סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• תפקידיהם של ההורים
• הסכם בין הורים החיים בנפרד וסמכותו של בית-המשפט באין הסכמה
• חזקת הגיל הרך בבית-משפט לענייני משפחה ובבית-הדין הרבני
• עיקרון "טובת הילד" בבית-משפט לענייני משפחה ובבית-הדין הרבני
• רצון הילד
• שינוי נסיבות
• משמורת ילדים ומסוגלות הורית
• הכרעת בית-המשפט וסמכותו הכללית להורות על אמצעי שמירה
• משמורת משותפת
• הגשת תסקיר על-ידי פקיד הסעד בתביעות למשמורת
• סדרי דין בתביעות משמורת
• משמורת ילדים וכריכתה בתביעת הגירושין
• הלכות בית-המשפט לענייני משפחה ובית הדין הרבני

הלכות בית-המשפט לענייני משפחה ובית הדין הרבני

1. זכותו של הורה שכול לקשר עם נכדו? וזכותם של של אחיו של המנוח לקשר דומה?
ב- תמ"ש (ב"ש) 19926-04-12 {פלונים נ' אלמונית, תק-מש 2012(3), 121 (2012)} נפסק מפי כב' השופט השופט אלון גביזון:

"החלטה

1. בפני תובענה לקביעת הסדרי ראיה בעניינה של הקטינה XXXX ילידת שנת 2010 (להלן: "הקטינה").

2. התובעת 1 הנה סבתה של הקטינה ואמו של המנוח XXXXX ז"ל (להלן: "המנוח") אשר נפטר בנסיבות טרגיות באסון XXX.

התובעים 2 עד 5 הנם אחיו של המנוח.

3. כבר בראשית החלטתי ברצוני להדגיש כי יש לעשות הבחנה ברורה בין התובעת 1 ובין התובעים 2 עד 5.
הן הפסיקה והן המחוקק (ראה לעניין זה סעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות) הכירו בזכותו של הורה שכול לקשר עם הנכד.

בניגוד למצב המשפטי הקיים ביחס לזכותו של הורה שכול לקשר עם נכדו הרי שלא מצאתי הן בפסיקה והן בחקיקה כי קיימת זכות כזו לאחיו של ההורה הנפטר.

4. בכתב ההגנה טוען ב"כ הנתבעת טענה מקדמית כי לתובעים 2 עד 5 אין מעמד משפטי. עיון בכתב הטענות של התובעים מלמד כי אכן לא צויין בו הבסיס המשפטי לתביעה.

בתחילת הדיון ביקשתי מב"כ התובעים הסבר למעמד המשפטי של התובעים 2 עד 5 בתביעה דנן, אולם, לא קיבלתי כל הסבר המניח את הדעת, ודי בכך כדי להורות על מחיקתם של התובעים 2 עד 5 מכתב התביעה בתיק זה.

5. מעבר לצורך אציין כי הנתבעת הנה האפוטרופא של הקטינה, משנפטר המנוח היא הפכה להיות האפוטרופא הבלעדית של הקטינה.

לדעתי על בית-המשפט לכבד את האוטונומיה ההורית של הנתבעת ובזכותה לקבוע האם הקטינה תהא בקשר עם אחיו של המנוח.

6. עוד אציין כי המחוקק אשר הכיר בזכותם של הורים שכולים לקשר עם ילדי המנוח, לא מצא לנכון להכיר בזכותם של אחיו של המנוח לקשר דומה. שתיקתו של המחוקק בעניין זה מלמדת כי המחוקק סבר כי יש להגביל את מידת הפגיעה באוטונומיה ההורית.

7. עוד מצאתי לציין כי נראה לי שטובת הקטינה, אשר היא עומדת לנגד עיני, שלא ליתן צווים בעניין הקשר שבין התובעים 2 עד 5 ובין הקטינה.

אין מחלוקת כי בין התובעים 2 עד 5 ובין הנתבעת קונפליקט עמוק אשר הגיע עד כדי טענות בדבר אלימות ואף תלונות במשטרה. במצב הדברים שבו קיים סכסוך כה עמוק בין התובעים 2 עד 5 ובין הנתבעת לא נראה לי כי יהא זה סביר, ואף לא לטובת הקטינה, לכפות קשר בין הקטינה ובין התובעים 2 עד 5.

יוער כי לאור גיל הקטינה הרי שברור כי לתובעים 2 עד 5 אין חלק בתפיסת עולמה של הקטינה, כך שאי-חידוש הקשר בינם ובין הקטינה אין בו כדי לפגוע ביציבות ובשלמות עולמה של הקטינה.

מנגד, כפיית קשר בהליך שיפוטי בין התובעים 2 עד 5 ובין הקטינה יכול וסביר שיפגע במצבה הנפשי של הקטינה ויכניסה לקונפליקט ולמאבק מיותר.

8. טוב היו עושים התובעים 2 עד 5 באם היו מצליחים, ללא פניה לערכאות משפטיות, לרכוש את אמונה של הנתבעת ובאופן זה לבנות את הקשר שבינם ובין הקטינה.

9. לאור האמור לעיל, הנני מורה על מחיקת התובעים 2 עד 5 מכתב התביעה שבתיק זה.

כמו-כן, מצאתי לנכון לחייבם בהוצאות ההליך בסך של 5,000 ₪ אשר ישולמו לנתבעת תוך 7 ימים מהיום שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

10. אני מתיר פרסום החלטתי זו ללא ציון שמות הצדדים ופרטים מזהים.

11. בשים לב להחלטתי מתבקשים התובעים 2 עד 5 לפנות את אולם בית-המשפט על-מנת לאפשר את המשך ההליך שבין התובעת 1 ובין הנתבעת.

2. פסיקת בתי-המשפט הכירה באפשרות למתן זכות עמידה לסבים ולסבתות לנקוט בהליך שמטרתו הסדרת קשר בינם לבין נכדיהם

ב- רמ"ש (ת"א-יפו) 2102-03-12 {ר.פ נ' ד.פ ואח', תק-מח 2012(3), 6890 (2012)} נפסק מפי כב' השופט שאול שוחט:

"החלטה
בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב (כב' השופטת ע' מילר), מיום 30.1.2012, ב- תמ"ש 25919-09-11, לפיה נדחתה בקשת המבקשת לדחיה תובענת המשיבים להסדרת קשר בינם לבין ילדי המבקשת הקטינים, על-הסף.

העובדות הצריכות לעניין
המבקשת הינה בתה הביולוגית של המשיבה 2. הוריה הביולוגיים של המבקשת התגרשו כשהייתה המבקשת כבת שנה. לאחר הגירושין התחתנה אימה, המשיבה 2, בשנית, עם בעלה כיום הוא המשיב 1. המשיבה 3 היא ביתם המשותפת של המשיב 1 והמשיבה 2, אחותה למחצה של המבקשת.

למבקשת ולבעלה שלושה ילדים, ילידי השנים 1998, 2001 ו-2004 (להלן: "הקטינים").

הגם שהצדדים חלוקים על מידת אינטנסיביות הקשר שהיה בין הקטינים למשיבים (בעוד שהמבקשת מתארת קשר מינורי של מפגש של פעם בשבוע למספר שעות לכל היותר, אך גם מודה בחגיגת חגים ספורים יחדיו ואף בנסיעה לחו"ל של המשיבה 2 עם הקטינים - המשיבים מתארים קשר אינטנסיבי הרבה יותר) - אין מחלוקת על קיומו של קשר.

לפני מספר שנים נותק הקשר בין הקטינים למשיבים. הגם שהצדדים חלוקים על המניע לניתוק הקשר (בעוד שהמבקשת טוענת שהניתוק עולה בקנה אחד עם רצון הקטינים , המשיבים טוענים כי הניתוק נגרם בעקבות מחלה בה לקתה המבקשת והפוגעת בתפקודה הקונטיבי) אין מחלוקת, כי ניתוק הקשר נעשה ביוזמת המבקשת והיא מנעה כל נסיון מצד המשיבים לחידושו .

לאחר שמספר נסיונות לחידוש הקשר לא צלחו, פנו המשיבים, ביום 26.6.2011, לבית-משפט קמא והגישו בקשה ליישוב סכסוך בהתאם לתקנה 258כא1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. המשיבים והמבקשת זומנו ליחידת הסיוע, אולם המבקשת סירבה לכל גישור.

בנסיבות אלו, הגישו המשיבים, ביום 13.9.2011, תובענה לקביעת סדרי קשר בינם לבין הקטינים.

המבקשת מצידה הגישה בקשה לדחיית התובענה על-הסף. בבקשה נטען, כי שיטת המשפט בישראל לא מכירה בזכות של סבים/סבתות/דודים לקשר עם קטין שלא בהסכמת הוריו ולא ניתן לכפות קשר זה בניגוד לרצון ההורים. לפיכך התבקשה דחיית התובענה מהיעדר עילה והיעדר יריבות.

ביום 30.1.2012 קיים בית-משפט קמא דיון בבקשה. במסגרת הדיון שטחו ב"כ הצדדים את טענותיהם. בסופו של הדיון החליט בית-משפט קמא , כי יש מקום לבדוק האם טובת הקטינים בחידוש הקשר, חרף התנגדות הוריהם, ולא לדחות את התביעה על-הסף. בית-משפט קמא הזמין תסקיר סעד "אשר יפרט את מצב המשפחה הגרעינית, ישוחח עם כל אחד מהקטינים, יבדוק את רצונם, ישוחח עם הסבתא, וימליץ האם טובת הקטינים לחידוש הקשר הזה, למרות ההתנגדות של ההורים, והאם המלצה כזאת, ככל שתתקבל, היא מעשית" (סעיף 5 להחלטה).

המבקשת לא השלימה עם החלטה זו והגישה את בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור הונחה בתחילה לפני חברתי כב' השופטת שטופמן, שביקשה את תגובת המשיבים לה (החלטה מיום 4.4.2012). לאחר קבלת התשובה קבעה כב' השופטת שטופמן את הבקשה לדיון ליום 11.9.2012. ביום 15.7.2012 הגישה ב"כ המבקשת בקשה לדחיית הדיון לחודש נובמבר 2012, מאחר שבמועד שבו נקבע הדיון היא צפויה לשהות בחופשת לידה. הבקשה הוגשה ללא הסכמה מצד המשיבים. בשלב זה, בעקבות שינוי בסדרי עבודתה של השופטת שטופמן, הועבר התיק לטיפולי. בהחלטה על גבי הבקשה לדחיית הדיון בקשתי את התייחסות הצדדים לאפשרות לפיה תינתן רשות ערעור והבר"ע תידון כאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה, ההכרעה תיעשה על-פי הבקשה והתשובה... ובכך יתייתר הדיון שנקבע. צד המתנגד למתווה התבקש לנמק התנגדותו. המשיבים הסכימו למתווה האמור בהודעה מיום 19.7.2012. המבקשת הסכימה חלקית למתווה וביקשה כי בית-המשפט יקבע דיון מחודש נובמבר 2012 ואילך וזאת כדי שלא תפגע "זכותה הבסיסית והיסודית של המבקשת שיהיה לה יומה כדבעי בבית-המשפט" (הודעת המבקשת מיום 22.7.2012).

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה על מכלול צרופותיהן, אני מוצא לנכון לדחות את הבקשה, בהתאם לתקנה 407(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. לתוצאה זו הגעתי לא לפני שהגעתי לכלל מסקנה לפיה לא תפגע כל זכות דיונית של המבקשת בביטול הדיון ובהכרעה על בסיס הבקשה והתשובה לה, שכן הסוגיה העומדת בבסיס הבקשה הינה משפטית בלבד וכל טענות הצדדים נשטחו והובאו באריכות בכתבי טענותיהם.

כידוע, בגדרה של בקשת רשות ערעור, יש להצביע על טעם ש ראוי בגינולהעניק למבקש רשות ערעור.

(לטעמים בגינם יתן בית-משפט רשות ערעור, ראה: רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3), 123 (1982); ר"ע 723/85 אסתר גביש נ' קצין התגמולים, פ"ד לט(4), 760 (1986).

לא ניתן לומר, שהמקרה דנן מעלה שאלות הנופלות לגדרם של המקרים בהם יתערב בית-משפט של ערעור. השגות המבקשת, אינן חורגות מגדרו של מקרה זה, ואף לגופם של דברים, לא ראיתי כל פגם בהחלטת בית-משפט קמא.

לגישת המבקשת, לסבתא, היא המשיבה 2, אין מעמד בבית-המשפט לתבוע סדרי ראיה, אלא בסיטואציה המפורשת בסעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות"). סעיף 28א מקנה סמכות לבית-המשפט לקבוע סדרי ראיה בין סבים לבין נכדיהם, כאשר הורה של הנכדים (אב או אם) נלקח לבית עולמו. מכאן לומדת ב"כ המבקשת שכאשר שני ההורים של נכד בחיים, אין לסבתא מעמד. הדברים נכונים שבעתיים לגבי המשיב 1, אשר בינו לבין הקטינים אין כלל קשר ביולוגי, ולגבי המשיבה 3, שהינה אחותה למחצה של המבקשת. הפסיקה לא הכירה בזכותו של בן זוג של סבתא או בזכותה של אחות אם הקטינים לתבוע הסדרי ראיה.
עיון בהחלטת בית-משפט קמא מלמד, כי בית-משפט קמא לא קבע כל הלכה לפיה, למשיבים, מעצם קרבתם המשפחתית לקטינים, קם מעמד לעתור להסדרי ראיה עמם. בית-משפט קמא בהחלטתו ציין במפורש, כי "ידוע כי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות אינו נותן מעמד אלא לסבים שהם הורי הורה שנפטר". ברם, בית-משפט קמא נימק את החלטתו שלא לדחות את התביעה על-הסף בכך שבמקרה דנן "מדובר בניתוק קשר שהיה קיים בעבר ברמה כזו או אחרת, והטענה היא, כי אין זה לטובת הקטינים לנתק את הקשר שהיה קיים, ובכלל לא להיות בקשר עם משפחה מורחבת". (סעיף 4 להחלטה). היינו, בית-משפט קמא בחר שלא לסלק על-הסף את התובענה, מהטעם היחיד שאולי יתברר שהסעד המבוקש בתובענה, חידוש הקשר בין המשיבים לקטינים, הוא סעד שנדרש לשמירת טובתם של הקטינים. כך יש לקרוא גם את ההוראות האופרטיביות שנתן בית-משפט קמא במסגרת ההחלטה: הזמנת תסקיר שיפרט את מצב המשפחה הגרעינית, עורכי התסקיר ישוחחו עם הקטינים ויבדקו את רצונם, ישוחחו עם הסבתא - ואז יתנו את המלצתם "האם טובת הקטינים לחידוש הקשר הזה" ובמידה ותתקבל המלצה כזאת - האם היא מעשית ( סעיף 5 להחלטה). מההוראות שניתנו עולה במפורש, כי לנגד עיני בית-משפט קמא עמד רצון הקטינים וטובתם בחידוש הקשר עם המשיבים ולא רצון האחרונים - לא זכות קנוייה למשיבים אלא זכותם של הקטינים ואם רצון זה עולה בקנה אחד עם טובתם והוא ישים בנסיבות העניין, לנוכח התנגדות הוריהם, האפוטרופסים הטבעיים עליהם.

החלטה זו של בית-משפט קמא אינה סותרת, בכל צורה שהיא, את הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ואת הפסיקה הנוהגת, כטענת ב"כ המבקשת בבקשה שלפניי.

סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, קובע:
"בית-המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין, של פסול-דין ושל חסוי, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית-המשפט לעשות, אם הקטין, פסול-הדין, או החסוי פנה אליו בעצמו."

אשר לתחולתו של סעיף זה בהקשר לזכות עמידה של סבים להסדרי מגע עם נכדיהם, נחלקו הדעות בעבר בשאלה, האם ניתן ליתן לסעיף 68 הנ"ל פרשנות מרחיבה, על-אף ההסדר הספציפי לעניין זה בסעיף 28א לחוק. מחלוקת זו הינה נחלת העבר לאור תיקון תקנה 258כא1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (תיקון תשס"ח 2007), הקובעת:

"(א) הורה הורהו של קטין רשאי להגיש בקשה ליישוב סכסוך בינו לבין הורה של קטין, בעניין קביעת דרכי קשר בינו לבין הקטין להבטחת טובתו של הקטין, לפי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ה-1965; הבקשה תוגש לפי טופס 26ג ותחול עליה תקנה 258כ(ב1) ו- (ד), בשינויים המחוייבים.

(ב) הודיעה יחידת הסיוע שאליה הופנתה בקשה לפי תקנת-משנה (א), לבית-המשפט כי הצדדים לא הגיעו ליישוב הסכסוך בהסכמה, רשאי מגיש הבקשה להגיש תובענה בעניין."

בתיקון זה סלל מחוקק-המשנה את הדרך לתובענות סבים להסדרי מגע עם נכדיהם, כפי זו המונחת בפנינו, ובכך גם הביע את עמדתו לפיה, כוונת המחוקק היא כי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מהווה את המסגרת הנורמטיבית המתאימה לתביעות מעין אלו ואכן נועד, בין היתר, לפתור גם בעיה המתעוררת בעניין הסדרי ראיה בין סב או סבתא לנכד למקרה שנסיבותיו אינן נופלות לגדרו של סעיף 28א לחוק.

המבקשת מתייחסת בבקשתה לקונסטרוקציה האמורה, אלא שלטענתה סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הינו "סעיף כללי ולא די בו כדי להקנות זכות להגשת תביעה על-ידי הורי הורים" ולתימוכין מפנה היא לבש"א (יר') 51429/01 ג.ש. ואח' נ' ח.ש., תק-מש 2002(1), 253, 256 (2002) מפי כב' השופט פ' מרכוס, שם נדחתה תביעה דומה של סבים לזכויות ביקור עם נכדיהם, שנסמכה על הסעיף האמור.

עמדה זו אינה מקובלת עליי. פסיקת בית-המשפט לענייני משפחה אליה הפנתה המבקשת ניתנה טרם התיקון משנת 2007 לתקנה 258כא1 לתקנות סדר הדין האזרחי. מאז התיקון הכירה פסיקת בתי-המשפט באפשרות למתן זכות עמידה לסבים ולסבתות לנקוט בהליך שמטרתו הסדרת קשר בינם לבין נכדיהם. ראו לעניין זה לדוגמא פסיקת בית-המשפט המחוזי בבאר שבע בע"מ (ב"ש) 135/08 ז.ח. ואח' נ' ז.ח. ואח', תק-מח 2009(4), 6128 (2009) ובית-המשפט המחוזי בירושלים ב- ע"מ (יר') 500/09 פלונית נ' אלמוני ואח', תק-מח 2010(1), 1542 (2010).

עובדה זו יש בה כדי להקנות, לכל הפחות למשיבה 2, סבתם של הקטינים, את הזכות לנקוט בהליך שבו נקטה - בקשה ליישוב סכסוך בתחילה, ומשזו לא צלחה, תובענה להסדרת קשר בינה לבין הנכדים.

שאלה אחרת היא מקור זכותם של המשיב 1 (שאינו אביה של המבקשת ואין לו קשר ביולוגי עם הקטינים) או המשיבה 3 לנקוט בהליך האמור. בית-משפט קמא לא הבהיר בהחלטתו את מקור זכותם של אלו בהגשת התובענה. עם זה, וחרף העובדה כי המבקשת בבקשתה בפני בית-משפט קמא, עמדה במפורש על עתירתה החלופית לפיה תידחה התביעה באשר למשיבים 1 ו-3 בלבד (ראה סעיף 24 ואילך לבקשה לדחיה על-הסף, עמ' 2, ש' 23 לפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא) וגם במסגרת הבקשה שלפניי היא מבחינה בין המשיבה 2 ליתר המשיבים (ראה עמ' 101-86 לבר"ע) - לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטת בית-משפט קמא גם בעניין זה. שני טעמים לכך:

ראשית, הגם שהדבר לא נטען לפני בית-משפט קמא, לא ניתן לקבוע באופן נחרץ, כי אין כל מקורות חוקיים שיכולים בנסיבות מסוימות לאפשר מתן סעדים דומים גם למשיבים. די אם אציין בהקשר זה, מבלי לקבוע מסמרות, את סעיף 3(ד) לחוק בית-משפט לענייני משפחה הקובע, כי קטין רשאי בעצמו "או על-ידי ידיד קרוב" להגיש תובענה "בכל עניין שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש..".

שנית, וזה העיקר, בהוראותיו האופרטיביות של בית-משפט קמא בהחלטה נשוא הבר"ע, ביצע בית-המשפט בעצמו הבחנה בין המשיבה 2 (סבתם של הקטינים) ליתר המשיבים. ודוק! בעוד שהנחה את עורכי התסקיר לשוחח עם הסבתא - לא נתן הנחיה כזאת לגבי יתר המשיבים. מכך משתמע כי בית-משפט קמא היה מודע להבדל, בין במעמד ובין בזכות, בין המשיבה 2 ליתר המשיבים וחזקה עליו כי ינתן לדבר ביטוי בפסק-הדין הסופי. זאת ועוד, היה ותינתן המלצה ישימה לפיה יחודש הקשר בין הקטינים גם לגבי יתר המשיבים, ובית-משפט קמא יבחר לאמצה : ממילא אין נפקא מינה אם יתר המשיבים הם בין התובעים בהליך (שהרי כבר נקבע כי למשיבה 2 מעמד בהגשת התביעה) וההכרעה תיגזר לפי רצון הקטינים וטובתם בלבד. לפיכך, ניתן להשאיר את ההכרעה בעניין מעמדם של המשיבים 1 ו- 3 בתובענה המתבררת בפני בית-משפט קמא לעת מצוא, במידה והדבר יהיה עדיין רלוונטי בעת מתן פסק-הדין הסופי בתובענה.

בטרם אחתום החלטתי זו אציין, כי לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת בית-משפט קמא גם מאחר שאין בהחלטה כל רמז להנחה שגויה לפיה ככלל טובת הנכדים מחייבת הענקת זכות ביקור לסבים בניגוד להסכמת ההורים. אין ספק כי להורים ניתנת זכות הבכורה להחליט בעניינם של ילדיהם ובהיעדר נימוק כבד משקל, זכותם של ההורים להחליט מהי טובתו של הילד, כולל ניתוקו מהורי הוריו, תגבר על זכותו של כל גורם אחר, כולל משפחתו המורחבת של הקטין, ויש איפוא, להעניק זכות התערבות להורי ההורים בזהירות רבה מאוד ובמשורה. המשמעות של החלטת בית-משפט והזמנת התסקיר אין בה כדי או להצביע על הנחה לפיה למשיבה 2, סבתם של הקטינים, או ליתר המשיבים, זכות לחדש את הקשר עם הקטינים או להתערב בטובתם. ההחלטה משמעותה רק אי-טריקת דלתו של בית-המשפט בפניהם - שלילה על-הסף של יכולתם לבוא בשערי בית-המשפט במטרה לנסות להוכיח כי טובת הקטינים מחייבות הענקת זכויות ביקור וקשר עמהם וכי טובת הקטינים נפגעה באופן ממשי מהניתוק החד-צדדי והפתאומי שנעשה ביוזמת הוריהם וכנגד רצונם.

בנסיבות העניין, ולו לאור העובדה כי החלטת בית-משפט קמא, בנימוקיה, לא הבחינה בין המשיבה 2 לבין יתר המשיבים, איני עושה צו להוצאות.

בשולי ההחלטה אבהיר כי ראיתי לנכון להידרש לבקשה ולהכריע בה לאלתר, ולא לדחותה לחודש נובמבר ואילך, גם מן הטעם לפיו ראוי שעניין זה יתברר במהירות וללא סחבת, מתוך נקודת המבט של הקטינים."

3. סמכות עניינית נמשכת לדון בתביעת משמורת?
ב- תמ"ש (נצ') 15665-05-12 {ר' ר' נ' ז' ו' מ', תק-מש 2012(3), 389 (2012)} נפסק מפי כב' השופט אסף זגורי:

"החלטה
לאיזו ערכאה סמכות עניינית נמשכת לדון בתביעת משמורת?

האם לבית-המשפט לענייני משפחה בנצרת שנתן פסק-דין ביום 16.1.2004? או שמא לבית-הדין השרעי בנצרת שנתן אף הוא פסק-דין בסוגיה זו ביום 27.1.2010?

א. הרקע - השתלשלות דיונית רלבנטית:

1. התובעת 1 (להלן: "האם") הגישה ביום 8.5.12 התביעה שבכותרת ועתרה לשינוי משמורתם של 3 ילדיהם המשותפים של הצדדים, כך שיעברו למשמורתה.

2. בכתב התביעה גוללה האם את סיפור חיי הנישואין והגירושין מהמבקש (להלן: "האב") ולדבריה לאחר שהתגרשה ונישאה מחדש הופעלו עליה לחצים להעביר המשמורת ביחס לילדים לידי האב ולאחר שלמעשה הם "נחטפו" על ידו ובעקבות אותם לחצים שהפעילו בני משפחתה, היא ניאותה לחתום על ויתור בפני הלשכה לשירותים חברתיים, ולפיו הילדים יגורו עם אביהם. סיפור מעשה זה אירע על-פי הנטען בתביעה בשנת 2008.

3. האם טענה, כי לאחר תקופת מה התחוור לה שהילדים עוברים התעללות קשה בבית אביהם והם ביקשו עזרתה בחילוצם ומכאן התביעה.

4. יש להדגיש, כי בכל כתב התביעה לא נרשם ולו ברמז, כי התקיימו בעבר הליכים משפטיים כלשהם בעניין המשמורת של הילדים.

5. האב טרם הגיש כתב הגנה ועתר לסלק התביעה על-הסף ו/או להעבירה לדיון בבית-הדין השרעי שלו הסמכות להידרש לה מבחינה עניינית.

6. האב טוען, כי האם העלימה פרטים מהותיים ביותר במסגרת התביעה הנוגעים לעניין הסמכות העניינית. כך למשל, היא טענה לכתב ויתור בלשכה לשירותים חברתיים, בעוד שהלכה למעשה התקיים הליך משפטי בבית-הדין השרעי בנצרת, במסגרתו היא הייתה מיוצגת בידי עוה"ד קלאודיה שלאבנה ושם ניתן פסק-דין המעביר משמורת הילדים ממנה לסבתם של הילדים.

7. יש לציין, כי הדיון בתובענה אוחד עם הדיון בבקשת צו ההגנה שהגישה האם בשם הילדים כנגד האב ומשפחתו. בדיון בבקשת צו ההגנה (ה"ט 15601-05-12), אשר התקיים בפני כב' השופט ג'יוסי ביום 13.5.12 הודיע ב"כ האב כי קיימת החלטה של בית-הדין השרעי, לפיה משמורת הילדים היא אצל אמו של האב.

8. האם הודתה, כי היא מודעת לפסק-דין זה.

9. בדיון שנערך בפניי בשתי התובענות (משמורת וצו הגנה) ביום 24.6.12, טען ב"כ האם, כי מרשתו לא ידעה על ההליך בבית-הדין השרעי, כי לא הייתה נוכחת בו ומכל מקום המשמורת שם נמסרה לסבתא (אמו של האב) ולא התקיימה יריבות בין שולחתו לבין האב. עוד טען ב"כ האב, כי לא הוגשה עד לאותו דיון בקשת סילוק על-הסף מטעמי חוסר סמכות עניינית והטענות הועלו בעלמא.

בנוסף, טען ב"כ האם, כי המשמורת נדונה במקור בבית-משפט זה בפני כב' השופטת מרים רבס וניתן פסק-דין מוסכם, לפיו המשמורת ביחס ל- 2 מהילדים (השלישי לא נולד אז) תהיה בידי האם.

10. עוד באותו דיון הוסיף ב"כ האב, כי קבוע דיון בבית-הדין השרעי בתביעה למשמורת שהגיש האב והוא מבקש, כי בית-המשפט ימתין עם הכרעתו בסוגיית הסמכות עד להכרעת בית-הדין השרעי.

11. בדיון נוסף שהתקיים ביום 9.7.12 שבו הצדדים על טענותיהם והודיעו כי טרם ניתנה החלטת בית-הדין השרעי. באותו דיון, טענה ב"כ האב, כי עורך הדין המייצגו בבית-הדין השרעי הגיש בקשה לפי פקודת בזיון בית-משפט וכי הסמכות ניתנה בהסכמה לבית-הדין השרעי, כאשר האם מיוצגת ומסכימה לסמכותו וכאשר הוגשו תסקירים התומכים בתביעתו והתקיימו דיונים לגופו של עניין.

12. ביום 11.7.12 הגיש ב"כ האם הודעה לתיק בית-המשפט וצירף לה את החלטת בית-הדין השרעי מיום 7.7.12 כשהיא מתורגמת לשפה העברית. מעיון בהחלטה זו עולה, כי למעשה לא הוגשה כל תביעה עם סעד אופרטיבי לבית-הדין השרעי, אלא בקשה לקביעת סמכות ולפיכך, ומבלי לקבוע דבר בעניין הסמכות, נדחתה אותה בקשה.

13. בו ביום הוריתי לב"כ האם למסור הודעה מסודרת ולהתייחס במסגרתה לטעמים שמכוחם הוא סבור שלבית-המשפט יש סמכות עניינית להידרש לתביעה שהוגשה. הודעה כאמור לא הוגשה עד היום וב"כ האב עתרה למתן החלטה בבקשת הסילוק על-הסף.

14. אין חולק כי במקור, נדרש בית-משפט זה במותב אחר, לדיון בתביעת משמורת שהגישה האם כנגד האב וזאת ב- תמ"ש 8080/03. באותה תביעה התקיים דיון מאוחד במכלול של תובענות בין בעלי הדין וניתן פסק-דין בהסכמה על-ידי כב' השופטת מרים רבס ולפיו המשמורת ביחס לילדות הקטינות ח.ר. ומ.ר. תהיה בידי האם. בכל הנוגע למפגשים עם הקטינות הוסמכו העו"ס לסדרי דין מזרזיר ומנצרת לטפל בעניין מול ההורים (ראה פסק-הדין מיום 16.12.2004 ב- תמ"ש 8080/03).

15. יש לציין, כי באותו הליך הגיש הנתבע כתב הגנה, אך לא התייצב לדיון וההסכמה למשמורת ניתנה מפי ב"כ דאז.

16. עוד יש לציין, כי בעת מתן פסק-הדין עדיין לא נולד המשיב 4.

17. ברור איפוא, כי עד לאותה שעה הסמכות בענייני המשמורת הייתה נתונה לבית-המשפט לענייני משפחה בנצרת.

18. ביום 27.1.2010 ניתן פסק-דינו של בית-הדין השרעי בנצרת ולפיו המשמורת ביחס לשלוש הילדים המשותפים הועברה לאמו של האב. לא הוברר לבית-המשפט, מי הגיש את התביעה והאם בית-הדין השרעי היה מודע לקיומו של פסק-הדין למשמורת שניתן על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה בנצרת לעיל.
ב. כיצד ייקבע לאיזו ערכאה סמכות עניינית נמשכת?
19. עולה השאלה איפוא, לאיזו ערכאה יש סמכות נמשכת להידרש לענייני המשמורת: האם לבית-המשפט לענייני משפחה בנצרת שדן ונתן פסק-דין בשנת 2004, או שמא לבית-הדין השרעי שדן ונתן פסק-דין בשנת 2010?

20. סבורני, כי בנסיבות שלפניי, הסמכות העניינית הנמשכת מסורה לבית-הדין השרעי בנצרת.

אסביר כעת טעמיי:

20.1. אפתח בכך, כי אמנם הערכאה הראשונה שנדרשה לעניין המשמורת של 2 משלוש הילדים, הייתה בית-המשפט לענייני משפחה. בהקשר זה אינני מקבל טענת האב, לפיה המשמורת באותו הליך בבית-המשפט נקבעה בהסכמה ועל-כן לא הקימה סמכות נמשכת.

20.2. יחד-עם-זאת, סבורני, כי שני עקרונות מנחים וחשובים מנתבים הסמכות לבית-הדין השרעי: העיקרון האחד הוא חופש הברירה או בחירה בערכאות והעיקרון השני הוא עיקרון הסמכות הנמשכת.

הפסיקה קבעה דברים מפורשים בהקשר זה כדלהלן:

"אם-כן, סמכותה של ערכאה מסוימת שדנה בגלגולה הראשון של סוגיה בעלת אופי מתמשך, לדון גם בגלגולה העתידי, עשויה להיקנות באחת משתיים - ראשית, יכולה היא להקנות מכוח הסכמת הצדדים. ככל שהסכמה זו ברורה וגלויה יותר, כך יטה בית-המשפט לראות בה שיקול מרכזי בדיון בשאלת הסמכות. שנית, מקום בו אין בין הצדדים הסכמה בעניין הסמכות לדון במחלוקת עתידית, יכולה הסמכות להיקנות, בכפוף לתנאים לרכישת סמכות הנמשכת, מכוח כללי הכיבוד ההדדי" (בג"צ 2621/11 פלונית נ' בית-הדין השרעי לערעורים בירושלים, תק-על 2011(4), 4061 (27.12.2011)).

20.3. מרגע שהוגשה תביעה בעניין משמורתם של הילדים לבית-הדין השרעי בנצרת והאם לא הביעה התנגדות לסמכות בית-הדין השרעי ובשעה שמדובר היה בנסיבות חדשות לגמרי שלא היו קיימות במסגרת ההליך המקורי בבית-משפט זה (לרבות בילד נוסף שנולד לאחר פסק-הדין), הרי בכך הביעו שני הצדדים הסכמה ובחירה מודעת להתדיין בבית-הדין השרעי בעניין המשמורת. כאמור בפסיקה, שומה עלינו לראות בהסכמה גלויה זו משום שיקול מרכזי בשאלת הסמכות.

20.4. ההסכמה לעיל מבטאת את עיקרון חופש הברירה. עיקרון זה נדון בהרחבה על-ידי בית-המשפט העליון ב- בג"צ 2621/11 פלונית נ' בית-הדין השרעי לערעורים בירושלים, הנ"ל (27.12.2011):

'כאמור, השאלה לאיזו ערכאה מוקנית הסמכות לדון בתביעות שמוגשות על-ידי מי מהצדדים, תוכרע על-פי עיקרון חופש הבחירה בין הערכאות... חופש זה אשר ביסודו נועד לשרת את המתדיינים ולכבד את אוטונומיית הרצון שלהם, טומן בחובו גם קשיים רבים ובראשם החשש מהתערבות של ערכאה אחת בהחלטותיה של האחרת.'

20.5. אכן ההתדיינות בבית-הדין השרעי הביאה למעשה "לתוצאת משמורת חדשה", לפיה הילדים עברו להתגורר בחסות ובבית אמו של האב. אלא שמדובר היה בהתדיינות לגופו של עניין, כאשר האם לא מתנגדת לסמכות בית-הדין השרעי ולמעשה מסכימה ושותפה לתהליך השיפוטי, כאשר הוגש תסקיר וכאשר אף צד לא מעלה (ככל הנראה) בפני בית-הדין השרעי את העובדה שהתקיים הליך בעניין המשמורת, בשנת 2004 בבית-המשפט לענייני משפחה.

20.6. נשוב ונדגיש, כי בכך שהאב הגיש תביעה למשמורת בבית-הדין השרעי בנצרת והאם לא התנגדה לסמכותו, עשו הצדדים שימוש בברירה הנתונה להם מכוח "עיקרון הברירה החופשית" עליו נכתבו בהקשר זה בדיוק דברים נכוחים כדלהלן:

'ככלל, משהגיע הליך לסיומו מוצתה סמכותה המקורית של הערכאה הדנה והסמכות לדון בתביעות חדשות של הצדדים תהא שוב לפי עיקרון הברירה החופשית בין הערכאות (ראו בג"ץ 4111/07 פלונית נ' פלוני, תק-על 2008(3), 1369, בסעיף 7 (27.7.2008) (להלן: "בג"ץ 4111/07 פלונית"). עם-זאת, כאשר מדובר בסוגיות בעלות אופי מתמשך, כגון משמורת ילדים, קיים חשש שמתן חופש בחירה מחודש יוביל לכך שההחלטה שכבר ניתנה באותה סוגיה, לרבות רוחה או "הקו השיפוטי שנקטה" כפי שהגדיר השופט לוי, תסוכל כאשר תידון בפני הערכאה המקבילה (ראו בג"ץ 4111/07 בסעיף 8). אם הסכימו הצדדים מראש לכבול את הדיון בענייניהם או בסוגיה מסוימת מתוך כלל העניינים הכרוכים בגירושיהם, לידיה של ערכאה מסוימת - דתית או אזרחית, הרי שנתנו בעצמם מענה ראוי לקשיים הנובעים מקיומה של ברירה חופשית בין הערכאות. מענה כזה מתיישב גם עם השאיפה הקיימת כמעט תמיד מקום בו נדרשות הערכאות השיפוטיות להכריע בענייני משפחה, והיא שההחלטות יתקבלו בהסכמת הצדדים ותוך שיתוף פעולה ביניהם, לטובתם ולטובת יתר בנות ובני התא המשפחתי.'
(בג"ץ 2621/11 פלונית נ' בית-הדין השרעי לערעורים בירושלים, תק-על 2011(4), 4061 (27.12.2011))

20.7. בענייננו, אמנם לא הייתה הסכמה מראש לסמכות בית-הדין השרעי (או סמכות בית-המשפט לענייני משפחה) לדון בענייני המשמורת. ענייננו שונה בהקשר זה מהעניין הנדון בפסיקת בג"צ לעיל, שעה שאין בענייננו הסכם בו הסכמה לסמכות מי מהערכאות. אך מה לי אם ההסכמה היא הסכמה מראש, או הסכמה בדיעבד? כך או אחרת, כאשר הגיע ההליך לבית-הדין השרעי, הדבר היה נוח לשני הצדדים ואף אחד מהם לא ראה לנכון לטעון לחוסר סמכות או להעברת הדיון לבית-המשפט לענייני משפחה מטעמי סמכות נמשכת.

