שיקולים הומניטריים

השיקול ההומניטרי ומידת הקשר והתלות בין המטופל למטפל אינם גוברים על הקריטריונים של נוהל העברת עובד ממעסיק למעסיק או על דרישות החוק {עת"מ 11920-12-09 בלה סטאיבה נ' משרד הפנים, פורסם באתר באינטרנט נבו (02.09.10)}.

"סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל, המתייחס לאשירות ורישיונות ביקור הניתנים לעובדים זרים, קובע כדלקמן:

"3א. הארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובד זר, והגבלת מתן אשרות ורישיונות חוזרים
(א) על-אף הוראות סעיף 3(2) רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לתקופות שלא יעלו, יחד, על חמש שנים, ובלבד שתקופת ההארכה הראשונה לא תעלה על שנתיים ושכל אחת מתקופות ההארכה שלאחריה לא תעלה על שנה אחת.

(ב) הוארך לפי הוראות סעיף-קטן (א) רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי, לתקופה כוללת של חמש שנים (בסעיף-קטן זה - תקופת ההארכה הכוללת), רשאי שר הפנים להאריך את הרישיון לשם המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, בהתקיים התנאים המפורטים להלן:
(1) העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת;
(2) גורם מוסמך שאינו מועסק ואינו בעל עניין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים או בהעסקתם, נתן, לאחר שנפגש עם המטופל במקום מגוריו, חוות-דעת בכתב בדרך שקבע השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. בפסקה זו, "הגורם המוסמך" - עובד סוציאלי בעל כישורים כפי שקבע שר הפנים, רופא או אח מוסמך.

(ג) פקע תוקפו של רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר, לא יינתנו לאותו עובד זר אשרה ורישיון חדשים לישיבת ביקור לפי הוראות סעיף 2(א)(2), לשם העסקתו בישראל, לתקופה המסתיימת לאחר תום חמש שנים ושלושה חודשים מיום שניתנו לו אשרה ורישיון כאמור, לראשונה, ולגבי עובד זר שמתקיימות לגביו הוראות סעיף-קטן (ב) - לאחר שחדל לעסוק בטיפול באותו מטופל, ולא יוארך לפי הוראות סעיף זה, לתקופה המסתיימת כאמור, רישיון חדש לישיבת ביקור שניתן לו.

(ג1) על-אף האמור בסעיף-קטן (ג), רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתנה לעובד זר, או להעניק לעובד זר אשרה ורישיון חדשים, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, שקבע שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר ובהסכמת שר התעשיה המסחר והתעסוקה.
(ד) בסעיף זה, "עובד זר" - כהגדרתו בפרק ד'1 לחוק עובדים זרים."

סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל, העוסק באשרות וברישיונות ביקור הניתנים לעובדים זרים, יוצר חריג ביחס לעובדים זרים מבחינת התקופה המירבית שבגידרה ניתן להאריך את האשרה ורישיון ישיבת הביקור הניתן לעובד.

לעובדים זרים בתחום הסיעוד נקבע חריג בתוך חריג, המאפשר הארכת רישיון הביקור מעבר לתקופה המירבית הנהוגה ביחס לעובד זר כלשהו בדרך של הארכה לתקופות נוספות של שנה כל אחת בהתקיים תנאים מסויימים {כפי שפורט ב- עע"מ 2190/06 מדינת ישראל נ' Bueno Gemma, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.08)}.

ישנם הליכים שמעלים דילמה קשה ומורכבת שמעורבים בה ערכים שונים ומנוגדים.

כאשר למשל, מן הצד האחד ניצב הערך ההומניטרי, הקשור בצרכיה הטיפוליים של אישה מבוגרת שמצבה הגופני והנפשי ירוד והיא זקוקה לעזרה סיעודית צמודה במשך כל שעות היממה, כאשר בטיפול סיעודי מסוג זה נדרש קשר אנושי וזיקה אישית הדוקה בין המטפל למטופל ומשנרקם קשר כזה ניתוקו והחלפת הגורם המטפל באדם אחר כרוך בוודאי בפגיעה במטופל ובצורך מחודש של הסתגלות למטפל חדש, שלא תמיד עולה יפה.

ומן הצד האחר אנו ניצבים בפני הסדר חקיקתי מפורש ומפורט, המגדיר בפירוט מהם התנאים הנדרשים לצורך הארכת רישיון ביקור של עובד זר בתחום הסיעודי מעבר לתקופה המירבית המיוחדת הנתונה בחוק לעובד זר כלשהו.

הסדר חקיקתי זה הינו בעל אופי קשיח ומגביל מאוד את סמכות שיקול-הדעת של שר הפנים, אשר צריך להפעיל את סמכותו בהתאם לציוויו של החוק.

החריג המיוחד לעובדים הזרים בתחום הסיעוד נוצר משיקולים הומניטריים ובנוי על איזון בין האינטרס של פיקוח על התקופה המירבית בה שוהה עובד זר בישראל, כדי למנוע תושבות בפועל ובין המשקל המיוחד שניתן לצורך ההומניטרי של המטופל, מקום שהוא תלוי במטפלו תלות מוחלטת.

לכן חריג זה מאפשר במקרים מיוחדים להאריך את שהייתו של המטפל בישראל גם מעבר לתקופה המירבית, אם צרכיו של המטופל מחייבים זאת.

