת תום-הלב בחוזים על-ידי בית-המשפט, והחלתה, תוך הסתייעות בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), על פעולות משפטיות שהצדדים ועורכי-דינם עושים במהלך הדיון. השופט ברק (כתוארו אז) למד מהחובה לנהוג 'בדרך מקובלת ובתום-לב' כי:

'יש לדרוש, כי בעלי הדין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני-אדם הגונים וסבירים.'

השופט אריאל מסכים עם מסקנתו של ברק, וצועד צעד נוסף קדימה, בהרחיבו את התייחסותו של ברק גם לעורכי-הדין. הנחתו, הנכונה בעיני, הינה שיש לראות במעשי עורכי-הדין פעולות של בעלי הדין עצמם.

כאן, כמו באפשרות הקודמת, החובה פונה אל הלקוח שהוא בעל הדין, אך לאור דיני השליחות יש להחיל את החובה על פעולות שעושה עורך- הדין במסגרת שליחותו, היות שהן נחזות כפעולות של הלקוח עצמו. בדרך זו, העלאת טענה לא נכונה על-ידי עורך-הדין במהלך הדיון תיראה כהפרה של חובת תום-הלב, ותוביל לאי-הכרה בפעולה המשפטית שנעשתה בחוסר תום-לב. לגישתי, העולה בקנה אחד עם המגמה הקיימת בפסיקת בית-המשפט העליון, מומלץ גם להרחיב את השימוש בחובת תום-הלב החוזית לכל הפעולות המשפטיות שעורך-דין עושה בעבור לקוחו, ובכלל זה פעולות שמחוץ לכותלי בית-המשפט. לדוגמה, הגשת בקשות לגופים ציבוריים שונים, פניה לצד שכנגד ועוד.

3. פסיקת הוצאות אישיות נגד עורך-הדין

כלי נוסף העומד לרשות בתי-המשפט כדי להגן על עצמם מפני הטעיות אסורות של עורכי-דין הוא פסיקת הוצאות אישיות נגד עורך-הדין המטעה. סמכות בית-המשפט להשית על עורך-הדין חיוב אישי בהוצאות אינה קבועה אמנם בחוק, אך זו סמכותו הטבועה בהיותה כוח הדרוש לבית-המשפט באופן טבעי והגיוני לשם מילוי תפקידו. בשל היותו יציר סמכותו הטבועה של בית-המשפט, השימוש בכלי זה מוגבל רק למקרים יוצאי-דופן. הפסיקה החמירה וקבעה שלוש הנחיות עזר ראשוניות להפעלת הסמכות. הראשונה, שמעשהו או מחדלו של עורך-הדין היה זדוני או רשלני חמור, ונועד לגרום, או גרם בפועל, להכשלת ההליך השיפוטי, או הסב נזק מהותי וממשי לעבודת בית-המשפט. השניה, שבית-המשפט יימנע מפסיקת הוצאות אישיות בגין מעשי עורך-הדין או מחדליו במסגרת ניהול ההליך. למשל, העלאת טענות לא מבוססות, אי-ציות להוראת בית-המשפט לעניין מהלך החקירה או הטיעון וכיוצא בזה. השלישית, על בית-המשפט להעדיף אמצעים חלופיים והולמים אחרים להגנת עבודתו.

ניתן לראות כי מגבלות אלה הופכות את השימוש בכלי זה לנדיר ביותר, מה שמסביר אולי את השימוש המועט שנעשה בסמכות זו עד היום, ומעמיד בספק את יעילותו של כלל זה כאמצעי להגנת בית-המשפט מפני הטעיות אסורות. יתכן שבעתיד ירוככו התנאים להפעלת סמכות זו, דבר שיאפשר לעשות בה שימוש נרחב יותר. עוד יתכן שחובה חזקה יותר בדין המשמעתי, שמאמר זה שואף אליה, תגביר את נכונות בית-המשפט להשית הוצאות אישיות על עורכי-דין המטעים אותו.

4. ביטול הפעולה הנגועה בהטעיה

האפשרות האחרונה לקוחה מפסק-הדין הנודע בעניין Zimmerman v. Spaulding, שם קבע בית-המשפט העליון של מדינת מינסוטה, בארצות-הברית, שעורכי-דינה של הנתבעת היו חייבים להציג לפני בית-המשפט חוות-דעת רפואית של המומחה מטעמם לפיה מצבו של התובע חמור מכפי הידוע לו ולבית-המשפט. פסק-הדין מבחין בין שלב המשא-ומתן בין הצדדים, שבו לא הייתה מוטלת על עורכי-הדין חובה לחשוף את חוות-הדעת הרפואית שברשותם, לבין השלב של הגשת הבקשה בהסכמה לבית-המשפט, שבו נדרשו עורכי-הדין לגילוי מלא, חובה שאותה הפרו. הטעיה אסורה זו שימשה עילה לביטול פסק-הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה בין הצדדים.

בדין הישראלי ניתן למצוא דוגמה מקבילה לפסק-דין Zimmerman v. Spaulding ב- ת"א (ת"א) 71765/96 חיון נ' מדינת ישראל. במקרה זה הוציא עורך-הדין צו עיקול על נכסי החייב מבלי לגלות בבקשתו לרשם ההוצאה לפועל שכבר קיבל מהחייב תשלומים על-חשבון יתרת החוב. בית-המשפט מבקר את התנהגותו של עורך-הדין בקובעו כי:

'אי-גילוי העובדות לאשורן אשר נעשה במטרה לזכות בתוצאה טובה יותר מאשר התוצאה שהייתה מתקבלת אילו היו העובדות גלויות ביודעין, ובהתנהגותו זו הטעה עורך-הדין את נתבעת 1 (מדינת ישראל האחראית על לשכת ההוצאה לפועל, שאליה הוגשה הבקשה, ההבהרה שלי - ל' ז' ג').'

בית-המשפט אינו מסתפק בביקורת, אלא מסרב להכשיר את כל פעולת עורך-הדין, אף-על-פי שמבחינה תיאורטית, היה עורך-הדין יכול להוציא צו עיקול גם על יתרת החוב. כאן, כמו בעניין Zimmerman v. Spaulding, בית-המשפט מבטל את פעולת עורך-הדין הנגועה בהטעיה אף-על-פי שבנסיבות אחרות, בהיעדר ההטעיה, הייתה זו פעולה לגיטימית."

4. רשלנות מקצועית

רשלנותו המקצועית של עורך-הדין, כעוולת הרשלנות הכללית, נבחנת על-פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, הקובע כדלקמן:

"עשה אדם מעשה שאדם סביר לא היה עושה באותן נסיבות או במשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות הרי זו התרשלות, ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג הרי זו רשלנות והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה."

הלכות בתי-המשפט קבעו מספר יסודות לעוולה זו. ואלה הם {ראה גם ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982)}:

1. קיומה של חובת זהירות מושגית;

2. קיומה של חובת זהירות קונקרטית;

3. על ה- "רשלן" להפר חובת זהירות כאמור לעיל;

4. חייב להיות נזק ממשי, שנגרם כתוצאה מן ההפרה.

נקבע לא אחת, כי חובת הזהירות של עורך-הדין כלפי לקוחו מבוססת על תנאי ההסכם שביניהם. יודגש, כי ההסכם בין עורך-הדין ובין לקוחו יכול להיות בעל-פה ו/או בכתב. בכל מקרה על עורך-הדין לנהוג במיומנות ובזהירות והכל לטובתו של הלקוח. זאת ועוד. על עורך-הדין להיות בקיא בתחום עיסוקו ובאם קיים ספק, ולו הקטן ביותר, על עורך-הדין, בטרם "קבלת" התיק או בטרם עשיית פעולה כלשהי - ללמוד את פרטי התיק והמצב המשפטי באותו עניין ואפילו להקדים ולהתייעץ עם לקוחו.

ובמילים אחרות, על עורך-הדין להיות מיומן בעניינו של הלקוח תוך הקפדה על זהירות יתירה ותוך שעורך-הדין שומר על ענייניו של הלקוח.

