botox

עיקרון "טובת הילד" בבית-משפט לענייני משפחה ובבית-הדין הרבני

בתחילת שנת 2012 נתבשרנו כי בכוונת שר המשפטים לאמץ את מסקנותיה של ועדת שניט – בחקיקה ולבטל, למשל את חזקת גיל הרך. ואולם, כל עוד לא אושרו מסקנות הוועדה בחקיקה – חזקת גיל הרך – בתוקף ובתי-המשפט מחוייבים לפעול על פיה.

לפיכך, ראינו לנכון להביא בקצרה את מסקנותיה של ועדת שניט.

מוצע להשתמש במונח "ילד" במקום המונח "קטין", כפי שקיים היום בחוק. המונח "ילד" מבטא את היחסים המשפחתיים הטבעיים בינו לבין הוריו, כאדם עצמאי שהוריו אחראיים לו בשל היותו ילדם. לעומת-זאת, המונח "קטין" מדגיש את היעדר כשרותו המשפטית של הילד כבסיס לנזקקותו לאפוטרופסות הוריו.

מוצע לקבוע את זכותו של הילד לקשר טבעי עם בני המשפחה הקרובים אליו ביותר. לקשר כאמור, יש חשיבות מיוחדת במקרה וההורים אינם יכולים לממש את אחריותם ההורית.

אשר לטובת הילד, מוצע להגדיר במפורש את משקלו בעת שיש להחליט בעניין מסויים הנוגע לילד.

מוצע לשנות את הנוסח הקיים כיום המחייב את הילד לציית להוריו שכן, אין מקום לקבוע בחוק חובה מוחלטת של הילד לציית להוריו וזאת משום שהילד אינו כשיר להיות נושא חובה משפטית.

מוצע כי האחריות ההורית תהא על כל אחד מן ההורים ביחד וכל אחד לחוד.

מוצע לעודד את ההורים לפתרון בדרכי שלום של המחלוקות והסכסוכים בכל נושא הקשור למימוש האחריות הורית ולא דווקא בעת פרידה. במקרה של מחלוקת שלא ניתנת ליישוב על-ידי ההורים עצמם, הפנייה לצד שלישי המוסכם עליהם או בעל מקצוע, מגשר או מטפל, קודם להתדיינות משפטית, יכולה לקדם את התקשורת בין ההורים והיא עדיפה על התנצחות בבתי-המשפט.

כיום, הילד לא יכול לפנות בעצמו לבית-המשפט ולפיכך, מוצע לקבוע כי יהיה ביכולתו של הילד לפנות בעצמו לבית-המשפט.

מוצע להחליף את סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית ולקבוע כי במידה וההורים יתקשו להגיע לכלל הסכמה ביניהם או שאינם מקיימים את ההסכמות שהגיעו אליהן, יוכלו ההורים או ילדם, לבקש מבית-המשפט לקבוע את אופן מימוש האחריות ההורית. על בית-המשפט לקבוע את ההסדר על-פי הקווים המנחים שנקבעו בחוק ויהא עליו לנמק את החלטתו.

מוצע לקבוע כי הורה המבקש להגר אל מחוץ למדינת ישראל עם ילדו נדרש לתת טעמים להגירה. מוצע לקבוע נוסח לפיו:

בשלב הראשון, על ההורה שמבקש להגר להידבר עם ההורה השני.
בשלב השני, ובהיעדר הסכמה, על ההורה המבקש להגר להכין ולהציג תוכנית קליטה לילד וכן למימוש האחריות ההורית של ההורה האחר בנסיבות ההגירה.

בשלב השלישי, על בית-המשפט לבסס את הכרעתו על שיקולים שמטרתם להגיע לאיזון הראוי בין טובת הילד והבטחת הקשר עם ההורה האחר לבין זכות ההורה להגר.

מוצע ליתן בידי בית-המשפט כלים לאכיפת הורים לקיום מחוייבותם ואחריותם כהורים כלפי ילדיהם.

מוצע להגדיר את הפרת האחריות ההורית מצידו של הורה כעוולה בנזיקין כלפי הילד, המקנה לילד זכות פיצויים.

