השיווק באינטרנט ושמות מיתחם

1. כללי
אין חולק על-כך שרשת האינטרנט הפכה לזירת שיווק רבת חשיבות, הן לצורך פרסום ומשיכת לקוחות אל בית העסק ה"פיזי", והן - במידה הולכת וגוברת - גם כזירת מכירות בפני עצמה.

במסגרת זו, ישנה חשיבות לשמות המתחמים שבהם נעשה שימוש, שכן לכאורה שם מיתחם "קליט" יותר ו"זכיר" יותר יוביל לעליה בנפח הגולשים לאתר.

במקביל לכך, ובמאמר מוסגר, יש לזכור כי אין להפריז בחשיבות הנודעת לבחירה בשם המיתחם, שכן רבים מאוד מן הגולשים לא מגיעים לאתר שאליהם הם גולשים במישרין {על-ידי הקלדת שם המיתחם בדפדפן}, אלא לאחר שימוש במנוע חיפוש או לחיצה על קישור מאתר אחר.

לכך מתווספת העובדה כי חלקים גדלים והולכים של "תעבורת האינטרנט" העולמית נובעים משימוש בטלפונים חכמים, אשר במסגרתה שמור מקום נכבד לשימוש ביישומונים {אפליקציות}.

כך, גולש המשתמש באתר החביב עליו באמצעות יישומון כלל אינו צריך לזכור את שם המיתחם שלו.

נקודת המוצא היא שזכותו של בעל סימן המסחר לשימוש ייחודי בסימן המסחר הרשום, המוקנית לו בסעיף 46(א) לפקודת סימני המסחר, משתרעת גם אל עבר השימוש בסימן המסחר באינטרנט, ובכלל זה לשמות המיתחם עצמם.

אולם, סעיף 47 לפקודת סימני המסחר, שעניינו "שימוש אמת", חל כמובן גם בנוגע לשימוש בסימני מסחר באינטרנט.

משמעות הדבר היא שלא כל שימוש בשם מסחר במסגרתו של שם מיתחם הוא פסול. לנקודה זו חשיבות רבה החורגת מסוגיית הייבוא המקביל, ויש לה השפעה גם על תחום חופש הביטוי.

דומה כי כתובת המיתחם כוללת סימן מסחר רשום, היא תיחשב לשימוש אמת מותר. זאת, בהתחשב באינטרס הקיים בחשיפתם לקהל הרחב של תחקירים עיתונאיים ובהתחשב בכך שאין חשש סביר שהגולש הסביר יוטעה לחשוב כי אתר שכזה פועל בחסותה של בעלת סימן המסחר {ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, תק-על 2014(4), 6426 (2014)}.

2. קטגוריות בכל הנוגע לשימוש בסימני מסחר מוגנים במסגרת שמות מיתחם לצרכים מסחריים
הקטגוריה הראשונה שעניינה "חטיפת" שם מיתחם נסבה על רכישה של שמות מיתחם הכוללים סימני מסחר מוכרים (דוגמת McDonalds.com).

על-מנת לחייב את בעלי סימני המסחר לרכוש מהם את שם המיתחם בהמשך, גורמים שעשו כן {בעיקר בעבר} ניצלו את העובדה שרישום שמות מיתחם נעשה בדרך של "כל הקודם זוכה".

כך שככלל אדם הרוכש שם מיתחם אינו נדרש להוכיח כי שם המיתחם המבוקש קשור לשמו או לשם עסקו, אלא רק כי שם מיתחם זה טרם נרכש בידי אחר, וכן להצהיר כי הקצאת שם המיתחם לרוכש לא תפגע בזכויותיו של צד שלישי.

כללי הרישום של שמות המיתחם בישראל זמינים באתר איגוד האינטרנט הישראלי{בכתובתhttp://www.isoc.org.il/domain_heb/il-domain rules.html}.

קיים קונצנזוס בשיטות משפטיות שונות בעולם כי תופעה זו היא פסולה. במסגרת זאת, בפסיקה האמריקאית הוחלה דוקטרינת הדילול על מקרים של "חטיפת" שמות מיתחם, ואף הוצאו במהירות יחסית צווי מניעה שיאסרו על ה"חוטפים" להשתמש בשמות המיתחם.