ישנם מקרים בהם אנו רואים, כי עורך-הדין, לאחר קבלת ה-"תיק", פועל לפי שיקולו ולאו דווקא לטובתו של הלקוח. אנו סבורים כי במעשים אילו חוטא עורך-הדין בתפקידו. ולדוגמה: עורך-הדין קיבל תיק לפיו עליו להגיש תביעה לפירוק שיתוף בין בני-זוג. במסגרת כתב התביעה מתבקש עורך-הדין להתמנות ככונס נכסים על דירת הצדדים. בית-המשפט מקבל את כתב התביעה ומורה על פירוק השיתוף תוך שהוא ממנה את עורך-הדין להיות כונס נכסים על דירת הצדדים. במקרים מאין אילו, ישנם עורכי-דין, ששיקול שכר-הטרחה מתיק הכינוס הוא שיקול עיקרי עבורם, פועלים בראש ובראשונה ולפני טובת הלקוח ומטרת הכינוס. אנו סבורים שמקרה כגון זה, פסול, שכן עורך-הדין פועל בניגוד למינויו תוך פגיעה באינטרס לקוחו.

המלומדים יהודה שנהב ורחל לויתן גורסים במאמרם {"אחריותו המקצועית של עורך-דין, ניהול סיכונים וביטוח החבות" הפרקליט לב (1978), 177}:

"החובה הנדרשת מעורך-דין הינה מיומנות משפטית מקובלת והיא קיימת כלפי כל אדם אשר עורך-הדין יכול היה לצפות כי הוא עלול להינזק מפעולותיו או ממחדליו."

ומכאן לעניינו. הנאמן בפשיטת רגל, כידו הארוכה של בית-המשפט, חייב להתמצא בחוקים הקשורים להליך פשיטת הרגל, קרי, פקודת פשיטת הרגל ותקנותיה. רוצה לאמר, הנאמן, חייב לפעול על-פי הפקודה ותקנותיה. נאמן שסטה ופעל מחוץ להוראות הפקודה ותקנותיה, תוך פגיעה בחייב ונושיו - מתרשל בתפקידו.

5. חובת הנאמנות

א. מבוא - כללי

חובת הנאמנות, המוטלת על עורך-דין ביחסיו עם לקוחותיו, מעוגנת בסעיף 2 לכללי האתיקה:

"עורך-דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ועל יחס כבוד לבית-המשפט."

סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, קובע גם הוא את חובתו של עורך-הדין כלפי הלקוח וכלפי בית-המשפט:

"במילוי תפקידו יפעל עורך-הדין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות ויעזור לבית-המשפט לעשיית משפט."

ב- על"א 7/73 {פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין תל-אביב-יפו, פ"ד כח(1), 679 (1974)} קבע בית-המשפט:

"המושג באמונה ובמסירות: הינו יסוד מוסד לחובת עורך-הדין כלפי לקוחו... אמונה פירושה אמת ויושר ומסירות פירושה חריצות ושקידה דבקות והאדיקות כשהאינטרס של הלקוח עומד בראש דאגותיו של עורך-הדין."

וב- עמ"מ 9/55 {עורך-דין פלוני נ' יושב-ראש וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י 1720 (1956)} קבע בית-המשפט:

"נאמנות זו היא רוח אופיו של המקצוע, היסוד עליו הוא בנוי."

וב- ע"א 37/86 { ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990)} קבע בית-המשפט:

"רוח אופיו של המקצוע, היסוד עליו הוא בנוי... המושגים 'אמונה ומסירות' הם יסוד מוסד לחובת עורך-הדין כלפי לקוחו."

מן האמור עולה חשיבותה של חובת הנאמנות של עורך-דין-לקוח, נאמן בהליך פשיטת הרגל-החייב והנושים.

ב. היחס בין חוק הנאמנות לפקודת פשיטת הרגל

סעיף 2 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979, קובע כדלקמן:

"2. יצירה

נאמנות נוצרת על-פי חוק, על-פי חוזה עם נאמן או על-פי כתב הקדש."

כלומר, הנאמנות נוצרת בשלושה דרכים:

האחת, הנאמנות נוצרת על-פי חוק;

השניה, הנאמנות נוצרת על-פי חוזה עם הנאמן;

השלישית, הנאמנות נוצרת על-פי כתב הקדש.

אם כן, רואים אנו, כי סעיף 2 לחוק הנ"ל מגדיר שלוש אפשרויות בהן תיווצר נאמנות. אולם, הפסיקה קבעה כי על-אף האמור בסעיף 2 לחוק הנאמנות, עשויה הנאמנות להיווצר גם בדרכים אחרות, כגון על-ידי צו של בית-המשפט {ראו דברי כב' השופט י' טירקל ב- ע"א 5715/95 אלן וינשטיין ואח' נ' פוקס, פ"ד נד(5), 803 (2000)}.

הנאמנות שנוצרת בהליך פשיטת רגל היא נאמנות מכוח החוק {ובמקרה שלנו, פקודת פשיטת הרגל, התש"ם-1980}, קרי, הנאמן בפשיטת הרגל מתמנה על-פי צו של בית-המשפט ובהסתמך על פקודת פשיטת הרגל. משכך, פקודת פשיטת הרגל מסדירה את זכויותיו, חובותיו, את אופן מינויו ואופן סיום תפקידו כנאמן על נכסי החייב. על-כן, אין לסיים את הנאמנות ללא צו/רשותו של בית-המשפט.

במקרה והנאמנות מוסדרת בחוזה, על הצדדים לפנות לחוזה שם מוסדרים היחסים בין הנאמן לנהנה-שולחו. אולם, במקרה ולא נקבעו הוראות מפורשות או באם קיים ספק להוראה מסויימת, יש הגורסים, כי במקרה שכזה:

"יש מקום להחיל עליה - בשינויים המחוייבים לפי העניין - את ההוראות שבחוק החלות על נאמן של הקדש."
{ראו דברי כב' השופט י' טירקל ב- ע"א 5715/95 אלן וינשטיין ואח' נ' פוקס, פ"ד נד(5), 803 (2000)}

כאשר מדובר בנאמנות על-פי חוזה, כל אחד מן הצדדים רשאי, בדרך-כלל, להפסיק את הנאמנות לרבות התפטרות הנאמן וזאת על-ידי הודעה לצד השני, תוך זמן סביר. לעניין זה יפים הם דברי המלומד ש' כרם בספרו {חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה שלישית), 139}:

"התנאים לסיום הנאמנות נקבעים בדרך-כלל על-ידי הצדדים לחוזה, אם במפורש ואם במשתמע, כגון:

(1) הגיע המועד שנקבע מלכתחילה לסיום הנאמנות - עם הגיע הנהנה לגיל מסויים, למשל;

(2) הושגה מטרתו של החוזה... לא נקבע מועד לסיום הנאמנות, בדרך-כלל רשאי צד להפסיקה, לאחר מתן הודעה על כך זמן סביר מראש."

במקרה והנאמנות נוצרה מכוח חוזה, ובית-המשפט אישר את ההסכם ואת מינוי הנאמן, יש לראות בנאמנות כאילו נוצרה מכוח פסק-דין בהסכמה. משכך, במידה וקיימת מחלוקת לגבי החלק ההסכמי - על הצד שנפגע, להגיש תובענה. במידה וקיימת מחלוקת על פסק-הדין עצמו - על הצד שנפגע להגיש ערעור על פסק-הדין {ראה, לדוגמה, ע"א 5651/91 מיכל לב-רן ואח' נ' ד"ר דוד לב-רן, תק-על 93(2), 897 (1993).

מעיון בחוק הנאמנות, רואים אנו דמיון רב, בין חוק הנאמנות לפקודת פשיטת הרגל ותקנותיה. ובמה דברים אמורים:

1. סעיף 7(א) לחוק הנאמנות קובע כי:

"הנאמן חייב לנהל חשבונות בכל ענייני הנאמנות."

התקנה המקבילה בתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 לסעיף זה היא תקנה 120(א) לתקנות פשיטת הרגל הקובעת כי:

"הנאמן ינהל ספרי חשבונות של פשיטת הרגל לפי כללי חשבונאות מקובלים."

2. סעיף 7(ב) לחוק הנאמנות קובע כי:

"הנאמן חייב לתת לנהנים דין-וחשבון על ענייני הנאמנות אחת לשנה ובגמר כהונתו, ולמסור להם ידיעות נוספות לפי דרישתם הסבירה."

הסעיף המקביל בפקודת פשיטת הרגל הוא סעיף 166(א) ו- (ב) לפקודה הקובעים כי:

"166. ביקורת חשבונות הנאמן

(א) על כל נאמן לשלוח לכונס הרשמי דו"ח על הכספים שקיבל ושילם בתור נאמן, וכן דו"ח כללי על מהלך ניהול הליכי פשיטת הרגל.

(ב) הדו"חות יאומתו בתצהיר ויוגשו בזמנים שנקבעו, אך לא פחות מאחת לשנה."