עיקרון טובת הילד הוא עמוד האש ועמוד הענן אשר יוליכנו דרך. גישה זו באה לידי ביטוי הן בפסיקת בתי-המשפט האזרחיים והן בפסיקת בתי-הדין הרבניים.

עיקרון טובת הילד אומץ כעיקרון מנחה שעיני כל נשואות אליו ועל פיו יוכרע הסכסוך לכאן או לכאן.

שיקול טובת הילד הוא שיקול-העל, השיקול המכריע. אכן, בצידו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים אך, כל אלה שיקולים משניים יהיו וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד {דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-על 95(3), 2156 (1995)}.

עיקרון טובת הילד קיבל צביון חוקי בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, וכן בסעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951 (להלן: "חוק שיווי זכויות האישה").

משלא הגיעו ההורים לכדי הסכמה הרי שעל בית-המשפט מוטל התפקיד לקבוע, לאור הכללים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית מיהו ההורה המסוגל למלא את תפקיד ההורות בצורה טובה יותר, לספק לקטין את צרכיו הפיזיים והנפשיים ובכך להיות משמורן קבוע על הקטין.

בית-המשפט מצווה לפעול על-פי עיקרון טובת הילד ולראות בו עיקרון המנחה אותו דרך בהכרעתו { ע"א 458/79 ניר נ' ניר, פ"ד לה(1), 518 (1980); בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365, 401 (1984)}.

פרופ' שיפמן {דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (המכון למחקרי חקיקה ומחקר השוואתי על-שם הארי סאקר, התשמ"ט-1989), 217} גורס ש"טובת הילד" אינו מושג ערטילאי אשר טוב לכל סיטואציה, אלא "טובת הילד" הוא פרי של איזונים בין אינטרסים שונים של כל אחד מההורים ושל הילד ולעיתים אף של בני משפחה נוספים בכל מקרה נתון. הילד אינו עומד בחלל ריק, קיימים גם הוריו ולאלה זכויות שאין להתעלם מהן, כולל זכותו של כל הורה לממש את הורותו בדאגה היום יומית וקיום תפקידי האפוטרופסות.

קביעת טובתו של ילד, שהוריו נפרדו זה מזה, אינה אלא שקילת עדיפויות ועל-פי-רוב, תפיסת הרע במיעוטו. אין כאן טובה שלמה ומוחלטת, כמו הטובה הצפונה לילד יהודי היושב בבית הוריו הנאהבים על אדמת ישראל. מששללו ההורים טובה שלמה זו מילדם, הרי הטובה אשר בית-המשפט מסוגל להעניק לו אינה אלא טובה יחסית {ע"א 503/60 יולן וולף נ' אנדור וולף, פ"ד טו(1), 760 (1961)}.

לפיכך, במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים, על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה, שנמצא מתאים יותר ויחד-עם-זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר.

לשם-כך, על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים {רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321, 331 (2001)}.

עיקרון טובת הילד הינו עמוד האש, עיני כל נשואות אליו. והוא אכן אומץ כעיקרון בלעדי לפתרון סכסוכי משמורת בין הורים, הן בבתי-המשפט האזרחיים והן בבתי-הדין הרבניים {פ' שיפמן "טובת הילד בבית-הדין הרבני" משפטים ה(2), 421 (1974)}.

בתי-המשפט נזקקים, לא אחת, למומחים שיסיעו להם ליישם את עיקרון טובת הילד בצורה האפקטיבית ביותר. לשם-כך ממנים בתי-המשפט פקידי סעד שמשמשים כמומחים אובייקטיבים, הנדרשים להמליץ על הפתרון המועדף לטובת הילד, זאת בהסתמך על הערכת צרכיו של הילד והערכת כושר תפקודו של כל אחד מההורים.

בתי-המשפט, חזרו והדגישו, כי בכל הנוגע לסכסוכי משמורת עיקרון "טובת הילד" הוא מורה הדרך, הדוחה מפניו כל שיקול זר, הנחות ממנו.
כאשר שני ההורים מגיעים יחד ל"קו הסיום", כפות המאזניים שקולות, ושניהם נראים ראויים, בעיני בית-המשפט, במידת מסוגלותם ההורית, ניתן לשופט היושב בדין מקום ליישם שיקולים ערכיים אישיים.