ההסדר הייחודי הנ"ל מאפשר הארכות נוספות לעובד הסיעודי מעבר לתקופה המירבית של חמש שנים החלה ביחס לעובדים זרים בדרך-כלל. סמכות שר הפנים לתת הארכות נוספות אלה מופעלת בהתאם לתנאים המוגדרים בחוק, שקיומם הוא תנאי מוקדם והכרחי להארכת רישיון הביקור של המטפל בישראל מעבר לתקופה המירבית. אין המדובר בשיקול-דעת פתוח של שר הפנים.

התנאים הם תנאי הטיפול הרצוף באותו מטופל במשך שנה לפני תום התקופה המירבית (תנאי אובייקטיבי) ותנאי הפגיעה במטופל (תנאי סובייקטיבי).

שילובם של תנאים אלה במצטבר נועד לתת ביסוס של ממש לצורך הייחודי של המטופל ברציפות העסקתו של המטפל הזר למשך תקופות נוספות מעבר לתקופה המירבית.

מדובר בתנאים מחייבים, שרק בהתקיימם במצטבר ובמשולב רשאי שר הפנים להפעיל את סמכותו להאריך את רישיון הביקור של העובד הזר. זהו הפירוש המילולי של תנאי ההארכה הקבועים בחוק ופירוש זה אף תואם את התכלית הטמונה בתנאים אלה. לכן תנאים אלה מחייבים גם את שר הפנים וגם את בתי-המשפט, כאשר הם נדרשים להפעיל ביקורת שיפוטית על אופן הפעלת סמכותו של השר בעניין זה.

העיקרון המרכזי שיש לשקול הינו העיקרון ההומניטארי ומידת הקשר והתלות בין המטופל למטפל, גם אם במקרים מסויימים הקריטריונים של נוהל העברת עובד ממעסיק למעסיק או דרישות החוק לא נענות.

במקרים מיוחדים וחריגים כאשר קיימים שיקולים הומניטאריים חריגים ומיוחדים וכדי למנוע תוצאות לא צודקות ומניעת עוול ופגיעה של ממש בקשיש ניתן לסטות מהדרישות הפורמאליות של החוק והנוהל. זאת הן מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט, הן מכוח שימוש בחריג המיוחד של שיקולים הומניטאריים והן מכוח הגנה על זכויות בסיסיות של הפרט וכבודו כעולה מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוך שימוש בעיקרון המידתיות למניעת פגיעה קשה בקשיש במקרים מיוחדים, היכולים לעיתים אף להגיע לחשש של פיקוח נפש.

לשר הפנים שיקול-דעת נרחב מאוד במתן החלטתו ויש צורך בחריג יחיד ומיוחד כדי להצדיק הכרה מטעמים הומניטאריים {בג"צ 8093/03 ארטמייב נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.12.04)}.

לא פעם התיר בית-המשפט לעובד סיעודי להמשיך ולעבוד וזאת שלא בהתאם לנוהל ו/או לחוק משיקולים הומניטאריים וזאת במקרים מיוחדים של פיקוח נפש ו/או בעיות נפשיות וגופניות ומטופלים שפיתחו תלות מיוחדת במטפל.

בשנת 2004 תוקן סעיף 3א באופן שבוטלה מגבלת תקופת העסקה ובהצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 13) (הארכת אשרה לעובד זר), התשס"ד-2004.

כיוון שהחוק קובע מועד עזיבה אחיד, מטפלים סיעודיים רבים נאלצים לנטוש את מטופליהם במהלך הטיפול, דבר שמסב סבל רב הן למטופלים והן למטפלים.

הוצע לקבוע כי לגבי מטפלים סיעודיים, יוכל שר הפנים להאריך את אשרת שהייתם אף מעבר לשבע וחצי שנים וחצי, אם יוכח כי אי-ההארכה יהווה פגיעה קשה במטופל.

כך, נקבע ב- עת"מ (חי') 11920-12-09‏ ‏{מריה בלה סטאידה נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.04.10)}, כי במקרה מיוחד בו ישנה חשיבות מרובה ליציבות במצבו הבריאותי והנפשי של הקשיש, הרבה מאוד בזכות עבודתה של המטפלת, אי-קבלת העתירה יכול לגרום להתדרדרות חמורה במצב הבריאותי והנפשי ולכן יש לשקול שיקולים הומניטאריים חריגים לטובת החולה.

שיקול-דעת של שר הפנים הינו רחב מאוד כשגם הוראות החוק מאפשרות לו שיקול-דעת נרחב.

יש להעמיד בראש ובראשונה לנגד עינינו את עיקרון טובת האזרח החולה והתלוי נואשות במטפלו. איננו יכולים להפנות עורף לאזרח חולה הסובל ממחלות קשות באופן שנמלא אחר הוראת החוק מתוך ידיעה כי קיים חשש ממשי לפגיעה ממשית והידרדרות במצבו הפיזי והנפשי.

אופיה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל, על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והכללים ההומניטאריים מחייבים אותנו למאמץ עליון למציאת מענה למצוקת האלמנה, במקרה שלפנינו החולה הסיעודית והגר, במקרה שלפנינו העובדת הזרה {עת"מ 1298/05 Mati Luminitia ואח' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.04.05)}.

הסמכות של שר הפנים, להורות על הרחקתו של עובד זר הינה סמכות רחבה ביותר, אך היא נתונה לביקורתו של בית-המשפט הנכבד, על-פי כל עילות הביקורת הנהוגות במשפט המינהלי.

יובהר כי, רבות הפעמים בהם עשה שימוש שר הפנים בסמכות והתיר לעובדות היתר שהייה והיתר העסקה למטפלות למרות שעברו למעלה מ- 63 חודשים מיום כניסתן לארץ.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שיקולים הומניטריים