3. סעיף 12(ג) לחוק הנאמנות קובע כי:

"נאמן רשאי לבקש מבית-המשפט הוראות..."

הסעיף המקביל בפקודת פשיטת הרגל הוא סעיף 148 לפקודה הקובע כי:

"הנאמן רשאי לבקש מבית-המשפט, בדרך שנקבעה, הוראות ביחס לכל עניין שהתעורר אגב פשיטת הרגל."

6. אחריות כלפי צד שלישי

אחריותו של עורך-הדין חלה גם כלפי צד שלישי, וכל מי שעלול להיפגע מפעולות עורך-הדין. אחריותו של עורך-הדין כלפי מי שאיננו לקוחו קמה הן כלפי צד שכנגד והן כלפי צד ג' זר לו.

א. אחריות כלפי צד שכנגד

כאשר עסקינן בצד להסכם, שאיננו מיוצג, פסיקת בתי-המשפט קבעה כי על עורך-הדין, חלה חובה מוגברת כלפי אותו צד.

ב- ע"א 37/86 {משה לוי ואח' נ' יצחק יחזקאל שרמן ו- 18 אח', פ"ד מד(4), 446 (1990)} קבע בית-המשפט כי כאשר עורך-דין מייצג צד, ואילו הצד השני לעסקה איננו מיוצג - במקרה שכזה, נדרשת מעורך-הדין מיומנות וזהירות רבה יותר, וזאת לבל יכשיל במודע או בהיסח-הדעת את הצד האחר, הסומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו של עורך-הדין.

ב- ע"א 4612/95 {איתמר מתתיהו ואח' נ' שטיל יהודית ו- 4 אח', פ"ד נא(4), 769 (1997)} נקבע, באמרת אגב, כי גם אם המערערים לא היו לקוחות של עורך-הדין:

"היו מוטלות על עורכי-הדין חובות מסויימות כלפיהם."

ב- ע"א 1170/91 {יצחק יחיאל, עורך-דין נ' אורה כהן ואח', פ"ד מח(3), 207 (1994)} נקבע מפי כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן:

"נדרשות מעורך-הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח-דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו."

ב. אחריות כלפי צד ג' - שהינו "זר"

ב- ע"א 1170/91 {יצחק יחיאל, עורך-דין נ' אורה כהן ואח', פ"ד מח(3), 207 (1994)} קבע בית-המשפט:

"אין לקבוע כללים נוקשים לעניין מידת חובת הזהירות שחב עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו - ומידתה של אותה חובה תלויה בנסיבות העובדתיות."

ב- ע"א 2725/91 {היינוביץ ואח' נ' ישיש גלעדי, פ"ד מח(3), 92 (1994)} קבע בית-המשפט:

"עקרונית אכן קיימת חובת זהירות מסויימת מצד עורך-דין כלפי צדדים אחרים, שאינם מרשיו, אם כי זוהי חובה אשר קשה להגדירה בצורה מדוייקת וגורפת."

ג. חובות המוטלות על העורך-הדין כשהוא פועל עבור שני הצדדים לעסקה

נפסק לא אחת, כי אין בהסכמתו של עורך-דין לשרת שני לקוחות בעלי אינטרסים מנוגדים בכדי לפטור אותו מן החובה לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות. זאת ועוד. על עורך-הדין "לשאת בתוצאות המשמעתיות והאזרחיות הנובעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם" {ראה גם על"ע 2/80 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בישראל תל-אביב-יפו, פ"ד לד(4), 708 (1980); ע"א 554/87 מזור ואח' נ' אריאלי, פ"ד מה(1), 370 (1990)}.

7. החובה לנהוג בהגינות

נאמן, שהוא זרועו הארוכה של בית-המשפט, ופעולותיו רובם ככולם נועדו להאדיר את קופת הכינוס עבור הנושים תוך שמירה על זכויותיו של החייב - חייב לנהוג בהגינות כלפי בית-המשפט, נושי החייב והחייב עצמו {ראה גם דברי כב' השופטת ורדה אלשיך ב- פש"ר (ת"א-יפו) 1588/98 עורך-דין אורי שנהר נ' כונס, תק-מח 2003(1), 3468 (2003)}.

המלומדים ש' לוין ו- א' גרוניס גורסים בספרם {פשיטת רגל (מהדורה שניה, התשס"א-2000), 294} לעניין חובתו של הנאמן לנהוג בהגינות:

"שומה על הנאמן, כפי שנתמנה על-ידי בית-המשפט, לנהוג ביושר ובהגינות ורשאי בית-המשפט לכפותו לנהוג כך. גבולות העיקרון האמורים אינם ניתנים להגדרה מדוייקת. כך, למשל, חוייב נאמן להשיב כספים ששולמו לו עקב טעות שבדין... מכוח אותו עיקרון, הורה בית-המשפט, בנסיבות חריגות, לנאמן להשיב לפלוני סכום כסף שזה הלווה לחייב לאחר צו הכינוס מבלי שידע על אודותיו. מאידך, קיימת מגמה בפסיקה האנגלית לצמצם את תחולת הכלל האמור."

ב- ע"א 509/00 {אילן לוי ואח' נ' ראובן מ' ברכה, עורך-דין ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2001)} נדונה השאלה מהן אמות-המידה, החלות על התנהגות הנאמן בהליך פשיטת הרגל בהליכי מימוש נכסי החייב לצורך פירעון חובותיו לנושים. נפסק מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה:

"...ייאמר כבר עתה: פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 אינה קובעת הסדר סטטוטורי בשאלה זו והוא הדין בתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985, שהוצאו על פיה. יש להסיק, איפוא, על טיבן של אמות-המידה האמורות מהקשרו של העניין, קרי מהמטרות והתכליות שלשמן מתבצע מימוש הנכסים על רקע אופיים של הליכי פשיטת הרגל, מאופי חובותיו ומעמדו של הנאמן בפשיטת רגל, ממקומו של בית-המשפט כמפקח על הליך פשיטת הרגל ומעקרונות יסוד משפטיים הנוגעים להתקשרויות חוזיות שמקורן במשא-ומתן עם מציע אינדיווידואלי או כאלה שמקורן בהזמנת הצעות מהציבור הרחב ובחובות תום-לב והגינות המשתמעות מהם.

6. היעדרו של הסדר סטטוטורי בדיני פשיטת הרגל באשר לאופן ניהול הליך מימוש נכסים לצורך מכירה מציב בפני הנאמן אפשרויות מספר: מכירה באמצעות מכרז המכפיף את ההליך לדיני המכרזים על פרטיהם; מימוש בדרך של מכירה פומבית או במינוח אחר - "התמחרות". שתי הדרכים האמורות כרוכות בדרך-כלל בפניה לציבור לקבלת הצעות. דרך שלישית היא מכירה באמצעות משא-ומתן אינדיווידואלי עם מציע ספציפי בלא שנתבקשו הצעות מאחרים.

הנאמן אינו מחוייב למכירה על דרך המכרז, אולם אם הוא מחליט לנקוט שיטה זו, עולה השאלה אילו דינים יחולו על המכרז: האם יש לסווג את המכרז המוצא על-ידי הנאמן כעניין שכולו בתחום המשפט הפרטי ועל-כן נשלט על-ידי כללי המשפט הפרטי בלבד, בבחינת "מכרז פרטי", או שמא גם אם מושא פשיטת הרגל הינו גורם פרטי, יש לראות את הנאמן כזרוע ארוכה של בית-המשפט וככזה כגורם בעל מעמד מעין ציבורי המחוייב לעיקרי דיני המכרזים כמשמעותם במשפט הציבורי. בעניין ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1), 441 (1989) (להלן: "פרשת בית יולס") הוכרע ברוב דעות כי מכרז של גוף פרטי כורך עמו דינים של המשפט הפרטי בלבד ואינו מייבא אל תוכו את עקרונות המכרז מתחום המשפט הציבורי. עם זאת עניין זה לא עסק במכרז אשר הוצא על-ידי נושא תפקיד מטעם בית-המשפט ונוהל על ידיו, גם אם נועד מכרז זה לשרת גורם פרטי, כפי שהדבר בענייננו. מצב זה מצוי, איפוא, בתחום "אפור" שבין מכרז רשות ציבורית לבין מכרז פרטי, ועשוי להימצא קו מקשר בינו לבין סוגיית תחולת דיני המכרזים הציבוריים על גופים דו-מהותיים.