20.8. משכך, יש לראות בהתדיינות המוסכמת בין הצדדים בעניין המשמורת של הילדים בבית-הדין השרעי בשנת 2010, משום שימוש דה פקטו בברירה החופשית שניתנה לצדדים.

20.9. לאור זאת, החל משנת 2010, עת ניתן פסק-דינו של בית-הדין השרעי בנצרת, הוא זה שקנה סמכות לדון בענייני המשמורת. לכך יש השלכות לעניין סמכות עניינית בסכסוך עתידי כמו זה הנוכחי. במקרה שכזה וככל שהאב עומד על העברת הדיון לבית-הדין השרעי, ואין הסכמה בעניין הסמכות העניינית, לא ניתן "לחזור לסמכות המקורית של בית-משפט לענייני משפחה מכוח פסק-הדין משנת 2004". הייתי מוסיף ואומר כי לא רק לא ניתן, גם לא ראוי (מכוח כללי כיבוד הדדי בין ערכאות ולאור הוראת סעיף 25(ב) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995).

20.10. בשלב זה, בו מתעורר סכסוך חדש בעניין המשמורת ומוגשת תביעה לבית-משפט זה והאב מעורר טענת חוסר סמכות עניינית, נכנס לפועלו עיקרון "הסמכות הנמשכת" וכלל הכיבוד ההדדי בין ערכאות. דיון ולא כל שכן הכרעה סותרת כעת בעניין המשמורת, בנסיבות הנוכחית, עלול למעשה להביא לסיכול פסק-הדין שניתן על-ידי בית-הדין השרעי בשנת 2010. לכך בית-המשפט אינו יכול להיות שותף פעיל או סביל.

20.11. בשאלת הסיכול והדרכים למניעתו באמצעות כללי כיבוד הדדי בין ערכאות דן בית-המשפט העליון במקרה אחר בקובעו:

' "מבחן הסיכול". אותו רעיון מיוסד על חשש, כי הכרעה שיפוטית שניתנה בעבר כדין ובסמכות - היא עצמה או רוחה - עלולות להימצא מסוכלות, מקום בו שַבה הפרשה שבגדרה ניתנה אותה הכרעה ומעסיקה את הערכאות. זהו חשש הטבוע בעשייה השיפוטית מעצם טיבה, באשר נושאה - ההתנהגות האנושית, לעולם אינו שוקט אל השמרים, ובפרט נכון הדבר שעה שמדובר ביחסים משפטיים ארוכי טווח, דוגמת אלה המעורבים בסוגיות של משמורת לאחר גירושים. אולם, אותו חשש מעמיק באורח ניכר מקום בו מונחת סוגיה משפטית להכרעתן של ערכאות בנות סמכות שיפוט מקבילה, המחזיקות בכללי החלטה נבדלים, כפופות למסורות משפטיות אחרות ונוהגות על-פי דינים שונים. רעיון הסמכות הנמשכת - ולצדו הכלל המשלים בדבר עניין תלוי ועומד (Lis Alibi Pendens, וראו דברי השופט י' זמיר ב- ע"א 3868/95 ורבר הנ"ל, בעמ' 835) - שואבים מעיקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות, שלא לשמו בלבד הוא קיים, כי אם להבטחתה של היכולת לממש הכרעות שיפוטיות שניתנו, או שעתידות לקרום עור וגידים, ולמנוע דיסהרמוניה בהכרעות המתקבלות (בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365, 398 (1984); ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205, 212 (1992); בג"ץ 6103/93 לוי הנ"ל, בעמ' 608)). הדעת נותנת, כי אם יונח לאותה ערכאה לשוב ולהידרש להכרעה שיצאה תחת ידיה, יקטן הסיכון מפני סיכולה של זו, או מפני סיכולו של הקו השיפוטי שנקטה, והוא רלוונטי אף אם השתנו הנסיבות באופן שאינו מאפשר עוד להיזקק לאותה הכרעה.'
(בג"ץ 4111/07 פלונית נ' פלוני, הנ"ל (27.07.2008))

20.12. על דברים אלה בדיוק חזק בית-המשפט העליון ב- בג"צ 2621/11 "פלונית" לעיל:

'אותה ערכאה שדנה בסוגיה לראשונה תשוב ותידרש להכרעתה המקורית וכך יקטן הסיכון לסיכולה. כלל הסמכות הנמשכת מהווה חריג לכלל ומטרתו "למנוע התרוצצות מכבידה ומבזה של בעלי הדין ממערכת שיפוט אחת לאחרת" (ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5), 817, 835 (1998) (להלן: "עניין ורבר"). "עיקרון הסמכות הנמשכת נועד מעיקרו להקנות סמכות לשינויה או לביטולה של החלטה קודמת עקב שינוי שחל בנסיבות שההחלטה הראשונה ייסדה עצמה עליהן" (בג"ץ חליווה בעמ' 641). כך סיכמה במדויק השופטת מ' נאור ב- בג"ץ 6021/10 פלונית נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, (בסעיף 11 לפסק-דינה, תק-על 2010(4), 26 (4.10.2010)...'
(בג"ץ 2621/11 פלונית נ' בית-הדין השרעי לערעורים בירושלים, 27.12.2011)

20.13. אלו בדיוק הנסיבות שלפניי: בשנת 2010 עוברים שלוש הילדים להתגורר בבית אמו של האב, לאחר שהוגש תסקיר מתאים לבית-הדין השרעי וניתנה הסכמת האם למהלך זה. כעת, בתביעה הנוכחית נטען לשינוי "נסיבות שההחלטה הראשונה ייסדה עצמה עליהן", שינוי המצריך דיון מחודש בעניין המשמורת. אין זה צודק, יעיל ונכון יותר מאשר שאותה ערכאה (בענייננו בית-הדין השרעי) שנדרשה זה לא מכבר לעניין המשמורת תידרש בשנית וכך לא יסוכל פסק-דינה באמצעות החלטה סותרת של בית-המשפט.

20.14. לאור כל האמור לעיל, אני קובע, כי הסמכות העניינית להידרש לתביעת האם היא לבית-הדין השרעי בנצרת.

ג. התייחסות למחדלי הצדדים
21. בשולי הדברים, אציין, כי התנהלותה הדיונית של האם אינה מקובלת ועלולה הייתה להביא להכרעות שיפוטיות סותרות. לא ייתכן שהאם לא הייתה מודעת להליכים בבית-הדין השרעי ואינני מקבל זאת. יתרה מכך, היא הודתה לפרוטוקול הדיון בתיק צו ההגנה, כי היא מודעת להחלטת בית-הדין השרעי בעניין המשמורת (ראה עמ' 3 שורה 16 לפרוטוקול מיום 13.5.12 בפני כב' השופטת ג'יוסי).

22. כבר בשלב זה, הייתה אמורה האם לשקול מחדש עניין הגשת התביעה למשמורת לבית-המשפט לענייני משפחה והיא יכולה הייתה לעתור להעברת הדיון או למחיקת התביעה. כזאת היא לא עשתה וללא כל הסבר.

23. בנוסף, במסגרת כתב התביעה שהגישה האם בכותרת לא טרחה לציין ולו ברמז קיומם של הליכים משפטיים כלשהם בעניין המשמורת ומדובר במחדל שיכול היה לגרום להטעיית בית-המשפט.

24. אציין עוד, כי ב"כ האם היה אמור למסור עמדתו לעניין הבקשה לסילוק על-הסף ו/או הודעה ובה הטעמה לסמכותו של בית-משפט זה לדון בתובענה, אך הוא לא עשה כן עד הלום (ראה החלטתי מיום 9.7.12 וכן החלטתי מיום 11.7.12 בתיק ה"ט הקשור).

25. מנגד, גם התנהלות האב אינה נקיה מטעויות ומחדלים ; אם אכן ניתן פסק-דין למשמורת בבית-הדין השרעי וכעת מתקיימים דיונים בשאלת המשמורת מחדש, כיצד זה הוא לא עותר בהליך מתאים לבית-הדין השרעי. ודוק, ההליך המתאים אינו בקשה לקביעת סמכות שיפוט. גם בקשת סילוק על-הסף הוגשה בשיהוי ניכר וללא צירוף כתב התביעה שהוגש בבית-הדין השרעי ו/או התסקיר. בנוסף, לא הוגש כתב הגנה עד לשעה זו חרף הוראה מפורשת מיום 24.6.12 לעשות כן תוך 7 ימים. על-כך יש להוסיף אי-התייצבות האב לדיונים.

ד. תוצאה
26. בנסיבות אלו, אני עושה איפוא שימוש בסמכותי ומעביר התובענה שבכותרת לדיון בבית-הדין השרעי בנצרת, כאשר לאור ההתנהלות ההדדית של הצדדים, אינני עושה צו להוצאות ביניהם ונמנע לפנים משורת הדין מפסיקת הוצאות לטובת אוצר המדינה.

27. מובהר, כי כל הצווים הזמניים שניתנו יעמדו על כנם עד למתן החלטה אחרת של בית-הדין השרעי בנצרת."

4. האם יש להורות על העברת הקטין למגורים ולמשמורת אביו, שעה שמומחית המליצה על העברת "רוב המשמורת" לידי האב?
ב- תמ"ש (נצ') 39973-03-11 {ס' א' נ' ר' ט', תק-מש 2012(3), 234 (2012)} נפסק מפי כב' השופט אסף זגורי:

"החלטה
הקדמה:
האם יש להורות על העברת הקטין הקטין ח. למגורים ולמשמורת אביו בעפולה, שעה שמומחית המליצה על העברת "רוב המשמורת" לידי האב?

1. ביום 16.7.12 קיימתי דיון בהול במעמד הצדדים והאפוטרופוס-לדין ואף קיימתי מפגש עם הקטין ביחידת הסיוע.

2. קיומו של הדיון והמפגש נעשה בעקבות חוות-דעת של מומחית לפסיכולוגיה שנתקבלה בתיק בית-המשפט ביום ה', 12.7.12 (להלן: "חוות-הדעת") ובהמשך לדיווחים סוציאליים מלשכת הרווחה רחובות. יש לציין, כי סמוך למועד הדיון הוגשו בקשות של האב להעברה מיידית של המשמורת ו/או למתן הוראות בשל העובדה שהאם "נעלמה" ו/או איימה, כי תיעלם ועלה חשש גם לגורל הקטין.

3. איני מוצא מקום (וזמן) לפרט כעת כל השתלשלות העניינים הרלבנטית ודומה כי די בהתמקדות בדיווחי הגורמים המקצועיים, הרשמים של בית-המשפט ויח"ס והאפוטרופוס-לדין וההתנהלות של בעלי הדין כדי לקבוע שטובת הקטין מצדיקה היענות בחיוב לבקשת האב.
4. לפיכך אביא כעת דיון בשיקולים המצדיקים לטעמי היענות בחיוב לבקשת האב ודחיית עמדת האם.

א. קביעות גורמי הטיפול בדבר היעדר מסוגלות הורית של האם ועדיפות יכולותיו ההוריות של האב:
5. בתסקיר מיום 27.11.11 מתוארת האם כאישה המתקשה בתקשורת הבינאישית ומתקשה לספר על עצמה ועברה באופן כרונולוגי. רמתה השכלית ככל העולה מהתסקיר נמוכה מאד ויכולתה לחשיבה לוגית הינה דלה ביותר. בקשר לטיפול בקטין צויין, כי היא מתקשה לקרוא ולהבין את מצוקותיו וליתן להם מענה הולם. עוד צויין, כי במהלך עשרת החודשים בהם שהתה האם במעון לנשים מוכות נעשו ניסיונות רבים לקדם האם ביכולתה להבין את צורכי הקטין. יחד-עם-זאת על-אף הניסיונות, ניכר מהתסקיר כי האם אינה יודעת להיות נוכחת בחייו של הקטין באופן חיובי.

6. את עמדת העו"ס לסדרי דין מחזקת הפסיכולוגית אשר כתבה בהקשר למסוגלותה ההורית של האם כדלקמן:

'ר. מתקשה מאד לראות את הדברים מנקודת מבטו של האחר ועסוקה כל כולה בנקודת המבט שלה...עקב מאפיינים אישיותיים אלה היא נוטה לדרוש מהקטין כי יתאים עצמו אליה ומתקשה מאד לתת מקום התייחסות ומענה לצרכיו הרגשיים... עוד עולה כי שיקול-הדעת של ר. מוגבל ולעיתים גובל במסוכנות. העובדה כי עד עצם היום הזה ישנם בלוני גז בדירתה של ר. או שהיא נוהגת להשאיר את הקטין לבד מעוררת דאגה.'

7. בנוסף ציינה הפסיכולוגית, כי מטרידה אותה מאד העובדה, כי תפיסת עולמה של האם מאופיינת בחשדנות קיצונית אשר בגינה אין מוזמנים אל ביתו של הקטין חברים. כך גם כאשר האם החליטה לרשום הקטין גן רק בהגיעו לגיל שלוש בשל החשש שרוצים לקחת הילד ממנה.

8. בסיכום חוות-הדעת של המומחית נקבע מפורשות, כי מסוגלותה ההורית של האם נמוכה מאד וכי היא מתקשה לספק את צרכיו הרגשיים ומצבו הרגשי מדאיג. קושי הזה לדבריה יעצים עם המשך התפתחותו.

9. מנגד נקבע הן בתסקיר והן בחוות-הדעת כי מסוגלותו ההורית של האב גבוהה, האב שיתף פעולה באופן מלא והביע נכונות לבצע כל מאמץ כולל תשלום על חוות-הדעת לבדו וזאת על-מנת שלא לעכב את ההליך. כן נמצא בחוות-הדעת כי עסקינן באב בעל יכולות בין אישיות טובות ונוטה לראות את האחר באור חיובי וזאת בניגוד מוחלט לאם, האב על-פי חוות-הדעת בעל מערכת ערכים ברורה ומצפון.

10. הפסיכולוגית ציינה בנוסף בהקשר לאב, כי משיחה עם העו"ס פלונית אשר מטפלת בבני הזוג מאז הולדת הקטין עולה, כי האב טיפל במסירות באם ובבנם הקטין וכי היא התרשמה מקשר טוב וסיטואציות חמות בין השלושה. לדבריה, ללא נוכחות האב ומעורבותו המאסיבית של האב מאז ההיריון והלידה היה חשש במחלקת הרווחה שלא ניתן יהיה לאפשר לאם לגדל הקטין לבדה.

11. יצויין, כי הפסיכולוגית אף הביעה ספק לגבי תלונותיה של האם בדבר אלימות פיזית ואיומים וטענה, כי היא מתקשה להבין איך אלו עולים בקנה אחד עם מאפייני אישיותו כפי שעלו באבחון.

12. בסיכום חוות-הדעת כתבה הפסיכולוגית כך:

'מהבדיקה עולה כי מסוגלותו ההורית של האב טובה הרבה יותר מזו של האם כך שנכון יהיה שעיקר המשמורת ונטל גידולו של הקטין יונח על כתפיו.'

13. לכל אלו יש להוסיף את עמדת העו"ס, הגב' ***, אשר העידה בפניי ומסרה כי טובת הקטין הינה כי יעבור למשמורת האב. לעמדה זו הצטרפה האפוטרופוס-לדין של הקטין אשר מסרה בדיון אשר התקיים בפניי כי היא שותפה לעמדת הפסיכולוגית, לפיה יש להעביר הקטין למשמורתו של האב.

14. עינינו הרואות, כי אין איש מקצוע אחד היכול לתמוך בעמדת האם כי היא מסוגלת להחזיק בבנה הקטין, לגדלו ולטפלו לבדה. כל גורמי המקצוע רואים בבירור את עדיפות יכולותיו ההוריות של האב על פני אלו של האם.

15. אם אוסיף על-כך העובדה, שהאם אמורה ללדת ילד נוסף בעוד שבועות ספורים, דומה כי בכל הנוגע למסוגלותה ההורית, הצפי לעניין פניותה וזמינותה לקטין, הולך ונהיה פסימי ביותר.

16. העובדה שבעבר האב היה מרכזי בחייו של הקטין וללא סיועו לא הייתה האם ממשיכה לגדל הקטין, מלמדת, כי ההחלטה להעביר הקטין אל האב אינה מבוססת רק על חוות-דעת והערכות או השערות, אלא על מידע אמפירי מבוסס של גורמי המקצוע. לכך יש להעניק משקל רב.

ב. ליקויים במסוגלות האם הנובעים מאי ראיית צרכיו בקיום קשר עם האב:
17. האם סבורה, כי הקשר בין האב לקטין איננו נחוץ ומסיתה הקטין כנגד האב. בהקשר זה אגב, אמנם ניכר שינוי לאור דברי בא כוחה בדיון האחרון, אך בית-המשפט לא שוכנע, כי מדובר בשינוי אמיתי אצל האם.

18. ביום 28.06.12 נתקבל עדכון מטעם האגף לשירותים חברתיים בעיריית רחובות על פיו, האם נמצאת בחודשי היריון מתקדמים והודיעה היא לעו"ס לסדרי דין המטפלת בעניינה, כי בתום שנית הלימודים ובתקופת החופש הגדול בכוונתה להתגורר בבית קרובים מחוץ לעיר רחובות וכי בתקופה זו אין בכוונתה לקיים הסדרי ראיה של האב עם הקטין. לדברי העו"ס לסדרי דין כל ניסיונותיה להבהיר לה כי היא פוגעת בקטין עלו בתוהו.

19. גם מחוות-הדעת אשר נתקבלה עולה כי האם לא מכירה בחשיבות הקשר אשר בין האב לקטין ואף מדברת בגנותו של האב בנוכחות הקטין וכך נכתב בחוות-הדעת בהקשר זה:

'ר. מתקשה לתת מקום לסיוע ולתמיכה שש. העניק לה, גם לדבריה במהלך ההיריון והשנים הראשונות לחייו של הקטין וממעיטה מאד בערך הקשר שהיה בין הקטין לאביו. האם הגיבה בביטול לאפשרות שהניתוק הפתאומי מהאב גרם לקטין כאב נפשי וכך גם לגבי געגועיו לאביו כיום. היא טענה שוב ושוב גם בנוכחות בנה כי האב הוא אדם בלי לב שלא נותן לילד לאכול, שמחזיר אותו "כמו שיכור" וכי עדיף היה לקטין בלעדיו.'



ובהמשך:

'היא מתקשה לתפוס כי גם אם היא אינה מעוניינת בקשר עם האב הרי שעבור בנה מדובר בקשר מיטיב חשוב והכרחי.'

'האם הדמות היחידה הנוכחת כיום בחייו מעבירה מסרים ברורים בדבר האיסור להיקשר שוב לאב.'

20. אם לא די בכך, הרי שממפגש אשר ערכה הפסיכולוגית עם הקטין עולה כי מדברי הקטין השתמע, כי האם מזהירה אותו מפני האב מתרה בו לא לאכול את האוכל שהוא מגיש ולא לקבל ממנו דבר.

21. מהתסקיר המשלים מיום 03.05.12 עולה כדלקמן:

'היה ניסיון להרחיב את פרק הזמן של הסדרי הראיה, אך האם התנגדה בכל תוקף, בנוסף עד שלב מסויים האם שיתפה פעולה ואפשרה שיחות טלפון בין האב לבן, אך לפני חודשיים החליטה שלא לאפשר שיחות אלו בטענה שהן פוגעות בבן וכי האב מסית אותו.'

22. אין ספק בעיני (ובעיני כל אדם סביר ולא כל שכן גורמי הטיפול), כי גישה זו של האם הסבה ומסבה נזק עצום לקטין ומערערת את יציבותו הנפשית. העובדה, כי האם מדברת בגנותו של האב בנוכחות הקטין אך מעצימה את הנזק לקטין, כאשר למעשה אין דרך למנוע זאת זולת העברת הקטין לאביו. הדבר מלמד על היעדר יכולת של האם להפריד בין צרכיה לבין צרכיו של הילד ומבסס את מסקנות המומחית.

23. מנגד ולמרות הסתה קשה זו, נרשם במסגרת חוות-הדעת, כי בין האב לבין הילד קשר חם מאוד ואוהב והוא מתרפק על אביו. הילד מתגעגע לשהות עם אביו ולמגורים בעפולה, ברם ברור שהוא נקרע בין השקיקה לאביו לבין מסרים מהאם שלפיהם האב הוא מסוכן והקשר עמו תלוי בהסכמתה. במספר מקומות בחוות-הדעת דווח, כי האם מעבירה לקטין מסרים בדבר עמדתה הנחרצת כי האב הינו מסוכן ומזיק ויש להיזהר ולהישמר ממנו. דברים אלה, אגב, מתאימים ומתיישבים למסרים שנשמעו והועברו מהם במסגרת הדיון הקודם בתובענה.

24. ניתוח המבחנים ההשלכתיים שנערכו לקטין מלמד, כי התנהלות האם והמסרים שהיא מעבירה לקטין, כי האב מזיק ומסוכן ומנגד רצונו בשני ההורים גובה ממנו מחיר נפשי כבד ביותר וכך בלשון המומחית אשר מונתה מטעם בית-המשפט:

'קונפליקט זה גובה מחיר נפשי יקר מהקטין והתמונה הנפשית העולה מחומרי האבחון ההשכלתיים מטרידה ביותר. למרות תפקודו המצויין של הקטין, כפי שעלה מדיווחה של הגננת אורית, מצבו הרגשי של הקטין מדאיג. עולמו הפנימי עמוס רגשות כעס, בלבול והחוויה המרכזית הינה של סערה הצפויה לבוא, סכנה כאוס ופחד. זאת ועוד, אל מול העולם הסוער והבלתי-צפוי, הוא חש כי הוא עומד לבד תוך תחושת בדידות נמשכת...'

ובהמשך נכתב בהקשר זה:

'תחושת בדידותו הקשה של הקטין מקורה למיטב הבנתי במספר גורמים:
1. במערכת החיים הסבוכה של הקטין עם אמו הוא נאלץ חדשות לבקרים להתאים עצמו אליה ("אני תמיד מוותר לאמא בטלוויזיה ומשחק לבד") לסייע לה ולהתחשב בה. הוא תופס את האם כתלותית מאד וכמי שאינה חזקה מספיק להתמודד עם העולם. מכיוון ובשנה וחצי האחרונות ח. הקטין גדל כמעט רק עם אמו - אין הוא חש מוחזק ובטוח על-ידי דמות הורית קבועה וחזקה.

2. ניתוקו של הקטין מביתו ומאביו למשך 10 חודשים, בעת שליחתה של האם למקלט בעיר הדרומית ***, היה ועודנו חוויה טראומטית עבור הקטין. היעלמותו הפתאומית, של האב מחייו הותירה את האב בתחושה קשה, כי גם האב שהינו דמות מטפלת יציבה ומיטיבה בחייו יכול פשוט להיעלם באחת...

3. האם מעבירה אליו השכם וערב מסרים בדבר מסוכנות של העולם והחשדנות שיש לנהוג כלפי האנשים שמסביב. היא אינה מאפשרת לו ללכת לשחק עם חברים מהגן ואינה מאפשרת הגעת חבר אליו. רק בני המשפחה ראויים לאמון כלשהוא. כך שוב, נותר הקטין לבדו.'

25. אם אמרנו איפוא בפתח הדברים, כי האם לוקה בכך שאינה רואה צרכי הקטין, הרי שמדובר בכותרת מחמיאה לאם והמפחיתה מאוד מחומרת הדברים.

26. בהתנהלותה זו של האם, היא פוגעת בקטין ובזהותו האישית. אין להתיר זאת.

ג. האם המסקנה המתחייבת אמנם מקופלת בהעברת הקטין למשמורת האב:
27. לכאורה לאור הדברים החד משמעיים לעיל, עולה כי אין חולק, שיש להעביר המשמורת לידי האב. אלא שמדובר במסקנה ובהכרעה קשה ביותר.

28. הקושי נובע מכך שהקטין עצמו לא רואה או יכול להבין כיצד יוכל לחיות ללא האם (ראה חוות-הדעת).

29. גם מהמפגש של בית-המשפט עם הקטין, הרושם הוא, כי צעד ושעל של הקטין בחייו הוא צעד שמוחלט על-ידי האם ותיאור עתידו (כגון שנת הלימודים הבאה) ותיאור חייו, הינו מתוך ידיעה ברורה כי הוא עם האם. לאור גילו של הקטין, היה קושי אינהרנטי להפיק מידע נוסף מהמפגש עמו, וקשה היה גם ליח"ס ולבית-המשפט לראות התייחסות אפשרית שלו למגורים עם האב, הגם שאין חולק מהמפגש עמו שהוא אוהב לשהות אצלו. אך שהייה וביקורים אינם חיי השגרה היומיומיים.

30. דומה, כי זו הסיבה שבעטיה ראתה לנכון המומחית להמליץ בסופו-של-יום על העברת "רוב המשמורת" לידי האב, כאשר היא מביעה על החשש מפני פגיעה בקטין באם ינותק מאמו. בתפר הזה שבין ההמלצה המסוייגת "רוב המשמורת" לבין הקושי של הקטין לראות עצמו ללא האם כמשמורנית, מבקש להשתחל שיקול-דעתו של בית-המשפט והמרחב אינו רב.

31. בשל המתח לעיל בין הצורך בשינוי המשמורת לבין החשש ממעבר הקטין מבית האם לבית האב, ברור היה לבית-המשפט ולאב, כי הטוב ביותר עבור הילד, היה מגורים בסמיכות של שני ההורים זה לצד זה. כך ניתן היה להעביר "רוב המשמורת לידי האב", כפי שהמליצה המומחית מחד גיסא, אך היה נמנע ניתוק או הפרדה של מספר ימים מדי שבוע בינה לבין האב מאידך גיסא.

32. מסיבה זו, החל מהדיון הראשון שב בית-המשפט ושאל האם המשיבה תהיה מוכנה להעתיק מגוריה לאזור הצפון. הוצע לה, כי תעשה כן בכפוף למתן צו הגנה שיאסור על כניסת המבקש לביתה (הגם שלא מצאתי בסיס לצו שכזה והוא נועד רק להשקיט את המשיבה).

33. היענות בחיוב של המשיבה להצעתו זו של בית-המשפט הייתה מתיישבת עם טובת הילד. היא הייתה מראה שהאם לא חושבת רק על טובתה ועל צרכיה אלא גם ובעיקר על טובת הקטין המשווע למגע וקרבת אביו ולהורה חזק יותר מאשר האם.

34. אך כיצד יכולה אם שמוסרת לבנה כי אביו מסוכן, בעוד שהוא לא, לשקול העתקת מקום מגוריה בסמיכות למגורי האב או בעיר סמוכה?

35. דומה, כי מלכתחילה, מדובר במשיבה בעלת אישיות ותפיסה שלא מאפשרת לה לראות "את התמונה" הכוללת מבחינת טובת הקטין. היצמדותה לטובתה שלה ושלה בלבד, מחייבת את בית-המשפט להגיע להכרעה שיפוטית דיכוטומית בדבר העברת הקטין כצעד מתחייב כדי להגן ולהבטיח את טובת הקטין.
36. ההכרעה מתבססת כאמור, על חוות-דעת המומחית ועל דיווחי העו"ס לסדרי דין מרחובות לפיהם יש לאפשר לאב לקיים המפגשים ואחריותו ההורית ביחס לקטין. כן מבוססת ההכרעה על ההתרשמות של בית-המשפט מהתנהלות האם במהלך הדיונים ומדבריו, וכן ריאיון הקטין.

37. יש לציין, כי שנת הלימודים הבאה עומדת להתחיל בעוד שבועות ספורים ובנוסף, האם אמורה ללדת ילד נוסף (שפרטי אביו לא ידועים לבית-המשפט) ומדובר בשני גורמים המשפיעים באופן מעשי על הצורך בקבלת החלטה דחופה ומיידית (על-כן גם קיימתי דיון במהלך הפגרה).

38. השארת הקטין אצל אמו ולו לתקופה קצרה נוספת, תגרום לטעמי, לנזקים התפתחותיים ורגשיים קשים ביותר וספק אם הם הפיכים לאור הגיל ההתפתחותי הקריטי של הילד. זאת ועוד, בשעה שדומה כי מדובר בילד "שמגדל את עצמו" בבית האם, החשש הוא, כי האם תהיה עוד פנויה פחות לאחר לידת עוברה בעוד שבועות ספורים.

39. אין מדובר רק בעובדה שלאם יש מסוגלות הורית נמוכה ביותר אם בכלל כפי שקבעה המומחית, (וכעולה מהודעת העו"ס, נשקלות דרכי טיפול לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה) ביחס לעוברה), אלא שמדובר באם שאינה מכירה בחשיבות הקשר של האב עם הקטין והיא מסיתה אותו כנגד אביו. והכל כאשר עסקינן באב בעל פוטנציאל הורות טוב מזה של האם ובעל קשר הדוק עם בנו.

40. אודה כי אין ספק בלבי, כי האם קשורה ואוהבת את בנה הקטין והוא אוהב אותה וקשור עליה בנימי נפשו. את הקשר הזה יש לשמר באמצעות הסדרי קשר טלפוניים ומפגשים בסופי שבוע ובחופשות. אך יש להעניק לילד סביבה בטוחה, יציבה ומגנה. אצל האם, הדבר מוטל בספק רב ואצל האב דומה, כי הילד יזכה לחיים טובים יותר, מוגנים ומלאים.

41. בהקשר זה יש לציין, כי לאם אין תוכנית ברורה כיצד תגדל את הקטין ועוברה שעתיד להיוולד בימים הקרובים ולמעשה זולת עזרה מאחיה, אין לה עזרה מהוריה או מגורם אחר. קשה לראות איך סיוע מהרווחה יוכל להפוך את הורותה לטובה יותר. דיווחי העו"ס לסדרי דין מלמדים על-כך, כי האם מתקשה להפיק תועלת מהטפה לשלום וטובת הקטין וכל נסיונות גורמי המקצוע להסביר לאם כי דרכה אינה נכונה וכי היא גורמת נזק לקטין עלו בתוהו.

42. דומה כי גם יכולת האב להיעזר בגורמי הטיפול ובבני משפחתו עדיפה על זו של האם. על אלה מחזקים מסקנתי, כי צורך אמיתי, ממשי, וודאי ודחוף בהיענות בחיוב לבקשת האב להעברת המשמורת לידיו.

43. אדגיש עוד, כי התרשמתי שהאב עושה ויעשה כל שביכולתו על-מנת לדאוג לטובת הקטין ובניגוד לאם הוא מכיר בחשיבות הקשר בינה לבין בנם והוא אינו מתכוון לנתקו מהאם. בדיון אשר התקיים בפניי מסר האב כי יהיה מוכן להביא הקטין אחת לשבוע לידי האם ולהשיבו אליו (ראה עמוד 6 שורות 7-8 לפרוטוקול) וכך מצופה ממנו לנהוג.

44. חרף ההתרשמות החיובית, דומה כי החודש הקרוב יוכל להוות תקופת מבחן ראויה ליכולת המשמורת של האב אשר תיבחן על-ידי העו"ס לסדרי דין מעיר מגוריו. חודש זה יאפשר לבית-המשפט לשנות החלטתו, אם חלילה יתברר שמהלך העברת המשמורת פוגע בקטין או לא עולה יפה.

ד. סיכום ותוצאה:
45. לאור כל האמור לעיל, אני נעתר לבקשת האב, מאמץ המלצות חוות-הדעת וקובע כדלהלן:

א. מורה בזה על העברה מיידית של הקטין למשמורת אביו (החל מרגע קבלת ההחלטה אצל הצדדים). במידת הצורך יסתייע האב בעו"ס לסדרי דין ובמשטרת רחובות.

ב. האב ירשום הקטין לשנת הלימודים הקרובה לבית ספר יסודי בעפולה.

ג. הסדרי הראיה בין האם לבין הקטין במהלך החופש הגדול יהיו כדלקמן: אחת לשבועיים בימים חמישי (שעה 19:00) עד מוצאי שבת (שעה 20:00) ובשבוע אשר בו הקטין ישהה בשבת אצל האב יבקר הוא האם בימים חמישי (שעה 19:00 - שישי (שעה 14:00).

ד. האב ייקח ויחזיר הקטינים מהביקורים אצל האם.

ה. האב ידאג לביקור הקטין בבית החולים בו תלד האם את עוברה, ככל שהאם תחפוץ בכך.

ו. מזמין בזאת תסקיר סעד בהול מלשכה לשירותים חברתיים ברחובות ובעפולה המתאר הסתגלותו של הקטין למצב הדברים החדש וכן תיאור הקשר בין כל אחד מההורים לבין הקטין. כן מבוקש לתאר הסתגלות כל אחד מההורים למצב החדש ותגובתם.

ז. במסגרת התסקיר, תודענה העו"ס לסדרי דין האם הן ממליצות לדבוק בהחלטת בית-המשפט בדבר שינוי המשמורת ומעבר הקטין למגורים אצל האב וכן תמלצנה על זמני השהות של הקטין עם האם בהמשך ועל הצורך בהסמכתן.

ח. נוכח החלטת בית-המשפט, יצויין כי נוכח הדחיפות שבעניין לא תינתנה ארכות להגשת התסקיר. על העו"ס להגיש התסקיר בפקס למזכירות בית-המשפט לענייני משפחה בנצרת בצירוף הכיתוב "דחוף - נא להביא בפני השופט אסף זגורי", עד לא יאוחר מיום 26/8/12 שעה 10:00 (הואיל ומערכת המחשב אמורה להיות מושבתת במהלך חודש אוגוסט 2012).
ט. עם קבלת התסקיר, תינתן החלטה נוספת בעניין.

המזכירות תמציא ההחלטה בדחיפות, בפקס, לעו"ס לסדרי דין ברחובות ובעפולה, לב"כ הצדדים ולאפוטרופוס-לדין."

5. עניינה של העתירה בבקשת העותרת, כי תבוטל החלטת בית-הדין הרבני הגדול, בגדרה נדחתה בקשת רשות ערעור שהגישה העותרת על החלטה להפנות את בתם של העותרת והמשיב 3 להערכה פסיכיאטרית
ב- בג"צ 4564/12 (עליון) {פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול ואח', פורסם באתר אוצר המשפט (2012)} קבע בית-המשפט מפי כב' השופט צ' זילברטל:

"פסק-דין
עניינה של העתירה בבקשת העותרת, כי נבטל את החלטת בית-הדין הרבני הגדול, בגדרה נדחתה בקשת רשות ערעור שהגישה העותרת על החלטה להפנות את בתם של העותרת והמשיב 3 להערכה פסיכיאטרית. כן נתבקש צו ביניים.

1. כעולה מן העתירה, העותרת והמשיב 3 (להלן: המשיב) נישאו זו לזה בשנת 2003 והתגרשו בשנת 2006. לבני הזוג ילדה משותפת, בת 8 ביום הגשת העתירה. בהסכם גירושין (להלן: ההסכם) שנחתם על-ידי בני הזוג, ואושר על-ידי בית-משפט לענייני משפחה, הוסכם שלעותרת תהיה משמורת על הבת. בסעיף 2.5 להסכם נקבע, כי "הסדרי הביקורים ייקבעו על-ידי בית-הדין הרבני בירושלים". עוד נקבע בסעיף 9.1 להסכם, כי "בכל מקרה של מחלוקת הנוגעת להסכם זה, פרט לעניין חינוכה של הילדה, יפנו הצדדים ליחידת הסיוע שליד בית-המשפט לענייני משפחה וינסו להגיע להסכמה".

2. בשנת 2007 הגיש המשיב תביעה לבית-הדין הרבני האזורי בירושלים (להלן בית-הדין האזורי) להעביר לידיו את המשמורת, זאת, לטענתו, בעקבות הפרת הסדרי הראיה על-ידי העותרת. בעקבות התביעה, הורה בית-הדין הרבני לעותרת, במספר החלטות, לקיים את הסדרי הראיה. בשנת 2010 שוב הגיש המשיב תביעת משמורת. המשיב והעותרת חלוקים בשאלה מתי טענה העותרת לראשונה, כי לבית-הדין הרבני אין סמכות לדון בתביעה. ביום 21.10.2010, ניתנה החלטת בית-הדין האזורי (כבוד הדיין שרעבי) לפיה בית-הדין הרבני מנוע מלדון בתביעה. ביום 3.7.2011 התקבלה החלטה נוספת, בהרכב שלושה, לפיה לבית-הדין האזורי סמכות לדון בנושא הסדרי הראיה. הוסבר, כי בית-הדין הוציא מלפניו החלטות בנושא לאורך זמן ולא נטען שהן ניתנו בחוסר סמכות, וכי סעיף 9.1 להסכם, שהובא לעיל, אינו שולל את סמכותו.