בנסיבות של שוויון, גדל משקלה של השקפת העולם האישית של השופט, לגבי נושאים כמו אורח-חיים של כל אחד מן ההורים, מעמדו, השקפת-עולמו ודרך-חייו בשאלות מוסר, דת וכיוצא בזה.

ההכרעה הסופית תושפע, במקרים כאלה, ממידת הקרבה שבין ערכיו של השופט והשקפת עולמו, לבין סגנון החיים ודפוסי ההתנהגות של כל אחד מההורים.

דבר זה משתקף באופן בולט בהחלטות בתי-הדין הרבניים, בדיונים העוסקים במשמורת ילדים. במקרים כאלה ניתנת עדיפות ברורה להורה שמוכיח, כי ברצונו לגדל את הילד ברוח מסורת ישראל.

אמנם, כאמור, גם בתי-הדין מצווים, מכוח סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה וסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית, לשום את מבחן טובת הילד כמורה הדרך, אבל מפסיקתם עולה, לא אחת, כי הם פועלים על-פי מצוות ליבם ונטייתם הטבעית ומעדיפים שיקולים הנגזרים מאופי החינוך המיועד לילד.

במהלך סכסוך משמורת, שהתנהל בכותלי בית-הדין הרבני, התחייב האב להעניק לילדיו חינוך דתי, בשעה שהוברר כי האם עתידה הייתה לחנכם חינוך חילוני לחלוטין.

בית-הדין הרבני קבע, כי יש למסור את הילדים לאב. הכרעתו זו נתקבלה ללא חקירה ודרישה, שמטרתה לברר מי מבין שני ההורים ניחן בתכונות אופי ובכישורים ומסוגלות לדאוג לטובת הילד, והיה זה הנימוק היחיד לפסיקתם זו.

בית-הדין הגבוה לצדק פסל את פסק-הדין וקבע, כי גישה זו אינה יכולה לעמוד, שכן היא אינה מתיישבת עם עיקרון טובת הילד ומכאן שנוגדת הוראות חוק מפורשות ולפיכך יש בה חריגה מסמכות {בג"צ 181/81 מור ואח' נ' בית-הדין הרבני האזורי חיפה ואח', פ"ד לז(3), 94 (1983)}.

בפסק-הדין הודגש, כי עצם החשיבות שמייחס בית-הדין הרבני לשיקול של חינוך ברוח המסורת היהודית, על-ידי ההורה המשמורן, אין בו כשלעצמו פסול שמצדיק התערבות וביטול החלטה של בית-הדין.

עילת הפסול להתערבות בית-הדין הגבוה לצדק, במקרה זה, נבעה מכך שהשיקול של חינוך דתי היה שיקול בלעדי של בית-הדין הרבני, שהתעלם מהיבטים אחרים הקשורים בטובת הילד.

החלטת בית-דין רבני שתיתן ביטוי – בנוסף לשיקולים של אורח חינוך הילדים – גם לשאלות הקשורות בתכונות אופי של ההורים, והתאמתם האישית והחומרית לגדל את הילדים, לא תהיה כפופה להתערבות בית-הדין הגבוה לצדק, מטעמים של חריגה מסמכות.

עובדה זו מצביעה על שיקול-הדעת הערכי הנרחב שנותר בידי בית-הדין הרבני, אשר במסגרתו יוכל ליישם את השקפת עולמו הדתית והמוסרית, בהכריעו בסכסוכי משמורת {ד' שניט החוק, הפרט ושירותי הרווחה (האוניברסיטה העברית, התשמ"ח)}.

בהקשר זה יש לציין, כי בג"צ יתערב בפסיקת בתי-הדין הרבניים, במידה ופסיקתם נוגדת הוראת חוק, ובין שיקוליהם נמצאים שיקולים הזרים לעיקרון טובת הילד ובמקרים חריגים אף סותרים אותו, פסק-הדין לא יעמוד במבחני בג"צ ויבוטל.