אני נוטה לדעה כי נאמן, כממלא תפקיד מטעם המערכת השיפוטית וכמי שנתון לפיקוחה ולהוראותיה, כפוף לעקרונות הבסיסיים החלים בדין המכרזים הציבוריים אם ובמידה שבחר לנקוט את שיטת המכרז במסגרת פעולתו. גישה זו מונחית על-ידי טיב תפקידו של הנאמן שמתלווה לו אופי מעין ציבורי, על-ידי המגמה הגוברת להרחיב את תחולת עקרונות המשפט הציבורי על גופים הפועלים בתחום המשפט הפרטי ועל-ידי קיומן של זכויות יסוד מוגנות מכוח חוקי היסוד, המשפיעות על החדרתם של עקרונות התנהגות כלליים אל גורמים פרטיים הפועלים במסגרת המשפט הפרטי (בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 449 (1987); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464 (1992)). מגמה זו משתלבת במציאות ההולכת ומשתרשת של טשטוש ההבחנה בין עקרונות המשפט הפרטי לאלה של המשפט הציבורי ככל שהדבר נוגע לתחולתם של ערכי יסוד.

בעניין אחד נתן בית-משפט זה את דעתו על שאלת תחולת דיני המכרזים הציבוריים בהליכי פירוק או פשיטת רגל וראה להחיל את עקרונות המכרז הציבורי על מכרזים המוצאים על-ידי נושאי תפקידים כמפרקים, כונסי נכסים ונאמנים בפשיטת רגל. ב- ר"ע 338/83 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' המפרקים של כיכר לוינסקי בע"מ - בפירוק, פ"ד מא(3), 449 (1984) (להלן: "פרשת חפציבה") נדונה שאלת חלותם של דיני המכרז הציבורי על כונסי נכסים ומפרקים בהליכי פירוק. אמר בעניין זה השופט בייסקי (בעמ' 461):

'מקובל עלי, כי ככל שמדובר בהליך המכרז בתור שכזה, החובה לקיימו על-פי כל הכללים והדקדוקים אינה צריכה להיות שונה בהליכי פירוק או פשיטת רגל לעומת כל מכרז ציבורי, כפי שאלה נתגבשו בפסיקה הענפה, הן מבחינת הסודיות, מתן הזדמנות שווה לכל המשתתפים, היעדר יתרון לאחד מהם והן מבחינת יתר הכללים, שאין צורך להתעכב בהם כאן. וגם עניין הסופיות, וכי במכרז שנערך כדין יזכה מי שבשלב המתאים הגיש את ההצעה הטובה ביותר בהתחשב בתנאי המכרז, הוא עיקרון חשוב מבחינה ציבורית; גם במכרז כגון דא, הטעון אישור בית-המשפט, לא בנקל יסטה בית-המשפט מעיקרון חשוב זה...'
(ראה גם גישה דומה של המשנה לנשיא בן-פורת באותו עניין)

כפיפות לעקרונות היסוד של דיני המכרז הציבורי פירושה כפיפות לתחולה המשולבת של כללי המשפט הציבורי ודיני המשפט הפרטי הנוגעים לחובות תום-הלב במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה (בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982) (להלן: "פרשת מיגדה"), 91-90; ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1), 1 (1999)). וכך, עשוי הנאמן להיות מחוייב לעיקרון השוויון בין המציעים הן בצורה והן במהות (בג"צ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד לז(1), 473, 475 (1983)); לעיקרון סודיות ההצעות שנועד להבטיח תחרות חופשית והוגנת בין המשתתפים במכרז ולבחינת ההצעות על-פי תנאיהן המקוריים לצורך מתן הזדמנות שווה לכל מציע (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667 (1993) (להלן: "פרשת חברת החשמל נ' מליבו"), 683). כן מתחייב בדרך-כלל איסור משא-ומתן עם המציעים עד להחלטה הסופית ("פרשת מיגדה", 95-93; פרשת חברת החשמל נ' מליבו). אולם גם אם נאמר כי הליך מכרז הננקט על-ידי נאמן מחיל עליו את כללי המכרז הפרטי השאובים כולם מתחום המשפט הפרטי, גם אז הוא כפוף לעקרונות תום-הלב ולדרך המקובלת בהליך הטרום-חוזי וחלה עליו חובת קיום תחרות הוגנת בין המשתתפים גם אם לא בהכרח על דרך יישום עיקרון השוויון (דברי המשנה לנשיא אלון בפרשת בית יולס, בעמ' 477, כמי שביטא את דעת הרוב באותו עניין).

בין שחלים על הנאמן כללי המכרז הציבורי, השאובים במשולב מהמשפט הציבורי והפרטי, ובין שחלים עליו כללי המכרז הפרטי, השאובים בעיקרם מן המשפט הפרטי, לא יכול להיות ספק כי הנאמן מחוייב בעמידה בחובות תום-הלב, ההגינות והדרך המקובלת הנשאבים מכל אחד מהמקורות האמורים.

7. בהיעדר הסדר סטטוטורי מחייב רשאי הנאמן לנקוט, מלבד את שיטת המכרז, גם שיטות אחרות שיביאו למימוש אופטימאלי של הנכס. בשיטות כאלה עשויים להשתלב, במינונים שונים, עקרונות כאלה ואחרים מתחום המכרזים ומתחום דיני החוזים והנזיקין בהתאם לעניין. כך, למשל, הנאמן רשאי לפנות לציבור בהזמנה להגיש הצעות ולבחור מתוכן את ההצעה הטובה ביותר. אם לא הוגשה הצעה טובה דיה, הוא רשאי לקיים התמחרות בין המציעים כדי לשפר את ההצעות. שיטת "המכירה הפומבית" או ההתמחרות שונה משיטת המכרז בכך שיסוד הסודיות נפקד ממנה ופומביות ההליך מוציאה אפשרות של כשל שוק העלול להתרחש כתוצאה מפערי מידע בין מציעים שונים (ע' דקל "מהו המכרז האופטימאלי: המכרז כמשחק", 643, 646). מכירה פומבית נבדלת ממכרז רגיל גם בגמישות ובדינמיות שלה בהתבססה על שינוי מתמיד של הצעות מחיר עד לשלב נעילת המכירה. בשיטה זו עיקרון הסופיות מקבל ביטוי שונה מהמכרז הרגיל, אף כי הוא קיים גם כאן, גם אם לא במשמעותו הדווקנית המוכרת במשפט המכרזים. הבדלים נוספים עשויים לנבוע מן העובדה כי בענייננו מדובר במכירה כפויה. עם זאת גם בשיטות מעין אלה וחרף מאפיינים מסויימים השונים משיטת המכרז נדרש הנאמן להקפיד על כללי הגינות בסיסיים המאפיינים את דיני המכרזים, ובהם - ניהול התמחרות בלא מתן יתרון בלתי-הוגן למציע אחד על-חשבון חבריו וכיבוד ציפיה סבירה לסופיות המשא-ומתן ולמימוש התקשרות חוזית שהושגה, אלא אם נפל פגם מהותי בתוכנה של ההתקשרות או בהליך שקדם לה, או אם התרחשו נסיבות יוצאות-דופן אחרות המצדיקות הימנעות מאישורה.

בצד שיטת המכירה הפומבית עשויה להיבחר על-ידי הנאמן שיטה אחרת המושתתת כולה על משא-ומתן עם מציע אחד בלא הזמנת הצעות מהציבור, וזאת בנסיבות שבהן התקשרות כזו מבטיחה השגת תמורה ראויה עבור הממכר. שיטה זו מתאפיינת בכך כי על הצדדים חלים כללי התנהגות השאובים כל כולם מהמשפט הפרטי, המתייחסים לשלב הטרום-חוזי והחוזי והמחייבים מכוח עצמם בחובות תום-לב והגינות, במשא-ומתן בהתקשרות החוזית ובביצוע החוזה (סעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). האלמנט ה- "מכרזי" אינו ניכר בשיטה זו.

וכך, תיתכנה שיטות פעולה שונות למימוש נכסים העשויות למזג בתוכן כללי התנהגות שונים שמקורם בין בתחום המכרזים ובין בתחום המשפט הפרטי, ביחס כזה או אחר, לפי העניין.

מניתוח הדברים עולה המסקנה הזו: מימוש נכס לצורך מכירתו בהליך פשיטת רגל נועד להשיג מטרה אחת שלה שני פנים: השגת התמורה הגבוהה ביותר האפשרית לצורך פירעון חובו של החייב לנושים. בכך משמשת המכירה פעולה המיטיבה הן עם הנושים והן עם החייב, וזוהי תכליתה המרכזית. עם זאת הצורך בהגשמת תכלית זו אינו מכשיר כל אמצעי שהוא הננקט להשגתה, והנאמן חייב לקיים חובות הגינות ותום-לב - בין מתחום משפט המכרזים ובין מתחום המשפט הפרטי - בניהול הליכי פשיטת הרגל ומימוש הנכסים בכלל זה.