3. בית-הדין האזורי המשיך לדון בתביעה. ביום 5.3.2012 ניתנה החלטת בית-הדין האזורי, לפיה יש להפנות את הבת להערכה פסיכיאטרית, וכן נאמר בהחלטה שהדיון בתיק יימשך בפני הרכב חדש. ביום 15.3.2012 ניתנה החלטת בית-הדין האזורי, בהרכבו החדש, כי על העותרת למלא אחר החלטות בית-הדין ולהפנות את בתה להערכה פסיכיאטרית. בקשות העותרת מבית-הדין האזורי להורות על ביטול החלטתו מיום 15.3.2012, מאחר שניתנה בחריגה מסדרי הדין הנוהגים - נדחו. ביום 17.5.2012 הגישה העותרת לבית-הדין הרבני הגדול (להלן: בית-הדין הגדול) בקשת רשות ערעור בטענה שלהרכב החדש לא הייתה סמכות ליתן החלטה הנוגעת לעניין הסדרי הראיה בלי שניתנה לעותרת הזדמנות לטעון את עמדתה בנוגע לשאלה מאיזה שלב יכול ההרכב החדש לדון בתביעה (ראו תקנה ע"א לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשע"ג, ולהלן: "תקנות הדיון"). בקשת רשות הערעור נדחתה (ביום 21.5.2012) מן הטעם שתקנה ע"א הנזכרת אינה מתייחסת להחלטות ביניים, אשר מטבען ניתנות באופן מהיר כדי לטפל בנושא דחוף.

4. ביום 22.5.2012 ניתנה החלטת בית-הדין האזורי (כבוד הדיין אברג'יל), לפיה על העותרת להפנות את הבת להערכה הפסיכיאטרית בתוך 48 שעות, ושאם לא תעשה כן תועבר המשמורת לידי המשיב. גם על החלטה זו הגישה העותרת בקשת רשות ערעור לבית-הדין הגדול ובצידה בקשה לעיכוב ביצוע (לאחר שבית-הדין האזורי דחה את בקשתה). בית-הדין הגדול הורה על עיכוב ביצועה של הסיפא של החלטת בית-הדין האזורי, קרי, ההוראה לפיה המשמורת תועבר לידי האב במידה והאם לא תמלא אחר הוראות בית-הדין האזורי. ביום 4.6.2012 ניתנה החלטת בית-הדין הגדול, לפיה יש מקום שההחלטה נשוא בקשת רשות הערעור תינתן על-ידי מותב תלתא ולא בדן יחיד; זאת נוכח "משקלה הכבד" של ההחלטה. בהמשך להחלטה זו נקבע דיון בפני בית-הדין האזורי ליום 4.7.2012.

5. על-אף האמור בפתח העתירה, לפיו היא מכוונת להחלטת בית-הדין הגדול מיום 21.5.2011 (שדחה בקשת רשות ערעור בנוגע לסמכות ההרכב החדש של בית-הדין האזורי להמשיך ולדון בעניין), הרי שבפועל העתירה שבפניי מכוונת, הלכה למעשה, כלפי החלטת בית-הדין האזורי להפנות את הבת להערכה פסיכיאטרית. בין היתר, נטען, כי החלטותיו של בית-הדין האזורי, הנוגעות להסדרי הראיה, ניתנו בהיעדר סמכות נוכח הוראות ההסכם. עוד נטען, כי החלטת בית-הדין האזורי מיום 15.3.2012 ניתנה בהיעדר סמכות, שכן ההרכב לא מילא אחר הוראות תקנה ע"א לתקנות הדיון, ולא שמע את טענות העותרת לעניין שינוי ההרכב, מחדל, שלטענתה, פוגע גם בכללי הצדק הטבעי. לטענת העותרת, ניתן לדון בעתירה זו טרם מוצו ההליכים בפני בתי-הדין הרבניים מאחר שממילא כל החלטותיהם ניתנו בחוסר סמכות. לבסוף, נטענו גם טענות לגופה של ההחלטה לשלוח את הבת להערכה פסיכיאטרית. בתגובתו לצו הביניים טוען המשיב, כי דין העתירה והבקשה לצו ביניים להידחות. נטען, כי לבית-הדין האזורי סמכות לדון בענייני הסדרי הראיה. עוד טוען המשיב לחוסר תום לב מצדה של העותרת, אשר מסרה בעתירתה מידע שגוי בנוגע למידת שיתוף הפעולה שלה עם החלטות בית-הדין וקיום הסדרי הראיה.
דיון והכרעה
6. לאחר העיון בעתירה ובתגובת המשיב הגענו לכלל מסקנה שדינה להידחות על-הסף. כאמור, בפתח העתירה נטען, כי היא מכוונת כלפי החלטת בית-הדין הגדול מיום 21.5.2012 - דחיית בקשת רשות הערעור בנוגע לחריגה מסדרי הדין - אך בפועל עיקרה של העתירה מכוון נגד החלטת בית-הדין האזורי לשלוח את הבת להערכה פסיכיאטרית. בכל הנוגע להחלטה זו נראה, כי טרם מוצו ההליכים בפני בתי-הדין הרבניים. מן העתירה והתגובה לה עולה, כי בית-הדין הגדול טרם נדרש לבקשת רשות הערעור בשאלה זו, כיוון שההחלטה ניתנה בדן יחיד, ואילו בית-הדין האזורי טרם נדרש לסוגיה בהרכב שלושה, כהוראת בית-הדין הגדול, וכידוע "אין פניה לבית-משפט זה יכולה לבוא במקום מיצוי ההליכים במערכת האחרת - בית-הדין הרבני" (בג"ץ 4401/01 חג'בי נ' חג'בי, תק-על 2002(2), 1241 (14.5.2002)).

7. המבקשת אמנם טוענת שיש לדון בעתירתה אף שטרם מוצו ההליכים בפני בתי-הדין הרבניים, כיוון שהחלטותיהם ניתנו בחוסר סמכות. אך גם בסוגיה זו לא מיצתה העותרת את ההליכים במסגרת מערכת בתי-הדין הרבניים. נזכיר, כי בית-הדין הרבני האזורי החליט כבר ביום 3.7.2011 כי בידו הסמכות לדון בהסדרי הראיה מהנימוקים שהוזכרו לעיל. העותרת לא העמידה החלטה זו לביקורתו של בית-הדין הרבני הגדול ולכן גם בסוגיה זו לא מוצו ההליכים (בג"ץ 6591/11 פלוני נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, תק-על 2011(3), 3908 (13.9.2011)), מה גם שהעותרת מעוררת את שאלת הסמכות קרוב לשנה לאחר החלטת בית-הדין האזורי בשאלה זו (לעניין שיהוי בהעלאת טענת סמכות ראו למשל בג"ץ 38/75 טליסמן נ' בית-הדין הרבני האזורי, פ"ד ל(1), 433, 436 (1975)).

8. כאמור, בפתח העתירה נטען, כי היא מכוונת נגד החלטת בית-הדין הרבני הגדול מיום 21.5.2012 הדוחה את בקשת רשות הערעור שהגישה העותרת בנוגע להחלטת בית-הדין האזורי שניתנה, לטענתה, תוך סטייה מתקנות הדיון. לעניין היקף התערבותו של בית-משפט זה בהחלטות בתי-הדין הרבניים נאמר בעבר:

'כלל ידוע הוא שבית-משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על בתי-הדין הרבניים, אלא במקרים חריגים בלבד. כפי שנאמר ב- בג"ץ 1842/92 בלויגרונד נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מו(3), 423, 429: 'סמכותנו ליתן צווים לבתי-דין דתיים מוגבלת, על-פי סעיף 15(ד)(4) לחוק-יסוד: השפיטה, למקרים בהם העילה להתערבות היא שאלת הסמכות, דהיינו: סמכותו של בית-הדין הדתי לדון בעניין פלוני או הימנעותו מלדון בעניין שהובא לפניו או להוסיף ולדון בעניין שלא לפי סמכותו'. המונח 'חריגה מסמכות' הורחב בפסיקה והוא כולל, בין היתר, גם חריגה מכללי הצדק הטבעי או סטייה מהוראות החוק המכוונות לבית-הדין הדתי.'
(בג"ץ 9338/06 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, תק-על 2007(2), 1453 (26.4.200)

דברים אלה נכונים במיוחד שעה שמדובר, כבענייננו, בהחלטת ביניים (בג"ץ 6716/09 פלוני נ' בית-הדין הרבני האזורי-חיפה, תק-על 2009(3), 3448 (6.9.09); ראו גם בג"ץ 9338/06 הנזכר) וכאשר ההליך העיקרי טרם הסתיים וטרם ניתן פסק-דין בעניין לגופו (לעניין פסק-דין, במובחן מהחלטת ביניים, שניתן על-ידי הרכב שלא ישב לאורך כל הדיונים ראו: בג"ץ 10769/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני האזורי פתח-תקוה, פ"ד נח(4), 272 (2004)). גם לגופה של החלטה, איננו סבורים כי מתן החלטת ביניים (במובחן מפסק-הדין) בטרם מולאו הוראות תקנה ע"א לתקנות הדיון מהווה חריגה מהותית משורת הצדק באופן המצדיק את התערבותנו, בפרט כאשר ההחלטה הראשונה על שליחה הבת להערכה פסיכיאטרית (בהתבסס על חוות-דעת מטעם הגורמים המקצועיים) ניתנה כבר על-ידי ההרכב המקורי שדן בתביעה (בהחלטה מיום 5.3.2012) וההרכב החדש רק גיבה החלטה זו וקיבל החלטות לעניין אכיפתה.

9. סוף דבר, דין העתירה להידחות. ממילא נדחית גם הבקשה לצו ביניים. העותרת תישא בהוצאות המשיב 3 בסך 7,500 ש"ח."

6. סיום הסכסוך בין ההורים יקל מאוד על התפתחותן התקינה של הבנות ושלמותן הנפשית

ב- תיק מס' 586034/4 (רבני אזורי) {פלוני נ' פלונית, חיפה, פורסם באתר אוצר המשפט (2011)} קבע בית-הדין:

"החלטה
בפנינו תביעת האם להעברת משמורת. לצדדים שתי בנות, בת 4 ובת 8. הילדות במשמורת האב כבר מ- 16.1.11, מאז שהצדדים נפרדו סופית ולאור החלטת בית-הדין מהמועד הנ"ל. בהחלטתו מיום 20.7.11, קבע בית-הדין כי בשלב זה משמורת הבנות תישאר אצל האב, כפי המלצת שירותי הרווחה בתסקירם האחרון מיום 19.7.11. ברם, בית-הדין קבע דיון נוסף לבירור וליבון הסוגיה. זאת לאור ההסתייגויות וההערות שעלו על-ידי ב"כ האישה בדיון הקודם. לדיון זה זומנו פקידת הסעד ממקום מגורי האב ופקידת הסעד ממקום מגורי האם. בפתח הדיון הצדדים הצהירו כי הסדרי הראיה מתקיימים כסדרם. תחילה עלתה להעיד פקידת הסעד המטפלת באב ובילדות. נשאלה מספר שאלות על-ידי ב"כ שני הצדדים. להלן פרטים מרכזיים מתיאור המצב ופתרונות האפשריים, מזווית ראייתה של פקידת הסעד:

א. האם בתהליך התחזקות נפשית. מקבלת טיפולי העצמה ועובדת על עצמה. האם עובדת במשרה חלקית וזהו שינוי לטובה מהמצב שהיה בעבר. ברמה ההורית, אין מספיק אינדיקציה על כשירותה של האם לתפקוד הורי עצמאי. כיום היא מתגוררת עם אביה ואחיה הבוגרים, לכן לא היה ניתן לבדוק את תפקודה ההורי באופן עצמאי.

ב. לגבי הבנות, נראה כי חל שיפור במצבן. הבת הגדולה, יש הפחתה של הסימפטום הבעייתיים שהיו לה, מתפקדת טוב בבית הספר, טוענת כי "בית הספר הוא אי של שפיות עבורה". הבת מקבלת כיום טיפול פסיכולוגי, וכי היא עצמה פגשה אותה לפני כשבועיים.

ג. הבת הקטנה, ילדה שמחה, לפי תיאורי הגננת, לא באו אצלה לידי ביטוי הסימפטומים הקשים שהיו לאחותה הגדולה. למעשה האחות הגדולה תומכת באחותה הקטנה.

ד. למרות כל זאת, טוענת העובדת הסוציאלית, כי בשירותי הרווחה עדיין מודאגים מהעימות הממושך שבין ההורים, שאינו מגיע לסיומו, ושבעקבותיו הם אינם מצליחים להגיע להסכמות. עקב המצב, הבת הגדולה עצובה ומנסה "לשמור" על ההורים.

ה. למעשה, פקידת הסעד עדיין עומדת על המלצתה, שהמשמורת הזמנית תהיה אצל האב. לטענתה זו דעת המומחים אצלם במחלקת הרווחה.

ו. באשר לאב, מתארת פקידת הסעד, כי הן מרגישות באופן כללי טוב אצל האב, ומקבלות תחושת ביטחון אצלו. הבנות מקבלות מהאב מענה לצרכיהן, יש להם סדר יום מובנה והתפקוד ההורי שלו טוב. האב מפתח את כישוריהן החברתיים, מקבל הדרכה הורית, משתף פעולה ואף פתוח לקבל ביקורת. אמנם התקשורת בין ההורים אינה טובה ויש ביניהם עוינות, אך בפועל, לאור ההדרכה ההורית שמקבל האב, הוא עושה צעדים ליצירת תקשורת בין הבנות לאם. האב התקין תוכנת 'סקייפ', מגלה גמישות לבקשות האם לשינוי הסדרי ראיה. פקידת הסעד אינה סבורה שהאב מנסה למחוק אם האם מתודעת הבנות.
ז. עוד טוענת פקידת הסעד, כי בזמן בו ההורים היו יחד, המצב בבית היה קשה, ובהימשך מצב זה הבנות היו עשויות להידרש לאשפוז פסיכולוגי.

בית-הדין בחן עם פקידת הסעד המטפלת באב את האפשרות למשמורת משותפת:

א. באשר לאפשרות למשמורת משותפת, לדעתה, אם האם תעבור לאזור מגורי האב, הם לא יפסלו הורות משותפת. לטענתה, הדבר עשוי להיות אף טוב יותר מהמצב הקיים כיום.

ב. המצב הנוכחי בו הבנות שוהות במשמורת מרוחקת גיאוגרפית מהאם, אינו טוב להן, אך משמורת יחידנית אצל האם, לעת עתה, יותר לא טובה. האם אמנם אינה פסולה מלהחזיק בבנות, אך קיימת עדיפות למשמורת אצל האב.

ג. פקידת הסעד הצהירה שהיא לא מטפלת באם עצמה, אלא רק מקבלת דיווחים אודותיה.

ד. לשאלת ב"כ האם, היא משיבה, כי פקידת הסעד ממקום מגורי האם אינה פקידת הסעד בתיק זה, וזאת משום שהבנות אינן מתגוררות בתחום אזור אחריותה. אולם גם היא פקידת סעד בתוארה והיא זו שמטפלת באם.

ה. כפקידת הסעד המטפלת בתיק, היא אוספת את האינפורמציה מכל הגורמים השונים ומשלבת אותן בתסקיר, לאחר עיבוד ושקלול.

ו. פקידת הסעד מבהירה, כי בסיכום ועדת התסקירים נקבע כי הקונפליקט הלא פתור משפיע על המשמורת והסדרי ראיה, וכל זמן שהנושא הכלכלי לא ייפתר, אין מקום לעשות שינוי בשאלת המשמורת.

ז. עוד מבהירה פקידת הסעד כי למנהלת יחידת הרווחה במקום מגורי האב, אין כל קשר לתיק של הצדדים, וזאת משום שהיא גרה בשכנות למשפחת האב.

ח. לדבריה, אמנם מנהלת היחידה השתתפה בוועדה הקודמת בעניינם, אך לא ניהלה את הועדה. ועדה זו דנה בטובת הבנות ומצבן, ושקלה להוציא את הבנות למקלט חירום, אולם לבסוף הוחלט שלא להוציאן מהבית, ולהעדיף את יציאתם לסירוגין של ההורים מהבית. על-פי הסדר זה, כל הורה יהיה חצי שבוע בבית, למשך חודש, ובזמן זה ייבדקו מסוגלותן ההוריות. בתחילה בדיקת זו לא נערכה, לאור סירובה של האם לשתף פעולה. אולם בהמשך הסכימה האם לשתף פעולה, ונערכה בדיקת מסוגלות הורית.

ט. כן טוענת פקידת הסעד, כי קיים קשר הדוק בין הסכסוך הלא-פתור לבין מצבן של הילדות. במידה והסכסוך היה מסתיים והזוג היה מתגרש, מצבן של הבנות היה משתפר.

י. באשר למקום מגוריה הנוכחי של האם, היא תיארה כי הילדות דווחו מספר פעמים אודות התנהגות אישית לא ראויה וחריגה כלפיהן מצד אחי האם המבוגרים, ומצב של חוסר גבולות בבית, וסיכמה כי באופן כללי הבנות אינן מרגישות מוגנות בבית האם.

יא. ההורות של האב באה לידי ביטוי גם ברמה כמותית יותר, ממה שתיאר ב"כ האישה, וכך גם באיכות הקשר של האב עם מוסדות חינוך וחברות של הילדות. היא מוסיפה, כי בפעמים בהם ישנו צורך דחוף להגיע אל בנות, האב עוזב את מקום עבודתו ומגיע אליהן מיד. לדעתה, המשמורת של האב עדיפה על פני זו של האם, אף שיש לאם יותר זמן פנוי.

יב. לדבריה, כיום היא אינה יכולה להמליץ להעביר את הבנות לאם.

יג. כן היא טוענת, כי הבנות הסתגלו למקומות בהן נמצאות, ומצבן השתפר.

יד. בנוגע לשאלת ב"כ האב, מה תהינה להערכתה התוצאה של עקירת הבנות מהמסגרות שלהן במקום מגורי האב, היא משיבה, כי מקום מגורי האב בטוח עבור הבנות. במיוחד לגבי הבת הגדולה, מסגרת בית הספר טובה לה, ומהווה עבורה "אי של שפיות", כאמור לעיל. לתפיסתה, אם יש לילד שקט, הוא יכול להסתגל לכל מקום. אך במצב הנתון שאין לילדות שקט, עקירה כזו רק תחמיר את מצבן.

טו. לשאלת ב"כ האב האם יש ביטחון שהאם תכבד את החלטות בית-הדין ותכיר במקומו ההורי של האב, אם הבנות יהיו אצלה, השיבה, כי אין לה מספיק מידע כדי להשיב על-כך.

טז. לדברי פקידת הסעד, היא מקבלת ידיעות על הסתות מצד האם כנגד האב. ושמעה זאת גם מהעו"ס שמטפלת באב. מאידך גיסא, היא אינה מבחינה בהסתות כנגד האם מצד האב. בפגישה האחרונה עם הבנות, אמרה לה אחת הבנות שהאם מבטיחה להן שהן יעברו להתגורר אצלה.

יז. לשאלה האם ניתן להמליץ על משמורת משותפת, כאשר יש נתק ומחלוקות עמוקים בין ההורים, משיבה פקידת הסעד, כי עצם המשמורת המשותפת לפעמים מרגיעה. הניסיון שלה עם כך הוא חיובי, אך זה כאשר יש שיתוף פעולה בין ההורים. יתכן, כי אם הם יגורו בסמיכות ויקבלו עזרה מקצועית לכיבוד השני, הדבר יהיה טוב לילדות.

כן הופיעה בפני בית-הדין פקידת סעד ציון ממקום מגורי האם ועו"ס התומכת בה. כאמור, הנ"ל אינה משמשת פקידת סעד בתיק זה, שהבנות אינן מתגוררות באזור עבודתה. גם פקידת הסעד הזו נשאלה מספר שאלות על-ידי ב"כ שני הצדדים. ואלו תיאוריה והמלצותיה:

א. מכירה את האם ויש לה עמה קשר רצוף, ופעמים שהאם הייתה זו שיזמה פגישות עמה. היא פגשה גם את הבנות בבית משפחת האם, ופגשה גם את האב פעמים, בישיבות המשותפות.

ב. לטענתה, מצבה של האם משתפר, והיא בתהליך של התחזקות. היא מתארת כי בתחילה הייתה האם מגיעה אליה מפוזרת במחשבה, בוכה ועסוקה במאבקיה, אך כיום היא מדברת יותר על עצמה ועל תוכניותיה לעתיד. יש לאם כיום סיפוק רב מעבודתה, דבר אשר גם מעצים אותה.

ג. הילדה הגדולה נראית מאוד מסכנה. המאבק בין ההורים לקח לה את הילדות, וזו חשה כי "הכל על הכתפיים שלה".

ד. ההורים ממשיכים לנהל מלחמה קשה, ולא מאפשרים הורות של זה אצל זה. יש לה תחושה שהאב אינו מאפשר לבנות מספיק קשר עם האם, אך מבהירה כי אין לה לכך כל נתון עובדתי. בכל מקרה אין הסתה ישירה מצידו.

ה. בשלב זה האם מתקדמת בקצב שלה, ויתכן כי בעתיד האם תוכל להתגורר לבדה עם הילדות.

ו. לטענתה, אם המשמורת של הבנות תהיה אצל האם, היא לא תשמור על מקומו ההורי של האב. לדעתה עדיפה משמורת משותפת באזור מגורים משותף, על פני משמורת יחידנית גם אצל האב.

ז. טוענת כי בישיבה המשותפת בה פגשה את האב, האב שידר עוינות כנגד האם. האב אף לא טורח לתת לבנות קו של טלפון, והתקשורת עם האם עוברת רק דרכו.

ח. עם-כל-זאת, בתנאים של היום, האם לא תתפקד כראוי כהורה במקום מגורי האב, משום תחושות האשמה שהיא מטילה שם על כל הנוגעים בדבר.

ט. לטענתה, שירותי הרווחה מחכים שהאם תתחזק, כדי לשקול את האפשרות שהבנות יחזרו להיות עמה.

י. לדעתה, אין ספק שאיחוד האם עם הבנות יתרום לחיזוקה של האם. עם-זאת ייתכן כי היא תיצוק נתק עם האב.

יא. ב"כ האב שואל אותה באשר להמלצתה למשמורת הבנות, ומשיבה שאין לה אפשרות כיום לתת ברורה על-כך, משום שאינה מלווה את המקרה.

יב. היא יודעת על האב, מתוך מצבן של הבנות.

יג. באשר להמלצת שירותי הרווחה במקום מגורי האב על משמורת זמנית אצל האב, היא טוענת, כי לדעתה צריך להוציא את הילדות ממשמורת שני ההורים ולהעבירם לפנימיה, משום הסכסוך הקשה בו מצויים שני הורים.

יד. בפגישות עמה, האם מלינה כי אינה רואה מספיק את הבנות, וטוענת כי הבת הקטנה כרוכה אחריה.

טו. לדבריה, האם מערבת את הקטינות בסכסוך, כמו האב.

טז. עוד מתארת פקידת הסעד, כי האם גרה בבית פרטי אצל הוריה, כל אחד בקומה אחרת. לאם יש יחידת דיור למעלה עם חדר שינה לבנות והמטבח משותף לכולם. עם-זאת, הודיעה לה האם שאם הבנות יעברו אליה, היא תשכור דירה לעצמה.

יז. באשר לקשר הקיים בין האם לבנותיה, טוענת האם שגם התקשור דרך ה'סקייפ' נעשה רק באמצעות הטלפון הנייד של האב. לדבריה, אם יהיה לאב טלפון קווי, יהיה ניתן לקיים קשר ישיר עם הבנות. לטענת האם, בנייד יש ניתוקים בשיחה, והילדה מאבדת את הסבלנות במהלך השיחה. בית-הדין רושם לפניו הצהרה זו של האם, שהושמעה על-ידי פקידת הסעד.

בית-הדין רואה בדברי פקידת הסעד מסר ישיר ותקיף כלפי הורים, כי עליהם לסיים במהרה ביניהם את הסכסוך, וכי המצב כיום כה חמור, עד כדי המלצתה שיש לנתק את הילדות ממשמורת הוריהן ולהעבירן למסגרת אחרת, שם יזכו לשקט הנפשי לו הן כה זקוקות. עד כאן תוארו בפירוט המלצותיהן של פקידות הסעד שהזמנו לדיון האחרון. עתה נעבור לניתוח המצב והסקת מסקנות.

הגשת סיכומים
באשר לבקשת ב"כ האם להגשת סיכומים טרם מתן החלטה בשאלת המשמורת, בית-הדין אינו נעתר לבקשה זו. בית-הדין סבור כי בשאלת המשמורת, התמונה מבוררת ביותר בעיני בית-הדין, ועליו להוציא החלטה בנדון. סיכומים נדרשים בדרך כלל בשאלות בהם התמונה מורכבת ואינה ברורה דיה, אך נסיבות תיק זה ברורות היטב לבית-הדין. בנוסף, עיכוב פסק-דין בשאלת משמורת אינו טוב, בלשון המעטה, לא להורים ולא לילדיהם. טובתם של ההורים, וילדיהם המושפעים מהמצב, היא, כי שאלת המשמורת תקבל מענה מיידי, ולא יוותרו זמן רב ללא מענה, עד להגשת סיכומים. חוסר הודאות במצב הקיים, משפיע לרעה ומגביר את המתח בין שני ההורים, דבר אשר משפיע ישירות על הבנות. בנוסף, סיכום הטענות בעל פה כבר הוצג על-ידי שני הצדדים בדיון האחרון, ואף בזה שקדם לו. אין כל הצדקה להותיר את שאלת המשמורת פתוחה לעוד כחודש וחצי, לפחות. משכך, נוציא החלטתנו בעניין המשמורת כבר עתה.

משמורת הבנות אצל האם
עתה נדון לגופו של עניין. מכל האמור עד כה, אין ספק כי טובתן של הבנות לא נשמרת במלואה בנתונים הנוכחיים. מחד גיסא, אין ספק כי באופן טבעי הבנות צריכות לגדול ולהתבגר במחיצת אמן ובחברתה, כהלכה הידועה "בנות אצל האם לעולם" (שו"ע אבן העזר, פב, ז). אף אם האב היה מספק להן כל מחסורן, עדיין קרבתן אל האם ממלאת אצלן מקום חשוב יותר מזו אשר הן מקבלות כיום מהאב. ברם, על-פי חוות-דעתן המקצועית של שתי פקידות הסעד אשר השתתפו בדיון האחרון, עדיין לא בשלה השעה להעברת המשמורת אל האם. שתי פקידות הסעד טוענות כי האם עדיין אינה מתאימה להיות המשמורנית לבנות, או בשל חוסר יכולתה לגדל את הילדות או בשל החשש שמא תמחק את האב מתודעתן של הבנות, ולא תאפשר לאב ולבנותיו קשר הולם ותקין. יש לציין כי לדעת פקידת הסעד שבמקום מגורי האישה, שני ההורים אינם מתאימים להיות בעלי המשמורת על הבנות, בשל הסכסוך העמוק בו הם מצויים, אשר משפיע מאוד לרעה על הבנות. ברם, בית-הדין אינו נוטה להרחיק לכת ביישום המלצה זו. בנסיבות תיק זה, למרות הלכה הנ"ל שהזכירה אף האם עצמה בדיון האחרון, כי בת אצל האם לעולם, לא נוכל בשלב זה להעביר המשמורת אל האם. דין זה האמור לעיל נקבע בעיקר בהתאם לטובת הבנות, ובנסיבות תיק זה, לאור האמור והמפורט לעיל, בית-הדין סבור כי טובתן הנוכחית של הבנות אינה להיות אצל אמן. ונבסס העניין על כמה מקורות הלכתיים: ככלל, הדיון בדבר החזקת ילדים אינו נסוב סביב "זכות האב" או "זכות האם", אלא סביב "טובת הילדים". וכן כתב המהרשד"ם (חלק אה"ע, סימן קכג):

'כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו 'הבת אצל האם לעולם', בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה. א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידם, שיכולם לומר לאם 'מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך'.'

המהרשד"ם הסיק באופן ברור, כי הדבר שעומד לנגד עינינו היא טובת הילד בלבד, ולא טובת הוריו של הילד. עוד הוסיף שם המהרשד"ם:

'אלא ע"כ יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כוח לבית-הדין לראות על תקנתה.'

וכן כתב המבי"ט (בשו"ת, ח"ב סימן סב):

'למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, וא"כ אפי' נתרצית האם לתתן לאב, חייב (האב) להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתיקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה, כדאמר, וא"כ מה לי שנתרצית לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה, או ש הייתה אצלה מקודם.'

משמורת הילדים אינה נקבעת על-פי הקשר שבין הילד להורה, אלא טובת הילד גרידא היא המנחה בקבלת ההחלטה. כן מצויין להלכה גם בתיק (אזורי ירושלים) תשי"ד/252 (התשט"ו, 1955), פד"ר א' 65, 66, שם כתבו במסקנות:

'החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האב או זכות האם, כי אם טובת הילדים והיא הקובעת, ולכן אם בית-הדין רואה שטובת הבן הוא שיהיה אצל האם גם לאחר גיל שש, משאירים אותו ברשות האם והאב חייב במזונותיו.'

וראה עוד בתיק (אזורי רחובות) טו/64 (תשט"ו, 1955), פד"ר א' 173, 177-176, שם עסקו בעניינו של אב, בעל המשמורת על הילד, המעוניין לצאת לחו"ל לתקופה מוגבלת והאם מסרבת לכך בטענה שהדבר ירחיק ממנה את הילד למשך אותה תקופה, ונדונה שם בין השאר שאלת טובת הילד מול טובת ההורה, וכך כתבו:

'ועוד, בשעה שעומדת לפנינו השאלה מה להעדיף, את זכויות האם או טובת הילד, ודאי שטובת הילד קודמת. ובעובדה שלפנינו יש מקום לחשוש שהעברת הילד מטפול האב לטפול האם ואחר-כך שוב לטפול האב, ישפיע לרעה על יציבותו הנפשית של הילד, דבר זה משמש איפוא נימוק נוסף לא להוציא את הילד מידי האב למשך חדשי היעדרו מן הארץ.'

ועי' גם בערעור (בית-דין גדול) תשי"ט/170 (התש"ך, 1960), פד"ר ג 353, 358, שם כתבו כך:

'אולם לפי האמת אין כאן כלל מקום לטענת אונס על הסכמתה וכו', דכל הנדון הוא אך ורק מה שהוא לטובת הבת, ואם בנדון דידן טובת הבת היא שתהיה זמן של ששת החדשים הנזכרים לעיל אצל האב, כפי שקבע בית-הדין בפסק-הדין המעורער, לא צריכים כלל להסכמת האם, ויכול בית-הדין הדן בדבר לקבוע כך אף נגד הסכמתה. ולהיפך, אם טובת הבת הייתה דורשת שתהא אצל האם אף בששת החדשים האלה, לא היה משנה הדבר אף אם הייתה מודה שנתנה הסכמתה מרצון שתהא אצל האב אם אחר-כך מסכימה לקבלה לרשותה, שכל דין מקום החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האם או זכות האב אלא טובת הילד קובעת.'

ועי' עוד בערעור (בית-דין גדול) תש"ם/182 (תשמ"א, 1981), פד"ר יא, 366, 368, שם סיכמו את הדברים, וכתבו בין השאר:

'כעת נחזי אנן אם יש ממש בנימוקים אלו של המערערת. כלל גדול הוא בהלכה היהודית מדור דור, ויסוד מוסד הוא בבתי-הדין בארץ ישראל כי כל שיקול והחלטה בנוגע לקביעת מקום החזקת הילדים חייב להתבסס על מה שהוא טוב יותר לילדים, כמו שהביא הרמ"א באבן העזר סי' פ"ב סעיף ז' בשם מהר"ם פאדוואה: 'דווקא שנראה לבית-דין שטוב לבת להיות עם אמה. אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהי' עמה.'

וסיכמו ביחס לנידון שלפניהם:

'ברור איפוא שגם בית-הדין האזורי בת"א כל שיקוליו הוחלטותיו בקביעת מקום ההחזקה של הילדים מבוססים על מה שנראה בעיניהם שזהו טובתם של הילדים, ללא כל שיקול אחר, באשר זוהי ההלכה של תורת ישראל, וכן נהגו בתי-הדין ומורי הוראה בכל דור ודור, לשקוד על תקנת הילדים וטובתם בלבד, וזהו שעומד תמיד לנגד עיני בתי-הדין בישראל.'

כך אנו נוהגים גם בתיק זה.

משמורת משותפת
בית-הדין כבר רמז בהחלטתו הקודמת על אפשרות למתן משמורת משותפת, במידה וההורים יגורו בסמיכות מקום זה לזה. אף בדיון האחרון לובנה לעומק סוגיה זו, והמסקנות שעלו הן כי אם יגורו ההורים באזור משותף, יהיה הדבר לתועלת ולברכה לשתי הבנות. ברם בנסיבות הקיימות, בהם האב אינו מסכים לעקור דירתו לאזור מגורי האם, והאם אינה מסכימה לעקור לאזור מגורי האב, הדבר אינו אפשרי. בית-הדין אף התרשם כי אכן מעבר דירה לאזור אחר לא יהיה טוב לכתחילה עבור שני ההורים. האם חשה כי היא מתחזקת ומקבלת תמיכה באזור מגוריה הנוכחיים, באזור עבודתה ובסמיכות למשפחתה, ואף האב חש כי אזור עבודתו מקנה לו תמיכה ומשענת. גם לגבי הבנות העריכה פקידת הסעד, כי במצבן הנוכחי לא טוב יהיה להן לעקור ממקום מגוריהן.

קביעת משמורת זמנית אצל האב
בד-בבד עם כך, בית-הדין אינו רואה במשמורת הבנות אצל האב כדבר אידיאלי, כאמור. גם שעות עבודתו המתמשכות הגורמות להימצאותן של הבנות בחברת שמרטפיות או משפחות של חברותיהם, אינו טוב עבור הילדות, הזקוקות לפינה קבועה ושקטה משלהן, לשם משחק או הכנת שיעורי בית. כן זקוקות הן ליותר קשר אישי עם הוריהן, ככל חברותיהן. ברם, בנסיבות הקיימות, נראה כי אין אפשרות אחרת העדיפה יותר מאשר הותרת המשמורת לעת עתה בידי האב. בשלב זה, בית-הדין אינו מעוניין לפגוע בשגרת יומן של הבנות על-ידי העתקתן למקום אחר. בית-הדין סבור כי בנתונים הקיימים, שמירת "הסטאטוס קוו" היא הדרך הראויה ללכת בה עתה. משכך, בית-הדין קובע כי בשלב זה, המשמורת הזמנית של האב תימשך. ברם, בית-הדין ישוב ויבחן את שאלת משמורת הבנות בעוד מספר חודשים, לאחר חג הפסח, כדי לאפשר את התארגנות הבנות לקראת פתיחת שנת הלימודים הבאה. לאור האמור, יש לקבוע דיון נוסף לאחר פגרת הפסח. בית-הדין מורה כי פקידת הסעד ממקום מגורי האב, תכין תסקיר משלים שיתקבל בבית-הדין מיד לאחר חג הפסח, תוך ציון עמדתה באשר לסוגיית המשמורת. בנוסף, בית-הדין מורה כי פקידת הסעד ממקום מגורי האם, תציג מצבה של האם, מיד לאחר חג הפסח.

תגבור הקשר ומניעת הסתה
נוסיף נקודה חשובה אשר בית-הדין רואה מקום לציינה. במהלך הדיון התרשם בית-הדין כי האב מפגין עוינות רבה כלפי האם. לא ניכר כי הוא מסייע למלא את מקומה כאם בחייהן של הבנות. אף הסתייגותו העיקשת והבלתי-ניתנת להבנה מרכישת טלפון קווי לנוחיות הקשר בין האם לבנות, מצביע על האמור לעיל. טענות האב שרכישת קו טלפון היא הוצאה יקרה עבורו, וכי אם הוא ירכוש קו טלפון הוא יוריד חוג אחד מהבנות, אינם מתאימות לאב משמורן על בנות, האמור לשמור בכל כוחו על הקשר של הבנות עם אמן. בית-הדין היה מצפה כי האב יצהיר ביוזמתו שהוא יעשה כל מאמץ כדי לרכוש טלפון קווי, וכל שכן שלא יתנגד לכך. בית-הדין מעריך כי הטעם העיקרי לסירובו לרכישת המכשיר הנ"ל הוא רצונו לשלוט בקשר שבין הבנות לאם, כדי שכל השיחות יעבורו דרך מכשיר הטלפון הנייד שלו. לא מקובל עלינו שהאם תצטרך לעמוד כעני בפתח, כדי לבקש לשוחח עם בנותיה. גם מכשיר ה'סקייפ' שרכש האב, שאינו יכול להיות מתופעל על-ידי הבנות בכוחות עצמן, אין בו מענה לשמירת קשר בלתי-אמצעי בין הבנות לאמן. בנוסף, בית-הדין מבין ומזדהה עם טענת האם כי קשה לבנות לשוחח עמה בטלפון הנייד, כאשר ידוע כי השיחה בטלפון הקוי נוחה יותר לילדים, וכ"ש לילדים בגיל הרך, אשר סבלנותם לשיחות ארוכות נמוכה גם כך. לאור האמור, בית-הדין מחייב את האב לרכוש מכשיר טלפון קווי, בתוך 14 יום, לשם מתן אפשרות לשיחות ישירות בין האם לבנותיה. אי-קיום הנ״ל עלול להשליך על התרשמותנו לגבי יכולתו לשמש הורה משמורן. מאידך, בית-הדין מתרה באם שלא להסית לדבר בפני הבנות בגנותו של האב. כך גם יוכל האב להיות סמוך ובטוח כי בעת שהוא אינו מצוי בבית, לא נגרם כל נזק נפשי לילדות או נזק לקיום הקשר הטוב שבינו לבין בנותיו. למותר לציין כי התראה זו הינה אף כלפי האב, במתכונתה הנ"ל. בית-הדין קובע כי האם רשאית לשוחח עם הבנות בכל שעות היום, כמה פעמים שתמצא לנכון, ובלבד שהדבר לא יפגע בשגרת יומן של הבנות או בשגרת יומו של אביהן. בית-הדין יראה בחומרה ניסיון של אחד מהצדדים להפר את האמור לעיל או לנסות להתחכם כדי להפר את ההחלטה הנ״ל, ויתחשב בעת קביעת המשמורת העתידית. בית-הדין פונה לשני ההורים להפנים את העובדה כי קיים הורה נוסף, ולהעביר מסר חד-משמעי לבנות כי נוכחותו של ההורה השני הינה טבעית בחייהן. כמדומה שהשינוי לטובה בשלוותן של הבנות עקב כך יתרחש באופן מיידי.