דוגמה לפסיקה כזו ניתן לראות ב- בג"צ 5227/97 {מיכל דויד ואח' נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים ואח', תק-על 98(3), 443, 459 (1998)}, שם נדון סכסוך משמורת בין שני הורים גרושים. כאשר האב דרש לחנך את ילדם על ברכי הדת, והאם מצידה התעקשה על חינוך חילוני.

בפסק-הדין דובר בבני זוג גרושים. במסגרת הליכי הגירושין החליט בית-הדין הרבני – לבקשת האב – כי הבן ייקלט במסגרת חינוך ממלכתית-דתית. ההחלטה קויימה, ובשנים התשנ"ו-התשנ"ז פקד הבן גן חובה ממלכתי דתי. לקראת שנת הלימודים התשנ"ח הוסיף בית-הדין והורה – לבקשתו החוזרת של האב – כי הבן ימשיך וילמד בבית-ספר יסודי ובחטיבת ביניים במסגרת חינוך ממלכתי דתי.

האם ערערה על החלטה זו לבית-הדין הרבני הגדול, אך ערעורה נדחה. החלטות בתי-הדין הרבניים כי הבן ימשיך ללמוד במסגרת חינוך ממלכתי-דתי נתקבלו בניגוד לשלוש חוות-דעת של מומחים שהוגשו להם, ובכולן קבעו המומחים כי טובת הילד מחייבת, במקרה הנדון, כי יועבר למסגרת החינוך הממלכתי. על פסיקתו זו של בית-הדין הגישה האם עתירה לבג"צ.
כב' השופט חשין קבע, כי עילות ההתערבות של בג"צ בהחלטותיו של בית-הדין הרבני מורכבות משלושה ראשים: אחד, חריגה מסמכות (במובנו המצומצם של מושג הסמכות); שניים, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי; שלושה – וכהוראת סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, מקרים אשר בית-המשפט "רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק".

עילת ההתערבות "למען הצדק" כוללת, לצד עניינים פרטיקולאריים העומדים לעצמם, ראשי-משנה כגון פגיעה שלא במידתיות בזכויות יסוד אזרחיות של האדם וסטיה של בית-הדין מחובתו להחיל נורמות מן המשפט האזרחי שאינן חלק מענייני המעמד האישי.

במסגרת זו יתערב בג"צ בהחלטות בית-הדין מקום שהכרעת בית-הדין נוגדת הוראת חוק המכוונת עצמה אל בית-הדין הדתי, סוטה מהוראה כזו או מתעלמת ממנה.

כב' השופט חשין קבע, כי חובת האפוטרופסות של הורי קטין כוללת – על-פי הוראות חוק הכשרות המשפטית, את החובה לדאוג לצורכי הקטין ולפעול בכל העניינים הנוגעים לו על-פי שיקול העל של טובת הקטין.

על-כן בכל מקום שבו הכרעת בית-הדין הרבני סוטה מעיקרון טובת הילד, יתערב בג"צ בהחלטת בית-הדין.

כב' השופט חשין מוסיף כי ההכרעה בדבר טובתו של הילד צריכה להיעשות על-ידי בית-המשפט על בסיס חוות-דעתם של מומחים לבריאות הגוף, ובעיקר לבריאות הנפש, אשר יונחו לפניו.

רק לעיתים נדירות, ובנסיבות יוצאות-דופן נמצא בית-משפט פוסק – בעניינים של בריאותו הנפשית והגופנית של ילד – בניגוד לחוות-דעת מומחים. במקרים כאלו חובתו של השופט לנמק באופן מפורט ומדוקדק מה היו מניעיו לסטות מחוות-הדעת של המומחים.

במקרה הנדון התבססו חוות-הדעת של המומחים הן על העובדה ששני בני הזוג מנהלים אורח חיים חילוני, והן על-כך שהאם, שהבן נתון בחזקתה, מתנגדת באופן נמרץ לכך שילמד במסגרת ממלכתית-דתית, ועל-כן המשך לימודי הבן במסגרת כזו חושפת אותו לקונפליקטים של נאמנות ולאפשרות של גרם נזק נפשי חמור.