8. החובה לפעול בהגינות ובתום-לב המוטלת על הנאמן בתהליך מימוש הנכסים בכל שיטה שיבחר לנקוט נובעת גם מתפקידו כזרועו הארוכה של בית-המשפט בבחינת "פקיד בית-המשפט" אשר מונה לצורך ריכוז נכסי החייב וחלוקתם בצורה שוויונית ויעילה בין נושיו (רע"א 7945/99 שילר, עורך-דין - הנאמן על נכסי הפש"ר נ' לוין - בפשיטת רגל, פ"ד נד(2), 524, 527 (2000)). עם הכרזת חייב כפושט רגל מוקנים נכסיו לנאמן לצורך חלוקתם בין הנושים, כאמור בסעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש). עם זאת העשרת קופת הנושים אינה חזות הכול ואינה תכלית שלשמה ניתן לפעול בכל דרך. הנאמן חב חובת הגינות כללית מכוח תפקידו, ועליו להשיג את התכליות שלשמן מונה בדרך הוגנת ובתום-לב, כאמור בספרם של ש' לוין, א' גרוניס פשיטת רגל, בעמ' 294:

'שומה על הנאמן, כמי שנתמנה על-ידי בית-המשפט, לנהוג ביושר ובהגינות ורשאי בית-המשפט לכפותו לנהוג כך. גבולות העיקרון האמור אינם ניתנים להגדרה מדוייקת.'
(השווה לעניין מפרק חברה - צ' כהן פירוק חברות, 311-310).

וכך, תכלית העשרת קופת הפירוק או פשיטת הרגל אינה מעניקה לנושים ולנאמן כמייצגם זכות לקבל טובות הנאה שלא כדין, כדברי הנשיא שמגר ב- ע"א 1656/90 זילברמן נ' הנאמן בפשיטת רגל לנכסי החייב חיים גושן, פ"ד מו(3), 854, 861, 863 (1992):

'בקשת הנאמן להורות כי מפירות החוזה יהנה רק צד אחד - היא קופת הנאמנות - באופן שהנושה יחוייב בהשבה חד-צדדית, גם איננה עולה בקנה אחד עם חובתו של הנאמן לנהוג ביושר ובהגינות... ואף לא עם דרישת תום-הלב, כפי שבאה לידי ביטוי במשפט הישראלי...

ביסוד ההלכות הנ"ל מונחת ההנחה הבסיסית, שגם הליכי פשיטת הרגל כפופים לעיקרון הכללי של חובת ההגינות ומניעת התעשרות שלא כדין.'

...חובתו של הנאמן לקדם את תכלית תפקידו לכנס את נכסי החייב ולמצות מתוכם את מרב התמורה לצורך חלוקתה השוויונית בין הנושים, מן הצד האחד, וחובתו לבצע את תפקידו בדרך הוגנת ובתום-לב, מן הצד האחר, מחייבות לא אחת עריכת איזונים ראויים בין אינטרסים שונים הראויים להגנה, העשויים להתנגש ביניהם. כך, יתכנו אינטרסים נוגדים בין הנושים בינם לבין עצמם, או ניגוד בינם לבין החייב, וכן אינטרס נוגד בין תכלית העשרת קופת פשיטת הרגל לבין ציפיה לגיטימית של צד שלישי לכיבוד קשר משפטי שנוצר בינו לנאמן. וכך, עשוי להיות כי מגמת העשרת קופת החייב תתנגש עם חובת תום-הלב כלפי צד שלישי שעמו התנהל משא-ומתן חוזי ונקשרה עסקה, וייתכן הצורך להידרש לעריכת איזונים ראויים בין עניינם של החייב והנושים, מהצד האחד, לבין עניינו של הצד השלישי בקיום חובות תום-הלב כלפיו, מהצד האחר. בהיעדר הסדר מפורט לעניין זה בחקיקה נתון הדבר לשיקול-דעתו של ממלא התפקיד מטעם בית-המשפט, על-פי מבחני סבירות, הגינות ושכל ישר..."

ב- בש"א 2833/05 {י' זקן מפעלי בניה בע"מ נ' רואה-חשבון אילן שגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)} נדונה השאלה מהי אחריותו של בעל תפקיד לרבות נאמן בהליכי פשיטת רגל ופירוק. כב' השופט יוסף שפירא קובע כדלקמן:

"תפקיד הנאמן וחובותיו

...בשלב הקפאת הליכים רשאי בית-המשפט למנות בעל תפקיד לצורך ניהול החברה, שמירה על נכסיה, בדיקת תביעות חוב, זאת לאחר ששוכנע כי המועמד מתאים לתפקיד, ובעל כישורים וניסיון בגיבוש הסדרי פשרה.

סמכות זו נקבעה בתקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב-2002 (להלן: "התקנות").

תקנה 14(4) לתקנות מסמיכה את בית-המשפט ליתן הוראות לעניין שיפוי וביטוח בעל תפקיד, ואילו תקנה 14(5) מאפשרת להורות כי בעל תפקיד יתן ערובה, להנחת-דעת בית-המשפט, לשם הבטחת אחריותו למילוי תפקידו.

אשר לתפקידו של הנאמן נאמר בספרם של אלשיך ואורבך בהקשר לתקנה 14 הנ"ל, כדלקמן:

'מקור חקיקתי מוגבל זה להבהרת תפקידו ומעמדו של הנאמן (שאף הוא בגדר דין חדש יחסית), המנוסח בדרך של מתן רשות ושיקול- דעת רחב ביותר לבית-המשפט, הביא ללא מעט אי-בהירות לגבי סמכויותיו ומעמדו של הנאמן במגעים ובחיכוכים עם גורמים אחרים הנוגעים בהקפאת ההליכים. כמו-כן, הביא הדבר את בתי-המשפט לפנות לא פעם, אל המקור החקיקתי הקרוב, שהוא מינוי מפרק וסמכויותיו (סעיפים 300 ואילך לפקודת החברות), ולנסות לאמוד את השווה והשונה בין שני בעלי תפקיד אלו.'
(שם, 166)

(לעניין הקורלציה בין תפקיד הנאמן לבין תפקיד מפרק ראו ע"א 3911/01 כספי נ' רואה-חשבון נס, פ"ד נו(6), 752; פש"ר (ת"א) 1448/02 רונדופלסט בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' אמרפלרד קרגל, פדאור 02(3), 468 (2002)).

8. על תפקידו של מנהל מיוחד ונאמן בהקפאת הליכים ראו פש"ר 2043/01 פלג נ' קורן, פדאור 02(3), 10 (2002).

לעניין מהות הליך הקפאת ההליכים, נאמר ב- פש"ר 2118/03, בש"א 8169/03 רובננקו שמואל אחזקות בע"מ, תק-מח 2003(2), 4591 (2003), כדלקמן:

'הקפאת הליכים (כמוה כפירוק חברה) אינה הליך אינדיבידואלי בין נושה פלוני לבין החייב חדל הפירעון, כשם שבעל התפקיד איננו בא-כוח גרידא של הנושה, אף אם ביקש זה את מינויו... תחת עקרונות חופש החוזים והדיספוזיטיביות, באים עקרונות קוגנטיים, אשר תפקידם להקפיד על הגנת ציבור הנושים, ולהאדיר את התמורה אשר יוכלו לקבל בסופו של יום על-חשבון חובם. "דמות המפתח" בעניין זה הינו בעל התפקיד מטעם בית-המשפט.'
(שם, פסקה 39)

ולמהות תפקיד הנאמן, מציינת כב' השופטת ו' אלשיך בפרשת "מאכלי טובה" הנ"ל כדלקמן:

'נאמן בהקפאת הליכים, כמו גם מפרק או כונס נכסים, אינם מנהליה של חברה סולבנטית הפועלת בשוק העסקי הרגיל. נהפוך הוא,; נקודת המוצא, גם בהקפאת הליכים, הינה כי החברה אינה סולבנטית, וקיים סיכוי כי תסיים את דרכה בפירוק, כאשר קופתה ריקה או כמעט ריקה.'
(שם, 1440)

אחריות אישית של נאמן

9. בפרשת מיאב, מציינת כב' השופטת אלשיך לעניין חובת הזהירות של נאמן, בזו הלשון:

'חובת הזהירות ואמון המוגברת של הנאמן כלפי בית-המשפט, החברה, ציבור הנושים וכל מי שעשוי להיפגע מפעילותו; מעמד מיוחד זה של הנאמן מטיל עליו חבויות מיוחדות, ופועל לכיוון החמרה עמו, אם כשל מלמלאן.'
(שם, פסקה 2ג)

נאמן פועל על-פי הסמכויות שהוענקו לו על-ידי בית-המשפט, ואם זו אינה קיימת הרי שפעולתו אסורה, כגון שבית-משפט אסר עליו לפעול בתקציב גרעוני והוא חרג מסמכות זו.