גירושין וסיום הסכסוך
בנוסף, בית-הדין עומד על החלטתו מיום 20.7.11 ומורה לשני ההורים לקיימה ככתבה וכלשונה. בית-הדין סבור כי בנסיבות הנוכחיות, הצעת הפשרה המוסכמת שתוארה בהחלטה הנ"ל, הינה מתקבלת על הדעת ומשרתת את האינטרס של שני הצדדים. אין צורך לנסות להשיג הישגים נוספים לאחר ההסכמה הנ"ל. יש להתרכז במזעור הסכסוך ולא בהעצמתו!! בית-הדין מצטרף לעמדתן של שתי פקידות הסעד כי סיום הסכסוך בין ההורים יקל מאוד על התפתחותן התקינה של הבנות ושלמותן הנפשית. בית-הדין כבר הדגיש עניין זה בהחלטתו מהתאריך הנ"ל. בית-הדין מוסיף וקובע כי התמשכות המצב הקיים, כסכסוך שאינו פתור, עלול להמיט נזק בלתי-הפיך על הבנות, אשר בטובתן שני ההורים כה חפצים. מניסיון העבר, על שני הצדדים להפנים את העובדה כי ילדים הגדלים בצל משבר קשה בין הוריהם, נוטים לפתח כעסים וטינה בדרגה זו או אחרת כלפי הוריהם בעת שעומדים על דעתם, והדבר עלול להשפיע על התפתחותן התקינה והתייצבותן בתוך מסגרות מקובלות. בית-הדין מפציר בשני ההורים לשקול נתון זה בתשומת לב. יש להמציא העתק החלטה זו לשתי פקידות הסעד שהופיעו לדיון האחרון. פקידות הסעד מתבקשות להבהיר לשני ההורים את המסרים שבהחלטה זו ואת משמעויותיהם, ולפעול ככל יכולתן כדי לסייע לצדדים בדרך שימצאו לנכון לסיום הסכסוך ביניהם, בהתאם להחלטת בית-הדין מהתאריך הנ"ל."

7. האם ניתן לכפות את האישה לגור בארץ על בסיס הדין שהיא חייבת להניק את בנה? והאם החזקת הילדים היא זכות האב או האם, או שהיא זכות הילד?

ב- תיק מס' 842473/1 (רבני אזורי) {פלוני נ' פלונית, תל אביב, פורסם באתר אוצר המשפט (2011)} קבע בית-הדין:

"פסק-דין
בפנינו תביעת גירושין שהגיש הבעל, ובכרוך לה מזונות החזקת ילדים והסדרי ראיה. בדיון הופיעו הבעל ואביו, האישה ואמה וב"כ דאז, עו"ד מיכל אופיר, ועו"ד קרוב משפחה. הצדדים נישאו כדמו"י בתאריך 6.7.2009 ולהם נולדה בת בשם ק' נ' תאריך לידה 23.11.2009.

תביעת הגירושין
מכיוון ששני הצדדים רוצים להתגרש זה מזה, הרי שבתיק הגירושין יש למעשה הסכמה לגירושין והדיון בתביעה מתייתר. בית-הדין ייתן בעניין זה פסק-דין לגירושין.

החזקת הילדה
סלע המחלוקת בין בני הזוג הוא עניין משמורת הקטינה. המחלוקת בין הצדדים נוצרה משום שהאישה הודיעה כי בתכניתה לעזוב את הארץ ולהגר לתאילנד, דבר שבאופן אוטומטי יגרום שהבעל האב יהיה מנותק מהילדה. האישה רוצה את המשמורת על הקטינה והצהירה כי היא מתחייבת להגיע פעם אחת בשנה כדי שיוכל האב לראות את בתו וגם מוכנה להשתתף במחצית מהוצאות נסיעה של הבעל פעם בשנה לתאילנד. הבעל מתנגד לכך בתוקף וטוען כי אם האישה עומדת על תכניתה להגר לתאילנד, אין הוא מוכן למצב כזה שיראה את בתו רק פעם בשנה שבכך הוא למעשה מאבד את בתו. לכן הוא תובע שבמקרה כזה תהיה משמורת הבת אצלו והוא יכול לגדלה וגם יתאים את סדרי עבודתו הכול כדי שיוכל לגדל את הילדה בעצמו.

תסקיר
על פי הוראת בית-הדין הרבני נערך תסקיר על-ידי המחלקה לשירותים חברתיים של המועצה האזורית גזר. התסקיר נערך על-ידי הגב' כהן אזולאי חגית עו"ס בכירה ופקידת סעד לסדר דין. יצויין כי התסקיר נערך בצורה יסודית וכלל שתי פגישות עם האב, שלוש פגישות עם האם. נערכה תצפית של פק"ס במפגשי האב וביתו, ונעשתה התייעצות עם פקיד הסעד המחוזי. בסיכומו של דבר הגיעה פקידת הסעד למסקנות ברורות לפיהם אין מקום להטיל מגבלות על הסדרי ראיה של האב עם בתו ויש ליתן לאב הזדמנות לבנות את הקשר עם הבת. פקידת הסעד הציעה לצורך כך הדרגתיות בביצוע הסדרי הראיה תוך שהיא קובעת ארבעה שלבים עד להגעה של הסדרי ראיה הכוללים לינה.

הכרעת הדין
בפני בית-הדין עומדת להכרעה שאלת משמורת הילדה. הספק בעניין זה הוא על עיקר הבסיס להלכות משמורת והחזקת הבת כפי שנקבע בהלכה. מחד, עומדת בפנינו אותה הלכה יסודית שהנחוה חז"ל "הבת אצל אימה לעולם", אך מנגד עומדת השאלה עד איזה גבול יש בידינו להפעיל הלכה זו. האם יש לנהוג על-פי כלל זה גם אם דבר זה יגרום לביטול האפשרות להסדרי ראיה של האבא ובפועל לניתוקו מהבת. השאלה יכולה לבוא לידי דיון החל משינוי מקום המגורים של האם מעיר לעיר אך ביתר תוקף תועלה השאלה כאשר האם רוצה לעקור לארץ אחרת. יש ליתן את הדעת על-כך שבמידה וההלכה של הבת אצל אימה תהיה תקפה רק לאותה עיר ו/או אותה ארץ שבני הזוג חיו בעבר ערב הגירושין, נמצא שבעצם אנו מטילים מעין צו הגבלה על חופש מגוריה של האישה וקושרים אותה למגורים במקום מסויים. השאלה העומדת ברקע היא מהות המושג "משמורת" הילדים מנקודת השקפתה של ההלכה. האם היא חלק מ"זכויות" האב ו/או האם, או שעניינה "נטו" שאלה מקצועית שעלינו לפותרה ולבחון מה טוב לילדים, לחינוכם ולהתפתחותם הן הנפשית והן הגופנית. בניסוח קצר, השאלה היא אם החזקת הילדים היא זכות האב או האם, או שהיא זכות הילד? נקודת הפתיחה בעניין מהות החזקת ילדים היא תשובת הרשב"א בשו"ת המיוחסות לרמב"ן סי' לח המובאת בכל העוסקים בכך. אותם דברי הרשב"א עוסקים אמנם במקרה של אלמנה כאשר המחלוקת הייתה בין האלמנה לבין האפוטרופוסים האם יהיו הילדים אצל האלמנה במקום אחר או שיהיו אצל האפוטרופוסים הקרובים, אך הדברים תואמים גם לגבי גירושין. מפאת חשיבותם של הדברים ודיוק מהם, יש מקום להביאם במלואם ולא רק את אותם מובאות מתשובה זו הרגילים להיות מצוטטות בדברי האחרונים.

שאלה: ראובן שמת והניח בנים, והאלמנה תובעת מן האפוטרופוסים מזונות, מחמת היתומים בניה. והאפוטרופוסים אומרים: יבואו היתומים אצלנו, ונפרנס השנים מהם משלנו. והאחרים נקל עליהם מן ההוצאה. והאלמנה אומרת: איני רוצה שיהיו בני אצל אחרים, אלא אצלי. ואף-על-פי שהאפוטרופוסים קרובים הם, ואינם ראויים לירש. הדין עם מי?

תשובה: הבת לעולם אצל האם, ואפילו נשאת האם, לא שנא גדולה או קטנה, כדאיתא פרק הנושא (דף קב). והטעם: כדי שתרגיל האם לבת, ותלמדה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן, יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים. שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד. ודרך אנשים יותר מן האם. שבני האלמנה דרכם דרך זר. ולא אמרו: שלא יהא הבן אצל קרוב, אלא בעודו קטן, ואצל מי שראוי ליורשו, ומשום מעשה שהיה. וכדתניא ריש פרק הנושא (שם /ק"ב/) מי שמת, והניח בן קטן לאמו, יורשי האב אומרים: יהא גדל אצלנו, ואמו אומרת: יהא גדל אצלי. אין מניחים אותו אצל מי שראוי ליורשו. מעשה היה ושחטוהו ערב פסח. אלמא: דווקא קטן, ואצל מי שראוי ליורשו. הא כל שאין קטן, שאין בו חשש רציחה, וא"נ קטן אצל קרוב שאינו ראוי ליורשו, מניחים אותו אצל הקרובים, ולא אצל האם. ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו, אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן.

הנה ייסד הרשב"א כי קנה המידה היחיד הקובע בהחלטה על מקום החזקת הילד הוא שיקול-הדעת של בית-הדין "מקום שיש בו יותר תיקון ליתומים", דהיינו מה שמקובל היום תחת הכותרת של "טובת הילד". כל שאר הזכויות אם קיימות בעניין זה בטלות לעומת אותה טובת הילד. לכאורה בזה היינו יכולים לפתור את כל הספקות שהעלינו לעיל. אך אם-כן מהו אותו כלל שנאמר בגמ' "הבת אצל אימה לעולם", והרי בין כך ובין כך נקבע אנו על-פי קנה המידה של "טובת הילד". ונראה, שהספק הוא, היות וייתכן שאותו כלל שנאמר בגמ' "הבת אצל אימה לעולם" הוא לאחר שחז"ל בחנו היטב דבר זה גופא של טובת הילד, וקבעו כי יש להבחין בנושא זה בין בן לבת. ולדעת חז"ל טובת הבת האמיתית היא שתהיה הבת אצל אימה. אם אכן הדברים כך, תישאל השאלה עד כמה נרחיק לכת עם קביעה זו, האם אפילו במחיר ניתוק הקשר עם האב? או שנקודה זו גם היא ראוי שתיכלל במסגרת אותה טובת הילד ואז ייתכן כי נאמר שבמקרה מעין זה אין ליתן את הבת לאם "בכל מחיר". השאלה יכולה להיות ברמה יותר פשוטה, האם כאשר נראה לבית-הדין כי טובת הבת היא דווקא תהיה יותר טובה אצל האב מאשר אצל האם (לא מדובר על מקרה שאצל האם תיפגם או תינזק טובת הבת, שבזה פשוט לנו היכן יש למסור את הבת למשמורת, אלא אמנם יהיה טוב לבת, אך נראה שאצל האב יהיה טוב יותר) האם יש לבית-הדין את מרחב שיקול-הדעת בזה ובעקבות כך לחרוג מהכלל של "הבת אצל אימה לעולם", או שנאמר שמאחר שקבעו חכמים בלשון חד-משמעית "הבת אצל אימה לעולם" הרי שהם ירדו לעומק הדבר ובכל מקרה כבר החליטו חז"ל כי טובת הבת האמיתית היא אצל האם בכל מקרה. יש לכך השלכות גם על שאלה במקרה שהחזקת הבת אצל האם עלולה לגרום למיעוט קשר ו/או ניתוק מהאב. שהרי ייתכן שבזה גופא תיפגם טובת הילד/הבת. שאלה זו נוגעת לא רק כלפי בת, אלא גם לגבי בנים קטנים עד גיל שש שעל-פי הנאמר בהלכה הרי הם אצל האם, ופשוט שדבר זה נקבע משום שכך נראה שהיא טובת הילד, ושוב תחזור השאלה האם זה לעולם ובכל מחיר או לא. אך נראה שמ"מ נוכל להסתייע ולהוציא מדברי הרשב"א אלו כמה יסודות בדין זה של החזקת הבת אצל אימה.

א. מעצם דברי הרשב"א עולה כי בעניין החזקת הבת/הבן אנו דנים ב"זכות הבת" ולא בזכות האב או האם.

ב. לדברי הרשב"א הטעם והיסוד של חילוק המשמורת בין בן לבת שזה אצל אביו וזו אצל אימה, הוא משום:

'כדי שתרגיל האם לבת, ותלמדה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן, יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים. שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד. ודרך אנשים יותר מן האם.'

כלומר, השיקול של קביעה זו היא במבחן זה שזו "טובת הילד" וכך תהיה תקנת הילד/ה טובה יותר עבור הילד. אין כאן שאלה מה טוב לאב או לאם, כי אין זה קובע כלל, אלא אך ורק טובת ותקנת הילד.
ג. השאלה בהחזקת הבת אינה מצומצמת רק לגבולות של היות הבת אצל האב או אצל האם, אלא מתרחבת גם לאפשרות של החזקת הבת על-ידי קרובים ו/או אדם אחר שהוא אפוטרופוס על גידולם.

הרא"ש בשו"ת בשו"ת כלל פב סי' ב' כתב כדברי הרשב"א לעיל בדבר זה של מהות משמורת הבן והבת. וכך כותב הרא"ש שם:

'וששאלת מי שהוא בקטטה עם אשתו, ואינו רוצה לגרשה, וגם האישה אינה רוצה להיות אצלו, כי הוא משחק בקוביא, ויש לו בן קטן פחות משש שנים, ורוצה האב שישב הבן אצלו, והאם, שהיא אשתו, רוצה שיהא אצלה, הדין עם מי? יראה שהדין עם האב. אע"ג דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב:): אמר רב חסדא: זאת אומרת: הבת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה, ויש מן הפוסקים שפסקו: ואפילו יש לה אב, ה"מ בת, לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב, שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו, והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן, שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות, צריך שיהא אצל אביו.

וששאלת, עם מי תשב הבת, אצל אביה, או אצל האפוטרופוס, שהוא אבי אמה? דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירים את שניהם; אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה; והממון יישאר ביד האפוטרופוס, אבי אמה, אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו; ואם האב בעל אחריות, שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת, טוב הוא שינתן הכל לידו, ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון.'

גם מדברי הרא"ש עולים אותם יסודות.
א. הטעם למשמורת הבן אצל האב והבת אצל האם אינו נובע מ"זכויות" של האב או האם, אלא משום שחז"ל אמדו כי זוהי טובת הבת וכדברי הרא"ש משום "שהאם משמרתה ומלמדתה צניעות ואורח הנשים", והבן אצל אביו משום שהוא חייב ללמדו תורה.

ב. על-פי קנה מידה זה שהוא טובת הבת, ייתכן שיהיו מצבים שבו ניתן את הבת לאב, אם אצל האב יהיה לבת יותר טוב.

ג. הרא"ש דן במקרה שכנגד האב אין אם, אלא אפוטרופוס שהוא אבי האם. דהיינו שיתכן גם מצב שבו נמסור את הבת לאדם שאינו אב או אם.

בעיקר הגדרת משמורת הבת הלכו בעקבותיהם גדולי הפוסקים. ראש המדברים הוא המהר"ם פדוואה בשו"ת סי' נג, שכתב:

'כי לטובת הבת כוונת רבותינו באמרם פרק הנושא הבת אצל האם וכן משמע מכל המפרשים שם א"כ אם נראה לבתי דינין שטובת היתומה הוא בהפך להיות אצל אחיה פשיטא שיכולין להפך הקערה לטובתה.'

וראה גם בדברי המבי"ט ח"ב סי' סב, שכתב:

'למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים ואחר-כך אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה כדאמר.'

גם ציטט המבי"ט בחלק א סי' קסח, את דברי הרשב"א בתשובה סי' לח, שהובאו לעיל, לגבי מהות הגדרת המשמורת. וראה גם כהגדרה זו בדברי הרדב"ז ח"א סי' קכג וכפל הדברים בח"א סי' שס:

'כללא דמלתא הכל תלוי בראות ב"ד באיזה מקום יש תקנה לולד יותר.'

הנה-כי-כן נראה כי הגדרת המשמורת כ"זכות הבת/הבן" היא דבר מוסכם, ואף הרמ"א עשה שימוש למעשה בהגדרה זו בשו"ע אבהע"ז סי' פב סעיף ז', על דברי המחבר בשו"ע שם שכתב "הבת אצל אימה לעולם", כתב הרמ"א:

'ודווקא שנראה לבית-דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.'

האם פירושם של דברים כי נפקד כליל מקומם ו/או "זכותם" של האב או האם בהיותם הורים להחזיק את ביתם? ויתירה מכך האם כלל לא נלקח חישוב זה של היות הצד השני הורה גם הוא בשיקול-הדעת של מקום משמורת הבת? נראה כי דברים אלו עמדו ברקע המחלוקת בין גדולי עולם בדבר זה. מקור הכלל המופיע בהלכה בשו"ע אבהע"ז סי' פב סעיף ז': "והבת אצל אימה לעולם", הינו מהגמ' במס' כתובות קב ב' שנסובו על דברי המשנה בריש פרק הנושא ושם איתא במשנה:

'הנושא את האישה ופסקה עימו כדי שיזון את ביתה חמש שנים חיי לזונה חמש שנים. ניסת לאחר ופסקה עימו כדי שיזון את ביתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים. לא יאמר הראשון לכשתבוא אצלי אזונה אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאימה.'

ובגמ' קב ב' אמרו: "אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל אימה. ממאי דבגדולה עסקינן דלמא בקטנה עסקינן ומשום מעשה שהיה דתניא ... אם-כן ליתני למקום שהיא מאי למקום שאימה שמעת מינה בת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה" וברשי שם: "מאי למקום שאימה דקתני מילתא פסיקתא ש"מ כל בת אצל האם".

דברי הגמ' אלו מהווים את מרכז המחלוקת שבין גדולי הפוסקים. שכן, אם נלמד שכוונת הגמ' כי מכח הדיוק בדברי המשנה אנו למדים כי בכל מקרה תהיה הבת אצל האם, אם-כן יש בזה כדי לכלול גם מקרה שהאם תרצה לגור במקום רחוק מן האב ובכך תיפגע זכותו של האב לראות את ביתו ולבקרה. אך מאידך אם נרצה לומר שלא כל המקרים כלולים בכלל זה ויש שיוצאים מכלל זה, א"כ מנא ליה לגמ' בוודאות שאין נפ"מ בין גדולה לקטנה. בקצרה, האם אותה "מילתא פסיקתא" כהגדרת רש"י היא אכן ללא חריגים או שמאחר ובכל אופן יהיו חריגים כפי שנביא דוגמאות נוספות וא"כ אולי נחריג גם מקרה זה שבו האם רוצה לגור רחוק מהאב? והנה הבאר היטב הביא בסי' פב ס"ק ו' הביא בקצרה את מחלוקת הפוסקים בזה, וז"ל:

'אפילו תלך האם לעיר אחרת תהיה עמה מהריב"ל, ורשד"ם חולק.'

סתם ולא פירש כאן על איזה מקרה הייתה המחלוקת האם באופן ישיר על בני זוג שהתגרשו והמחלוקת היכן תשהה הבת, או אולי במקרה אחר. וציין רק למ"ש סי' פ' ס"ק טו. ושם כתב:

'אם מת הבעל תוך זמן ההנקה והאלמנה רוצה ללכת לעיר אחרת מהריב"ל ח"א כלל יא סי' נו פסק דאין כופין אותה שתשב באותה העיר לזון את בנה והרשד"ם חא"ה סי' קכג כתב דכופין אותה לשבת באותה העיר עד זמן ההנקה.'

לכאורה הדיון הוא האם ניתן לכפות את האישה לגור כאן ולא לצאת לעיר אחרת על בסיס הדין שהיא חייבת להניק את בנה. אך מה יהיה הדין כאשר אין בפנינו דיון לגבי הנקה ואין שאלה האם לכפות את האם לגור כאן, אלא השאלה היא האם יכולה האם להחליט שהיא גרה בעיר אחרת ממגורי האב במקרה של גירושין ועל סמך הדין "שהבת אצל אימה" תוכל לקחת את ביתה לשם או שהבעל יכול לעכב. שבזה הרי השאלה היא אחרת, האם זכויות האם לקבל את ביתה תקפות גם במקרה שתיפגענה זכויות האב בבת. וע"ע בבאר היטב סי' פב ס"ק ג'. מקור נפתח בעניין זה הוא המהרשד"ם בשו"ת חלק אבהע"ז סי' קכג. המקרה הנדון שם היה בראובן שמת והניח בת שעדיין יונקת מאימה וציווה כי הבת תהא אצל אחיו שמינהו כאפוטרופוס ושידאג להשיאה ברבות הזמן. הרי קי"ל שאם הכירה התינוק חייבת האם להמשיך ולהניקה. האלמנה רצתה ללכת לגור בעיר אחרת ולקחת את הבת הקטנה עימה ולהניקה. והשאלה היא האם יכולה האם לקחת את ביתה איתה או שחייבת להישאר כאן ולהניקה. בתחילה בסברא ראשונה, כתב המהרשד"ם דלכאורה מכיוון שמילתא דפסיקתא קתני, אם-כן היינו צריכים לפסוק שגם במקרה זה הבת אצל אימה וממילא ליתן לה את הבת למשמורתה הגם שהיא הולכת למקום רחוק. כלומר, המהרשד"ם מנווט את השאלה שנשאל באלמנה ואת פתרונה אל מקור הדין הכללי של משמורת הבת דהיינו "הבת אצל אימה" מתי הוא חל ומתי איננו חל. עיקר הראיה היא מהגמ' הנ"ל בכתובות, שאם נימא שאין האישה יכולה להוליך ביתה עימה לכל מקום שתרצה, א"כ שוב אין זה מילתא פסיקתא הכלל שהבת אצל אימה, ומנין א"כ לגמ' שאין חילוק בין גדולה לקטנה?. המהרשד"ם דוחה סברא זו מכל וכל. המהרשד"ם מבאר שעניין "הבת אצל אימה" הוא תקנה בעלמא והגדרתו "טובה בעלמא" כדי שהאם תלמד אותה. ולפיכך כל מה שמועילה תקנה זו היא רק לעניין שלא יכולים האחים לומר לאלמנה שתגור אצלם בביתם וירויחו מכך שהיא מברכת הבית תאכל. ולזה אמרינן שאין כופין אותה אבל אומר המהרשד"ם "לא שתהיה הרשות ביד האם להרחיקה מעיניהם, שזה לא עלה על הדעת" ומביא ראיה מכמה דוגמאות שבהן פשיטא ליה למהרשד"ם שלא ניתן לאמא את הבת. וכי נאמר שאם תרצה האם לצאת מארץ-ישראל לחו"ל האם ניתן לה את הבת במקרה כזה? וכן אם תרצה ללכת לגור במקום שאין אלא מעט מישראל והם אנשים רעים וחטאים לה', האם בכה"ג ניתן לה את הבת? וכל זאת בהסתמך שמילתא פסיקתא קתני "הבת אצל אימה לעולם" ועל-כך אומר המהרשד"ם שודאי שלא משום שלא ייתכן שתקנה קלה וחלושה כזו תתפשט כ"כ לסתור מצוה כמו דירת ארץ ישראל. ולכן מבאר, שכל מה שנאמר בגמ' מילתא פסיקתא לגבי כלל זה הוא רק ביחס לדבר הבא מאליו כמו קטנה או גדולה ולא בדבר אחר. (ניתן לחלק בין אותם דוגמאות שהביא המהרשד"ם לסיוע לשיטתו, שכן הגמ' דנה על כלל זה של הבת אצל אימה מנקודת השאלה אם יש להשאירה אצל האם או האב, אבל בוודאי הכל אמור כששני המקומות הם מקומות ראויים מצד עצמם. אך אם תהיה בדבר זה שאלה של איסור בוודאי שהגמ' לא התייחסה, כגון לצאת לחו"ל, וכן במקרה של סביבה רעה מבחינה רוחנית שתיפגע בנפש הבת, זה כלל לא נכנס בחישוב של הגמ' שבוודאי אסור ליתן שהבת תגור במקום כזה. שהרי כל עיקרה של תקנה זו טבת הבת היא א"כ במקום שנסתרה טובה זו וודאי שלא ניתן את הבת. אבל אין מכך כל ראיה שכאשר הדיון הוא על שני מקומות ראויים (אלא שיש עדיפות מה למקום אחד על רעהו) שלא ניתן לאימא את הבת עימה גם למקום רחוק וייתכן אפי' לחו"ל. לעומת המהרשד"ם, יצא המהריב"ל חוצץ לחלוק על דברים אלו מכל וכל. המהריב"ל חלק א' סי' נח שנשאל גם הוא על אותו מקרה, כותב:
שאלה: מעשה שהיה כך היה ראובן מת והניח ילדה קטנה בת חמשה-עשר חודשים ואשתו הייתה מעיר אחרת שנשאה בשאלוניקי והוליכה בלארסו ועתה זאת האישה האלמנה שכולה וגלמודה ורוצה לחזור לעירה ולמשפחתה ולבית אביה ושאל השואל אם יכולים הקרובים של בעלה לעכב אותה באותה העיר שמת בעלה עד כ"ד חדשים ואחר הזמן מהיניקה האם יוכלו לקחת הילדה מאמה דדילמא מאי דאמרינן בגמרא בכתובות פרק הנושא (דף קב) זאת אומרת הבת אצל האם לעולם היינו כשאינה עוקרת דירתה מהמקום שהיו דרים בו או דילמא מילתא פסיקתא קתני הבת אצל האם ולא שנא קטנה ולא שנא גדולה ולא שנא אם נשארה באותה העיר שמת בעלה ולא שנא אם רוצה לעקור דירתה.

תשובה: מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אע"פ (שם נט:) שהגרושה בזמן שהוא מכירה נותנין לה שכרה ומניקתו שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה ואם איתנהו להני מילי לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי ודברים אלו ברורים בעיני ממאי דאמרינן אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לעולם ממאי דבגדולה עסקינן דילמא בקטנה עסקינן ומשום מעשה שהיה דתניא מי שמת והניח בו קטן יורשי האב אומרים וכו' א"כ ליתנו למקום שהיא מאי למקום שאמה שמע מינה הבת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה ופי' רש"י ז"ל מאי למקום שאמה דקתני מילתא פסיקתא שמעת מינה כל בת אצל האם ואם איתא דהבת אצל האם שאמרו הוא דווקא כשאינה עוקרת דירתה אבל אם עוקרת דירתה תשב אצל האחים א"כ לא הוי מילתא פסיקתא ואם-כן איך הוכיח מכח מילתא פסיקתא דלא שנא גדולה ולא שנא קטנה דבשלמא .... אבל אם כשעוקרת דירתה וגם כשלא תרצה את בניה הרי היא אצל האחים איך ליתני מילתא דפסיקתא למקום שאמרה ואיך נכריע את האישה שתשב באותה העיר על כרחה להניק את בנה.

ובהמשך הדברים כותב שאין להסתמך בזה על דברי הרשב"א בתשובה סי' לח שהביאו בעניין זה:

'אף אתה אמור לו דלא היא מכמה טעמי... ומנא אמינא לה מדכתב הרמ"ה שמצא בתשובת שאלה מהגאונים ז"ל דאפילו בת הגרושה היא אצל האם לעולם וזאת הסברה היא מוסכמת מרוב הפוסקים או כולם..... הא קמן דלא עדיפי בית-דין מאביה ובאביה אמרינן דהבת אצל האם ולאו כל כמיניה לומר שאינה נאות לברתיה שתשב אצל אמה הוא הדין נמי שאין כוח ביד בית-דין לסלק הבת מהאם... ואפילו שנאמר שמה שכתב הרמב"ן שיש כוח ביד בית-דין לעשות מה שיראה בעיניהם כפי תקון היתומים אכולי מילתא קאי על הבן ועל הבת והיינו מניחין סברת כל הפוסקים דאפילו בבת גרושה אמרו ולעשות מעשה כהרמב"ן ז"ל מילתא דפשיטא שהרמב"ן לא כתב זה אלא כשהבת תהיה גדולה ונראה שאמה היא פרוצה ביותר ונכנסים בביתה גברי דלא מעלו וכיוצא באלו הדברים אבל בהיותה קטנה מה תקון יוכלו בית-דין לראות, וקרוב אני לומר דאפשר דבכיוצא בזה אליבא דכולי עלמא או בית-דין בבת האלמנה או אביה בבת הגרושה בפריצות מבורר יוכלו לסלק הבת מעם האם אבל בהיותה קטנה וכל שכן בנדון דידן שהיא מנקת אין כוח ביד שום בית-דין לכופה שתשב באותה המדינה והנראה לעניות דעתי כתבתי. נאם הצעיר יוסף ן' לב:

הנה המהריב"ל חולק על המהרשד"ם בעצם הבנת דברי הרשב"א הנ"ל. לדעת המהריב"ל שיקול-הדעת שיש לבית-הדין בעניין משמורת הבת כנגד הכלל שאמרו "הבת אצל אימה לעולם" הוא מוגבל ומצטמצם למקרים חריגים כגון בהיות האם פרוצה ביותר. מעבר לכך, לדעת המהריב"ל אין לבית-הדין שיקול-דעת כנגד הכלל שקבעו "הבת אצל אימה לעולם". המהריב"ל אף תוקף את הדעה השניה באומרו כי לא ייתכן שניצור מצב שעקב כלל זה תהיה הגרושה או האלמנה מוגבלת שלא תוכל לעקור מקום מגורים, וכי לא ייתכן שהגבלה כה חשובה לא יהיה לה זכר בדברי הגמ' והפוסקים. הבנת שיטתו של המהריב"ל היא, כי כאשר אמרו חז"ל "הבת אצל אימה לעולם" הרי בכך קבעו כי שיקול-הדעת של חז"ל הוא שלעולם טוב לבת אצל האם (זולת אותם מקרים חריגים הנ"ל) וגם במחיר של ניתוק מהאב. שהרי יכלו חכמים להגביל זאת כשאמרו את אותו כלל של הבת אצל אימה לעולם, ומשלא נתנו שיעור לדבריהם שמע מינה כי גם דבר זה נלקח בחשבון. מעתה, אין בית-דין יכול לבוא ולומר כי מהיבט השיקול של "טובת הבת" הוא שיהיה לה קשר שוטף עם אביה וללא זה לא ניתן את הבת לאמא. לדברי המהריב"ל הדבר משולל. ודווקא בגלל אותו יסוד של הרשב"א כי ב"זכויות הבת" עסקינן ולא בזכויות האב או האם, דווקא מחמת הגדרה זו אין מקום לאב לבוא בטענות כי כביכול "נשלל" ממנו זכות מסוימת, שהרי לא בזכויותיו עסקינן אלא בטובת הבת, ומשזו נקבעה על-ידי חז"ל שוב אין למי מהצדדים טענה בזה. למעשה התיר המהריב"ל לאם לעקור דירתה ולקחת עימה את הבת. הרדב"ז שכנראה קיבל את שתי התשובות הנ"ל בעניין זה התייחס לשאלה זו, ואלו דבריו בח"א סי' שס:

שאלת ממני אודיעך בראובן שמת והניח אישה מינקת בת והניח את אחיו שמעון אפוטרופוס על נכסיו ועל הבת ואשתו גבתה כתובתה ורוצה ללכת לעיר אחרת במקום משפחתה אם יוכל שמעון לעכב אותה כל זמן ההנקה ואם כלה זמן ההנקה אם תרצה ללכת תניח הבת או דילמא לעולם הבת אצל אמה אפילו שתלך למקום אחר.

תשובה הנה ראיתי שני קונדריסין באו משלוניקי על זה העניין זה אומר יכול לעכב עליה וזה אומר אין יכול לעכב עליה. (נראה שכוונת הרדב"ז למהרשד"ם ומהריב"ל ששניהם היו תקופה בשלוניקי. א.ה.) ואני סובר שיכול לעכב עליה ולא מן הטעם של בעל הקונדריס ולפיכך אני צריך לישא וליתן עם שניהם...

אבל לעולם אימא לך כי היכי דאיהי יכולה לעכב עליהם שלא יקחו אותה אלא מדעתה גם הם יכולים לעכב עליה שלא יוליכנה למקום אחר...

כללא דמלתא שהדבר תלוי כפי ראות ב"ד בין בילדותה בין בקטנותה ואחר שתגדיל הדבר תלוי בדעתה...

וזה דבר מסכים אל הסברא כי כמו שאביה היה יכול לעכב ב"ד אביהם של יתומים וליכא למימר שאביה ג"כ לא היה יכול לעכב דהבו דלא לוסיף עלה שתוכל להוליכה למקום אחר שלא מדעת אביה זו מידה גדושה היא ואין מודדין בה. הנל"ד כתבתי.

ובתשובה נוספת בח"ג סי' תח הוסיף לחזק דבריו:

ואף-על-פי-כן אני מודה בנ"ד דיכול הבעל לעכב בטענה כל דהו דהא מאי דאמרינן הבן אצל אמו כל זמן שהוא צריך לאמו מדרבנן בעלמא הוא דמן התורה לבית אבותם אמר קרא והאם כלי בעלמא היא הלכך בכל דהו יכול לעכב שיכול לומר אני חושש אפילו לספק סכנה. ועוד יכול לומר בעוד שהוא עמי בעיר אם יחלה אני אשתדל להביא לו כל צרכו. ועוד בעודו עמי בעיר אני יכול להוליך לו מזונות. ועוד אם את בכאן כשיגיע לזמן שאינו צריך לאמו אקחנו אצלי אבל אם תלכי למקום רחוק מי יביאנו ואני איני מחוייב לטרוח ולהביאו משם הלכך אם רוצה ללכת לארץ ישראל תיתן אותו לאביו.

ושם היה הנידון הפוך, שבני הזוג היו גרים בחו"ל והאישה רצתה לעלות לארץ ישראל ואף-על-פי-כן כתב הרדב"ז שיכול האב לעכב. והטעמים שאותם ציין הרב"ז הם כאלו הנמצאים בכל מקרה רגיל. דהיינו, שכל עוד הבת נמצאת בעירו של האב יוכל האב לדאוג לצרכיה באם למשל תחלה הבת. אך יש לשים-לב לטענה הנוספת שהעלה ברדב"ז, שהאב טוען שכשיגיע הבן לזמן שאינו צריך לאימו אם תלך האימא רחוק מי יביא את הבן אליו והוא אינו מחוייב לטרוח ולהביאו משם. וזה מדובר על מאמץ חד-פעמי שמטרתו העברת המשמורת. אבל לא הזכיר זאת שכל זמן שהאמא תהיה רחוק עם הבן לא יוכל האב לראותו. ומזה היה משמע שאין זו טענה. וכשנשיב עיניינו שוב לתשובת המהרשד"ם הנ"ל, נראה כי בנה את תשובתו הקובעת כי אין האישה יכולה להוליך הבת עימה למקום אחר על כמה יסודות וטעמים.

א. כל עיקרה של תקנה זו שהבת אצל האם, נאמר רק כדי שלא נכוף אותה לדור אצל קרובי האב בביתם אבל ודאי של יעלה על הדעת שהאם תוכל להרחיק את הבת.

ב. בכל מקרה שהאם רוצה לקחת את הבת למקום שיש אנשים לא טובים, או שתרצה להוציאה מארץ ישראל לחו"ל, בוודאי שאינה יכולה להוליך את הבת לשם.

ג. דין הבת לאחר שש הוא כמו הבן עד לגיל שש. ובן עד גיל שש אין ספק שאינה יכולה להעלימו מאביו "דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן יחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו... זה אין הדעת סובל" – לשון הרדב"ז.

כלומר, לא ייתכן שכלל כל שהוא שאמרו חז"ל יביא לניתוק הילד מאחד מהוריו. ובוודאי כל כלל שנאמר בעניין המשמורת של הילד כפוף בהחלט למצב שיהיה לילד אפשרות קשר עם הוריו ובוודאי לא לניתוק כליל מצד אחד מהוריו.

ד. טעם נוסף באפיק אחר, וכפי שהגדיר זאת המהרשד"ם עצמו שם:

ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו ר"ל שיש לה כוח להוציאה ולהוליכ' למקום שתרצ' האם שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתת' האב זכאי בבתו בקדושי' בכסף בשטר ובביא' זכאי במציאת' ובמעש' ידיה ובהפרת נדריה כו' וכל אלו הזכיות הם מן התור' לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן משום איב' ורשאי למוסר' מה"ת למנוול ומוכה שחין ואח' אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליא' דעת ממני מי הוא זה אשר יעל' על דעתו לומר שהתור' זכת' לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצ' לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסד' זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני' ותרצ' לבטל המשנה השלימה הנז' והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה.

וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפי' בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה א"כ כל שירא' לאב או לאפטרו' שהוא חוב לבן או לבת להפרידה מן העיר הרשות בידם ויכולי' לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר שאת' חב לנו ולה לא נתנו לך כוח בזה.

כלומר, המהרשד"ם בונה כי אותן זכויות שנתנה התורה לאב בביתו מכריחים לומר שלא ייתכן מצב בו יהיה נתק מן האב ואפילו לא נתק גיאוגרפי לעיר אחרת. ולא הסתפק בכך, אלא שהוסיף כי כל הכללים שאמרו חז"ל בזה אינם על חשבון הצד השני דהיינו לא לחוב לאחרים. והנה מלשון זה עולה כי להבנת המהרשד"ם, ולמרות שהוא עצמו חוזר ומדגיש כי כל מה שאמרו חז"ל בעניין זה ב"זכות הבת" דברו ולא בזכות האם, הרי שהוא גופיה כותב שנטילת האישה את הבת עימה למקום אחר הינה פגיעה בכל אותם זכויות וחבה בזה לאב. ועוד כתב שלא ייתכן שיהיה מצב שהאב יאבד את הקשר עם הבן/הבת וזאת תחת אותה כותרת של "ונפשו קשורה בנפשו" כתב "זה אין הדעת סובל". המהריב"ל לעומתו יצא בתוקף לחלוק על המהרשד"ם ובהתייחס לנקודות הנ"ל נברר באילו מהן הוא חלוק ובאילו לא.

1. על ההנחה הראשונה של המהרשד"ם שהתקנה היא רק לעניין מניעת כפייה, חולק המהריב"ל מכל וכל וסובר כי התקנה היא מוחלטת ונועדה לקבוע בצורה ברורה וחדה את מקום המשמורת של הבת. לפיכך, ברור למהריב"ל שמאחר שלא הטילו חכמים כל הגבלה על מקום מגוריה של האישה, הרי שתקנה זו נאמרה בכל מצב כולל אם תלך האם לגור בעיר או במדינה אחרת וגם נקודה זו זה שמהלך כזה תהיה בו פגיעה בקשר של הבת עם האב ואולי אף ניתוק. כל זה נלקח בחשבון והעדיפו חכמים שהבת תהיה אצל אימה לעולם משום שכך היא טובתה של הבת.

2. באשר לנקודה זו שהביא המהרשד"ם אם האם רוצה לקחת את הבת למקום שיש שם אינשי דלא מעלי, בזה מודה המהריב"ל כמקרה יוצא דופן. לגבי הדוגמא השניה שהביא המהריב"ל אם רוצה האם להוציא את הבת מארץ ישראל לחו"ל שבזה פשיטא למהרשד"ם שאין האם יכולה להוציאה, הנה לזה לא התייחס המהריב"ל כלל. ומכך שלדוגמא הראשונה (אינשי דלא מעלי) הנ"ל התייחס, ולשניה (חו"ל) לא, משמע שמודה רק בראשונה אך עדיין חולק בשניה, ואף שאין בכך הכרע מ"מ לא מצינו שהודה בזו. וראה להלן הרחבה בעניין זה שיש הסוברים שגם מהריב"ל מודה דאין לאפשר לאם לקחת ביתה איתה כאשר היא רוצה לצאת מארץ ישראל לחו"ל.

3. לסברה שכתב המהרשד"ם, שלא ייתכן לנתק ילד מאביו, שהרי "נפשו קשורה בנפשו" וכו', לא מצינו כל התייחסות במהריב"ל. והרי הוא חולק על-כך בפועל שס"ל שדין הבת אצל האם לעולם הוא בכל מקרה אף להוציאה למקום אחר כולל השיקול שיהיה בכך ניתוק מן האב גם על-כך אמרו חכמים שהבת אצל אימה לעולם.

4. באשר לנימוק הנוסף שהעלה המהרשד"ם בדרך הנוספת שכתב שהיות שזיכתה התורה לאב בביתו זכויות ממוניות כמו מעשי ידיה, במציאתה ובקידושיה איך אחר כך נאמר שעל-ידי תקנה דרב חסדא שיכולה האם לקחתה למקום אחר, נבטל זכויות האב. ומהריב"ל ברור שיחלוק על-כך, ומהטעם הפשוט, שהרי סברא זו תמוהה היא וכי אם הבת במקום אחר לא יהיה האב זכאי במעשי ידיה והרי עדיין שייכים הם לו ויקבל את המגיע לו במקום שהוא נמצא.

סיכום הדברים בשאלת עקירת דירה למקום אחר
העולה מהנ"ל, כי במקרה שבו האם רוצה לעקור דירה למקום אחר ולקחת את הבת איתה, הוא מחלוקת הפוסקים. ואמנם הבאנו כמה דעות לעיל שהלכו בעקבות המהרשד"ם כמו הרא"ש, המבי"ט והרדב"ז, עם כל זה מכלל מחלוקת וספק לא יצאנו והרי הדבר מוטל בספק אם תוכל האם לקחת את ביתה עמה או שבית-דין יטול את הבת מהאם במקרה זה ויעבירנה לאב ו/או לקרוביו. וראה לעניין זה, דברי ה"כנסת הגדולה" בהגהות ב"י סי' פב ס"ק ו' שאחר שהביא דברי הרמב"ן בתשובה (במיוחסות) ולאחריו הביא דברי המהריב"ל שלא נאמרו דברי הרמב"ן ביחס לבת שהיא אצל אימה לעולם וכנגדו דברי המהרשד"ם, הביא בשם תשובות כ"י לה"ר שבתי ברוך שכתב "שכיוון שדבר זה הוא מחלוקת בין הגדולים, איזה ואיזה הוא יגזור להוציא הבת מאצל אימה". ונראה שגם הכרעת נושאי הכלים של השו"ע שמפיהם אנו חיים ועל פיהם אנו נוהגים, היא כזו, דהיינו שדבר זה נשאר במחלוקת. הבאנו כבר לעיל את דברי הרמ"א בשו"ע אבהע"ז סי' פב סעיף ז', על דברי המחבר בשו"ע שם שכתב "הבת אצל אימה לעולם", העיר הרמ"א בהגהותיו:

'ודווקא שנראה לבית-דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.'

דברי רמ"א אלו מבוססים על תשובת מהר"ם פדוואה סי' נג שהובאה לעיל. אך האם פירושם של דברים כי הרמ"א פוסק כליל כדברי המהר"ם פדוואה? אם נעיין בתשובת המהר"ם פדוואה נראה כי המקרה עליו דן המהר"ם פדוואה בתשובה הנ"ל היה בדין ודברים שבין האם לבין האח של אותה הבת. השאלה שעמדה לדיון הייתה האם להשאירה בחזקת האם או ליתן לאח לגדלה. השיקול שהועלה היה כי תנאי הגידול של הבת יהיו טובים הרבה יותר עבור הבת אצל האח משום שהוא היה עשיר לעומת מצבה הכלכלי של האם שלא היה מאפשר רמת חיים כזו. ועל-כך התבטא המהר"ם פדוואה בתשובתו: "ומן הנכון שעולות עימה ואין יורדות עימה" (דהיינו הבנות אצל האם). דהיינו, יש בפנינו פסיקה כי טובת הבת בלבד היא המכריעה את שאלת מקום המשמורת של הבת כאשר נראה לנו שבמקום אחר יהיה לבת טוב יותר. כל זאת כאשר למול האם לא ניצב האב אלא האח של הבת. כל זה לא הביא הרמ"א, לבד אותה הגדרה כללית למהות משמורת הבת, אך במקום הסיום של דברי המהר"ם פדוואה עצמו שכתב: "אם נראה לבתי דינין שטובת היתומה הוא בהפך להיות אצל אחיה פשיטא שיכולין להפך הקערה לטובתה", כתב הרמ"א: "אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה". מה כיוון הרמ"א בדבריו אלו "אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה", את מי? נראה, כי דיוק זה הוקשה ועמד בפני הח"מ והבית שמואל. וזה לשון הח"מ שם בסי' פב ס"ק י' אחר שהביא את דברי המהר"ם פדוואה והסביר כי לא החליט המהר"ם פדוואה למעשה:

'ולפי"ז מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף היינו את הבת אינה יכולה לכוף, אבל אם אינה רוצה להיות אצל האם, אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה אף שלבית-דין נראה שטוב לה אצל בית אביה מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנה של בית-הדין.'

והב"ש אף הוא בס"ק י' הביא את דברי הח"מ כלשונם, ומזה נראה שהסכים עמו להלכה. והנה לפי"ז בכל מקרה המגיע לפני בית-הדין שבו האם רוצה לעקור דירתה ממקום מגורי האב בו הייתה גרה עד עתה לעיר אחרת, על-פי הנ"ל יהא הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים. והיות ולא הוכרעה מחלוקת זו, ובעקבות דעתם של הח"מ והב"ש שיש מקום לחשוש לדעת המהריב"ל ולא לפעול כנגד התקנה שתקנו שהבת אצל אימה, הרי שבפני בית-הדין מונחת בעיה שאין בידיו לפסוק לכאן או לכאן. דהינו האם להוציא את הבת מהאם ולהעבירה לאב או להשאירה בידי האם כולל מעבר למקום אחר. ובית-הדין לא ייזקק למנוע מן האם לקחת את ביתה למקום שהיא רוצה לגור בו. מסקנה הלכתית זו עולה אף מפסק-דין של בית-הדין הגדול, ערעור תשי"ח/157 (כבוד הרבנים עבדיה הדאייה, בצלאל ז'ולטי זצ"ל, ויבלח"א הרב אלישיב שליט"א) פורסם בפד"ר חלק ד' עמ' 93 ואילך. וראה שם בעמ' 95 שהביאו דברי הכנה"ג שהובאו לעיל. (לגבי המקרה הנדון שם כתבו שהיות והמרחק לעיר אחרת היה של שעות בלבד ולא של ימים הרי כולם מודים שבכה"ג וודאי יכולה האם לקחת הבת עימה). והנה מלבד זאת שדעת המהריב"ל לחלוק על המהרשד"ם וכבר הבאנו שלהלכה יש לחוש לדעתו, הרי שגם עצם שיטת המהרשד"ם לפיה אין האם יכולה לקחת הבת עימה למקום רחוק, גם היא אינה בכל מקרה ומקום. שתי הגבלות בשיטת המהרשד"ם המצמצמות את שיטתו וגם יש בה להראות כי אין זה כלל ברזל שאין לאם לקחת את ביתה עימה הכנה"ג בהגהות הטור ס"ק לב:

א. כל דינו של המהרשד"ם נאמר רק במקרה "שחוב הוא לבת לצאת מעיר שהיא שם ללכת עם אימה לעיר אחרת" אבל אם אין חוב לבת אם תלך עם אימה, אפילו הרשד"ם מודה שיכולה להוליך הבת עימה.

ב. כל דברי המהרשד"ם נאמרו רק לכתחילה, אבל אם כבר הוליכה האם את הבת עימה לעיר אחרת, אפילו הרשד"ם מודה שאין מחזירין אותה לעירה.

והנה על-פי תפיסה זו בשיטת המהרשד"ם עולה כי מה שכתב המהרשד"ם בדברי ההסבר לשיטתו כי "זה לא עלה על הדעת שתוכל האם להרחיקה מעיניהם" דהיינו שמשמע מזה כי לא יעלה על הדעת ליצור ניתוק מהאב ו/או מהאחים, רואים אנו כי למרות לשון חריפה זו אין דבר זה בבחינת "כלל ברזל" אלא שפיר יש מקום למציאות זו של ניתוק הבת מהאב על-ידי שהאם לוקחת אותה עימה לעיר אחרת, לפי האמור בכנה"ג הרי כל אימת שאין בכך חוב לבת שוב לא מהווה השיקול של פגיעה בזכיות האב והניתוק ממנו כל משקל בכך. כלומר אין הסברא של מניעת ניתוק מהאב בבחינת "ולא יעבור", גם לדעת המהרשד"ם. לכן, אם על-פי האמור לעיל היינו באים להשליך על המקרה נדון בפנינו, לא היה בית-הדין יכול לפסוק ולהכריע אם ליתן לאם את הבת להוציאה לחו"ל או לפסוק לאם שאם היא רוצה בביתה תישאר כאן או שהבת נשארת כאן ועוברת למשמורת האב. ניתוח הסיטואציה ההלכתית משפטית שבית-הדין נקלע אליה אינה פשוטה. בכל מקרה שבית-הדין מסופק אחר-כך הוא אינו יכול ליתן פסק-דין שפירושו שינוי המצב הקיים, ועליו להישאר במצב של "שב ואל תעשה". דהיינו בית-הדין אינו יכול להוציא פסק-דין שישנה את המצב הקיים, ואינו יכול ליתן שום פסק-דין שיש בו "קום ועשה". בעניין הנדון בפנינו, נקודת ההתחלה היא שהבת היא בחזקת האם שהרי נקבעה ההלכה "הבת אצל אימה לעולם". אם-כן, לכאורה להוציא פסק-דין שבו אנו מוציאן את הבת מחזקת האם ומעבירים אותה לחזקת האב רק על בסיס זה שהאם רוצה להוציאה למקום אחר לא נוכל, שהרי אנו מסופקים בכך אם כמהרשד"ם או כמהריב"ל ועלינו להימנע מכך כפי שהסיקו הח"מ והב"ש. לכאורה אחר-כך בהיעדר אפשרות להוציא פסק זה תישאר ממילא הבת בחזקת האם. לכאורה, השאלה שתעמוד לדיון היא, אם בית-הדין יכול להוציא פסק שימנע מהאם לקחת את הבת למקום רחוק. האם פירושו של צעד כזה הוא בעצם "השארת המצב הקיים", או שבעצם יש כאן הוראה של בית-הדין הנסמכת על שיטה אחת (המהרשד"ם) והרי אין בידינו להכריע כשיטה זו ואחר-כך על סמך מה נוציא הוראה כזו בצורה של הוצאת צו עיכוב יציאה נגד הבת ובכך נגרום למעשה להפרדת הבת מהאם והישארותה בחזקת האב. כלומר, האם הוצאת צו עיכוב יציאה במקרה זה פירושה רק אי-שינוי המצב הקיים, שהרי הבת היא עכשיו בעיר זו, או שיש להחשיב את הוצאת הצו כהתערבות של בית-דין והרי כל עוד שאין בידינו הכרעה לא נוכל ליתן הוראה כזו. האם במקרה כזה יש על בית-הדין פשוט "לא להתערב" דהיינו לא ליתן שום החלטה ו/או סעד לאף צד, ויעשה כל צד מה שברצונו, או שבמסגרת ה"אי-התערבות" יש לבית-הדין לדאוג ל"שימור מצב הקיים". ומניתוח הדברים נראה, כי עצם הוצאת צו עיכוב היציאה נגד הבת אין בו כל אמירה ביחס לשאלת המשמורת. שכן אם תישאר האם כאן, תמשיך הבת להיות במשמורתה. אלא מאי, שהאם רוצה לממש את רצונה לגור בחו"ל, הרי בנקודה זו אף אחד לא מונע אותה. ואם תחליט שהיא רוצה אף-על-פי-כן לעזוב כאן ולהגר לחו"ל, הרי זו החלטה שלה. כלומר, מבחינת נתינת פסיקה בשאלת המשמורת, בית-הדין לא מביע כל דעה אם האם יכולה לממש את משמורתה על הבת ולקחתה לחו"ל או לא, כל צעדו של בית-הדין הוא רק לצלם את המצב הקיים ולהותירו על כנו. ומסתבר לפיכך ששפיר יש ביד בית-הדין להוציא צו עיכוב יציאה נגד הבת, ובפועל יגרום דבר זה להרהור שני מצד האם ביחס לרצונה להגר לחו"ל. ועם כל זה נראה כי עדיין נותרה שאלה כבדה זו בגדר של "צריך עיון" בפני יושבי על מדין. מאידך, אם המצב המשפטי הוא כי לצורך הוצאת הקטינים לחו"ל זקוקה האם לקבלת פסק-דין מבית-הדין הקובע בצורה חיובית (פוזיטיבית) כי מותר לה להוציא את הילדים לחו"ל, ובלא זה החוק אינו מאפשר לה להוציא איתה לצורך הגירה את הילדים לחו"ל. ולצורך כך תפנה האם לבית-הדין ותבקש מבית-הדין אישור המתיר לה להוציא את הבת מחוץ לגבולות המדינה, יהיה בית-הדין מנוע מליתן לה סיוע על-ידי הוצאת פסק-דין בכיוון זה משום שלצורך כך יהיה על בית-הדין לקבוע בצורה ברורה כי ההלכה מאפשרת לאם להוציא עימה את ביתה גם למקום רחוק, (דהיינו כמהריב"ל), והרי אין בידינו הכרעה ברורה במחלוקת זו של המהריב"ל עם המהרשד"ם. המצב המשפטי כיום על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 הוא כדלהלן.
סעיף 14 קובע: "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים".

סעיף 15 מפרט את החובה והזכות של ההורה בהיותו אפוטרופוס על הקטין כדלהלן:

'אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום-מגוריו, והסמכות לייצגו.'

התוצאה של חיבור בין סעיפים 14 + 15 הוא סעיף 18 הקובע:

'בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה.'

חיבורם של שלושת סעיפים אלו הוא, כי עניין קביעת מקום המגורים של קטין הוא בתחום החלטתם של שני ההורים שהם האפוטרופסים של הקטין ולפיכך מקום המגורים חייב להיקבע בהסכמה בין שני ההורים. אין הורה אחד יכול לקבוע את מקום המגורים של הקטין. בהיעדר הסכמה לא יוכל אף אחד מההורים לקבוע עובדות ולשנות את מקום המגורים של הקטין. ואמנם, כאשר אין הסכמה בין ההורים קובע החוק בסעיף 19:

'לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית-המשפט, ובית-המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון.'
המצב המשפטי העולה מכך הוא, כי בכל מקרה שהאם רוצה להגר עם הבת לחו"ל היא זקוקה לאחת מן השתיים:

1) הסכמה של האב;

2) בהיעדר הסכמה של האב, יש צורך בפסיקה של בית-המשפט ו/או בית-הדין הדתי שהדבר בסמכות שיפוטו (ראה לעניין זה סעיף 79 לחוק הכשרות המשפטית).

למעשה אחר-כך, כל אימת שקיימת התנגדות של האב להוצאת הבת לחו"ל לצורך הגירה, אכן זקוקה האם לקבלת פסק-דין של "היתר הגירה" עבור הקטינים לחו"ל. ובמקרה כזה עקב היות הדבר מוטל בספק שלא הוכרע הלכתית, יהיה בית-הדין במצב זה מנוע מליתן לה את מבוקשה, ובפועל לא תוכל האם ליקח את ביתה ולהגר עימה לחו"ל.

האם המחלוקת היא גם במקרה של רצון להגר לחו"ל
אך נראה שבמקרה שלפנינו ניתן לדון מנקודת מבט נוספת, שייתכן שבאופן זה גם המהריב"ל יודה למהרשד"ם שאין קיים כאן הכלל של "הבת אצל אימה". הנקודה הראויה לדיון במקרה הנמצא בפני בית-הדין היא: הוצאה מארץ ישראל לחו"ל. השאלה היא האם גם במקרה זה יסבור המהריב"ל שיכולה האם לקחת את הבת עימה, או שמא במקרה כזה יודה גם המהריב"ל למהרשד"ם שאין האם רשאית לקחת את ביתה עימה לחו"ל. תחילתו של דיון זה הוא מדברי המהרשד"ם עצמו בתשובה סי' קכג הנ"ל. המהרשד"ם משתמש במקרה זה של הוצאה מארץ ישראל לחו"ל כדבר פשוט אצלו שאין האם רשאית לקחת ביתה במקרה זה, בכדי להוכיח את שיטתו כי הכלל של הבת אצל אימה אינו כלל מוחלט ואינו חל בכל המקרים. וכה כותב שם המהרשד"ם:

'ואבאר עוד כוונתי שע"כ לומר כן שאין הרשות ביד האם להוליכה למקום שתרצה היא שאם-כן הגע עצמך שהייתה עומדת בארץ ישראל או בירושלים ורצון האם לצאת משם ולהוליך בתה עמה נמצ' כפי דברי' הרשות בידה, והרי שנינו הכל מעלין לירושלים ואין הכל מוציאין אחד אנשים ואחד נשים, ופרש"י הכל מעלין את כל בני ביתו וכו' ואם אתה אומר שיש רשות לאם להוליך בתה עמה לכל מקום שתרצה נמצ' דברינו סותרים אלו לאלו... כי ח"ו שתקנה קלה וחלושה כזאת תתפשט כ"כ לסתור מצוה רבה כמו דירת ארץ ישראל וכ"ש ירושלים ויתנו חז"ל רשות להם להוציא בתה ולגרשה מהסתפח בנחלת ה' או להוציאה למקום גדודי אנשים רשעים אלא שמה שאמרו מלתא פסיקתא הוא כשהאם לא תשנה תנועתה ומקום מולדתה של הבת אלא בדבר הבא מאליו כמו קטנות וגדלות.'

ומדברי המהרשד"ם משמע כי במקרה כזה הוא דבר פשוט שאינה יכולה להוציא הבת מארץ ישראל לחו"ל. ואולם כבר הערנו לעיל כי אין בדברי המהריב"ל כל התייחסות לדוגמא זו של המהרשד"ם למרות שלגבי הדוגמא האחרת שהזכיר המהרשד"ם בלוקחת את ביתה למקום שיש שם אינשי דלא מעלי, לגביה כתב התייחס המהריב"ל וכתב שבמקרה כזה גם הוא מודה שאין האם יכולה לקחת את ביתה. ואילו, ביחס למקרה של הוצאה לחו"ל לא התייחס המהריב"ל כלל ושפיר יש מקום להבין כי הוא חולק על המהרשד"ם גם במקרה של הוצאה לחו"ל. אולם, הבנה זו שבמקרה זה מודה גם המהריב"ל וסובר שאין האם יכולה להוציאו לחו"ל הלכו חלק מהפוסקים. עיין כנה"ג הגהות הטור סי' פב ס"ק לד, ואלו דבריו:
'אפילו תימא שיכולה להוליכם לעיר אחרת, אינה יכולה להוציאם מארץ ישראל לחו"ל, הר"ם מטראני ח"א סי' קסה וכ"כ הרשד"ם בחלק אבהע"ז סי' קכג, ומצאתי בתשובה לא' קדוש דה"ה אם עומדים בחוץ לארץ והאב רוצה להוליכם לארץ ישראל שיכול להוליכה אפילו לסברת מהריב"ל ז"ל.'

אמנם יש להעיר שעצם העלאת נימוק זה של מצוות ישוב ארץ ישראל, צריך ביאור. שהרי אם מצד הבת, הרי אין היא מחוייבת כלל במצות ישוב ארץ ישראל שהרי היא קטנה, ואם על המצוה המוטלת על האב ו/או האם עסקינן, וכי כופין אנו עליהם? והרי גם לשיטת המהרשד"ם שאומר שאין האם יכולה ליקח את הבת עימה, זה הכל ביחס לבת אבל לא מצאנו בשום מקום שיאמר המהרשד"ם שכופין אנו את האם להישאר כאן בארץ ישראל מחמת מצווה זו. וראיתי בפסק-דין בתיק 64/תשט"ו של בית-הדין ברחובות פורסם בפד"ר א' עמ' 173 (הרבנים מלצר, גרז, קלופט) העירו בזה. אך מה שכתבו שם כי איסור היציאה לחו"ל הינו מנקודת היבט לא של הגברא האיש המחוייב במצווה, שהרי בקטן עסקינן שאינו חייב במצוות, אלא מעצם הדבר שחל דין על ה"חפצא" שאין מוציאין אותו לחו"ל ודימו זאת לדין הירושלמי שאין מוציאין ספרים מארץ ישראל לחו"ל שזהו מהטעם שכבר זכתה בהם ארץ ישראל ואחא-כך כתבו שכ"ש הדברים אמורים ביחס לאנשים וילדים מישראל שנמצא גוזל בזה את ארץ ישראל. הנה, מלבד הגדר המחודש בזה, הדברים קשים להולמם. שאחר-כך הדיון קיים בכל אדם שרוצה להגר לחו"ל ולא בילדים דווקא וזה הרי לא מצינו שנעצור בעד האם או האב לצאת להגר לחו"ל בלא ילדיו גם לאותם שיטות הסוברות שאין ליתן את הבת לאם במקרה זה, כל הדיון נסוב רק אודות הבת/הילד. וראה בפסק-דין של בית-הדין הגדול ער/ תשכ"ז/ 100, פורסם בפד"ר חלק ז' עמ' 3 ואילך (בפני כב' הרבנים הרב יצחק נסים והרב בצלאל ז'ולטי זצ"ל ויבלח"א הרב אלישיב שליט"א) שהביאו את דברי הכנה"ג שצוטטו לעיל שבמקרה של הוצאה לחו"ל מודה גם המהריב"ל לסברת המהרשד"ם שאסור להוציאה לחו"ל, ועמדו בקושי זה שהערנו, וזה לשונם:

אולם הדבר צ"ב, שהרי טובת הילדים - בגיל של קטני קטנים - היא להימצא במחיצת אם, ובצוותא דאמם ניחא להו, והלכה זו ששנינו הכל מעלין לארץ ישראל הרי היא כמ"ש הרשד"ם מטעם מצוה רבה של ישיבת ארץ ישראל, או כמ"ש המאירי סוף כתובות... שסתם חו"ל אין חכמה ויראת חטא מצויין בה לישראל לרוב הצרות ועול הגליות שסובלים שם... וסתם ארץ ישראל חכמה ויראת חטא מצויין בה, ואיר-כך קטנים בגיל הנ"ל בטרם הגיעו לכלל מצות חינוך, ובטרם יודעים לבחור בטוב ולמאוס ברע, הרי יש לדון שאין להוציאם ממחיצת אמם ולגרשם מבית תענוגיהם.

ובהמשך פסק-הדין הנ"ל הוכיחו מדברי המבי"ט שדן במקרה שהייתה השאלה של משמורת הקטינים בין האם מצד אחד לאבי אביהם של הקטינים מצד שני, וכתב שם המבי"ט דמשום דבית-דין אביהם של יתומים מוטל עליהם לדאוג שהקטינים יישארו בארץ משום דהכל מעלין לארץ ישראל, דמכח זה מוכח שאין הסיבה משום דטובת הארץ דורשת זאת (אמנם לא ציינו זאת במפורש אבל דברים אלו הם בעצם לאפוקי ממ"ש בפסק-דין של בית-הדין ברחובות שהובא לעיל). אך מה שכתבו שם בפסק-דין הנ"ל כי על כרחך כוונת המבי"ט לדון על עניין ש"הכל מעלין לארץ ישראל" היא מנקודת המבט של טובת הילדים, משום שהמדובר שם בשני בנים שהן קטני קטנים פחותים מגיל שש, ומתעוררת שאלת חינוך הילדים שדבר זה מוטל על האב על-פי דין תורה וברור שממרחק לא יוכל האב לחנכם כי אז יישארו הילדים אצלה גם לאחר גיל שש. ובעקבות זה כתבו שגם כל דיון המבי"ט על דין "הכל מעלין לארץ ישראל" בנוי על-כך שהיא טובת הילדים בהקשר לדין חינוך המוטל על האב, דבר זה נסתר מדברי המבי"ט עצמו. שכן סברא זו יכולה להיות נכונה ביחס לדרך הראשונה שכתב שם המבי"ט אך בפירוש אינו יכול להיות מתקבל בדברי המבי"ט בדרך השניה שכתב שם. ואלו דברי המבי"ט שם וסדרן. השאלה שהופנתה על-ידי השואל למבי"ט הייתה בנויה על שלש נקודות שטען אבי האב כנגד רצון האם לקחת את הבנים הקטנים לארץ אחרת. גם אותן לשונות שציטטו שם בשם המבי"ט, הינם מתוך דברי השואל ולא מדברי המבי"ט. וזו לשון השואל שם:

ראובן מת ונשארו לו ב' בנים א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה.

ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם.

ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך והרי הא' מהם הוא קרוב לבן ה' שנים למקרא וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן והמצו' היא מוטל' עליו וכן האחר אם יוליכוהו למרחקי' כשיהי' ראוי להתחנך לתור' ולמצו' אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו.

כלומר, השואל הציב שלש טענות למניעת לקיחת שני הבנים הקטינים על-ידי האם לעיר אחרת. ומה עונה המבי"ט על טענות אלו? המבי"ט בונה שני דרכים שונות המהוות סיבה למניעת הוצאת הבנים על-ידי האם לארץ אחרת. הדרך הראשונה היא אכן מכח חיוב החינוך המוטל על האב לגבי בניו ובמקרה זה על אבי האב. וזה לשון המבי"ט שם:
'נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכם למקום אחר כי כשהם כאן אפי' שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים וכמו שכתב הרב בעל מ"מ לדעת הרב ז"ל ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו שהרי חייב הוא מן התורה לחנכו כמו שנז' בשאלה ומורינו הרב הגדול רי"ב ז"ל כתב בפי' להלכות ת"ת שבן בנו הוא כמו בנו שחייב להשכיר לו מלמד בדמי' וא"כ בנ"ד יכול לעכבם שלא תוליכם.'

לאחר שהלך המבי"ט בדרך זו שבסיסה הוא חיוב החינוך המוטל על האב לחנך בניו ומכוחה מסיק המבי"ט שאין האם יכולה לקחת את בניה לגור בעיר אחרת, ממשיך המבי"ט להעלות נימוק נוסף וללא קשר לדרך הראשונה, תוך הדגשה שדרך זו היא "מדין אחר" וכדבריו המפורשים, וזה לשונו בהמשך:

'עוד אני אומר כי מדין אחר אינה יכולה להוציאם ח"ל כדתנן פרק בתרא דכתובות הכל מעלין לארץ ישראל ואין הכל מוציאין ופרש"י ז"ל הכל מעלין את כל בני ביתו אדם כופה לעלות ובגמ' הכל לאיתויי עבדים וכו' משמע שהאדם יכול לכוף את בניו הסמוכים על שלחנו להעלותם לארץ ישראל ואין הכל מוציאים שאין יכול לכופם לצאת וכיוון שאין אדם יכול לכוף את בניו לצאת ח"ל כ"ש היא שאינה יכולה להוציאם ח"ל ואביהם ואבי אביהם יכולים לכופה על-כך וכ"ש ב"ד שהם אביהם של יתומים.'

הנה-כי-כן ברור מעבר לכל ספק כי בדרך השניה לא הסתמך כלל המבי"ט על דין החינוך המוטל על האב אלא על דין אחר לחלוטין והוא הכח של כל אחד מבני הזוג לקבוע את ארץ ישראל כמקום המגורים של המשפחה לרבות הילדים, ובוודאי שיכול לכוף ולמנוע שלא יצאו מארץ ישראל לגור בחו"ל. יתירה מכך, הרי דין המשנה שם נאמר בפירוש גם על האיש וגם על האישה וכל אחד מהם בכוחו לכפות על-כך, ואחר-כך כיצד בכלל ניתן לקשר דין זה עם דיני חינוך הבן. ורק שבאותו מקרה הנדון שם לא היה האב בעצמו, ואחר-כך מי הוא זה שיכול לכפות? על-כך כתב המבי"ט ש"בית-דין אביהם של יתומים" ולכן במקרה זה כוחם יפה לכפות כל מה שיכל האב לכפות. נכון הוא, שיש מקום לעורר מה שהערנו לעיל, וכי מדין מצווה ו"כופין על המצוות" אנו באים לכוף אותם לגור בארץ ישראל, הרי קטנים הם? ובוודאי שלא זה הנדון במשנה במסכת כתובות שאמרה שהכל מעלין לארץ ישראל, והנאמר בתוספתא שהובאה בדברי הגמ': "הוא אומר לעלות והיא אומרת לא לעלות, כופין אותה לעלות ואם לאו תצא בלא כתובה". ברור שהדיון בשאלת המגורים של בני זוג ומשפחה מי יכול לקבוע את מקום המגורים. והרי יש בזה חילוקי דינים באיזה מקום נישאו כמבואר במשנה הקודמת "שלש ארצות לנשואין וכו'". ועל-כך באה משנתינו לומר, שיוצא מן הכלל הזה הוא המקרה שבו אחד הצדדים רוצה לעבור לגור בארץ ישראל, שדבר זה הוא מעבר לכללים הרגילים ובעניין זה זכותו של כל צד לדרוש שיעברו לגור בארץ ישראל ובוודאי שזכותו למנוע עקירה מארץ ישראל לחו"ל. וא"כ מה לזה לכאורה שהוא דין מצווה לדין שאלת המשמורת של הקטינים שבוודאי אינם חייבים במצוות? על-כך ניתן לומר שדעת המבי"ט היא שאם המשנה הניחה דין זה שיש יכולת לכוף לגור בארץ ישראל, הרי שחז"ל ראו בזה מעבר למצווה, את מקום המגורים הטוב ביותר לכל אדם ובוודאי שבכלל זה הילדים. ומכח זה קבעו שיש יכולת לקבוע את מקום המגורים בארץ ישראל ואף לכוף את הצד השני עד כדי פירוק הנישואין כדברי התוספתא "תצא בלא כתובה". לפיכך, הסיק מכך המבי"ט כי וודאי יש להחשיב דבר זה של מגורים בארץ ישראל, כטובת על של הילדים עצמם, וכמו שההורים מחוייבים לדאוג לטובת ילדיהם, גם בית-הדין בהיותו אביהם של יתומים חובתו היא לדאוג לטובת הילדים. ומשום כך, מיד לאחר דרך שניה זו שכתב המבי"ט, הביא את דברי הרשב"א הידועים בתשובה ל"ח "ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית-דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית-דין אביהם של יתומים לחזר אחר תיקונם". כלומר מכך מסיק המבי"ט כי אין הכללים שקבעו חז"ל בקשר למשמורת הילדים כמו שעד גיל שש הבנים אצל האם וכן הכלל שהבת אצל אימה לעולם, בבחינת "כזה ראה וקדש", אלא הם קווים ונקודות פתיחה לדיון במשמורת הילדים. משום שחז"ל בעומק דעתם הבינו כי אלו תנאי המחיה הטובים ביותר עבור הילד. אבל בכל מקרה שתמצא כי הדבר שונה וכי יש סיבה אובייקטיבית לקבוע כי מגוריו של הילד אצל הצד השני הינם טובת הילד, על בית-הדין לבדוק זאת ואף לקבוע את משמורת הילד בהתאם לכך למרות הסטיה בכך מהכללים הרגילים. הוספת החידוש של המבי"ט היא, כי מאחורי הדין של המשנה בכתובות שהכל מעלין לארץ ישראל, בעצם עומדת קביעה כי ארץ ישראל כמקום מגורים הינה המקום הטוב ביותר לטובת כל איש ואישה וילד יהודים. (מבלי להיכנס האם הסיבה לכך הינה בתנאי הגשם או הרוח, כפי המופיע בגמ' בכמה מקומות) החיים בארץ ישראל לשיטת המבי"ט הם בבחינת של חיים ברמה אחרת לחלוטין ואין שום מקום שבאופן רגיל יכול להשתוות אליהם. לפיכך, דעתו של המבי"ט כי מגורים בארץ ישראל הינם גם טובתו של הילד, ומשכך פני הדברים, הרי בהחלט שניתן לחרוג מן הכללים הרגילים של קביעת משמורת הילדים ולקבוע את מקום המגורים של הילדים אצל הצד שגר בארץ ישראל. ולכן, נכונה היא ההנחה שהניח בית-הדין באותו פסק-דין בשיטת המבי"ט כי עניין ארץ ישראל לגבי הילדים נידון בהיבט של "טובת הילד", אבל זו אינה קשורה לדיני חינוך שהאב מחוייב בהם, אלא דבר כללי הוא שהמגורים עבור אדם יהודי בארץ ישראל הם בבחינת "איכות חיים" גם מהבחינה של חיים באווירה ובסביבה של יהודים שאין להשוותה לחיים בארץ אחרת של אומות העולם. חותמם של החיים היהודיים על הנפשות החיות בארץ ישראל מוטבע על כל תנאי החיים ובוודאי לרבות החינוך היהודי המושפע בהחלט לא רק מהסובבים אלא גם ממקום מיוחד זה ששמו ארץ ישראל על כל הכוחות והמעלות הטמונים בה. ובוודאי שעל-פי הנחה זו חובה על בית-הדין לראות שיקול זה כשיקול של "טובת הילד". אמנם, יש לדעת כי גם לשיטה זו של המבי"ט דבר זה של בחינת "טובת הילד" על-ידי בית-הדין, הוא מוחלט ופועל לשני הכיוונים, וכך ייתכן שיגבור גם על עניין המגורים בארץ ישראל לטובת מגורים בחו"ל. במקרה שנדון בפני בית-הדין הרבני הגדול בתיק הנ"ל (ער/ תשכ"ז/ 100, פורסם בפד"ר חלק ז' עמ' 3 ואילך, בפני כבוד הרבנים הרב יצחק נסים והרב בצלאל ז'ולטי זצ"ל ויבלח"א הרב אלישיב שליט"א) הייתה השאלה בבת שנולדה בחו"ל והנמצאת בפועל כבר אצל אימה בחו"ל והאב רוצה להביאה אליו לארץ ישראל. שם פסק בית-הדין כי מאחר וכל דין זה שהכל מעלין וכו' הוא מדין טובת הילד, הרי שבמקרה הנדון שם שהבת נולדה בחו"ל והיא בגיל הרך אין להוציא הילדה מחיק אימה אפילו לארץ ישראל. ומכל מקום בין אם נאמר שסברת המשנה בכתובות היא מהיבט של "טובת הילד" ובין אם נאמר שהמשנה דנה נטו מההיבט של מצות ישיבת ארץ ישראל וחשיבותה המכרעת, כך או כך, למעשה מוכח מהמשנה ומדברי רש"י במשנה כי בפועל האב יכול לקבל את כל ילדיו אליו למשמורת אם רוצה הוא לגור בארץ ישראל וק"ו ש"אין מוציאין", דהיינו שאם גרים כבר בארץ ישראל יכול למנוע הוצאתם עם אימם לחו"ל, שהרי על-כך דברה המשנה. לפי סברא זו יש לומר כמו שכתב בכנה"ג כי המהריב"ל לא אמר את דינו שהבת אצל האם לעולם במקרה זה שרוצה להוציאו לחו"ל. אם כי כפי שהערנו, אין התייחסות בדברי המהריב"ל למקרה זה ולסברא זו שכתב המבי"ט, ועדיין יש מקום לומר שעדיין הדברים במחלוקת הם עומדים. המקום הספציפי אליו רוצה האם להגר / הבחנה בין מקום למקום אין ספק כי קיים הבדל רב בין מקום למשנהו ואין אפשרות לעשות הכללה של כל המקומות תחת כותרת אחת. ובמה הדברים אמורים? גם אם נניח שלדעת המהריב"ל יכולה האם לקבל את הבת ולהליאה גם לחו"ל, הנה בוודאי יש חילוק רב בין מקום למקום. ולהבהרת הדברים נצטט מתוך דברי המהרשד"ם בתשובה הנ"ל (אבהע"ז סי' קכג):

עוד הגע עצמך שתרצה האם להוציאה ממקום שרובם ישראל למקום שלא יש כי אם מעט מזער מישראל והם רעים וחטאים לה' א"כ מוכח מלת' פסיקת' שאמרת הבת אצל האם לעולם יהיה הרשות בידה וזה ודאי לא יאמר אותו...