כב' השופט חשין קבע, כי הכרעות בתי-הדין הרבניים בנושא והנמקותיהם אינן מתמודדות באופן קונקרטי וישיר עם מסקנות המומחים ומגיע למסקנה, כי בית-הדין הרבני התעלם, הלכה למעשה, מטובתו של הילד, ופסק-דינו אינו יכול לעמוד.

בית-הדין הרבני מתייחס לחשיבות הרבה במינוי מומחים, שיסיעו לבית-הדין, בטרם יכריע בשאלות כה גורליות וסבוכות המגיעות לכדי דיני נפשות.

על הצורך במינוי מומחים ככלי עזר לדיינים נכתב בפסקי-דין רבניים חלק י"א עמוד 161:

"בדרך-כלל, ההחלטה על טובת הבן צריכה בירור מקיף בתסקירים מהעו"ס - מהעובדת סוציאלית - של לשכת הסעד ובמקרים מיוחדים שהניגודים על החזקת ילד בין בני הזוג חריפים, בית-הדין נעזר גם בעזרת חוות-דעת רופא פסיכולוג שעורך פגישות בין ההורים והילד בנפרד ובצוותא, שרק אז יוכל למסור לבית-הדין את הדו"ח המבוקש ממנו על גורל הבן וטובתו אם אצל אחד ההורים, או מחוץ לבית הוריו במוסד. וזו אינה צריכה לפנים, כי בית-הדין אף-על-פי שהוא הפוסק האחרון בזה, מכל מקום צריך להודות כי אין הוא מומחה להחליט על טובת הילד בעצמו בלי בירורים קודמים על-ידי מומחים לדבר כמו באותה מידה שאין בית-הדין מומחה להחליט איזה חולה מותר לחלל עליו את השבת ואיזה מותר להאכילו ביום הכיפורים מפני פיקוח נפש בלי עצת רופא או מומחה לדבר, כן גם בטובת הבן. אשר-על-כן, מטעם זה לא ייתכן שבית-הדין יחליט על טובת הבן אם אצל אביו, או אצל אמו או במוסד בו הוא שוהה היום רק על סמך הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק-דין, שבו החליטו ההורים ביניהם על החזקתו, מבלי שייוועץ במומחים לדבר תחילה, כי הדבר עשוי להשתנות תמיד."

בית-הדין הרבני משווה בין הלכות פיקוח נפש בשבת או ביום הכיפורים, שם עצת הרופא תקבע את ההלכה, לבין קביעת טובת הילד שתעשה בסיוע מומחים, באומרו:

"אמנם הדמיון לא מוחלט. בהלכות פיקוח נפש ההלכה קבועה שפיקוח נפש דוחה את השבת או את יום הכיפורים, ותפקיד הרופא לקבוע את מצב החולה האם הוא מסוכן או לא ולכן ההלכה תקבל בצורה מוחלטת את קביעת הרופא. בעוד שבנדון החזקת הילד ההחלטה על טובתו היא החלטה שיפוטית בעלת מכלול שלם של שיקולים והמומחים רק מסייעים ונותנים כלים לבית-הדין לבחינת טובת הילד. על-כן לא מן הנמנע שבית-הדין לא יאמץ את חוות-דעת המומחים או שייעזר רק בחלקים ממנה ולא בכולה, אם אכן בחן אחרת את המכלול של טובת הילדים."

בית-הדין הרבני מציין, כי עמדה זו, שבחינת טובת הילד היא הליך שיפוטי ותפקיד ההכרעה נתון למערכת השופטת ולא למומחים, באה לידי ביטוי, לא אחת, גם בפסקי בית-המשפט העליון {ראה למשל בג"צ 1842/92 נעמי בלויגרונד נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מו(3), 423}.