המבקשת כאמור לעיל סומכת ידיה על האמור ב- "פרשת מיאב" לעניין חובתו של נאמן לוודא כי בקופתו מצויים הכספים הדרושים למימון ההתקשרות, אולם הדברים אמורים למקרה של הסתמכות הנאמן על "תחזיות לרווח":

'או כספים אשר יגיעו, אם יגיעו, ממקורות בלתי-בטוחים כגון חייבים של החברה (אשר עשויים לנקוט הליכים משפטיים או להעלם) וכיוצא באלה.'
(מיאב, שם, פסקה 7)

בהתייחסם לפסק-הדין בפרשת מיאב, מציינים המחברים אלשיך ואורבך בספרם, כדלקמן:

'קריאה בלתי-זהירה של פסק-הדין עשויה להתפרש כמרחיבה באופן ניכר את האפשרות להטיל אחריות אישית, בעוד שבפועל - לא כך הוא הדבר. כפי שהובהר, נהנה בעל התפקיד מהגנה רחבה מפני תביעות אישיות שעילתן חוזית, אף אם הן לובשות חזות נזיקית... תביעות כאלה נופלות על קופת החברה, שכן בעל התפקיד מוגן בהכרח ממצב בו עולה דרישה בשם החברה עצמה כי יתן את הדין על ניהול רשלני שגרם נזק לקופת הקפאת ההליכים (עניין מיאב)... ההפרות החוזיות כלפי צד שלישי אינו מהוות במקרה זה את עילת התביעה להטלת אחריות אישית, אלא חלק עובדתי בלבד מהנזק.

בדרך-כלל, כפי שאכן קרה בעניין מיאב, מתעוררות תביעות כאלו לאחר כישלון הקפאת ההליכים, והן מוגשות בידי המפרק (...או) נושים מובטחים, הטוענים, כי הנאמן שחק את בטוחותיהם תוך התעלמות מהוראות בית-המשפט בעניין הגנה הולמת. במילים אחרות הנאמן חרג מסמכותו והסב להם נזק.'
(שם, 201)

המחברים מתייחסים אף לפרשת "מאכלי טובה", בציינם:

'את ההערה בפסק-הדין, שלפיה אין הנאמן רשאי להיכנס בלא אישור לסיכונים עסקיים אך ורק משום שלדעתו "סביר" כי יוכל לעמוד בהם, יש להבין על רקע נסיבותיה, טיב ההוצאה הנדרשת והשאלה אם מדובר בעניין הנחוץ באורח מיידי לפעילות החברה, או שמא עניין לנו בהוצאה "עודפת" שאין בה דחיפות.'
(שם, 207)

10. אכן הנטיה הינה למתן חסינות לנאמן או מנהל מיוחד, כל עוד מבצע הוא את הוראות בית-המשפט.

עמד על כך כב' השופט י' לויט ב- פש"ר (ת"א) 40/97 אילן שביט נ' רביב עמק חפר, תק-מח 99(2), 65535 (1999) (להלן: "פרשת עמק חפר"), בציינו:

'(א) מובן מאליו, שכל עוד המנהל המיוחד פעל או חדל בעניין מסויים, לפי הוראות מפורשות של בית-משפט, הוא נהנה מחסינות מלאה. כשהתנהגותו נסמכת על הוראות מפורשות של בית-משפט, אין הוא פועל לפי שיקול-דעתו אלא הוא מבצע את הוראות בית-המשפט והחסינות המלאה של בית-המשפט חלה עליו.

אם הוא ביצע את הוראות בית-המשפט ברשלנות או סטה או חרג מהן, יש לבחון את אחריותו בחינה נוספת.'
(שם, 18)

ובהמשך:

'(1.3) אם התביעה היא נגד המנהל המיוחד בעילה של מעשה עוולה אישית שביצע במסגרת תפקידו כלפי התובע (כגון: ביצוע רשלני של התחייבות שנובעת מתפקידו), ניתן לתבוע את המנהל המיוחד בתביעה אישית. התובע יצטרך להוכיח שהמנהל המיוחד חב כלפיו בחובת זהירות אישית ולא רק בחובת זהירות במסגרת תפקידו הרשמי. המנהל המיוחד יהיה זכאי להתגונן בפני תביעה כזאת במסגרת תפקידו. הוצאות ההגנה יהיו חלק מהוצאות הניהול המיוחד ובלבד שהמנהל המיוחד לא הפר את חובתו במתכוון או בחוסר איכפתיות (ראו להשוואה סעיף 96מד(2) לפקודה).'
(שם, 20)

מינויו של המשיב כנאמן

11. כאמור המשיב התבקש טרם מינויו וטרם מתן צו הקפאת ההליכים, להגיש חוות-דעת על מצב החברה, ואכן עשה כן.

בחוות-הדעת שני חלקים. חוות-דעת כלכלית מטעם המשיב עצמו, ממנה עולה כי לחברה גירעון בהון חוזר בסך 8,994,894 ש"ח, בה מציין הוא כי היה ויבוצעו שלושת הפרוייקטים שנמצאים בשלב מתקדם, כי אז תניב פעולה זו כ- 5.5 מיליון ש"ח.

המשיב המליץ שלא לבצע שני מבננים:

'בשל הסיכון הכרוך בפרוייקט זה ובשל כך שמבננים אלו צפויים להסתיים בעוד זמן רב...'
(סעיף 7 לחוות-הדעת)

כן צירף המשיב חוות-דעת הנדסית של המהנדס משה דיין, שהעיד לפניי בהליך זה.

בישיבת בית-המשפט מיום 13.3.03 הורה כב' הנשיא זילר, בין היתר, לקיים אסיפת נושים ביום 24.3.03, והמשיב מונה בישיבה זו:

'כנאמן להוצאה לפועל של כל האמור והנובע, כולל הצגת התמונה וההצעה שתתגבש לאחר קבלת נתוניו, בפני אסיפת הנושים...'
(עמ' 3 לפרוטוקול)

בתום הדיון ביום 25.3.03 הורה הנשיא זילר על הקפאת הליכים ל- 60 יום, לגבש הסדר ולהעבירו לכל נושה מעל 10,000 ש"ח, אישר מסגרת אשראי של 100,000 ש"ח, והורה על מינוי המשיב כנאמן, בית-המשפט קובע:

'לנאמן יהיו הסמכויות של האסיפה הכללית ושל מועצת המנהלים של החברה, ובנוסף יהיה מופקד על כך שלא תעשנה דיספוזיציות, הוצאות כספיות, התחייבויות וכל תנועה בלתי-שגרתית אחרת ללא הסכמתו. בנוסף הוא ילווה את הפרוייקטים ואת העבודות ויוודא שהללו מתנהלים בדרך ראויה, מקצועית, שגרתית ותקינה.'
(עמ' 3)

ובהמשך:

'הנאמן יתן התחייבות לפעול בנאמנות, הכל בנוסח המקובל לגבי מינוי מנהלים, והכנ"ר ידאג לכך.'
(עמ' 3)

הטעמים למינויו של המשיב פורטו בהחלטת הנשיא זילר הנ"ל, כדלקמן:

'המערך המוצע בתקופת ההקפאה הנוספת הוא של מינוי נאמן שיישא בעול והבטחת הפעילות הכספית של החברה, והכל כדי שהדברים יתנהלו בדרך ראויה למען השגת מקסימום הרווחים ועשיית מינימום הוצאות, הקפדה על כך שלא ייגרמו נזקים ולמען לא "יזלגו" כספים למטרות שלא לשמם.