הנה המהרשד"ם בבואו להוכיח כי כלל זה שהבת שצל אימה אינו מוחלט הביא ראיתו ממקרה שלדעתו לא יוכל איש לחלוק. ומהו אותו מקרה? אם האם רוצה לעקור ממקום שיש בו רוב ישראל למקום שאין אלא מעט מישראל והם רעים וכו' המהריב"ל בתשובתו בהתייחסו למקרה זה כתב כי בכל מקרה שהחשש הוא מאנשים דלא מעלי, גם הוא מודה שלא תוכל האם לקחת את ביתה. אמנם, במקרה שלפנינו לא שמענו במפורש על מצב זה, אבל בהחלט יש שינוי קיצוני מהמצב בישראל למקום אליו רוצה האם להגר עם ביתה. ניתן בהחלט לעשות הבחנה בין מקום למקום. לדוגמא אם ניקח ערים כמו לונדון, אנטוורפן, ניו יורק, וכדומה, שבהם ישוב יהודי מפותח על כל הנדרש לכך, מוסדות חינוך ענפים לכל הגילאים, חיי קהילה מפותחים הנותנים מענה יהודי לכל הנדרש לקיום השוטף של החיים תחת הזהות היהודית גם אם לא אורטודוקסית חרדית אבל הקשר לקהילת היהודים הגדולה באותו מקום מטביע את חותמו של הזהות היהודית, גם אם עדיין אינה ברמה של החיים בארץ ישראל. לא כן הדבר כאשר מדובר על מקומות שמספר היהודים בהם מועט ובעצם הנמצאים שם סמוכים על המוסדות הכלליים של אותו מקום בכל עניין ובעיקר עניין החינוך. לכן, הדיון במקרה זה הוא הרבה מעבר לשאלת ייחודה של ארץ ישראל והעדפתה על פני חו"ל. הדיון הוא האם אין בכך ניתוק ממשי מהזהות היהודית והישראלית על כל משמעותה כאשר הקטין יגדל בין ילדי המקום שהם בעלי זהות ולאומיות אחרת לחלוטין, ויתחנך במוסדותיהם ובכל האווירה הכללית השוררת שם. התשובה לכך היא ברורה, אכן יש בכך ניתוק. ללא ספק הילד/ה יהיה רחוק מאד מלקבל את אותה הזהות היהודית ישראלית שהיה מקבל בישראל. החשש כי זהותו המהותית והתוכנית של הקטין תהא שונה לחלוטין מהחינוך והערכים בצילם היה גודל בישראל הוא ממשי וכמעט וודאי. אין ספק שמעבר לכל שיקול בשאלת המשמורת עומדת זכותו הבסיסית של כל הורה היא שילדיו לא יתנתקו מזהותו ושורשיו של אותו עם אליו הוא משתייך, ובנדון דידן היא הזהות היהודית. האם במקרה שלפנינו רוצה להגר לצורך לימודיה לתאילנד. אין ספק כי מקום זה אינו עומד בקריטוריונים המינימליים לשמירת הזהות היהודית. הגדילה והחינוך בליבה של אומה אחרת לחלוטין, אומה שלה תרבות וערכים שונים לחלוטין מהעם היהודי והישראלי, ברור שלא יוכל הילד לקבל כל זהות שורשית לה משתייך ההורה. הטיפול בילד מתחיל מהגיל הרך ביותר. יש להניח כי לצורך לימודיה ו/או עבודתה תפקיד האם אם הבת בידי מטפלת ואנו משערים כי זו לא תהיה בת ישראל. הווה אומר הבת כבר מתחילת חייה תהיה לא באותה אווירה ישראלית יהודית, והדבר רק יגבר בהמשך חיי הבת שיעברו בחברתם של ילדים שאינם יהודים. בוודאי שלא על-כך נאמר כלל זה שהבת אצל אימה. כל זאת גם בלא השוואתם לאותם תנאים שהייתה הבת חיה בהם בישראל, אלא אפילו בהשוואה למקומות אחרים שהזכרנו. לכן, נראה כי במקרה שלפנינו גם המהריב"ל יודה לשיטת המהרשד"ם. גם אם לשיטתו יש ללכת באופן רגיל על-פי הכלל של הבת אצל אימה הרי שכאן פני הדברים אחרים לחלוטין. וזאת עלינו לומר, גם אם בשאלת המשמורת ב"זכות הבת" עוסקים אנו ולא ב"זכות ההורים" לא יעלה על הדעת שבניתוק ממורשת או מזהות לא יהיה למי מההורים זכות בסיסית לעמוד על-כך שבנו/ביתו לא יגדלו ולא ינותקו מן העם היהודי הישראלי. אין השאלה כאן בגוון מסויים אלא בעם היהודי על כל גווניו שהמשותף לו הוא חוט השדרה של היותו עם בעל צביון וערכים משלו. בסופו-של-דבר מצב זה אם יתממש הוא פגיעה עמוקה ב"טובת הילד" עצמו שהוא הבסיס העיקרי להלכות וכללי משמורת קטין. לכן, ברור שבמקרה שלפנינו לא נוכל לאפשר לאם להוציא איתה את ביתה לתאילנד. בית-הדין רואה במקרה הזה חשש ממשי לפגיעה ב"טובת הילד". אם למרות זאת תרצה האם לממש את רצונה ולצאת לחו"ל יהיה עלינו להעביר את משמורת הבת והחזקתה לאב הנשאר לגור בישראל. בכך יפעל בית-הדין על-פי אמת המידה העיקרית המנחה אותו והיא "טובת הילד" שלא לאבד ולא לפגוע בזכותו הטבעית לזהות יהודית.

על-פי הנ"ל פוסק בית-הדין:

א. בית-הדין נותן תוקף של פסק-דין להסכמת הצדדים להתגרש מיידית. ניתן בזאת פסק-דין לגירושין.

ב. בית-הדין דוחה את בקשת האם להגר לתאילנד ולקחת את ביתה עימה לשם.

ג. בית-הדין נענה לבקשת האב ומוציא בזאת צו עיכוב יציאה נגד הבת ק'. תוקף הצו הוא עד להחלטה אחרת של בית-הדין.

ד. משמורת הקטינה והחזקתה בידי האם.

ה. בעניין הסדרי הראיה של הבת עם אביה, בית-הדין מאמץ את הסדרי הראיה כפי שהומלצו על-ידי פק"ס לסדרי דין בתסקיר מיום 23.5.2010, בזמנים ובשלבים שנקבעו בתסקיר הנ"ל.

ו. באם תחליט האם להגר לחו"ל, יוציא בית-הדין החלטה הקובעת כי משמורת הבת והחזקתה עוברים אל האב.
הרב אליהו היישריק דיין

לאור הנ"ל בית-הדין פוסק:

א. בית-הדין נותן תוקף פסק-דין להסכמתם להתגרש מיידית, וניתן בזאת פסק-דין לגירושין.

ב. בית-הדין מוציא צו עיכוב יציאה כנגד הבת ק' נ' עד שהצדדים יגיעו להסכם בגין ביקורי האב את בתו. הצו יוצא בתיק עיכוב יציאה שייפתח לצורך זה.

ג. משמורת הקטינה והחזקתה של הקטינה בידי האם.

ד. בגין ראית הילדה ק' על-ידי אביה, בית-הדין מאמץ את המלצות התסקיר ממועצה האזורית גזר מתאריך 23.5.2001 הערוך על-ידי עו"ס הבכירה הגב' כהן אזולאי חגית, ולפיהן (עמוד 12 בתסקיר) על-פי התרשמותה ועל פי הדיווחים ממרכז הקשר לא נראה סיבה לסדרי ראיה בפיקוח ויש לתת לאב הזדמנות לבנות את הקשר עם הבת.

ה. לאור התסקיר המפורט המכיל 13 עמודים שנערך בצורה מקיפה ורגישה להורי הקטינה ק', בית-הדין מאמץ את המלצות פק"ס לסדרי דין כדלהלן:

א. 2 מפגשים בני 3 שעות באמצע השבוע.

ב. סוף שבוע כולל לינה פעם בשבועיים.

ג. לגבי ההדרגתיות:
♦ בשלב ראשון (שיימשך שבועיים מיום החלטת בית-הדין) יגיע האב למרכז הקשר פעמיים בשבוע בימים שייקבעו לו, יאסוף את הבת ויצא מחוץ למרכז הקשר למשך שלוש שעות ויחזירה למרכז הקשר.

♦ בשלב שני (שיימשך שבועיים) יאסוף האב או נציג מטעמו את הילדה מנקודת מפגש מוסכמת ויחזירה לנקודה זו לאחר 3 שעות.

♦ בשלב שלישי (שיימשך כחודש) סדרי הראיה יורחבו ויכללו גם כל שבת שניה מהבוקר עד הערב.

♦ בשלב רביעי יתקיימו סדרי ראיה של פעמיים באמצע השבוע ופעם בשבועיים סוף שבוע כולל לינה כמפורט בראשית ההמלצות.

ו. באם תחליט האם להגר לחו"ל, יוציא בית-הדין החלטה הקובעת כי משמורת הבת והחזקתה עוברים אל האב."

8. כל אחד מהצדדים תובע לעצמו את משמורת הילדים וכל אחד מתנגד למשמורת משותפת. שני ההורים "חוטאים בילד", שתיית רעל גם אם היא בשוגג, הרי היא ממיתה. שני ההורים הם "מלח הארץ", שניהם בעלי מסוגלות הורית תקינה – אשר במאבקם מקריבים את ילדיהם, בית-הדין קורא לשני הצדדים: "אל תחטאו בילד". על ההורים לדעת כי להם חובות כלפי הילדים ואין הילדים בחזקת נכס שיש להורים זכויות בו

ב- תיק מס' 282374/3 (רבני אזורי) {פלוני נ' פלונית, נתניה, פורסם באתר אוצר המשפט (2011)} קבע בית-הדין:

"פסק-דין
א) בפנינו זוג שהתגרשו לאחר שבית-הדין חייב את האישה בקבלת גיטה. לצדדים שני ילדים קטינים: ע' יליד 26.04.02 וי' ילידת 23.01.05. מאז פרידת בני הזוג החלו מאבקים קשים בין בני הזוג. מאבקים אלו, סבבו סביב נושאים כלכליים ומשמורת הילדים. עתה בפנינו תביעה למשמורת הילדים שמוגשת על-ידי שני ההורים. כל אחד תובע לעצמו את משמורת הילדים וכל אחד מתנגד למשמורת משותפת. נפתח את דברינו בקטע מסיכום שנכתב על-ידי המומחים במכון "נעמן התמודדות" אשר הטיבו לתאר את שני ההורים כ"חוטאים בילד", ובלשונם "במאבקם מקריבים את ילדיהם". אמנם אפשר שאינם מודעים לזה. מ"מ שתית רעל גם אם היא בשוגג, הרי היא ממיתה. וזה תוכן דבריהם:
'ראשית, אפתח בכך שמקרה זה הוא אחד המורכבים אשר ראיתי במהלך שנות עבודתי. מדובר בשני הורים שהם "מלח הארץ", שניהם בעלי מסוגלות הורית תקינה – אשר במאבקם מקריבים את ילדיהם, שהם טוענים שהם כה אוהבים. אני חושבת על משפט שלמה הידוע בהקשר זה. לצערי, נראה כי אף אחד מההורים אינו מסוגל לשים את צרכי הילדים לפני הצרכים שלו, "לוותר" עליו כדי שהילד ירוויח מכך, ולהניח לו להיות מטופל ברוגע על-ידי השני. משפט שלמה במקרה הזה נגמר בקריעת הילדים לשניים – ויש כאן אמירה חמורה מאד כלפי כל אחד מהם. אמנם, נכון הוא כי כל אחד מההורים מאמין כי ההורה השני מסוכן לילדים (ובזאת שניהם חסרי שיפוט נכון), אך ברור מעבר לכל ספק כי אילו היה רוגע במערכת המשפחתית, הרי שהילדים היו ניזוקים פחות מאשר במצב הזה. הדבר מעורר מחשבות, האם במקרה כזה, למרות שיש להורים מסוגלות הורית תאורטית, האם להיתפס בכך, למרות שאף אחד מהם אינו מצליח להוכיח את מסוגלותו להיות הורה טוב ולשים את צרכי הילד לפי אלו שלו? האם ילדיהם מרוויחים מכך שהם עם הוריהם הביולוגים, בשעה שהם אינם מקבלים את הטיפול הראוי?

אינני יודעת מי מבין הורים אשם יותר בהתנהלות הזו, שיש בה הסתה ומניפולטיביות מצד שני ההורים, ויש לדבר משמעות. אך נראה לי כי העמקה נוספת בסוגיה זו היא בחזקת "עוד מאותו דבר" – היא ממשיכה את מאבק ההורים על חשבון הילדים. להערכתי, על שני הורים להבין כי אם לא יצליחו להעניק לילדיהם (וכאן המיקוד על ע') טיפול נאות בשיתוף פעולה מינימלי – הרי שקיימת אפשרות שאף אחד מהם אינו הורה טוב מספיק בעבורו. השאלה המרכזית כאן איננה מיהו הורה הטוב יותר בעבור ע', משום שאף אחד מן ההורים, בהתנהלותו הנוכחית, אינו טוב מספיק ואינו משרת את צרכיו של הקטין.'

ב) התסקירים והאבחונים שבוצעו בתיק זה:

1) בדיקת מסוגלות הורית במכון "נעמן התמודדות" משנת 2006.

2) הערכת מסוגלות הורית – אוקטובר 2008 על-ידי מכון "נעמן התמודדות".

3) תסקיר פקידת סעד מיום 27.02.07.

4) תסקיר פקידת סעד לסדרי דין מיום 05.01.2010.

5) חקירת פקידת סעד הגב' מיכל הדס מתאריך 03.10.2010.

דיון בטענות הצדדים
ג) בתחילה טוען ב"כ התובע דהיינו ב"כ הבעל, (שהרי עתה הילדים במשמורת זמנית אצל האם) ששני הצדדים הם הורים ביולוגיים של הקטינים ושניהם אפוטרופסיים טבעיים שלהם ולאף אחד מההורים אין עודף של זכויות הוריות על פני רעהו. בדבריו של ב"כ הבעל על זכויות שיש להורים בילדיהם טעה בזה, כי בכל הקשור לקביעת מי הוא ההורה המשמורן, אין להורים כל זכות רק חובות. והטיב לכתוב זאת הגאון רבי א' גולדשמידט זצ"ל בפד"ר (כרך א' עמוד 157) וז"ל:

'ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הטבת טובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבת או הבן "חפץ" שיש בו זכויות לאב או לאֵם רק חובות עליהם ישנן כאן שמחוייבים לגדל ולחנך את ילדיהם...'

(ולקמן יובהרו הדברים בהרחבה יתירה)

כך שאין כאן מקום לטעון על זכויות שיש להורים בילדיהם בנקודה זו של קביעת ההורה המשמורן.

ד) עוד טוען ב"כ הבעל גם להחזקה הזמנית שיש לאם על הקטינים. אין כל משמעות אם הקטינים מצויים בפועל כמחצית הזמן אצל האם וכמחצית הזמן אצל האב - רוצה לומר קביעת משמורת סופית אצל האב לא תגרום לטלטלה כלשהיא אצל הקטינים, כך שלמנטרה החוזרת ונשנית של "עיקרון ההתמדה" אין כל משקל בתיק זה. דבריו של ב"כ הבעל נכתבו כעורך-דין המייצג ולא כאיש מקצוע. שהרי פקידת הסעד בהמלצותיה מתאריך 05.01.10 כתבה מפורשות ההיפך מדבריו בעמ' 2:

'לא ניתן להמליץ על משמורת משותפת כיום. מאחר והילדים חיים בשגרת חיים יציבה אני סבורה כי אין לשנות כעת ולערער את היציבות הקיימת. ובנוסף לכך, לא התרשמתי כי ישנה סיבה מוצדקת להעביר את המשמורת לאב שכן האם הינה מתפקדת ומגדלת את ילדיה באופן משביע רצון, רגישה לקשייהם ולתחושותיהם ומספקת את צרכיהם.'

דברים אלו נכתבו על-ידי אשת מקצוע שמטפלת במשפחה למעלה משנתיים.

ה) עוד טוען ב"כ הבעל:
'כי הייתה תקופה ארוכה ביותר שהאם הייתה מתקשרת ללא הרף לאב ושואלת ומתייעצת איתו כיצד לנהוג בסיטואציה כזו או אחרת... לרוב הייתה ניצבת חסרת אונים אל מול התנהגותו הבלתי-מרוסנת של הקטין, ע', הסובל מקשיים רגשיים והתנהגותיים חמורים ואף נדחה מהרבה מסגרות חינוכיות מחמת התנהגות זו.'

טענה זו אינה מובנת כלל. הרי מדובר בילד בעיתי שנוטל "רטלין", שנזרק מכמה מסגרות חינוכיות כפי שכתב ב"כ הבעל עצמו. אם-כן מה הפלא שהאם מתייעצת עם האב. אדרבא, אפשר וזה מראה על קושי של האם, ומ"מ ודאי שזה מראה על התנהגות וחשיבה נכונה לערב את האב כדי לפתור את הבעיות של ילדם המשותף ללא התעלמות מהאב, אף שהיא נמצאת איתו במאבקים כלכליים או אחרים.

ו) וכאן ב"כ הבעל יוצא מגדרו ויוצא נגד כל אנשי המקצוע שעסקו בתיק זה - שירותי הרווחה, פקידת הסעד לסדרי דין, מכון אדם ונעמן, וקובע בניגוד לכל המלצות של מומחים אלו כי מדובר "באישה שאישיותה בעייתית". אמירה זאת שוב נאמרת על-ידי עו"ד. עם כל הכבוד, אין זה תחומו. קביעה כזאת צריכה להיות מגובה בחוות-דעת מקצועית. ומשלא הוגשה חוות-דעת כזו, אין כל משמעות לדברים אלו. ההפוך מדבריו כתבה פק"ס: "האם הינה מתפקדת ומגדלת את ילדיה באופן משביע רצון. רגישה לקשייהם ולתחושותיהם ומספקת את צרכיהם".

ז) טענותיו כי האישה השאירה את הילדים אצל הוריה בקרית ביאליק בזמן מלחמת המפרץ ובכך סיכנה את ילדיה – הרי שליש ממדינת ישראל וילדיהם היו באותו איזור. א"כ נפסול הורים אלו מלגדל את ילדיהם? נכון שהאישה עברה לאזור השרון - מקום שקרוב לעבודתה, ואכן אחרי שבית-הדין נתן החלטה בזה, העבירה את ילדיה. וכי ניתן לומר כי בכך שהוריה נשארו בקרית ביאליק אישה זו "הפקירה את הוריה"?

ח) גם הטענות כי האישה ביקשה בתחילה כי האב יראה את ילדיו תחת פיקוח זה או אחר וכן קשיים שהיו מצד האישה (לטענת הבעל) בהסדרי הראיה – תופעות אלו הינם יום יום בבית-הדין. תופעות אלו נפתרות בדרך כלל אחרי שניתנה החלטה של בית-הדין (כמו בנידון דידן). בנידון דידן ודאי שאין להעלות טענות אלו. האב רואה את ילדיו מחצית מכל שבוע וכן בחופשות וכן בחגים וללא כל פיקוח.

ט) עוד חוזר וטוען ב"כ הבעל טענות נגד האישה אשר מקורן לדעתו "בקמצנות פתולוגית". גם טענה זו דינה להדחות על-הסף. בחוות-דעת של מכון נעמן, נכתב במפורש:

'באשר לתלונה על קמצנות פתולוגית של האם. הרי ממצאי האבחון לא העלו תכנים הקשורים בנושא ובמבנה האישות של (פלונית) (קרי האם). לא נמצאו קווים פתולוגים המכוונים באופן ישיר להפרעה מסוג זה. אמנם יש פה רמה של חרדתיות ותלותיות. אך אין מכאן הקשה ישירה לתחום הכספי. לכן מומלץ לבדוק סוגיה זו בדרכים אחרות קונקרטיות.'

הנה לך שטענות על קמצנות נדחו. אדרבא, אם הבעל עדיין אוחז בדעתו יתכבד ויממן ויציע מכון אחר שיכול לבצע בדיקה שכזו. מדוע זנח את המלצת מכון נעמן בזה.

י) עוד טוען ב"כ הבעל כי האם עומדת ללדת (לחברה לחיים) ואז היא תהיה עסוקה כל כולה בטיפול ובהשגחה בתינוק שיולד ובאופן טבעי תתן הרבה פחות תשומת לב לקטנים. אחר-כך זו עוד סיבה להעביר ממנה את המשמורת לאב. גם כאן טעה ב"כ הבעל בדבריו, וטוב היה עושה אם לא היה מעלה טענה שכזו. האֵם הינה אֵם של כל ילדיה. כולם שווים בעיניה. אֵם שהיא ברוכת ילדים אין לה שום חסרון במילוי תפקידה כהורה. גידול ילדים וסיפוק כל מחסורם אינה פוקנציה של זמן וכסף בלבד. הורה טוב הינו הורה שיודע להתייחס לילדיו לא רק מבחינה חומרית ומתן זמן רב, אלא צריך ליתן להם את החמימות האמהית או החוסן האבהי לחוש את צורכיהם, להשתתף ברגשותיהם והוא החלק העיקרי. החלק החומרי הוא החלק הקטן יותר בעיצוב דמותו, אישיותו והתפתחותו של הילד.

יא) משמורת משותפת
שני הצדדים מתנגדים למשמורת משותפת. ואכן במצב הקיים צודקים דלא ניתן להחליט על משמורת משותפת. אמנם בהמלצת מכון "נעמן התמודדות" מתאריך 10/2008, כתבו כי ניתן לשקול הרחבת הסדרי הראיה ואולי אף משמורת משותפת. אולם סייגו זאת בתנאי ששני הצדדים יגיעו למצב זה בהסכמה, שהרי אחרת הם עלולים להכשיל זה את זה. סידור כזה נראה עדיף לכל הצדדים. בנידון דידן לא רק שאין תקשורת תקינה בין האם לאב, אלא אפשר שהיא גם עוינת. לאחרונה ניתן צו הגנה במעמד צד אחד (האישה) ואחר-כך ניתן צו הגנה במעמד שני הצדדים. צו זה אוסר על הצדדים ליצור קשר טלפוני/מייל ביניהם, אפילו לא בעניין הקטינים. משכך, כאשר קיים צו שיפוטי האוסר על הצדדים כל קשר ביניהם, גם לא בעניין הקטינים, שוב לא ניתן לבצע הלכה למעשה משמורת משותפת. גם בהמלצות שנכתבו על-ידי מכון נעמן ב-10/2008, בהמלצה מספר 1 ניתן ביטוי לחוסר התקשורת בין הצדדים בלשון המעטה. וכך נכתב בהמלצה מס' 1:
'ראשית מומלץ באופן מודגש לכל צד לראות את הנוסח של האבחון אשר המכון ייעד לאותו צד, העברת מידע של הורה אחד אל השני מפרה את הזכות של כל אחד מהם לפרטיות, אינה מועילה במאבק המתמשך ביניהם זאת עקב השימוש של כל אחד במידע 'מפליל' על השני כדי 'לנצח' אותו במאבק המשמורת וכל זאת על גב הילדים.'

היוצא דלא רק שאין הצדדים משתפים פעולה, אלא כל אחד מחפש את נקודת התורפה של השני כדי לתוקפו. התנהגות זאת נכתבה במגילת איכה "היו שריה כאילים", אומר המדרש שעדר אילים כשהולכים, הרי ראש של זה בזנבו של זה. כך היו ראשי העם קודם החורבן, שהרי הזנב מסמל את החלק החלש והטפל, כך היו שריה שהם הראשים, שמים את ראשיהם בזנבם של חברם, דהיינו מקום הטפל, מקום התורפה והפחות של חבירו כדי שידע היכן להעליבו ולבזותו. סוף דבר. במצב הקיים בין הצדדים לא ניתן להמליץ על משמורת משותפת מפני שלא ניתן לקיימה הלכה למעשה.

יב) עיקרון המנחה את בית-הדין בקביעת מי ההורה המשמורן.

כתב רמב"ן בתשובות המיוחסות (סימן לח):

'ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית-הדין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון... לחזור אחר תיקונן.

ופירושם של דברים כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות טובת ההורים אלא הלכות בטובות הילדים. אין הבת או הבן "חפץ" שיש בו זכויות לאב או לאם רק חובות עליהם ישנם כאן שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית-הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד ובדבר הסדרי הראיה בין הילד להוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם – זכויות כאלו לא קיימות כלל.'

וכ"כ המבי"ט בתשובה (חלק ב' סימן ס"ב):

'למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים... כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת אם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא תיקון הבת.'

גם בתשובת מהרשד"ם (סימן קכ"ג חלק אבהע"ז) כתב:

'לעולם הולכים אחר טובת הבת והבן ואף-על-פי שאמרו שטוב לבת אצל האם לעולם, היינו כשגם טובת הבת. אבל בלאו הכי לא וכללה דמילתא כי כל זכות שאמרו ז"ל בדיבורם... הבת אצל האם לעולם... ובזכותה דברו ולא בזכות האם דברו. וכן בזכות הבן דברו...'

כל זה הובא בפד"ר כרך א' עמוד 157 לגאונים א' גולדשמידט, ש' ש' קרליץ ו- י' בבליקי זצ"ל. וברמ"א אבה"ע (סימן פ"ב) כתב בשם תשובת מהר"מ פדואה סימן צג (על מ"ש מר"ן והבת אצל אמה לעולם ואפליו לאחר שש שנים):

'ודווקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.'

וב"פתחי תשובה" (ס"ק ז') כתב בשם הרדב"ז (חלק א סימן קכז):
'הדבר ברור שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אמו. ואף-על-פי-כן אם ראו בית-דין שתקנת הילד שיעמוד אצל אם אמו, אף-על-פי שיאמר ראובן (אביו) תנו לי בני ואני אעשה מה שארצה, אין שומעין לו ... כללא דמילתא הכל תלוי בראית בית-הדין באיזה מקום תקנה לולד יותר.'

יג) מדוע יש לקבוע את המשמורת הזמנית שביד האם למשמורת קבועה.

חדא – כל האבחונים והתסקירים שניתנו בתיק זה המליצו או שהעדיפו את האם על האב להיות הורה משמורן. באבחון שנעשה על-ידי מכון נעמן בשנת 2006 נכתב בעמוד 17:

'היא (דהיינו האם) רגישה לצרכי הילדים ומסוגלת לספק להם בסיס עניין ומקור תמיכה.'

ובעמ' 9 נכתב:

'כמו-כן, בציר המשפחה האם היא העומדת קרובה לילדיה, כלומר ברובד לא מודע התפיסה היא כי דמות האם היא הקרובה לילדיה לא האב.'

ובעמ' 27:

'כלומר לא נראית סיבה לשלול מן האם את המשמורת על ילידה ע"פ הממצאים אשר בידינו.'

שנית – על תסקיר זה נחקרה כותבת התסקיר הגב מיכל אוסין, פסיכולוגית ורכזת תיק משולם. והיא ענתה לב"כ הבעל:

'אני רוצה לומר שאין הורה טוב מהורה השני באלפי מונים... לדעתי יש עדיפות קטנה.'

וכן אמרה: "לגבי הילדים שיהיו במשמורת האם, לזה אני מסכימה כי זו הייתה המלצתי".

שלישית – גם באבחון שנעשה בשנית בשנת 2008 על-ידי מכון "נעמן התמודדות" בעקבות טענות האב כי הילד ע' מתדרדר בגלל האם. גם שם בהמלצותיו לא הומלץ להוציא את המשמורת מן האם, אלא כתב שהיה ממליץ על משמורת משותפת לוּ היה שיתוף פעולה בין הצדדים, דבר שכזה לא רק שאינו קיים אלא ההיפך, ישנו צו הרחקה ואף לא קשר טלפוני בין ההורים.

רביעית – גם בתסקיר מיום 27.02.07, ניתנה המלצה לתת את המשמורת לאם. גם בתסקיר מתאריך 05.01.10, הומלץ שהילדים יהיו במשמורת האם. וז"ל:

'לא ניתן להמליץ על משמורת משותפת כיום מאחר והילדים חיים בשגרת חיים יציבה, אני סבורה כי אין לשנותה כעת ולערער את היציבות הקיימת. ובנוסף לכך, לא התרשמתי כי ישנה סיבה מוצדקת להעביר את המשמורת לאב, שכן האם הינה מתפקדת ומגדלת את ילדיה באופן משביע רצון. רגישה לקשייהם ולתחושותיהם ומספקת את צרכיהם.'

חמישית - ביום 05.01.10, נחקרה פקידת הסעד הגב' מיכל הדס על-ידי ב"כ הבעל ובחקירתה אמרה: "אין כל סיבה להורות על משמורת האב. האם הינה מתפקדת היטב, נמצאת בקשר עם מוסדות חינוך. משמורת האם הינה נהדרת היום עבור הילדים".

שישית - יש לציין כי רובם ככולם של טענות האב כנגד האם הינם בנוגע לבן ע'. אולם על הבת לא טען דבר שיש בו ממש (מלבד הטענות על קמצנותה שנבדקה על-ידי מכון "נעמן התמודדות" ונמצא שאין בטענה זו דבר, והמליצו על בדיקה יסודית יותר במקום אחר. אם הבעל מלין על-כך שלא נעשתה בדיקה שכזו הרי שהאם לא תסרב לבדיקה ובלבד שיממן בדיקה שכזו). והרי לך מ"ש מרן (סימן פ"ב סעיף ז'):

'... והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש. כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחה וזנין אותו והיא אצל אמה ואפילו נישאה האם לאחר בתה אצלה, ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותיזון אחר-כך מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.'

הוסיף רמ"א:

'ודווקא שנראה לבית-הדין שטוב לבת להית עם אמה. אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עם אמה.'

אחר-כך בנידון דידן שלא הועלו טענות בדבר משמורת הבת אצל האם, א"כ לוּ היינו צריכים להעביר את הקטין ע', הרי שבזה היינו גורמים עוול לחלק ולהפריד בין שני הילדים, דבר שלא עושים רק במקרים חריגים, ק"ו בנידון דידן שכל ההמלצות כי הבן ע' ישאר במשמורת האם.

יד) הטענות בדבר האלימות נגד הבן, ע'.

כאן מלין ב"כ האב כנגד האֵם ובן זוגה כי הם הפעילו אלימות נגד הבן, ע' ואף הוגשו תלונות במשטרה. אירוע ראשון מיום 19.10.09, בו תקף בן זוגה של האם את הקטין ע' באופן חמור כאשר אחז בגרונו והניף אותו באוויר וכך גרר אותו למיטתו. לקטין נגרמו מלבד הלם וחרדה, חבלות ושריטות בצווארו – ומנגד האם ביקשה לחפות על בן זוגה לבל יודעו מעשיו לרשויות ולמחרת האם איפרה את החבלות והשריטות בחומרי איפור שהיו ברשותה ובכך הפכה לשותפה מלאה למעשיו של בן זוגה. הוגשה תלונה נגד האם בן זוגה ואף נחקרו במשטרה. אירוע זה נתגלה ממש במקרה על-ידי אמו של האב בזמן שקילחה את הקטין וגילתה את סימני החבלה על צווארו. על זה טוען ב"כ האם - כי על אירוע זה האם דיווחה לפקידת הסעד כפי שכתבה פקידת הסעד במכתבה:

'באותו יום ערכתי ביקור בית שתוכנן עוד קודם לכן אצל (פלונית) והיא שיתפה אותי בפרטי האירוע עוד בטרם ידעה כי העניין דווח לי על-ידי בית הספר באותו יום.'

על אירוע זה הייתה גם התייחסות של הגב' הדס, פק"ס, בחקירתה על-ידי ב"כ הבעל. וכך היא אמרה:

'ש: לאחר מרץ 2009 קרו דברים חשובים, דווחתם על אירוע אלים שהתרחש שהבן זוג של האם הרים אותו בצווארו, והיא הסוותה את הסימנים בצוואר עם חומר צביעה.
ת: בתיק מעורבת חוקרת נוער, המקרה דווח, אני לא יכולה לפעול ולהתייחס עד שהדברים לא נבדקים במשטרה.

ש: את כותבת לא התרשמתי כי ישנה סיבה להעביר למשמורת של הקטין של האב, אי-עמידת האישה לשמור על בנה, האם זו סיבה להעביר קטין לאב.

ת: בודקים הכל, אנו לא התרשמנו שישנה סיבה מוצדקת שצריך להעביר את המשמורת לאב, אמא שמתפקדת כאם, בקשר עם בית-ספר, אני חושבת שאם היה שיתוף בין ההורים, ואם היחסים היו רגועים יכלה להיות הורות תקינה, וזה לא כך, זה שאנו נמצאים כאן היום, שהתיק מתנהל שנים זה אומר הכל, שההורים לא יכולים להתפנות לטיפול הילדים.

ש: צריך לקבוע משמורת, ואנו שואלים שוב, במקרה שבן זוגה של אם שמכה קטין, והאם מגינה על חברה בכך שמסבה את האלימות.

ת: שכתבתי את התסקיר, זה היה בחקירת משטרה, אני אמרתי שצריך להפגש עם בן זוגה של האם ונתברר לי שהם נפרדו, אין לי סמכויות לפעול.

ש: האם דיווחה לך על האירוע.

ת: לא הכחישה.

ש: כל מה שאמרתי זה נכון. היא סיפרה שאכן הדברים התרחשו.
ת: לא בדיוק כפי שתיארת, היא הבהירה לו שהיא לא מוכנה, והוא התנצל והיא התנצלה.

ש: היא איפרה אותו באיפור.

ת: לא אישרה זאת.

ש: (פלוני) ביקש לדווח למשטרה ואמרת שאינך מטפלת.

ת: כי המשטרה מטפלת בזה.

ש: האם אתם לא צריכים לפנות למשטרה.

ת: יש חוקרת נוער, העברתי הכל, היא מודעת לכל.

ש: היא הגישה תלונה.

ת: יש חקירה.

ש: יש כתב אישום.

ת: לא יודעת.

ש: אם היא תורשע, האם זה ישנה את המשמורת.

ת: אני לא יכולה לענות, צריך לחשוב.
בית-הדין: כמה זה משפיע.

ת: אנו בוחנים את הכל, לא בגלל אלימות אנו מוצאים את הילדים.

ש: זה לא אלימות מצד הורה, אלא מצד אדם אחר.

ת: קשה לי לענות עכשיו, וצריך להתייחס בכובד ראש.

ש: לפי הוראת סעיף 323 חלה חובה על הורה שאחראי על קטין, מצב שהוא יחובל או יוכה על-ידי אחר. את מודעת לזה.

ת: כן.

ש: האם זה שהאישה לא התערבה וגם טשטשה זאת, האם האישה הזו מעורבת בזה.

ת: היא לא ראתה את המקרה שהתרחש, לא נכחה, כך נמסר לי, כל מקרה שנשאלה עליו (פלונית), לא הכחישה, היא אמרה מה היה בדיוק, לא היה מקרה שהאישה לא.