בית-הדין הרבני או בית-המשפט, לפי העניין, לא יתעלם מעמדותיהם של העובדים הסוציאליים המסייעים לערכאה השיפוטית לגבש את עמדתה, אולם עדיין יש לזכור כי ההכרעה השיפוטית היא בסופו-של-דבר באחריות בית-המשפט או בית-הדין הרבני, הצריכים לשקול את מכלול הדברים ולראות מה ביניהם הוא לטובת הקטין על רקע התשתית העובדתית כולה {ראה גם בג"צ 5227/97 מיכל דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 98(3), 443 (1998)}.

ב- ע"א 503/60 {וולף נ' וולף, פ"ד טו(1), 760 (1961)} הוציא בית-המשפט, קטינה מידי אביה, שהתגורר בישראל, והורה להעבירה לאמה שהגיעה לביקור בישראל, ושעמדה לצאת עם הבת לאוסטרליה, שם התגוררה דרך קבע, אף-על-פי שנמצא, כי גם האב ראוי לגדל ולחנך את הבת.

בחוקים השונים אין קריטריונים שעל פיהם אמור בית-המשפט לשקול את טובת הילד, בטרם יכריע בסכסוך על החזקה בילדים. עם-זאת, למידע אודות מצבם הגופני, הנפשי, או הכלכלי של ההורים, לרבות אורח חייהם והתנהגותם המוסרית, עשוי להיות בעל משקל רב בעת קביעת טובתו של הילד {א' שאקי "עיון מחדש בטיבה של 'זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים' " עיוני משפט ט (תשמ"ג-ד), 59 ואילך}.

הדברים שונים, כאשר נמצא הורה חולה במחלה גופנית או נפשית, העלולה לפגום בכושרו של ההורה לתפקד ככזה. במקרים כאלו, בתי-המשפט, יעזרו לרוב בחוות-דעת ובתסקירים של מומחים ופקידי סעד, בטרם יגבשו החלטה.

דוגמה לכך ניתן למצוא ב- ע"א 808/76 {זמורה נ' זמורה, פ"ד לא(2), 351}, שם נדונה השאלה האם קיימות סיבות מספיקות להורות ששני ילדים קטנים לא יהיו אצל אמם שסבלה ממחלה נפשית?

שני ההורים ביקשו להחזיק בילדיהם. האם סבלה ממחלת נפש המתפרצת מפעם לפעם ובמשך חמש שנים הייתה מאושפזת תקופות שונות. מזה כשנה ורבע החזיקה האם מעמד ללא אשפוז וללא התקף והרופא שלה העיד כי במצבה הנוכחי מסוגלת היא לדאוג לילדיה.

עובר לדיון, הוחזקו הילדים במשמורת האב ובדיון בבית-המשפט המחוזי נפסק כי עליהם להיות אצל האם.

הערעור על-כך נתקבל, ובית-המשפט העליון פסק, כי לכאורה הדין קובע, כי טובת הילדים היא להיות אצל אימם ועל-פי חוק הכשרות המשפטית יהיו ילדים עד גיל שש אצל אימם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת. כאן, כאמור, לוקה האם במחלת נפש כאמור המתפרצת גלים גלים. על-פי הראיות דואג האב לכל צרכי הילדים והם מבקרים יום-יום אצל אמם. לא יהא זה לטובת ילדים קטנים אלה להוציאם עתה ממקומם ולטלטלם מרשות לרשות. אין להתעלם מן הסכנה הממשית שמחלת האם שוב תתפרץ והדבר עשוי לגרום להלם אצל הילדים.

בפסק-הדין, הביע בית-המשפט בקול את היסוסיהם הרבים והתלבטויותיהם, אך מסקנתם הסופית הייתה, כי בעקבות מחלתה הנפשית של האם, יש למסור את הילדים לחזקת האב, חרף חזקת הגיל הרך.

במשפט האזרחי בגידה של אחד ההורים, אינה מהווה עילה מספקת לשלילת משמורת, להבדיל מגישת בתי-הדין הרבניים.

ב- בג"צ 383/76 {דיפה נ' דיפה, פ"ד ל(3), 826} נטען, בין השאר, שהאם מתרועעת עם גבר נשוי הקשיש ממנה בהרבה, ומטעם זה יש לשלול ממנה את הזכות למשמורת בנה, מחשש להשפעה שלילית על הילד.