לי היה נראה שרואה-חשבון שגב, שאליבא דכל הנוכחים פעל כראוי בכלל ובדו"ח המפורט למדי שהגיש בזמן קצר למדי בפרט, הוא מינוי מתאים לתקופה הזו. הטעם, בין טעמים אחרים, הוא שהידע והקשרים האסוציאטיביים לנתונים שונים שהוא רכש במהלך עיסוקו יכולים להיות נכס רב חשיבות בתקופה הקריטית הזו של המעבר להסדר והכרעה, אם בכלל יהיה הסדר. טעם נוסף הוא שיש יתרון במצבים כאלו למי שמונה על-ידי בית-המשפט ואיננו חב, ולו באופן לא מודע, חובה לכל גוף אחר המעורב בהליכים.' (שם, 2)

לאחר הדברים האלה, פעל המשיב נמרצות במילוי תפקידו, והגיש בקשות לקבלת הוראות כפי שעולה מהאמור לעיל בהחלטתי זו.

משחש המשיב שיש לעבור לשלב פירוק החברה לאור המצב, תמך בפירוק, ואף פרסם את ההודעה בדבר הגשת בקשת הפירוק והזמנה לישיבת בית-המשפט שנקבעה ליום 15.4.04.

הסתרת עובדות מהותיות

12. המבקשת טוענת כי המשיב הסתיר מפניה את פניותיו לבית-המשפט לקבל אשראים, כעולה ממוצגים מ/1 וכן מ/2.

מוצג מ/1 הינו בקשה למתן הוראות מיום 10.4.03, במסגרתה התבקש בית-המשפט להגדלת האשראי בסכום נוסף של 100,000 ש"ח. המשיב ציין בבקשה כי הוא אמור לקבל שיקים, שמועד פירעונם לחודשיים, והוא אמור לשלם לספקים כספים לתאריכים הנדחים. כן הוסיף הסבר כדלקמן:

'אין בידי החברה מזומנים לתפעול שוטף, למעט האשראי המבוקש בבקשה א'. במצב דברים רגיל, זוהי פעילות עסקית 'נורמטיבית, במסגרתה יש לעסק שיקים שהוא עתיד לגבות את תמורתם בזמן פירעונם, ומנגד העסק משלם בשיקים למועדים מקבילים, שפירעונם ימומש מכספי התקבולים הצפויים להיפרע.

עם זאת, יש בכך סיכון מסויים במקרה בו השיקים שנתקבלו ואשר משמשים מקור לכיסוי השיקים המשולמים, יהיו ללא כיסוי.

יצויין כי הבנקים נוהגים להשתמש בשיקים כגון אלו בבטחונות למתן אשראי לפי שווי לביטחון משתנה מבנק לבנק ולמלקוח ללקוח. עם זאת, כוונתי בבקשה זו אינה לקבלת אשראי מיידי, אלא לביצוע תשלומים בתאריכים מקבילים.'
(מוצג מ/1)

הנה-כי-כן, המשיב פעל על-פי הנחיות בית-המשפט, ואף דיווח והגיש בקשות שמטרתן לאפשר לו להשיג את היעדים שהוצבו בפניו.

13. אינני סבור שהמשיב היה אמור להודיע לכל בית-עסק שאצלו רכש חומרים או ציוד או שירותים, על כל בקשה שהוא מגיש לבית-המשפט. המבקשת הייתה ערה לכך שמדובר בנאמן בהקפאת הליכים כעולה מנספח ד' לבקשה, והייתה אמורה לעמוד על המשמר.

אכן אפשרות שתקלה תיגרם נלקחת בחשבון, ומכאן ההכרה בחוב מסוג זה שנגרם כתוצאה מהפעלה גרעונית המאושרת על-ידי בית-המשפט, כחוב בדין קדימה.

14. ודוק, הבקשה להגדלת האשראי הוגשה בחודש אפריל, ואילו החזר הסיכום מהחברות הקבלניות היה רק בחודש נובמבר!

נהפוך הוא, התנהלות המשיב, כפי שניתן ללמוד מתוך הדו"חות והבקשות שהגיש, לא הייתה רשלנית כלל וכלל, אלא מחושבת, תוך שהוא מווסת את הוצאת ההוצאות בזהירות הראויה, והראיה שבהיקף ניהול הפרוייקטים, מדובר במקרה דנן בשיק בסך 67,461 ש"ח.

בהקשר זה, ובעקבות פרשת מיאב, מציינים המחברים אלשיך ואורבך בספרם:

'אף כי אותם (צדדים שלישיים) (שיחסיהם עם הנאמן היו חוזים גרידא) נכחו בהליך ונטלו בו חלק, הרי שהדרישה האמיתית להטלת האחריות האישית באה מצד בעל התפקיד שקיבל לידיו את ניהול החברה חדלת הפירעון, ועילתה - התנהלות נאמן שחרגה מסמכותו. נטען כי הנאמן ניהל את החברה באורח רשלני, תוך נטילה "סיטונאית" של התחייבויות בעת שלא היו בידיו כספים כדי לפורען. כל זאת, בניגוד להוראתו המפורשת של בית-המשפט, שאסרה עליו לנהל את החברה באורח גרעוני ודרשה כי בכל עת שמתעורר חשש כזה, יפנה לבית-המשפט לאלתר בדיווח מפורט ובבקשה למתן הוראות.' (שם, 203-202)
(כן ראו ע"א 3553/00 אלוני נ' זנד טל מכוני תערובת בע"מ, פ"ד נז(3) 577, 590).

גם אילו שיקוליו הכלכליים של המשיב היו מוטעים, ואינני סבור שכך היה במקרה דנן בנסיבות העניין, עדיין לא ניתן לומר שהם הגיעו כדי רשלנות. יפים דברי המחברים אלשיך ואורבך לעניין זה:

'קו חוזר ונשנה בהחלטות בדבר האחריות האישית, היא הניסיון להימנע מן הצורך להשתית את ההכרעה על שאלת "הרשלנות הקלאסית". מדובר במצבים בהם פעל הנאמן במסגרת סמכותו, אולם שיקוליו הכלכליים היו כה מוטעים כד כי ניתן לקבוע שבעל תפקיד סביר בנסיבות דומות היה נמנע מהם. תחת זאת, העדיפה הפסיקה להיעזר בכלים אחרים, ובעיקר - בשאלת החריגה מסמכות... אף כאן נדרשת חריגה ברורה מאמות-מידה סבירות כדי להטיל אחריות אישית, בעיקר אם מדובר בנזק בסכומים גבוהים העולים על הערבות האישית (שהופקדה על-ידי בעל התפקיד בעת המינוי)... כך או כך, הפסיקה נוטה להשתית את ההרתעה, ככל שניתן, על עילות ידועות מראש וברורות יחסית של מילוי הוראות או חריגה מכללים אתיים ברורים, ולהימנע ככל האפשר מן התחום הבלתי-ודאי של בחינת סבירות כלכלית, שחוסר ודאותה והאמורפיות שלה הופכים את הרתעת היתר למסוכנות במיוחד.'
(שם, 211)

האם נתן הנאמן למבקשת ערבות אישית?

15. המבקשת סומכת ידיה בנושא זה על נספח ד' לבקשתה. כפי שציינו לעיל, המדובר בטופס שנשלח לנאמן ביום 27.3.03 בו נאמר מפורשות בכתב-יד השולח:

'הערה: חברה בהקפאת הליכים בניהולו של נאמן רואה-חשבון אילן שגב.'

יוצא, איפוא, שהמבקשת ידעה עם מי בדיוק היא ממשיכה לעבוד ולספק לו סחורה. העובדה שהטופס מוחזר לה בפקס בו ביום, בצירוף חתימתו של המשיב על גבי חותמתו "אילן שגב משרד רואי-חשבון", אינה הופכת אותו לערב אישית או למתחייב אישית. יש לזכור כי המדובר ביומיים בלבד לאחר מינויו של המשיב כנאמן, ומן הסתם, בטרם הספיק להזמין חותמת שלו המבטאת את תפקידו, כפי שעשה מאוחר יותר בפנקס השיקים לחשבון הנאמן שנפתח על ידו, כעולה מנספח "ו" לבקשה.

16. בתוך כך, אני מעדיף את גרסת המשיב בנושא זה כעולה מסיכומיו, שם בעמ' 10, מה גם שהמסמך הנ"ל אינו נכנס בגדרו של סעיף 3 לחוק הערבות, שהרי על-מנת ליתן למסמך משמעות של ערבות, הרי שיש לדקדק בניסוחו.

'הערב נדרש לקיים חיוב שלא קיבל כל הנאה תמורתו... לכן, משתדלים לעזור לערב באמצעות פירוש מדוקדק של ערבותו, או כפי שאומרים, הסכמי ערבות הם מהסוג STRICITISSIMI JURIS, דהיינו, מסמכים שמפרשים אותם בצורה מדוקדקת ומצומצמת ביותר.'
(א' קורדובה "הערבות להבטחת פירעון חובות - היבטים משפטיים", 267) (שם, פסקה 7).