ש: היא טשטשה זאת באמצעות איפור, האם זה עולה בקנה אחד.

ת: תשאל אותה, לא הכחישה זאת את האירוע.

ש: האירוע נתגלה במקרה על-ידי אמו של האב שקלחה את הקטין, וכך גילתה זאת.
ת: ביה"ס דיווח לנו.'

אירוע שני של אלימות כנגד ע' היה ב- 07/2010 בו תקפה האם את הקטין, ע', במכות נמרצות כגבר לאחר שהחליקה בחדר האמבטיה על מים שהשאיר הקטין לאחר המקלחת (כל זה לשון ב"כ האב). גם על אירוע זה הוגשה תלונה והאֵם נחקרה במשטרה. ומנגד טוען ב"כ האישה כי בתיק זה אכן נחקרה האישה, תיק זה נסגר וצירף מסמך של משטרת ישראל אשר מעיד כי תיק זה נסגר בגלל שנסיבות העניין אינן מצדיקות העמדה לדין. הנה תלונות אלו נחקרו על-ידי משטרת ישראל ותלונה אחת עדיין נחקרת. מכל מקום בית-הדין מבהיר בזה כי אלימות כנגד קטינים גובלת באכזריות לשמה. אלימות נגד קטינים שאין ביכולתם להתגונן וכלשון החוק "קטין חסר ישע", ודאי שזה מדליק נורות אדומות ומזהירות שלא להשאיר קטינים אלו במחיצתו של אותו אחד שהנהיג כנגדם אלימות ואף אם הוא אב או אם של קטינים אלו. מאחר ובנידון דידן המשטרה עדיין לא גמרה את החקירה ועדיין אין אנו יודעים מה הן המלצות המשטרה ומה ינתן בפסק-דין אם יוגש כתב אישום. מה עוד שמדובר כאן באלימות שהופעלה על-ידי בן זוגה של האישה שלטענת האישה היא לא יודעת אם תמשיך לחיות איתו או כלשונה "יש לי תנאים". על-כן בית-הדין, משאיר נקודה זו פתוחה עד מתן תוצאות חקירת המשטרה. אולם עד קבלת תוצאות אלו, בית-הדין מטיל על האם לדווח מיידית לאב, לפקידת הסעד ולמשטרת ישראל על הכאה או תקיפה של בן זוגה כנגד הילדים. מכל מקום בית-הדין מבהיר בפסק-דין זה לבן זוגה של האישה, לעת עתה הוא אף לא אביהם החורג של הילדים, אלא הינו אדם זר לחלוטין ולא מוטל עליו כל חיוב או זכות כלפי הילדים. על-כן אַל לו לעזור בחינוכם או הפחדתם אפילו אם יתבקש על-ידי בת זוגתו, עד גמר החקירה המתנהלת נגדו. על האם לדעת כי אי-דיווח ואי-הגנה על הילדים הינה עבירה על החוק וסיבה מספקת כזו להוציאם מחזקתה.
סוף דבר.

1) משמורת הקטנים תמשיך להיות בידי האם למשך שנה אחת בלבד. וזאת בכפוף למה שנכתב בסעיף יד, בסופו.

2) לאחר קבלת תוצאות החקירה, יבחן בית-הדין את החלטתו בעניין המשמורת, גם אם זה יהיה תוך שנה.

3) בית-הדין מאמץ בשלמות את כל ההמלצות שניתנו על-ידי מכון "נעמן התמודדות" בסעיפים 3-7 ועל הצדדים לפעול על פיהם.

המלצות הינן כדלהלן:

'1) (...)

2) (...)

3) הייתי ממליצה על מסגרת יותר אינטנסיבית בעבור ע'- מסגרת בה יוכל לשהות עד שעות הערב. כך יהיה רוב היום "מנוטרל" יותר מהוריו, ויזכה ליציבות ולטיפול שהוא זקוק לו בתוך אותה מסגרת.

4) ע' זקוק למסגרת חינוכית המתאימה לצרכיו, אני מבינה שהוא הותאם למסגרת חינוך מיוחד.הוא זקוק לעזרה מקצועית אינטנסיבית שכוללת:

א) טיפול פסיכולוגי אינטנסיבי שמלווה בהדרת הורים (על-ידי שני אנשי מקצוע שונים).

ב) התייעצות פסיכיאטרית בנוגע להתנהגותו של ע'.

ג) התייחסות הולמת לקשים הגרפו-מוטוריים (בשלב הראשון מומלצת הפנייה לאבחון של מרפאה בריפוי ועיסוק.

5) מומלץ כי איש מקצוע "מגשר" יהיה בקשר עם שני ההורים, על-מנת לדאוג כי יעילות הטיפול בצרכיו השונים של ע' (הגעה לבדיקות, קבלת הטיפול רצוי וכדומה) יתפקדו.

6) בתנאים אלו, ניתן לשקול הרחבה של הסדרי הראיה של האב, ואולי אף משמורת משותפת (בתנאי ששני הצדדים יגיעו למצב זה בהסכמה, שהרי אחרת הם עלולים להכשיל זה את זה). סידור כזה נראה כעדיף לכל הצדדים. נראה שאם (פלוני) יחוש שהוא מצליח לראות את בנו יותר ואם יש לו לגיטימציה והשפעה על חינוכו, הדבר עשוי לרכך אותו ולמתן במשהו את המאבק הבלתי-פוסק בינו לבין (פלונית).

כמו-כן, נראה כי (פלונית) תתקשה לגייס כוחות להלחם ב(פלוני), לפרנס ולגדל את ילדיה. אם היא תרפה ותיתן ל(פלוני) יותר מקום – גם לה ירווח וגם לה ייטב.

ולבסוף הילדים, הם עשויים לזכות בזמן איכות טוב יותר עם הורים פחות טעונים ויותר משתפי פעולה זה עם זה - ואין דבר נכון יותר ששני הצדדים יכולים לעשות למענם.
7) מומלץ לשני ההורים לווי של טיפול, מעבר להדרכה ההורית – בה יוכלו לעבד את הקשיים שהם עוברים, ואת האפשרות לשתף פעולה למען הילדים.'

אחרית דבר
בית-הדין קורא לשני הצדדים: "אל תחטאו בילד". על ההורים לידע כי להם חובות כלפי הילדים ואין הילדים בחזקת נכס שיש להורים זכויות בו. על-כן עליהם להתגמש ולנהוג בתבונה ולא תמיד צריכים להיות צודקים, יש להיות חכמים כדי שילדיהם לא יינזקו על-מנת להגיע למצב שבו בית-הדין יוכל לתת בתיק זה משמורת משותפת שהוא טובת הילדים וממילא גם ההורים ירוויחו מזה.
הנלע"ד כתבתי, וצור יצילנו משגיאות אמן.

(-) מיכאל עמוס אב"ד

גם אנו מצטרפים לפסק-דינו המנומק של כבוד האב"ד הגר"מ עמוס.

(-) שניאור פרדס דיין (-) אריאל ינאי דיין

אנו פוסקים כאמור."

9. תביעת הבעל לאכיפת הסדרי הראיה

ב- תיק מס' 293094/5 (רבני אזורי) {פלוני נ' פלונית, נתניה, פורסם באתר אוצר המשפט (2011)} קבע בית-המשפט:

"פסק-דין (זמני)
הצדדים נישאו בשנת 2006 והתגרשו בשנת 2011. לצדדים יש שני ילדים קטינים. בפנינו תביעת הבעל לקיים אכיפת הסדרי ראיה בינו לבין ילדיו. על-פי התסקירים שהוגשו לבית-הדין וכן על-פי הדיונים בבית-הדין, נתברר שלא קויימו החלטות בית-הדין הסדרי ראיה הופרו הפרות חוזרות ונשנות באופן שיטתי, וזאת גרמה האישה בהתנהגותה ובמעשיה וזה גרם לכך שהאב לא יראה את ילדיו. העובדות העולות בפנינו הן כדלהלן: בתחילה עם פרוץ המשבר בין הצדדים האב לא ראה את ילדיו כחודשיים - 11/09-01/10, וכן בתאריכים 03/10-04/10. ביום 31.05.10 בוטלו מפגשים של הילדים, וכן ב- 15.06.10 שוב לא ראה האב את ילדיו תקופה וכן לא הביאה את הילדים למפגש. הן ביום 09.11.10 והן ב- 11.10.10 בית-הדין בשלוש החלטות במועדים שונים עמד על חומרת המצב המתפתח שאב לא רואה את ילדיו. בית-הדין אף התרה כי יוטלו קנסות על כל מי שפוגע בהסדרי הראיה אשר פוגע קשות בילדי הצדדים. הנה לך תוכן ההחלטות: בית-הדין קבע ביום 21.04.10:

'בית-הדין רואה בחומרה את מניעת סדרי ראיה על-ידי האישה כאמצעי ענישה של האב. גם אם סיבתה נכונה היא איננה ערכאה שיפוטית. זאת ועוד כי התנהלותה זאת פוגעת בראש ובראשונה בילדיה. הקשר בין האב ובין ילדיו כמו האֵם עם ילדיה, חשוב בחשיבות עליונה לטובתם הנפשית.
בית-הדין מצווה את האישה על חידוש המפגשים בין הילדים באופן מיידי במסגרת מרכז הקשר. כל הפרה תישא קנס כבד. על הצדדים ליידע את בית-הדין על חידוש הקשר בתוך 72 שעות!'

וכך הוסיף וקבע בית-הדין ביום 05.05.10:

'בית-הדין חוזר ומבהיר: בכל במקרה שבו אין האב רואה את ילדיו, ללא סיבה מוצדקת ומוכחת שתיראה לנו – אנו נשקול לחייב בהוצאות משפט. באם הדבר יהפוך לנורמה, לא נהסס לקבוע דיון באפשרות של העברת המשמורת לאב.
. . .
על האישה להגיש לבית-הדין אישורים רפואיים הקבילים לערכאה משפטית המעידים על נכונות טענותיה שבכל המועדים הנ"ל היא או אחד הילדים היו חולים.

באם לא יוגשו, תינתן החלטה בנושא זה על הפרת החלטות שיפוטיות.

אנו חוזרים ומבהירים, בשנית, שיש לקיים את המלצות לשכת הרווחה לקיום המפגשים בין האב לילדיו כמפורט בחוות-הדעת שלהם.'
(ההדגשה שלי: ע'מ)

וכך קבע בית-הדין בהחלטתו ביום 04.11.10:

'א) בית-הדין מקבל את המלצות פק"ס בעניין הרחבת הסדרי ראיה בין האב לילדיו, ככתוב בסעיף א לתסקיר.

ב) האב יקח את שני ילדיו פעמיים בשבוע דרך מרכז הקשר ויחזיר אותם כעבור 3 שעות.

ג) במידה ואחד מן הצדדים לא יעמוד בקיומי הסדרי הראיה הנ"ל הוא יקנס על מפגש שיבוטל בסך 1,000 ש"ח.

ד) בית-הדין רואה בחומרה רבה אב או אֵם המונעים הסדרי ריאה והגורמים לניכור הורי ולהסתה.

ה) התנהגות והתנהלות שיש בה סרך הסתה או התנכרות הורית תטופל על-ידינו במלא חומר הדין.'

גם בתאריך י"ח בכסלו תשע"א, 25.11.10, הוציא בית-הדין שוב החלטה ובה אף קנס את האישה על הפרת הסדרי הראיה. וז"ל ההחלטה:

'בית-הדין קיבל ביום 11.11.10 בקשה בעניין הפרת הסדרי הראיה על-ידי האישה. בתאריך הנ"ל הוציא בית-הדין החלטה כי על הצד השני להגיב על הבקשה. חלפו שבועיים ימים ולא הגיעה לשולחננו תגובתה של האם. יצויין ויוער כי זו לא הפעם הראשונה שהאישה לא מגיבה לבקשות, וכבר בית-הדין נזף בה על-כך. בבקשה הנוכחית מבקש הבעל וב"כ לקנוס את האישה בהיעדר תגובה, בדרך קיזוז ממזונותיה של האישה. בית-הדין רואה בחומרה רבה וזאת בלשון המעטה את התנהלותה של האישה. בית-הדין אף הזהיר אותה פעמים רבות על-כך ואף ציין את עניין הקנסות. האישה עושה דין לעצמה ומבזה בכך את בית-הדין.'

לפיכך בית-הדין פוסק:

'הבעל יפחית באופן חד-פעמי סך 2000 ₪ ממזונותיה של האישה, כקנס כנזכר.

בעניין בדיקה למסוגלות הורית, בית-הדין יחליט לאחר הדיון הקרוב בו תחקר העו"ס.'

האב מצידו אף הגיש שתי תלונות במשטרה כנגד אשתו על הפרת הסדרי הראיה והפרת צו בית-הדין. כמו-כן, מאז הגשת התסקיר, קרי מה-02.11.2010, האב לא ראה את ילדיו. בתאריך 02.11.10 הוגש תסקיר ובתאריך 26.12.10 הוגש תסקיר משלים. גם מתסקירים אלו עולה תמונה חמורה המעידה על התנהגותה של האישה. נצטט חלק מהתרשמות אנשי המקצוע:

'גורמי הטיפול במרכז הקשר סוברים כי בשלב בזה מפגש בין האב לקטינים מחוץ לחדר סגור יהווה הזדמנות עבור הקטינים לחות חוויה מהנה עם אביהם וכי לא התרשמו כי האב מהווה סכנה לילדיו. טענת האם כי עלול לחוות איום כפי שמהווה כלפיה, נראה כי נובעת מעולמה וחוויתה הסובייקטיבית וכי לא ניכרת התנהגות זו כלפי הקטינים על-פי התרשמות עו"סי המרכז.

התרשמות אנשי המקצוע
ההתרשמות חברי ועדת תסקירים היא שמדובר בהורים אשר אוהבים את ילדיהם, אך ניכר כי הקונפליקט ההורי אינו מאפשר להם לבטא את יכולתם ההורית באופן מיטיב ובונה. ההתרשמות הינה מרמת קונפליקט גבוהה ביותר מאופיינת בעוינת והכפשות הדדיות קשות. אין יכולת לתקשורת הכי בסיסית ותיאום ביניהם כהורים. הסכסוך והנושאים הבלתי-פתורים ביניהם מעצימים את האווירה והקונפליקט ההורי.

הילדים הרכים נחשפים לסכסוך וגם מרכז קשר מהווה במה להמשך ההתנצחות וההאשמות ההדדיות. בולט חוסר אמון ופסילה טוטאלית של יכולותיו ההוריות של האב מצד האם.

בולט הקושי של האב לראות ולחזק את החלקים החיוביים בתפקיד האימהי של האם.

הבת, נ', בת ה-3 וחצי, חשופה למסרים ולתכנים שאינם תואמים את גילה והשלב ההתפתחותי שלה, לכן ישנן השלכות על יכולתה ליהנות מהקשר שנבנה עם אביה.

חברי הוועדה מתרשמים מיכולות הוריות טובות של האב ויכולת למידה, קבלת הדרכה והפנמה של ההדרכה שניתנה.

האב אינו מוותר על הקשר עם ילדיו ונלחם על המשך הקשר עימם. חברי הוועדה לא התרשמו, מכל החומר שהוצג מאב פוגע בילדיו ועל כל ההמלצה הינה הרחבת ההסדרים.

המלצות
הקשר הקיים כיום בין האב והילדים אינו מאפשר ביסוס ובניה של הקשר הורי טבעי. על-כן מומלץ על הרחבה כדלקמן:

א) האב ייקח את שני ילדיו פעמיים בשבוע דרך מרכז הקשר ויחזיר אותם כעבור 3 שעות (שעות המעבר יתואמו בהתאם לתוכנית מרכז הקשר).

ב) מומלץ על עריכת מבחני מסוגלות הורית לשני ההורים זאת מאחר ומאד מודאגים מהתכנים אליהם נחשפים הקטינים וכן מודאגים מהסימפטומים של הבת הגדולה, נ', שהגיבה בהרטבה נוכח הקונפליקט ההורי אליו הייתה חשופה.

ג) המכונים האפשריים לעריכת מסוגלות הורית:

מכון וגנר -09-7441116.
מכון שלם -03-9642623.
הדרה בר- 03-6114400.
אסתר אפק - 09-8997231.
מכון שריג - 03-6483102 (אחראית אבחון מירב וינשטיין).

מומלץ כי העלות לעריכת המבחנים למסוגלות הורית תתחלק באופן שווה בין ההורים. במידה ותוך 3 חודשים יתברר כי לא נערכה מסוגלות הורית, נשקול המלצה להרחבת הסדרי ראיה.

נציין כי ההורים שותפו בהמלצות לעיל. האב הביע הסכמה מלאה לעומת האם שהביעה התנגדות מוחלטת ולדבריה לא מתכוונת ליישם את ההמלצות.'

גם בתסקיר מתאריך 26.12.2010, נכתבה חוות-דעת חמורה נגד האישה. גם טענותיה נגד האב נדחו ונכתב כי קיימת תחושה כי האם מוצפת חרדה נוכח החלטת בית-הדין. אנו סבורים כי למרות העבודה המקצועית שהושקעה במשפחה, לא הופחתה תחושת החרדה אצל האם ותחושה זו משפיעה עליה מאד וגורמת לתגובות שאינן מתאימות לצרכי הילדים. נצטט חלק מהתסקיר המעיד על דברים אלו:

'ביום ג' 07.12.10, ש' הביאה למרכז את נ' בלבד, לדבריה ר' היה חולה. נ' סירבה להתקרב לאביה ונצמדה ל(פלונית). לאחר ש(פלוני) שכנע אותם להצטרף אליו כמוסכם, החלה (פלונית) לעורר מהומה וצעקות וגידופים על עובדי המרכז ועל (פלוני), ודרשה כי נתלווה לרכב לוודא שיש כיסא בטיחות.

משסמדר הגיעה לרכב, מצאה כי קיים כיסא בטיחות ראוי. נ' סירבה להיכנס לרכב, החלה לבכות ולאחוז בחוזקה ברגלי אימה ובבכי קורע לב אמרה: "אמא, את לא מרשה לי להיכנס לאוטו כי זה מסוכן..., אני פוחדת מהאוטו... ועוד". (פלוני) ניסה לקחת את נ' באסרטיביות ואז החלה (פלונית) לצעוק ולהטיח ב(פלוני) אמירות בדבר היותו לוקח את נ' בכוח וכאב.

נ' לא הצטרפה לאביה אך לראשונה שוחחו ביניהם ההורים פנים מול פנים הם סיכמו שביום ה' 09.12.10, נ' תכנס לאוטו ואמה תחגור אותה. גם בסיום פעילות מרכז הקשר (פלונית) ו(פלוני) נותרו לשוחח על דעת עצמם מחוץ למרכז הקשר.

ביום ה' 09.12.10, ר' שוב לא הגיע למפגש. נ' אמרה כי "ר' קטן ומפחד מאבא ולכן לא הגיע". נ' סירבה לשתף פעולה עם אביה. (פלוני) עלה עם נ' למרכז כשהיא צועקת שהיא מפחדת ממנו ואימא לא מרשה לה להיות איתו. (פלונית) עלתה למרכז בניגוד למה שהוסכם. (פלוני) ניסה לקחת את נ' מידי (פלונית) אך נ' לא הרפתה. לאחר מספר דקות נ' נרגעה, שתתה והסכימה לשוחח עמנו לבדה, ללא האם, (פלונית). נ' שוב חזרה ואמרה: "אימא אומרת שאסור לי לנסוע עם אבא, הוא ייקח אותי ולא יחזיר אותי...".'

בהמשך, נ' הסכימה לרדת למטה עם אביה - (פלוני) ולשהות מחוץ למרכז הקשר. (פלונית) נותרה להמתין במרכז הקשר. לאחר מספר דקות (פלוני) התקשר והסתבר כי לקח עמו את נ' שנעתרה לנסוע עימו ברכב בלוויית אחותו. (פלונית) החלה לצעוק ולגדף ולאיים בפני עובדי המרכז והורים אחרים על מאיה וסמדר.

היא דרשה כי נ' תגיע מיד למרכז הקשר ואף הזמינה משטרה וטענה כי נ' נחטפה על-ידי אביה, (פלוני). הוסבר שוב ל(פלונית) כי על-פי החלטת בית-המשפט (פלוני) רשאי לצאת עם נ' ור' ממרכז הקשר ועליו להחזירם למרכז הקשר עד לשעה 18:45. לאחר מספר דעות (פלונית) הזעיקה את אמה שסייעה לה בגידופים על צוות מרכז הקשר וזאת בפני משפחות נוספות שנכחו במקום.

בהמשך (פלונית) ואמה יצאו ממרכז הקשר. לאחר מספר דקות סמדר ירדה לחדר ההמתנה ו(פלונית) ואמה שהסתבר כי חזרו למרכז הקשר, המשיכו לקלל. (פלונית) אף דחפה כיסא לעבר סמדר, התקרבה ואיימה להכותה וזאת, בנוכחות השומר ומתנדבת המרכז, גב' יונה ר' –מנשות הדסה ומשפחות נוספות.
תלונה הוגשה למשטרה על-ידי מאיה וסמדר.

בשל התנהגותה של (פלונית) במרכז הקשר, לא נוכל לאפשר את המשך הגעתה למקום וזאת, לשם שמירה על ביטחונם של צוות המרכז ולשם קיום הסדר התקין והאווירה הרגועה הנדרשים למהלך קיום מפגשים במרכז.

. . .

אחת ההאשמות המרכזיות בהן מאשימה האם את האב הינה בעיית השתייה שלדבריה יש לה השלכות מזיקות בתפקודו הכללי. נציין כי במהלך הכרותינו את האב התרשמנו מאדם מתפקד ובעל מוטיבציה להצליח ולהתקדם וניכר כי משקיע מאמץ להעתיק מוטיבציה זו גם בהתייחס לקשר עם ילדיו. ניכר כי הילדים מאד חשובים לו וההתרשמות היא שמשקיע מאמצים רבים כדי לבסס את הקשר עימם. מגיע בזמן למרכז הקשר, משתף פעולה ותמיד מצוייד בהפעלה ובמשחקים עבורם. עובד באופן יציב וקבע כבר 10 שנים בחברת (...) לאחר שעזב את צבא קבע, נוסע מדי יום למקום עבודתו מרעננה לצריפין ואף מעסיקיו מעידים כי הינו מתפקד באחריות וברמה טובה. נציין כי במפגשים שלנו עם האב לא היה אף פעם אחת שתוי ולא הריח מאלכוהול.

לעניין הוורטיגן שלדבריה סובל ממנו. (פלוני) הציג מסמך רפואי בו נכתב כי הייתה זו אפיזודה אחת ויחידה בחייו בשנת 2007.

באשר להאשמות האם להתנהגות מינית מצד האב כלפי הקטינה בעבר ואף כיום. אנו מבינים כי ישנם סגנונות שונים בתוך המשפחה וכשבני הזוג חיים ביחד העניין מקבל לגיטימציה בעוד שבמצבים קונפליקטואלים סיטואציות מעין אלו מקבלות פרשנות שלילית ונתונות לחילוקי דעות. האב מציג כי החליף בגדים לבת, נ'. לעומתו האם מציגה את העניין כהפשטת הבת ונותנת לכך ביטוי של הטרדה מינית. מתוך דיווח מעו"ס המרכז עולה כי: "בתהליך המפגשים בתוך מרכז הקשר היו סיטואציות בהן החליף לבתו תחתונים על רקע ההרטבה. המפגשים בין האב והילדים שהתקיימו מחוץ לחדר המפגש, עו"ס המרכז לא היית הנוכחת".

קיימת תחושה כי האם מוצפת בחרדה נוכח החלטת כבוד בית-הדין כי האב יקח את ילדיו פעמיים בשבוע למשך 3 שעות. אנו סבורים כי למרות העבודה המקצועית שהושקעה במשפחה לא הופחתה תחושת החרדה אצל האם ותחושה זו משפיעה עליה מאד וגורמת לתגובות שאינן מתאימות לצורכי הילדים.

בית-הדין מבהיר בזאת כי בעניין משמורת והסדרי הראיה של הילדים, מה שמנחה את בית-הדין היא טובת הילדים ולא טובות ההורים, והדברים עתיקי יומין ונצטט דעתו של המבי"ט שהם דברי חכמים, ראשונים גם אחרונים. העיקרון המנחה את בית-הדין בקביעת מי ההורה המשמורן.

כתב הרמב"ן בתשובות המיוחסות (סימן לח):

'ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית-הדין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ... לחזור אחר תיקונן.'

פירושם של דברים כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות טובת ההורים אלא הלכות בטובות הילדים. אין הבת או הבן "חפץ" שיש בו זכויות לאב או לאם רק חובות עליהם ישנם כאן שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית-הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד ובדבר הסדרי הראיה בין הילד להוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם – זכויות כאלו לא קיימות כלל". וכ"כ המבי"ט בתשובה (חלק ב' סימן ס"ב):

'למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים ... כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת אם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא תיקון הבת.'

גם בתשובת מהרשד"ם (סימן קכ"ג חלק אבהע"ז) כתב:

'לעולם הולכים אחר טובת הבת והבן ואע"פ שאמרו שטוב לבת אצל האם לעולם, היינו כשגם טובת הבת. אבל בלאו הכי לא וכללה דמילתא כי כל זכות שאמרו ז"ל בדיבורם ... הבת אצל האם לעולם ... ובזכותה דברו ולא בזכות האם דברו. וכן בזכות הבן דברו...'

כל זה הובא בפד"ר כרך א' עמוד 157 לגאונים א. גולדשמידט, ש.ש. קרליץ ו-י' בבליקי זצ"ל. וברמ"א אבה"ע (סימן פ"ב) כתב בשם תשובת מהר"מ פדואה סימן צג (על מ"ש מר"ן והבת אצל אמה לעולם ואפליו לאחר שש שנים):

'ודווקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.'

וב"פתחי תשובה" (ס"ק ז') כתב בשם הרדב"ז (חלק א סימן קכז):

'הדבר ברור שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אמו. ואף-על-פי-כן אם ראו בית-דין שתקנת הילד שיעמוד אצל אם אמו, אף-על-פי שיאמר ראובן (אביו) תנו לי בני ואני אעשה מה שארצה, אין שומעין לו ... כללא דמילתא הכל תלוי בראית בית-הדין באיזה מקום תקנה לולד יותר.'

לאחר העיון בחומר הדיונים, אנו מחליטים:

לאחר העיון בחומר הדיונים, בית-הדין פוסק:

1) בית-הדין מאמץ את המלצות פקידת הסעד על הסדרי הראיה והם יתקיימו על-פי בקשת ב"כ האישה, דהיינו האב יקח את ילדיו ממשרדו של ב"כ האישה.

2) בית-הדין נותן צו שיפוטי המורה לצדדים לפנות לגב' לילי גרשנזון לשם אבחון משפחתי.

3) בית-הדין מטיל הוצאות על האישה בסך 25,000 ש"ח בשל קיומי דיונים מיותרים בגלל הפרת הסדרי הראיה של הילדים עם האב והפרת צווי בית-הדין שנעשים על ידה.

4) בית-הדין מורה לב"כ הצדדים כי סכום הכתובה שחויב הבעל על סך 180,000 ש"ח, סכום זה לא יעבור לאישה במכירת הדירה, אלא סכום זה יוקפא ויוטל עליו צו עיקול וממנו יקוזז סכום ההוצאות בסך 25,000 ש"ח.

5) כמו-כן, אם יתברר כי אין כל בעיה לאב ואין כל סכנה לאב לפגוש את ילדיו אחר בדיקת הגב' לילי גרשנזון, כל עלות הבדיקה תשולם על-ידי האישה. סכום זה יקוזז מסכום הכתובה שחייב הבעל.

6) בית-הדין לא יסיר את העיקול עד אשר יבחנו המשך הסדרי הראיה בין האב לילדיו.

7) באם ב"כ האישה מעוניין לחקור את הפק"ס או לערער על מ"ש בתסקיר, עליו להגיש בקשה מנומקת ולזמן את כותבי התסקיר לחקירה. כל זמן שלא התקיים דיון שכזה, הרי החלטות בית-הדין בעינם עומדות ועליהם לקיימם ככתבם וכלשונם.

8) בית-הדין מבהיר בזאת כי הפעם נהג לפנים משורת הדין בקביעתו את סכום ההוצאות.

למותר לציין, כי אם האישה תמשיך בדרכה, לא רק שההוצאות יגדלו, אלא בית-הדין יקבע מועד לדיון בהעברת המשמורת כבקשת ב"כ הבעל בדיון שהתקיים.

הנלע"ד כתבתי, וצור יצילנו משגיאות אמן.

(-) מיכאל עמוס אב"ד

אנו מצטרפים לפסק-דינו של כבוד האב"ד הגר"מ עמוס שליט"א
(-) שניאור פרדס דיין (-) אריאל ינאי דיין

אנו פוסקים כאמור."
10. בקשת אב לקבל משמורת – קבלתה

ב- תיק מס' 586034/4 (רבני אזורי) {פלוני נ' פלונית, חיפה, פורסם באתר אוצר המשפט (2011)} קבע בית-הדין:

"פסק-דין
בפנינו בקשת אב לקבל את המשמורת על שתי בנותיו הקטינות, א' ילידת 06.11.2002 ומ' ילידת 20.05.07. תיק זה מן המורכבים שידע בית-הדין מעודו, בהיותו עוסק בדיני נפשות. מן הראוי להקדים בקצרה תהליך השתלשלות העניינים עד הלום.

א. הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת תש"ס 14.06.2000.

ב. לצדדים שתי בנות קטינות.

ג. בתאריך כ"ג אב תשס"ט 13.08.09 פתח הבעל וב"כ תיק תביעה לגירושין ובכרוך לה תביעותיו למשמורת, הסדרי ראיה, מזונות וחלוקת רכוש.

ד. התקיימו מספר דיונים מקיפים ובהם נשמעו טו"מ הצדדים וב"כ, הצדדים הופנו על-ידי בית-הדין לשירותי הרווחה לבדוק את טענותיהם.

ה. התקבלו שלושה תסקירים של שירותי הרווחה (...) מיום י"ב כסלו תש"ע 29.11.09, מיום כ"ז ניסן תש"ע 11.04.010, ומיום ג' חשון תשע"א 11.10.010.

ו. בתאריך 04.08.010 התקבלה בבית-הדין חוות-דעת פסיכולוגית, של הפסיכולוג שמונה מטעם בית-הדין (להלן: המומחה) מר מנחם אופיר. לאחר בדיקה למסוגלות הורית של הצדדים והקטינות שנבחנה על ידו בפרמטרים מקצועיים, הגיע למסקנה (ראה המלצתו בסעיף 1) "מאחר ומסוגלותו ההורית של (פלוני), נמצאה כטובה יותר מזו של (פלונית), מומלץ ש(פלוני) יקבל את המשמורת על הבנות. עם-זאת ברגע ש(פלוני) יקבל את המשמורת, חובת ההוכחה היא עליו, להוכיח שהוא מטפל בבנות כראוי, מאפשר ומעודד את הבנות לשמור על קשר סביר וטוב עם (פלונית)". עוד המליץ, כי שירותי הרווחה יקיימו מעקב על תפקודו על (פלוני) כהורה לפחות במשך שנה.

ז. בתאריך 06.09.010 הגישה האישה וב"כ בקשה דחופה ובה היא מתנגדת לחוות-הדעת מטיעונים שהועלו בדיונים על-ידי האישה וב"כ. בסיומה של הבקשה, בקשה לזמן את המומחה וכן את פקידת הסעד שערכה את התסקיר, לדיון הוכחות.

ח. בתאריך י"ח מרחשון תשע"א 26.10.010 התקיים דיון מקיף, בו השמיע המומחה מר אופיר את עמדתו בהתייחס לדרכי העבודה בהם נעשתה האבחנה, המומחה נשאל על-ידי ב"כ האישה והבעל שאלות הבהרה, ב"כ האישה ניסה להפריך את מסקנותיו לאור התשובות שקיבל. גם בית-הדין הציב למומחה שאלות בנוגע לסדרי העדיפות שנתן לפרמטרים השונים בהן קבע את המלצתו, וקיבל תשובות מספקות שאכן עשה מלאכתו נאמנה ללא משוא פנים.

ט. הצדדים וב"כ נתבקשו להמציא לבית-הדין סיכומיהם באשר לחוות-הדעת ותשובות המומחה לשאלות שנשאלו במהלך הדיון.

כאמור, הגישו הצדדים וב"כ את סיכומיהם.
מן החומר המקובץ עולה, כי בין הצדדים קיימת איבה גלויה המונעת מהם כל שיתוף פעולה ברמה הנדרשת, להסדר המשמורת משותפת כפי שהתקיים עד כה. הסדר זה, לו היו משכילים הצדדים לקיימו בדרך הנאותה כשטובת הבנות בלבד נגד עיניהם, יתכן והיה ההסדר המועדף על-ידי בית-הדין בנסיבות מקרה זה.

הבעל וב"כ העלו טענות קשות, ולהלן המרכזיות שבהן:

א. האישה נוהגת באלימות פיזית ומילולית קשה, הן כלפי הבעל והן כלפי הבנות. אלימות זו כוללת קללות, גידופים, מכות, השלכת סכין כלפי הבעל, שבירת חפצים בבית, טלטולים וניעורים של הבנות, כל זה תוך כדי איבוד עשתונות והתקפות אמוק בלתי-נשלטות. ציינו דוגמא חמורה, שתוך כדי נסיעה לירושלים ברכבם הפרטי ניסתה האישה להטות את ההגה של הרכב וסיכנה את חייהם, כאשר גם הבנות שהו ברכב ונבהלו מאוד. האישה עשתה זאת בצעקות רמות שהוקלטו על-ידי הבעל ומבקש להוכיח זאת.

ב. האישה מורדת ממלאכות הבית, אינה מטפלת בבנות, הבעל הוא זה שטיפל בבנות במשך כל השנים. לטיעוניו מביא סימוכין מתסקירי שירותי הרווחה וחוות-הדעת של הפסיכולוג בו ניתן להיווכח שגם הם ציינו את התנהגותה האימפולסיבית העלולה להתבטא בהתפרצויות אלימות.

ג. כמו-כן ציין את סירובה של האישה לשתף פעולה עם הבעל בהסדרי ראיה, סירובה לבקשת שירותי הרווחה להפנותם לוועדה להערכת מסוכנות. מציין שגם לבדיקה זו של הפסיכולוג הערימה קשיים עד שבית-הדין נאלץ להתערב.

ד. מציינים כי הפסיכולוג נתן חוות-דעת מפורטת הכוללת רכיבים רבים ומבחנים שונים. בסיכום חוות-דעתו ישנם 11 קריטריונים מבחנים מסכמים, וקובע כי מהבדיקה שערך עולה, כי שבעה מהם לטובת הבעל ושלושה בלבד לטובת האישה.

להלן עיקרי טענות האישה וב"כ:

א. כי הבעל משתלח באישה בלשונו, מתנשא עליה בהתנהגותו, עד כדי זלזול בוטה, ולא מתחשב ברגשותיה, דבר הבא לידי ביטוי בסיכומיו. כמו-כן, מהלך אימים עליה באובססיה שלו להקליט שיחות ביניהם, מבקשים שלא להתייחס לתמלילים שצורפו מאחר ולא נחקרו ולא התקיים דיון בהוכחות הללו, כך שאינם קבילים.

ב. מבקשים שלא להתייחס לתסקיר שירותי הרווחה מאחר ופקידת הסעד שהוזמנה לדיון פעמיים לא הופיעה והתעלמה מהחלטות בית-הדין, כך שאין לייחס משקל של ממש לתסקירים שכתבה. מה גם שלאישה טענות קשות בדבר קשרים שיש לפקידת הסעד עם אם הבעל ואין לה אימון בה.

ג. באשר לחוות-הדעת של המומחה מר אופיר, טוענים, כי הבעל בעצה אחת עם פקידת הסעד בחר את המומחה, הוא זה שמימן את שכרו, נפגש עמו ראשון חרף אי-הסכמת האישה, ורק לאחר הבטחה של בית-הדין שיתחשבו בטיעוניה והשגותיה הסכימה לשתף עמו פעולה.

ד. לגופה של חוות-הדעת יש להם השגות רבות, חלקן נשמעו בדיון במהלך חקירתו את הפסיכולוג, חלקם בסיכומיו מיום 15.11.010 וסיכומי תשובה מיום 20.12.010.
ה. מציינים כי בחוות-הדעת קבע הפסיכולוג כי על-פי המבחנים שערך, שני ההורים אינם נחשבים כמסוכנים ולכן אינם פסולים מלשמש הורה משמורן, כך שהטיעון המרכזי עליו מתבסס הבעל וב"כ נשמט.

ו. מסקנתו של המומחה שמסוגלותו ההורית של הבעל עדיפה, אינה מקובלת עליהם מהסבות דלהלן:

1. המומחה יצא מנקודת הנחה שחזקת הגיל הרך הינה רק אחת משלוש עשרה נקודות שכולן שוות משקל. לדבריו, לא כך קובעת ההלכה, לא כך סבור המחוקק בישראל, ולא כך נוהגים בבתי-הדין כאשר מדובר בשתי בנות קטינות בגילאים שלוש ושש בהיעדר מסוכנות או חוסר מסוגלות אין מקום לסטות מחזקת הגיל הרך וההלכה שקבעה שבנות לעולם אצל אימן. מביא סימוכין הלכתיים ותחוקתיים לטיעון זה.