בית-המשפט קבע כי בעצם אין זה מתפקידו לברר ולבחון טענות אלה לעמקן. הילד היה אצל אמו בהסכמת המשיב {האב}, שום סכנה לא נשקפה לו, לשלומו או לבריאותו, לא-כל-שכן סכנה שתצדיק את הוצאתו המיידית מרשות האם והרחקתו ממנה לארץ זרה.

האב טען, כי יש למסור את הילד לחזקתו, מאחר והאם מנהלת אורח חיים בלתי-מוסרי, ולרגל עבודתה גם אינה מטפלת בילד כראוי. הוא גם ראה, לדבריו, באלבום תמונות של הילד, צילומים של האם בפוזות בלתי-צנועות, כשחלק גופה העליון מעורטל, ואף תמונת עירום מלא. האם מצידה הכחישה שהתמונות היו בידי הילד וטענה, כי האב לקחן מארון סגור בביתה, שעה שבא לבקר את הילד.

בית-המשפט השיב לטענה זו וקבע כי "אפילו היה זה כפי שאומר המשיב, אין לומר שהסתכלות בתמונות אלו של אמו מן ההכרח שתהיה לה השפעה מוסרית-שלילית על הילד".
בית-המשפט נמנע מלשפוט את התנהגות האם וטיב יחסיה עם אותו גבר נשוי, ואת כל כובד המשקל, בהכרעה בסוגיית החזקת הילד, ריכז בטובתו של הילד, ובסופו-של-יום, לאחר חקירה ודרישה מצא שטובתו להיות עם אימו שמטפלת בו במסירות ואהבה.

ככלל, בתי-המשפט האזרחיים יימנעו מלערב שיקולים כאלו, בהכרעתם בדבר משמורת הילדים. לעומת-זאת, כאשר שני ההורים שווים לחלוטין במידת התאמתם לזכות במשמורת על ילדיהם, פרט להתנהגות בלתי-מוסרית של אחד מהם, התנהגות אשר הובילה לפירוק התא המשפחתי, עלול הדבר לשמש עילה לשלילת המשמורת ממנו, בבחינת "לא יצא החוטא נשכר".

למשל, ב- בג"צ 96/63 {פלוני נ' אלמונית, פ"ד יז(1), 2213 (1963)} החליט בית-המשפט העליון להעדיף את האב על פני האם, למרות התאמה שווה לגדל את הילדים, זאת בעקבות בגידת האם בבעלה ורצונה להתגרש ולחיות עם מאהבה. בית-המשפט הטיל על האם את מלוא האחריות להריסת חיי הנישואין שבין בני הזוג, וקבע שבנסיבות המקרה טובת הילדים דורשת, לאורך ימים, שהם יגדלו בבית אביהם ולא "בבית-לא-בית" של אמם.

גם כב' השופטת בן-פורת מתייחסת, ב- ע"א 493/85 {מרגלית פדידה נ' יעקב פדידה, פ"ד לט(3), 578 (1985)}, לגורם האשם בהרס הבית ולהשפעה שיש לרכיב עובדתי זה בשאלת המשמורת.

לגישתה, אם מבחינת ההתאמה לחנך את הילדים ולגדלם כשרותם של ההורים הינה מעויינת, עשוי השיקול נגד ניתוקים מהאב להטות את כף המאזניים שבידו. שיקול טובת הילדים כבודו במקומו מונח. אך לפעמים צריך גם לזכור, ואף זאת רק מתוך דאגה לטובת הילדים מי מבני הזוג גרם להרס הבית.
יתירה-מזאת, אין המדובר בהענשת הילדים בגלל החטא של אימם, המבחן הדומיננטי הוא מאז ומתמיד טובתו של הילד ואולם כאשר השיקולים הם מעויינים עשוי השיקול כאמור להכריע את הכף.

בבית-הדין הרבני, מייחסים חשיבות מכרעת לרמת מוסריותו של ההורה.