17. אשר לטענת המבקשת, כי יש לראות במכתבו של המשיב למבקשת (נספח ח') הודאת בעל דין, הרי שעיינתי במכתבה זה, ולא מצאתי שם דבר הניתן להתפרש כהודאה בחבות אישית. כך גם לגבי הטענה לפיה אף את החתימה על השיקים יש לראות כחתימה אישית.

כותרת השיק הינה:

'שגב אילן, רואה-חשבון - נאמן י' זקן ובניו מפעלי בניה בע"מ.'

לפיכך, אין כל מקום לטעות או לסבור שמדובר בשיק אישי או בעל "חזות אישית".

בנוסף, גם אם הודיע המשיב לספק מסויים כי ישלם לו בגין הספקה בתקופת הקפאת ההליכים, הרי שכמוה כמתן שיק מחשבון הנאמן, וכפי שעולה מהתחייבות שכזו המצויה בתיק העיקרי (ללא סימון), הרי נאמר שם (בהתחייבות ל-ד' אפרתי ובניו בע"מ) כי היא ניתנת 'מתוקף תפקידי כנאמן על...', מה גם שמדובר בהוצאות דלק, שסביר להניח שהן זניחות יחסית.

נטלים

18. משבאה המבקשת בתביעה אישית כנגד המשיב בגין הפרת חובת הזהירות כלפיה, נטל ההוכחה עליה, ולפיכך, אינה יכולה להתלות בטענה שהמשיב לא הביא ראיות, לא הציג תזרים מזומנים, או הסברים על התנהלות מול שתי החברות קוטלר ואלי ראובן וכיוצא בזה, מה גם שיכולה הייתה עת התייצב על דוכן העדים, להעמיק חקר בנושאים אלה.

מכל מקום, משידעה כי פירעון ההמחאות לפקודתה מותנה בביצוע תשלום על-ידי קוטלר, די בכך (סיכומי המשיב עמ' 12, שלא הוכחשו על-ידי המבקשת אף בסיכומיה).

אף לאחר שמיעת המצהיר מטעם המבקשת, לא שוכנעתי כי נפרשה מערכת נתונים החורגת מגדר פעילות רגילה של המשיב.

בפרשת "עמק חפר" הנ"ל, נאמר לעניין זה:

'אם העוולה בנזיקין הנטענת נגד המנהל המיוחד היא בקשר לחוזה או להתחייבות של החברה (על-ידי המנהל המיוחד) כלפי צד שלישי (התובע), אזי בדרך-כלל לא יהיה מקום להטיל אחריות אישית על המנהל המיוחד. כפי שנאמר בעניין מתתיהו הנ"ל:

'לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים חורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא משרה בחברה.'

נטל ההוכחה יהיה מוטל על התובע בתביעה אישית את המנהל המיוחד, להוכיח מבחינה עובדתית ומשפטית, שהמנהל המיוחד חב חובת זהירות אישית כלפיו ובשל הפרת חובה זו נגרמו לו הנזקים הנתבעים על ידו.'
(שם, 18)

אכן, כאמור, רמת ההוכחה הנדרשת, שעה שמדובר בבעל תפקיד הינה גבוהה.

ב- ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 מחצבות בע"מ, פ"ד נח(4), 693, דן כב' השופט א' מצא בנושא רשלנות בעל התפקיד, ומציין:

'הקביעה כי המערער התרשל בכך שלא נהג כמנהל סביר בנסיבות העניין, מחייבת לבחון אם היה ניתן לחייבו כלפי המשיבות, באופן אישי, מכוח עוולת הרשלנות. הטלת אחריות אישית בנזיקין על מנהל חברה מותנית בכך שבמעשיו או במחדליו יתקיימו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על-פי דיני הנזיקין...

השאלה הבסיסית הטעונה בירור היא אם חלה על המערער חובת זהירות כלפי המשיבות. בגדר של יסוד זה ניתן כידוע לשקול שיקולי מדיניות המאפשרים לצמצם את חובת הצפיות הנורמטיבית אף כשהנזק שנגרם לניזוק היה צפוי כעניין פיזי (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113, 129-128 (1985)). אם התשובה לשאלה שהצגנו היא בשלילה, כי אז לקביעה שהמערער התרשל לא תהא כל נפקות לעניין חיובו לפצות את המשיבות.'
(שם, 702)

ובהמשך קובע השופט מצא:

'בענייננו, לאור יחסי האמון רבי השנים ושיתוף הפעולה ההדוק שהתקיים בין הצדדים בעבר, אמנם ניתן לקבוע כי שררו "יחסים מיוחדים" בין המערער למשיבות, ואולם כעולה מדברי השופט אור, ביחסים מיוחדים, כשלעצמם, אין די להטלת חובת זהירות אישית על המנהל, אלא נדרש גם להראות כי... הצד השלישי נתן במנהל המסויים את אמונו ואת בטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי.'
(שם, 704)

הגנת הנאמן

19. ניתן להבין את הרציונאל שבמתן הגנה לבעל תפקיד, הפועל כידו הארוכה של בית-המשפט. הנאמן מנסה להציל את חיי החברה ברגע קריטי בחייה. משמוגש דו"ח וממנו עולה כי יש סיכוי להקטין את גרעונה של החברה, ופועל יוצא מכך שנושיה ירוויחו מכך וחובם יקטן, תהליך שהחל במקרה דנן, הרי שיש לקחת סיכון ש-"הניתוח" לא יצליח, גם אם יאריך מעט את חיי החברה. בגדרי סיכון זה, משתלבים אף ספקים, שלעיתים כבר "מושקעים" בחברה סכום מסויים ומקווים כי המשך ההספקה, יתרום להצלחה, באופן שניתן יהא לקבל גם חלק מן החוב טרם הקפאת ההליכים.

יפים לעניין זה דברי המחברים אלשיך ואורבך:

'הוער בעניין מיאב כי כישלון החברה אינו תמיד כלשונו של הנאמן, נהפוך הוא. בכל מצב של הקפאת הליכים, הסיכון לכישלון ולקריסה תוך הסבת נזק כבד לכל הצדדים המעורבים) ניצב תמיד באורח מוחשי מאוד ברקע. זהו סיכון אינהרנטי, שלא ניתן לגרוס כי יש בו כדי "להפתיע" מי מהצדדים המעורבים.'
(שם, 205)
(כן ראו רע"א 7125/00 כונס הנכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' רוסטוב שלבאנה, פ"ד נו(3), 507, 518).

יחד-עם-זאת תמיד נזכור כי מיהות הנאמן המתמנה לתפקיד, כשמדובר בחברה כגון החברה דנן, ונסיונו, חשובים מאוד, במטרה להקטין את כל אותם הסיכונים הכרוכים בהפעלת חברה שנקלעה לגרעונות, ואין אלא לשוב ולחזור על דברי הנשיא זילר בהחלטתו הנ"ל בה מינה את המשיב כנאמן.

מן הכלל אל הפרט

20. מן המקובץ עולה, כי המשיב לא פעל בחוסר תום-לב, ואף לא התרשל בתפקידו. אני מקבל את גרסתו, ואף עדותו על דוכן העדים הייתה נהירה ואמינה.

הנאמן פעל בנאמנות לתפקידו שהיה מורכב וקשה משך חודשים ארוכים, ובמקום שהיה לו חשש או צורך פנה לבית-המשפט, הסביר את המצב, וקיבל הוראות בהתאם.

לעומת זאת, המבקשת ידעה היטב שהיא מתקשרת עם גוף בהקפאת הליכים, עימו עבדה קודם להקפאה, והייתה ערה לכך שיכול להיות מצב שהחברה שוב תיתקל בקשיים. אין מדובר בלקוח פרטי תמים, אלא בגוף עסקי העובד מול קבלנים ומעורה בשוק, כפי שעולה ממכלול הראיות.

עדותו של מר שמיטנקה, אינה מעלה ואינה מורידה, באשר הוא לא היה בקשר עם המשיב.

מכל מקום, המבקשת לא הרימה את הנטל להוכיח את רשלנותו של המשיב, וכן לא הוכיחה כי הוא התחייב כערב, טענה שאף היא נדחית.

התוצאה

21. לאור כל האמור אני דוחה את הבקשה על כל הטענות שהועלו בה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רשלנותו ואחריותו של הנאמן