כמו-כן, נקבעו בשיטות שונות בעולם, כולל בישראל, מנגנונים ליישוב מחלוקות במסגרת הגופים הרושמים שמות מיתחם. כך, תופעה זו אינה שכיחה עוד {עמיר פרידמן סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה}.

הקטגוריה השניה נסבה על המקרים שבהם גורם זר עושה שימוש בסימני מסחר מוגנים או בסימנים הדומים להם לצורך רישום מיתחם. זו תיבחן על-פי הכללים הרגילים הנוגעים להפרת סימני מסחר.

בשלב ראשון, תיבחן השאלה האם סימני המסחר הופרו, ובשלב שני, תיבחן השאלה האם עומדת לגורם שרשם את סימן המסחר הגנה.

ככל שיטען הגורם שרשם את שם המיתחם כי עומדת לו הגנת "שימוש האמת", הוא יצטרך להוכיח כי הוא עמד בשלושת המבחנים: מבחן הזיהוי, מבחן חיוניות השימוש, מבחן החסות שנקבעו ב- ע"א 3559/02 {מועדון מנויי טוטו זהב נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 (2004)}.

עוולה נוספת העשויה להיות רלוונטית למקרה זה היא עוולת ההתערבות הלא הוגנת, הקבועה בסעיף 3 לחוק העוולות מסחריות.

הקטגוריה האחרונה, נוגעת לשימוש בסימני מסחר בשמות מיתחם של גורמים המוכרים טובין אותנטיים של בעל סימן המסחר, כולל כאלה העוסקים בייבוא מקביל.

שימוש זה עשוי להיחשב להפרה, אך זאת רק ככל שלא עומדת לבעל האתר הגנת שימוש האמת.

שימוש בסימני מסחר במסגרת שמות מיתחם הוא בסך הכול דוגמה נוספת לשימוש בסימני מסחר לצורך שיווק סחורה אותנטית, וככזה יחולו עליו, המבחנים הנ"ל שנקבעו בפרשת טוטו זהב, בהתאמות המתחייבות מאופיו של הייבוא המקביל ומן העובדה שהוא מותר ואף חיובי. קביעה זו רלוונטית גם לשם המיתחם ומכאן שהוא עומד במבחן הזיהוי הראשון.

שם המיתחם שנבחר עומד גם במבחן השני, מבחן חיוניות השימוש, שכן די בכך שהשימוש בסימני המסחר הוא חיוני לצורך שיווקם.

המבחן השלישי והעיקרי, מבחן החסות, מבוסס כאמור על השאלה האם השימוש בשם המיתחם עלול לגרום לצרכן הסביר לרושם כי האתר מופעל בחסות בעלת סימן המסחר {ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, תק-על 2014(4), 6426 (2014)}.

3. חשיבות שם המיתחם
לשם המיתחם יש כמובן חשיבות גדולה בהתייחס לחשש מהטעיה.

על-פי המקובל כיום, במקרה הרגיל הצרכן הסביר יצפה למצוא באתר שכתובתו כוללת רק את שם המותג או את שמו של סימן המסחר ומסתיים בסיומת מסחרית, את האתר הרשמי של בעל סימן המסחר או גורם המורשה על ידו.

אולם, זהו תחום המשתנה במהירות, ולא ניתן לקבוע כעת כללים קשיחים בנוגע לאילו שמות מיתחם הם מטעים ואילו אינם.

ניתן להעריך כי בעתיד צפויים פיתוחים חדשים שירחיבו את האפשרויות הקיימות לעיצוב שם המיתחם, וייתכן ששינוי זה ישפיע בתורו על הציפיה של הצרכן הסביר.

יש להתמקד בהתוויית העיקרון לפיו המבחן העיקרי הוא האם שם המיתחם עלול לגרום להטעיית הצרכן הסביר.

במסגרת זאת, תיבחן הציפיה הסבירה של הצרכן בנוגע לשם מיתחם, תוך שיישום עקרון זה ייעשה בהתאם לנסיבות העיתים המשתנות {ע"א 5365/11 אקו"ם בע"מ - אגודת קומפוזיטורים נ'emi music publishing ltd , תק-על 2013(3), 7982 (2013); ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, תק-על 2014(4), 6426 (2014)}.