במידה וימצא, כי האב מתעד לגדל את ילדיו על ברכי היהדות ואילו האם מקיימת אורח חיים חילוני, ואם בנוסף על-כך מתלווה לאם התנהגות הנחשבת בעיני הדיינים כמתירנית מבחינה מינית, הסיכויים של האם לזכות במשמורת על ילדיה נמוכים ביותר ותלויים במידה רבה במסוגלותו או חוסר מסוגלותו של האב לטפל בילדיו {תיק רבני ת"א 2496/תשי"ב א. נ' ב, פד"ר א' 33, 55}.

ב- תיק התשי"ב 2496 {פד"ר א', סימן נ"ה} נדונה בבית-דין רבני תביעת אישה לגירושין מבעלה בגין, חוסר כוח גברא, בעוד היא חיה עם גבר זר.

בית-הדין הרבני התייחס לסוגיית החזקת הילד וקבע כי "... ועכשיו נשוב לילד, לדין טובתו, אצל מי הוא וכאן עמדו לפנינו שיקולים כבדים משני הצדדים. מצד אחד הילד מורגל אצל האם, משך 5 שנים מנותק מהאב וגם אין לאב האפשרות לטפל בו כראוי אחרי שהוא חי לבדו. מאידך גיסא, האם גרה עם "הנטען" (הכוונה היא לגבר הזר איתו היא חיה ללא נישואין כדת משה וישראל) ואין להרחיב את הדיבור בהשפעת דבר זה על חינוכו הנפשי של הילד".

לבסוף, החליט בית-הדין, כי הילד יישאר עם אימו, חרף העובדה שהיא חיה עם גבר זר, אולם זאת נקבע רק בשל העובדה שהאב העלה ספקות באשר לאבהותו והתכחש לילד.
בית-הדין הדגיש כי הוא מכיר בנזק הנפשי שייגרם לילד כתוצאה מכך שאימו חיה עם גבר שאינו בעלה, אולם נזק זה קטן יחסית בהשוואה לנזק שיגרם לילד באם יימסר לחזקת אביו שמתכחש לו.

מכאן למדים, שבמידה והאב לא היה מתכחש לבנו, הבן היה נמסר לו, אך ורק בשל העובדה שאימו מתגוררת עם גבר שאינו בעלה.

במקרה אחר לקחו מידי האם את ילדיה, בעקבות נישואיה כגרושה לכהן, בנישואים אזרחיים. בערעור ב- תיק התשי"ט/199 {פד"ר ה' 332} שלל בית-הדין הרבני את החזקה בילד שנמסר לה – בהסכמה – לאחר מתן הגט.

כלומר, בעקבות העבירה הדתית שעברה האם, בכך שנישאה כגרושה לכהן, הוצא מרשותה בנה.

בית-הדין הרבני מבהיר, כי החלטה זו נבעה משיקולים הקשורים לטובת הילד:

"והנה חיי משפחה על-ידי חופה וקידושים כדת משה וישראל הינם המקודשים בחי העם הישראלי ומקובלים גם על אלה שאינם שומרי מסורת עם אנשים מסוג זה – פרט ליחידים – רואים בחי המשפחה ללא עריכת חופה וקידושין חיי פריצות והפקר, הואיל והמערערת חיה עם גבר ללא חופה וקידושין, הרי זכאי האב לדרוש שילדו הרך לא ימצא בקביעות בבית בו רומסים ברגל גאוה חוקי ישראל ומוסריו, כי טובת הילד דורשת להרחיקו מן הכיעור והדומה לו."

הכרעת בית-הדין בסוגיה זו מעלה שאלות קשות. בהכרעתו, בית-הדין הרבני לא התעכב על השאלה, מה הקשר בין טיב יחסי האישות, של האם ובן זוגה והאופן בו בחרו למסדם, לעניין טובת הילד. האם בשל העובדה שהאם מנהלת אורח חיים מסויים – שמאוד נפוץ במחוזותינו כיום – מהווה עילה להרחקת בנה ממנה? האם ניתן לכנות את אורח חייה של האם כמעשה פריצות, בהתחשב במציאות המודרנית כיום? בל נשכח שהמדובר בילד רך בשנים, האם קיימת הצדקה ממשית לגזול את אימו ממנו?