4. שימוש בסימני מסחר כ"מילות מפתח"
שאלת השימוש בסימני מסחר כ"מילות מפתח" לחיפוש על-ידי מנועי חיפוש קרובה אנאלוגית לשמות המיתחם.

חיפוש כזה מוביל את המשתמש גם לאתרים שאינם של בעל סימן המסחר, אלא למשווקים לא רשמיים של המוצרים המסומנים באותם סימני מסחר, וכן לאתרים שבהם נמכרים מוצרים חלופיים או שירותים משלימים לאלה שמוצעים על-ידי בעל סימן המסחר.

בהקשר זה מתעוררת איפוא השאלה של שימוש ב"מרחב הוירטואלי" בסימני מסחר בידי מי שאינו בעל סימן המסחר.

שאלת השימוש בסימני מסחר כ"מילות מפתח" התעוררה בבתי-המשפט המחוזיים {ה"פ 506/06 מתאים לי רשת אופנה למידות גדולות בע"מ נ' קרייזי ליין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.06)}.

במבט מעבר לים ניתן לציין כי בית-המשפט האירופי לצדק סבר ששימוש בסימן מסחר כמילת מפתח לפרסום ממומן אין בו שלעצמו כדי להפר את סימן המסחר, ובלבד שלא נגרמת הטעיה באשר לזהותו של המוכר.

בפסיקה האמריקאית טרם הוכרעה שאלה זו באופן מלא, אך נראה כי במקרים רבים פסקו בתי-המשפט כי אין בשימוש בסימני מסחר כמילות מפתח לפרסום ממומן כדי להטעות את הצרכן הסביר וכי אין לראות בשימוש זה כהפרה של סימני המסחר.

בשנת 2009 שינתה חברת גוגל את מדיניותה בכל הנוגע לשילוב מילים המוגנות באמצעות סימני מסחר במסגרת המודעות שהיא משווקת.

בעקבות שינוי זה חברת גוגל מאפשרת לחברות המשווקות טובין או שירותים המיוצרים או מסופקים בידי בעלי סימני מסחר {בין אם בדרך של "ייבוא מקביל" ובין אם בדרך אחרת} לשלב מילים המוגנות בסימני מסחר בתוכן המודעות המתפרסמות מטעמן.

זאת, להבדיל משימוש בסימני המסחר כ"מילות מפתח" לפרסום מודעות, שאותו אפשרה גוגל גם קודם לכן וכן ממשיכה לאפשר גם כיום.
מחקר שנערך בעקבות השינוי האמור ובחן את השפעתו על תחום המלונאות מצא ירידה בשיעור הגולשים שלחצו על קישורים במודעות ממומנות בידי בעלי סימני המסחר {קרי המלונות עצמם}.

אך במקביל מצא עליה בשיעור ניכר במספר הגולשים שפנו לאתרים של בעלי סימני המסחר במישרין מתוך תוצאות החיפוש {הלא ממומנות}.

אם-כן, לא רק שהשינוי לא הרע את מצבם של בעלי סימני המסחר, אלא אפשר שאף היטיב אותו.

ניתן להסביר תופעה זו בכך שהשילוב של מילים המוגנות בסימני המסחר במודעות מטעם צדדים שלישיים הקשה עליהם לבדל עצמם מבעלי סימני המסחר, מה שגרם לגולשים להעדיף את הקישורים הלא ממומנים ובראשם את הקישור לאתריהם של בעלי סימני המסחר עצמם.

אין צריך לומר שלא ניתן להסיק ממחקר זה כי כל שימוש שעושה צד שלישי בסימן מסחר מיטיב את מצבו של בעל סימן המסחר. אולם, יש בו כדי להעיד על-כך שלא כל שימוש כזה פוגע בהכרח בבעל סימן המסחר.

הדברים עולים בקנה אחד עם אי-ההכרה בסעד של פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת סימן מסחר לצד ההכרה בו בהקשר של תביעה בגין גניבת עין, כאמור בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות {ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, תק-על 2014(4), 6426 (2014)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

השיווק באינטרנט ושמות מיתחם