2. גישה חד-צדדית של הפסיכולוג. מציין כי הבעל מסר לפסיכולוג את שעות העבודה שלו מהשעה 16.00-8.00 ועל-כך שנעזר בשמרטפיות שונות כך שאין דמות יציבה לבנות. מאידך האישה אינה עובדת וזמינה לטפל בבנות בכל שעות היום. למרות עדיפות זו של האישה הגיע המומחה למסקנה כי שניהם זמינים לטפל בבנות באותה מידה.

3. בנושא הפרנסה - אין לבעל עדיפות מכיוון שאינו יציב בעבודתו.

4. בנושא הדיור - העובדה שדירתו של הבעל מצויידת, אין בכך עדיפות, הדיור שהוצע על-ידי האישה בבית הוריה עולה בהרבה על זה של הבעל, אך הפסיכולוג ופקידת הסעד לא טרחו לבדוק את הנושא וציינו שאין הבדלים משמעותיים.

ז. מבקש הוא מבית-הדין לראות בתנאיה הקשים של האישה בה היא נמצאת בתקופת הבדיקה תוצאה של קיפוח שנעשה כלפי האישה ללא עזרה כספית מהבעל ללא יכולת ניידות. למרות הקשיים הללו, האישה טרחה ובאה מירושלים כדי לקיים את הסדרי הראיה שנקבעו.

ח. עוד מבקש הוא לציין שקביעת הפסיכולוג שלבעל עדיפות כולל קביעת המשכיות ויציבות למקום הטבעי שהורגלו אינה הכרחית. האישה מוכנה לעבור ל(...) להתגורר עם בנותיה למרות קשייה האישיים, לטובת הבנות. וכמו-כן הוציאה רשיון נהיגה, כך שאין יתרון לבעל מבחינת הניידות.

ט. במסקנת סיכומיו, מנה ב"כ האישה 11 נקודות החשובות לדעתו בקביעת ההורה המשמורן שמתוכן לדעתו שבעה אין יתרון לאף צד, בשלושה לאישה יתרון, ורק באחד יתרון לבעל, מכאן מבקש הוא את בית-הדין להתייחס לנתונים שציין לבחון אותם בהתאם לנקודות שהעלה הפסיכולוג תוך כדי התחשבות עם עמדת ההלכה והחוק ולקבוע כי הבנות תישארנה במשמורתה של האם.

בית-הדין בחן את טענות הצדדים וב"כ לגופן. התרשם מעבודתו המקיפה והמקצועית של המומחה מר אופיר והתרשם שאכן מסקנותיו, תואמות גם את התרשמותו האישית של בית-הדין מהתנהגותה של האישה במהלך הדיונים שגבלה בהתפרצויות נזעמות כלפי הבעל וב"כ וכן כלפי בית-הדין, האישה הוצאה במהלך הדיונים מספר פעמים לאחר שהותרתה על-כך. הדבר מעיד על אופיה האישי ובא לידי ביטוי בתסקירים של שירותי הרווחה שניתנו עוד קודם לחוות-הדעת. לדעת בית-הדין אין מנוס מלאמץ את המלצות חוות-הדעת שניתנה על-ידי מומחה מקצועי שמונה על-ידי בית-הדין. בית-הדין לא מצא עילה שיש בה ביסוס עובדתי וגם הלכתי להתערב בהמלצותיו של המומחה שנעשו לאחר בחינה מדוקדקת בכלים מקצועיים ואמינים מבחינה מדעית. לכל הטענות שהעלה ב"כ האישה ניתנה תשובה המניחה את דעת בית-הדין ולא נפרטם. גם לחשש שהיה לבית-הדין בעקבות טענת האישה וב"כ שהבעל התקלח עם בנותיו לפני מספר שנים ניתן מענה על-ידי המומחה המניח את דעת בית-הדין. לא בכדי החליט בית-הדין להזמין את המומחה לבית-הדין על-מנת להתרשם מקרוב אחר עבודתו בהכנת הדוח. בית-הדין התחבט לא מעט בשאלה כבדת משקל זו, וזאת מתוקף היותו אחראי להחלטה הרת גורל אשר לה השלכות רבות בחיי בני הזוג והבנות. בית-הדין ראה חשיבות רבה להבין את כלי העזר אליהן הגיע המומחה בהמלצותיו, ואכן בית-הדין קיבל מענה הולם לכל הספיקות שהתעוררו, המומחה גילה את אוזני בית-הדין הכיצד הגיע למסקנה זו, מסקנה נדירה בה נתקל בית-הדין בעבודתו.

ועתה לפן ההלכתי. כבר לפני מאות שנים העסיקה סוגיה זו של משמורת הילדים את גדולי הפוסקים נפתח בדברי הרשב"א בתשובותיו המיוחסות לרמב"ן סימן ל"ח.

'לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית-הדין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון... לחזור אחר תיקונן.'

כלומר, ההלכות שנקבעו בעניין החזקת הילדים, הינן הלכות הנבחנות באמת מידה אחת בלבד, והיא, טובת הילדים, ואינן הלכות המונחות מטובת ההורים. היטיב להגדיר זאת חבר בית-הדין הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט סימן א'.

'אין הבן או הבת "חפץ" לזכויות אב או אם, אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנן כאן שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית-הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה.'

זהו הקו המנחה את בתי-הדין לדורותיהם, ראה פד"ר ח"א עמוד, 75 כרך ב' עמוד 327, ח"ג עמוד 359, חי"א עמוד 163 ועמוד 172, וכן בספרו של הרה"ר לישראל מרן הגרי"א הרצוג זצ"ל פסקים וכתבים ח"ז עמודים תקכ"א – תקכ"ב. ואמנם בשו"ע אה"ע סימן פ"ב סעיף ז' נפסק "הבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש" וכפי שציטט ב"כ האישה בסיכומיו, מ"מ הרמ"א סייג זאת וכתב "ודווקא שנראה לבית-דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה". מקור דין הרמ"א בתשובות מהר"ם פאדווה סימן נ"ג. ובח"מ שם סק"י כתב "המעיין בתשובה יראה, שהרב לא החליט הדין למעשה רק שכתב שאין הדבר פשוט כל כך שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר דאם הבית-דין רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה הרשות ביד בית-דין. ולא אמרו בגמ' הבת אצל אמה אלא בשניהם שווים. ועוד דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה הרשות בידה וכו' ולפי זה מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף, היינו אם הבת אינה יכולה לכוף את הבת אם אינה רוצה להיות אצל האם, אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה, אף שלבית-הדין נראה שטוב לה אצל בית אביה, מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הבית-דין". וכן פסק הב"ש שם סק"י. הדברים הללו נאמרו ביחס לשאלה האם יש עדיפות לאם על פני משפחת האב או אחיה של הבת, וגם בזה מסקנת הפוסקים שאם הבת מעדיפה את בית אביה ונראה לבית-הדין שזהו טובתה, נופל הכלל הקובע שהבת אצל אמה לעולם. וראה עוד בביאור הגר"א סקי"ג מה שדייק כן בדברי רש"י כתובות ק"ב ע"ב. ק"ו במקרה דנן, בו האב עצמו מעוניין לגדל את בנותיו, והבנות מעדיפות אותו, ולבית-הדין חוות-דעת של מומחה פסיכולוג שעשה עבודה מקיפה והמליץ שיש עדיפות לאב על פני האם שיש לקבל את המלצתו. בהתאם לאמור בהלכה, אין צורך שיהיה לאב כל היתרונות שנמנו בחוות-הדעת, די בכך שיש עדיפות לאב על פני האם, שיש לקבל את המלצותיו. גישה זו מצאנו גם בתשובת מהרשד"ם אה"ע סימן קכ"ג שכתב בזה"ל "כללא דמילתא כי כל זכות שאמרו חז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם... בזכותה דברו, לא בזכות האם כמ"ש הר"ן". וכן פסק המבי"ט בתשובותיו סימן ס"ב. וכן פסקו הרה"ר לישראל הגרי"א הרצוג, הגרב"צ עוזיאל, והרב חזקיה שבתי זצ"ל, באוסף פסקי-דין ח"ב עמוד 8:

'א. הדין שבן פחות משש והבת לעולם אצל האם, אין יסודו בזכות בכורה, או איזה זכות יתר של האם לעומת זכויותיו של האב אלא מבוסס על הכלל, כי טובת הבנים דורשת שבן פחות משש והבת לעולם ישארו אצל האם.

ב. הזכויות של האב והאם לגבי החזקת הילדים בנים או בנות הן שוות, והגורם העיקרי והמכריע בשאלה זו, הוא טובת הילדים ותקנתם.

ג. אם סיבות מיוחדות מצדיקות או מחייבות הסדר שונה מהכלל הנ"ל. בידי בית-הדין להחליט בהתאם לכך.'

וראה עוד שם בנדון שהיה לפניהם שקבעו משמורת בנות אצל האב בהיות האב מסור יותר בטיפולם וגידולם. וראה עוד דבריו המאלפים של הגר"א גולדשמידט בספרו עזר משפט סימן כ"ח:

'אין כל ספק בדבר, שלפי הדין, בעל הדין הוא תמיד הילד עצמו, והוריו אינם אלא אפוטרופוסים המייצגים אותו לפני בית-הדין ומדברים בשמו, ולא רק זה בלבד שהם אינם בעלי הדין, אלא שמסופקני אם יש להם אפילו המעמד של "הצדדים הנוגעים בדבר" כי צד נוגע בדבר במשפט, פירושו שנגיעותיו של הצד יש להם השפעה על הדיון ועל פסק-הדין, ובהחזקת הילדים השיקול הוא טובת הילדים, אינו רק שיקול עיקרי בלבד, אלא שלפי השקפת דין תורה, זהו השיקול היחיד, זה ותו לא. וכל שיקול אחר אשר הוא עניין של ההורים או של אחד מהם, לא ייחשב ולא ישפיע כמלוא נימה בהכרעה נגד שיקול כל שהוא של טובת הילד.'

דבריו המאלפים שימשו אבני יסוד ובסיס לפסקי-דין רבים שהוציאו בתי-הדין במשך שנים רבות, ונקבעו במסמרות נטועים באבן הפסיקה היהודית. השקפה תורנית זו שימשה גם פסיקות רבות של בתי-המשפט לערכותיהם, וכפי שציין זאת ב"כ הבעל בסיכומיו. וראה עוד בספרו של הגר"א לביא שליט"א אב"ד טבריה-צפת, עטרת דבורה ח"א סימן מ"ב, שהביא גישה שונה של חבר בית-הדין הרבני הגדול הגר"י קאפח זצ"ל בעניין זה, אולם הגישה המקובלת והרווחת הייתה ונותרה זו שהבאנו בדברינו לעיל. טיעוניה של האישה וב"כ והשגותיהם על חוות-הדעת, נבחנו היטיב על-ידינו, ולאחר העיון נראה לנו שאין בהם הערות משמעותיות שיש בהן די כדי לפגום בחוות-הדעת. מדובר באב מסור לבנותיו שטיפל בבנותיו כראוי והבנות מעדיפות את טיפולו בהן מסיבות שלהן. למומחה קיימת חזקה טבעית שקבעו חז"ל "אומן לא מרע אומנותיה" וכל עוד לא נמצאו פגמים שיש בהם ממש כדי להפריך את עבודתו המקצועית, אין להטיל בה דופי.

לסיכום:
א. עמדת בית-הדין שבאופן עקרוני הבת צריכה לשהות עם אמה במיוחד כאשר מדובר בקטני קטנים שזו טובת הבנות, למעט מקרים מיוחדים.
ב. בית-הדין בחן טענות הצדדים וב"כ, את תסקירי שירותי הרווחה, את חוות-דעתו של המומחה מר אופיר, והגיע למסקנה שיש לאמץ את ההמלצות שבחוות-הדעת.

ג. החלטה זו הינה זמנית לתקופה של שמונה חודשים.

ד. במהלך תקופה זו תוכל האישה להוכיח את יכולתה במסגרת בדיקה מקצועית לאבחון אישיות שבה תיבחן האפשרות לקבלת טיפול מתאים על-מנת לאפשר לה להיות משמורן ראוי.

ה. באם האישה תפעל בדרך הראויה לשינוי המצב, יבחן בית-הדין את עמדתו מחדש.

לאור האמור על בית-הדין להחליט כדלהלן:

א. בית-הדין מאמץ את המלצות המומחה מר אופיר לפיה המשמורן על הבנות יהיה האב.

ב. בית-הדין מצפה מהאב שיוכיח את עצמו בטיפול בבנות כראוי, ומחייב אותו לאפשר ולעודד קשר סדיר וטוב עם האם.

ג. מבוקש משירותי הרווחה (...) לעקוב מקרוב אחר תפקודו של האב במהלך עשרת החודשים הבאים וכן על הסדרי הראיה.

ד. באשר להסדרי ראיה, בית-הדין מאמץ את המלצות תסקיר שירותי הרווחה (...) מיום ג' חשוון תשע"א 11.10.10 כאמור בסעיף 2 להמלצות, הכוללות, הסדרי ראיה בשבתות, מועדי ישראל וחופשות, ונותן להם תוקף של פסק-דין.

ה. החלטה זו בתוקף עד לתאריך 1.09.010.

ו. מבוקש משירותי הרווחה להעביר לבית-הדין בתאריך 1.08.10 תסקיר עדכני בנושאים כדלהלן:

א. הטיפול אותו מעניק האב לבנות;

ב. כשירותה של האם ובחינה מחודשת באשר למסוגלותה להיות משמורן;

ג. הסדרי הראיה שהתקיימו.

ז. עם קבלת התסקיר הנ"ל יבחן בית-הדין את עמדתו בשנית בסוגיות הנ"ל.

ח. באשר לבקשת הבעל וב"כ בסיפא של סיכומיו למתן החלטה לחיוב האישה בגט, הרי שבית-הדין המליץ לצדדים להתגרש בהחלטתו מיום 17.02.010 וזאת לאחר דיון ממצה בעניינם של הצדדים. בהחלטה זו קבע בית-הדין מתווה בו יפעלו הצדדים וב"כ. ומאחר ובבית-הדין התקבלה בקשתו של בא-כוח האישה הנוכחי לתת לו ארכה על-מנת ליישם את החלטת בית-הדין הנ"ל, בית-הדין ימתין 14 יום נוספים מהיום על-מנת למצות הליך נאות של גירושין מתוך הסכמה ברוח טובה.

הרב מימון נהרי - אב"ד

עברתי על החלטתו של ידידי אב"ד הגר"מ נהרי שליט"א ואין אני בא לחלוק על מסקנותיו המבוססות על חוות-דעתו של הפסיכולוג הקליני ותסקירי פקידת הסעד, אלא להוסיף בתקווה שלא יהא גורע. ובפרט כאשר המדובר כאן בתיק גורלי שהכרעה הנדרשת בו היא מסוג ההכרעות המדירות שינה מעיני הדיין טרם הכתיבה ובמהלך הכתיבה של החלטה זו. אין לך משימה שיפוטית קשה לעיתים קורעת לב מזו של קביעת גורלו של ילד קטן.

פרטים עובדתיים נחוצים:

א. הצדדים נישאו ביום 14.6.00.

ב. לצדדים שתי בנות קטינות האחת ילידת 6.11.03 והאחת ילידת 25.5.07.

ג. הבעל פתח תיק לגירושין ביום 13/8/09 ובכרוך לה כל הנושאים הנלווים ביניהם משמורת והסדרי ראיה.

ד. הצדדים טרם התגרשו אך קיימת כיום הסכמה בין הצדדים לגירושין.

ה. הצדדים פרודים פיזית.

ו. בתסקיר שירותי הרווחה מיום 29.11.09 הומלץ על משמורת משותפת בבית משפחת האב תוך שמירת הפרדה פיזית בין ההורים על-פי חלוקת ימים.

ז. בתסקיר שירותי הרווחה מיום 11.4.10 הומלץ על משמורת זמנית לאב.
ח. חוות-דעת של פסיכולוג קליני (ולהלן יכונה המומחה) מיום 9.6.10 הקובעת שהמסוגלות ההורית של האב טובה יותר מזו של האם.

ט. בתסקיר שירותי הרווחה מיום 11.10.10 הומלץ על-פי אבחנתו של הפסיכולוג הקליני שהאב יקבל את המשמורת והמלצה זו היא בתוקף למשך שנה.

מאחר ובית-הדין קבע בהחלטתו מיום 26.10.10 שעל האישה וב"כ להמציא לבית-הדין בתוך 14 יום סיכומים בשאלת המשמורת, ועל הבעל וב"כ להמציא בתוך 14 יום נוספים סיכומים ובהם תגובה, אתחיל מסיכומי הנתבעת וב"כ.

תמצית סיכומי הנתבעת (האם) וב"כ לאור חוות-דעת המומחה:

א. לאור קביעת חוות-דעת המומחה שלא קיימת מסוכנות הורית אצל האם, ועניין המשמורת אינו קריטי וסופי אלא שלאב יש יתרון מסויים על פני האישה על בית-הדין להעדיף את המשמורת אצל האם מאחר שקיימת חזקת הגיל הרך שיש לה משקל רב בקביעת המשמורת ואינה עוד נקודה אחת מתוך 13 שאותם קבע המומחה. והיות ואחת מהבנות היא בחזקת הגיל הרך, וטובת הבנות שלא יופרדו זו מזו יש להחיל את חזקת הגיל הרך על שתיהן וזאת בהסתמך על הסימוכין הבאים:

1. חזקת הגיל הרך שנקבעה על-פי ההלכה אומצה אף במסגרת החוק המשפטי;

2. הקביעה ההלכתית שבת אצל אמה גם לאחר גיל שש באה לידי ביטוי בפסקי בתי-המשפט;
3. על-פי סעיף 25 לחוק הכשרות חזקת הגיל הרך היא הקובעת. אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת. ובמקרה שלנו אין כלל ניגוד או סתירה בין טובת הבנות מחד וחזקת הגיל הרך מאידך.

ב. הזהות המגדרית: אינה נקודה אחת מתוך כמה נקודות. נקודה זו לבדה יש בה להטות את ההכרעה לטובת האם.

ג. זמינות ההורים בטיפול בילדים שהמומחה קבע "כי שניהם זמינים לטפל בבנות באותה מידה" היא מוטעית. שהרי ברור לכל שאם שאינה עובדת זמינה ועדיפה לטפל בבנות מאב שעובד במשרה מלאה ומשמרטפיות מזדמנות. (תגובת בית-הדין: קביעת המומחה הייתה במפורש בתקופה שהאב פוטר מעבודתו).
ד. סעיף הפרנסה: עד לידת הבנות האם עבדה והפסיקה עבודתה עקב הלידות וגידול הילדים, ובהמשך היא תחזור לעבודה בחצי משרה.

ה. סעיף הדיור: ברור שהדירה של האב מצויידת שכן זו דירת בני הזוג וכל הציוד נרכש על-ידי בני הזוג. הדיור שהוצע על-ידי האישה בבית הוריה בירושלים עולה בהרבה על זה של הבעל.

ו. לאם יש אפשרות להביא עימה תמיכה וליווי משפחתי ממשפחתה הרחבה והחמה. לעומת הבעל שהוא ללא משפחה.

ז. מסקנותיו של המומחה אינם יכולים לשקף את יכולותיה של האישה כאם. מאחר ובמשך כל תקופת המשמורת המשותפת האם הייתה מצויה במציאות חיים קשה בעיקר עקב ההתניידות המורכבת שלה בין ירושלים ל(...).
ח. קביעת המומחה שהאמפתיה של האב מפותחת יותר, זה רק משום שהוא יודע לדבר יותר יפה.

ט. האם מסוגלת להעניק יותר אהבה מאשר האב.

י. סעיף המשכיות ויציבות: קביעת המומחה שמעבר הבנות לירושלים עלול לערער את יציבותן הנפשית. האם מוכנה כדי למנוע זעזוע מהבנות ובפרט באמצע שנת הלימודים, להיות ההורה המשמורן ב(...).

יא. סעיף צרכים חברתיים: קובע המומחה שלאב יש עדיפות בסיפוק צרכים חברתיים לבנות. עדיפות זו נובעת מהיתרון הכלכלי שיש לאב. ולו האב היה משלם לאם כפי שנקבע בהחלטת בית-הדין, הייתה גם לאם היכולת לספק צרכים חברתיים לבנות.

יב. סעיף מצבם הנפשי של ההורים: המומחה קבע שמצבו הנפשי של האב טוב יותר משל האם. בידי המומחה לא היה מידע על הטיפול שמקבלת האם אצל פסיכולוג בירושלים. ואף לא דרש לקבלו. כמו-כן לא דרש המומחה לקבל תיעוד רפואי באשר לעברו של האב.

יג. סעיף עידוד הקשר עם ההורה השני: המומחה קבע על-פי תסקיר משלים של פקידת הסעד שהתנהלותו של האב טובה יותר. המומחה הרי מעיד על עצמו שהוא שכח לשאול את האב בנושא, והוא רק מסתמך על תסקיר של פקידת הסעד זו השוואה מדומה. והוא אף שכח לציין שהאב מנע קשר טלפוני של הבנות עם אמן.

יד. באשר לחוות-דעת של פקידת הסעד אין לייחס לה משקל משמעותי, שכן פקידת הסעד לא הופיעה לפני בית-הדין. המסקנה של פקידת הסעד נסמכת על חוות-דעת של המומחה, ומאחר והאם טוענת כאמור לעיל שחוות-דעת שגויה הוא הדין חוות-דעת של פקידת הסעד.

טו. חוות-דעת של המומחה היא חד-צדדית. הבעל בחר את המומחה בהכוונת פקידת הסעד והוא זה שמימן את התשלום עבור חוות-דעת ואף הקדים להיפגש עמו לפני האישה ולכן אין לסמוך על חוות-דעת.

טז. בשאלת משמורת לא מודדים את האם הספציפית מול דגם של אמא מושלמת. לכל אדם מעצם טבעו יש חולשות. האם הספציפית היא נורמטבית, ואין לשלול ממנה את זכותה להיות ההורה המשמורן, רק בהתקיים נסיבות חריגות שיש בה לסכן או לפגוע משמעותית בטובת הילדים.

תמצית סיכומי התובע (האב) וב"כ ותגובתם:

א.
1. לעניין חזקת הגיל הרך הינה חזקה הניתנת לסתירה והיא רק פרמטר אחד ממכלול פרמטרים של בחינת טובת הקטין;

2. המומחה עצמו היה מודע לחזקת הגיל הרך, ואף הביא אותם במכלול השיקולים ובכל זאת קבע שיתרונותיו של האב גדולים מיתרונות האם;

3. משמעותה של חזקת הגיל הרך היא, כי הקטינים זקוקים לחום האם ולטיפולה המסור. והאם הנתבעת אינה הדוגמא לכך.

ב. הנתבעת קובלת בסיכומיה כי חוות-דעת המומחה נערכה באופן חד-צדדי. המומחה מונה על-ידי בית-הדין וחזקה עליו שהוא עושה עבודתו נאמנה.

ג. לאורך כל הדיונים הצהירה האישה כי היא עוקרת ממקום מגורי הצדדים אל מקום מגורי משפחתה בירושלים. הקטינות זקוקות ליציבות ובפרט לאור מצבם המיוחד כפי המפורט בחוות-דעת של הממוחה. אם חלילה תאלצנה הקטינות לעבור לירושלים עם הנתבעת, הרי שהן יחוו טלטלה וניתוק מוחלט מכל המוכר להן.

ד.
1. בעיני הנתבעת אין כל מקום לתובע בחיי הקטינות. לעומתה התובע מכיר במקומה של האם ובחשיבותה בחיי הקטינות כך קבעה פקידת הסעד בתסקיר מיום 11.4.10 וכך אמר אף המומחה בחקירתו בבית-הדין ביום 26.10.10 שלנתבעת יש תפיסה שרק אמא יכולה לגדל ילדים ולא אבא;

2. הפסיקה הכירה בחשיבות שיש להורה המשמורן בשמירת הקשר עם ההורה האחר, וקבעה כי מדובר בפרמטר חשוב בבחינת שאלת המשמורת.

ה. הנתבעת מתעלמת מהבעיות איתן עליה להתמודד. לדוגמא, הנתבעת סירבה לעבור בדיקת מסוכנות, וסירבה לעבור בדיקת מסוגלות הורית.

ו. הנתבעת אינה משכילה לדאוג לטיפול הנדרש לקטינות הן גופנית והן נפשית.

ז. האפשרות שהאישה תישאר בטבעון עם הקטינות, הועלה על-ידי הנתבעת רק בשלב הגשת סיכומיה. חידוש זה אין לו אחיזה במציאות. ולראיה האישה לא עשתה עד היום שום צעד בכיוון זה.

ח. טענות הנתבעת לעניין המקלחת:

1. התובע מודע לטובת בנותיו הקטנות מעולם לא פגע בהם והמדובר בהתנהגות ש הייתה לפני שנים רבות עת היו הקטינות רכות כשהאם מצויה בבית עם הקטינות והאב;

2. עניין זה נבדק לעומקו על-ידי המומחה ולא ניצפו שום סימנים להתעללות או פגיעה;

3. אם היה ממש בטענות הנתבעת, הייתה מוגשת כבר תלונה למשטרה, או לשירותי הרווחה. בפרט לאחר פרוץ ההליכים שבין הצדדים.

ט. התמונה המתקבלת לאור כל המבחנים והאבחונים והתסקירים, כי טובת הקטינות היא, שמשמורתן תהיה אצל התובע (אביהם) וכפי שמסכם המומחה בחוות-דעת שקיימים אחד עשר קריטריונים למסוגלות הורית. שמונה מהם לטובת האב, ושלושה בלבד לטובת האם.

עמדת בית-הדין
א. מהות עיקרון טובת הילד
1. הטעות הגדולה שקיימת בסכסוכים בין הורים שמתנהלת בבתי-הדין בזכות להחזיק את הילד או לקבוע את דרך חינוכו אינה מול הילד שההורה רואה בו יריבו, אלא הוא נאבק מול ההורה האחר על זכויותיו שלו, ובאמצע עומד הילד ככדור שמריצים אותו על מגרש המריבה. זהו סכסוך אגואיסטי שכל צד רוצה לממש זכויותיו ההלכתיות או המשפטיות שיש לו בילד. ההשקפה הנכונה בסכסוכים על משמורת הילד צריכה להיות מי מבין ההורים ישרת טוב יותר את הילד ויספק לו את צרכיו. הורים המתנהלים במאבקם המשפטי בכיוון זה רואים את הילד כבעל זכות ואת עצמם כבעלי חובה שאחראים לספק את צרכי הילד הנדרשים.

2. בטבע הדברים טובתו של הילד שיגדל בבית אביו ואמו ביחד. הם שיאהבו אותו הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו ויעמידו אותו על רגליו, עד אם גדל והיה לאיש. זוהי זכותם וחובתם של אב ואם. וזוהי זכותו של הקטין. אולם משהחיים והמציאות הכתיבו אחרת וההכרעה מובאת לפתחו של בית-הדין שומה עליו לעשות שימוש בכל כלי העזר העומדים לשירותו, שהם אנשי המקצוע שבוחנים את המציאות החדשה והמתפתחת, ובאמצעותם בית-הדין יכול לקבל תמונת מצב עדכנית, ובמידה מוגבלת מהתרשמות בלתי-אמצעית של בית-הדין בעצמו ובצירוף כל אלו להשתדל למזער את הפגיעה בילד ככל שניתן.

3. בבוא בית-הדין לבחון את טובת הילד בסכסוך שבין הורים פרודים, האם עליו לשקול את טובתו באופן מקסימלי דהיינו היכן יהיה לילד טוב יותר, ולכן בית-הדין יכריע על משמורתו גם באופן שאינו כל כך מקובל. או שהשיקול של טובת הילד הוא באופן מינימלי, היינו האם עד כדי כך רע לילד שעליו לקבל הכרעה חריגה במשמורת. וכל עוד המצב אינו כל כך גרוע עליו להכריע על-פי הכללים המקובלים.

4. ברור הוא שלו בית-הדין היה צריך להכריע בצעד דראסטי על הוצאת הילד ממשמורתו הטבעית עליו להגיע למסקנא שלילד כל רע שקיים הכרח בלתי-נמנע להוציא את הילד ממשמורתו הטבעית ולהעבירו למשמורת חוקית. אולם כאשר המדובר בהכרעה במשמורת טבעית, והשאלה היא את מי מההורים להעדיף אזי השיקול של טובת הילד חייב להיות מקסימלי היכן יהיה הטוב ביותר לילד.

5. טובתו של הילד נבחנת לעניין המשמורת לפי צרכיו העכשוויים עם צפיה אל העתיד שלא תפגע בהתפתחותו הרוחנית והגשמית.

6. נכון הוא שמבחינה משפטית בעלי הדין בדיוני המשמורת בבית-הדין הם ההורים, שהרי הם או אחד מהם העניקו את הסמכות לבית-הדין להכריע במשמורתו של הילד ובסמכות ההורים לקבוע איזו ערכאה שיפוטית היא זו שתכריע.

7. אולם היות ומעמדם של ההורים ביחס לילדים בפני בית-הדין הוא רק מכח אפוטרופסות טבעית שפירושה שליחות למען הילד, בבואם להתדיין בפני הדיינים לא על הזכויות שלהם הם באים להגן, אלא על זכויות ילדיהם.

8. הבעל דין האמיתי בשאלת המשמורת הוא הילד בעצמו, והאם והאב הם באי כחו הבאים לייצג את טובתו בפני הדיין, לכן אם הם יערבו שיקולים אחרים מלבד טובתו של הילד כשלו במשימתם.

9. ומאחר ובדיון על משמורת בהבדל מכל דיון אחר קיים רק בעל דין אחד שהוא הילד, ושניים שאמורים לייצג את טובתו בפני הדיין. גם מעמדו של בית-הדין בהכרעת המשמורת שונה מכל הכרעת דין אחרת. שהרי אף אם שני ההורים חפצים לייצג באופן אמיתי את טובתו של הילד כל אחד מהם רואה את טובתו של הילד מזוית ראיה שונה. ועל הילד לכאורה להחליט מי מייצג אותו טוב יותר בשמירת זכויותיו. וזהו בדיוק תפקידו של הדיין שהוא "אביהם של יתומים" לשמש לילד לפה. ולשם-כך עליו לחוש את הילד כדי שההכרעה במשמורת תהיה כאילו הילד דיבר מתוך גרונו של הדיין.

10. במקרה קונקרטי זה נעלה מכל ספק ששני ההורים משקיעים מאמץ אדיר להציג את יכולותיהם למען טובת הבנות הקטינות באופן שיראה המועיל ביותר עבורן, כדי שהדיין יחוש היכן מקומו היעיל.

11. אמור מעתה כיצד יוכל הדיין לקבל הכרעה כה גורלית כאשר הוא אינו רואה פיזית את הילדות, ואף אינו מכירם על-מנת שיוכל לחוש את נטיות לבם, ואת מצוקותיהם המקרינות את הבקשה הפשוטה "חובתך לדאוג לנו שנצא מה שפחות פגועות מהליך הרסני זה".

12. הגיונית ניתן היה לסבור כי הדרך הפשוטה של הדיין לגלות מהי טובת הילד, על-ידי האינטואיציה האישית שלו. שהרי כולנו היינו ילדים והתנסינו בדאגתם של הורים עלינו. וכולנו חווים את ההורות לילדינו. ולמודי נסיון אנו כמעט ללא הדרכה. לא עברנו מסגרת לימודית או הכשרה מקצועית ולמרות הכל יש לכל אחד מאתנו משנה סדורה למסגרת של יחסי הורים וילדים שלפחות בעיני כל אחד מאתנו היא נראית האידיאלית.

13. יתירה מזו עיקרון טובת הילד לקביעת משמורת, יש לו בסיס הלכתי והגיוני. אולם ההלכה לא קבעה מה הם הפרמטרים המדוייקים לתוכנו של עיקרון טובת הילד כאשר הדיין בא להכריע במשמורתו.

14. לפיכך בחינתו של עיקרון טובת הילד יעשה על-פי שיקול-דעתו של הדיין ספציפית לכל סיטואציה, שהרי לכל סיטואציה יש את הגוון שלה.

15. שיקולים אלו אמורים להיות נגזרים מתוך נסיון חיים והכרה כיצד צריכה להיראות הורות, ולא בכלים הלכתיים שכאמור אינם קיימים.

16. אלא שכאמור הדיין מוגבל מאוד בהפעלת שיקול-דעתו ונסיון חייו, עקב אי-הכרת המאטריה האנושית. לכן המדינה העמידה לרשותו כלי עזר בדמותם של פקידות הסעד, שתפקידם להמציא לדיין על-פי בקשתו תסקיר הסוקר את תמונת המצב המשפחתית. ובסיומו המלצות אופרטיביות מתוך היכרותם במסגרת הכנת התסקיר את הנפשות הפועלות.

17. התפקיד המוטל על פקידת הסעד נועד לספק חומר שישמש סעד לדיין לקבל הכרעה. חומר זה שכאמור סוקר את תמונת המצב המשפחתית מבוסס על איסוף עובדות של פקידת הסעד על-ידי מפגשים עם הנפשות הנדרשות לצורך הכנת התסקיר, לחילופין אף על-ידי עדויות שמיעה מכלי שני בלא התרשמות מכלי ראשון. כמובן בתנאי שעדויות אלו נבדקו שהן אמינות. בשיטה זו הן מבססות את קורותיהם ותפקודם היומיומי של הדמויות שלמענה הוכן התסקיר.

18. האבחון למסוגלות הורית שנעשה על-ידי פקידת הסעד הוא כדי לזהות את הפן החיצוני של המסוגלות.

19. כאשר נדרשת חקירה מעמיקה ויסודית יותר על-מנת לבדוק את פן הפנימי, מגיע תפקידו של הפסיכולוג הקליני שלו יש את המומחיות להסתכלות הפנימית.
20. לכן כאשר נוצר צורך לאבחנה פסיכולוגית למסוגלות הורית מציינת פקידת הסעד בהמלצותיה לבית-הדין להפנות את הילד לאבחון פסיכולוגי.

21. ההחלטה האם להפנות את הילד לאבחון פסיכולוגי, היא החלטה שיפוטית ואינה בסמכותה של פקידת הסעד להפנות את הצדדים לפסיכולוג ללא קבלת החלטה מבית-הדין (יתירה מזו יתכן ואסור שיהיה בכלל קשר בין פקידת הסעד לפסיכולוג הקרוי מומחה היות ויש בזה עירוב מעמדות. שהרי פקידת הסעד היא מטעם הרשות האחראית לרווחת הילד, ומעמדה כתובעת מטעמו של הילד את טובתו. ואילו המומחה הרי הוא כאמור מינוי של בית-הדין, ולפיכך קשר פקידת הסעד למומחה באופן ישיר יש בו טעם לפגם).

22. במקרה קונקרטי זה שההכרעה בו מורכבת ובעלת השלכות גורליות דינה כדיני נפשות שחובת בית-הדין להעמיק בחקירת טובת הילד על-ידי מינוי מומחה שיאיר את עיניו. ומכאן נובע הצורך במינויו של הפסיכולוג הקליני מנחם אופיר.

23. על הנחיצות במינוי מומחים ככלי עזר לדיינים בנושא קביעת משמורת כבר נכתב בפסקי-דין רבניים כרך יא' עמ' 161 (על-ידי הרה"ג שלמה ילוז). "בדרך כלל ההחלטה על טובת הבן צריכה בירור מקיף בתסקירים מהעו"ס של לשכת הסעד ובמקרים מיוחדים שהניגודים על החזקת ילד בין הזוג חריפים, בית-הדין נעזר גם בעזרת חוות-דעת רופא פסיכולוג שעורך פגישות בין ההורים והילד בנפרד ובצוותא, שרק אז יוכל למסור לבית-הדין את הדו"ח המבוקש ממנו על גורל הבן וטובתו אם אצל אחד ההורים, או מחוץ לבית הוריו במוסד וזו אינה צריכה לפנים, כי בית-הדין אף-על-פי שהוא הפוסק האחרון בזה. מכל מקום צריך להודות כי אין הוא מומחה להחליט על טובת הילד בעצמו בלי בירורים קודמים על-ידי מומחים לדבר. כמו באותה מידה שאין בית-הדין מומחה להחליט איזה חולה מותר לחלל עליו את השבת, ואיזה מותר להאכילו ביום הכיפורים מפני פיקוח נפש בלי עצת רופא או מומחה לדבר, כן בטובת הבן".

24. אמנם קיים מכנה משותף בין חולה שיש בו סכנת פיקוח נפש לבין הכרעה בטובת הילד. שבשניהם כאמור בדיני נפשות עסקינן. אולם קיים הבדל מהותי בין שני הנושאים. כי בעוד שבדיני פיקוח נפש ההלכה קובעת שפיקוח דוחה קיום כל מצוות התורה ותפקידו של הרופא לקבוע האם החולה הוא במצב של פיקוח נפש, וברגע שקבע שהחולה נתון בסכנת חיים אוטומטית נוצרת ההלכה שפיקוח נפש דוחה הכל ואין מקום לשיקול אחר. לעומת-זאת בשאלת טובת הילד המומחה מעניק לדיינים נתונים עובדתיים היכולים להקל ולסייע להם לקבל הכרעה שיפוטית. אולם אין מחובת בית-הדין לאמץ את חוות-דעתו כאשר יש לו שיקולים אחרים, או אבחנה שונה. סופו של הליך ההכרעה בטובת הילד נתון הוא לדיין בלבד ולא למומחה מאחר וההחלטה כאמור היא שיפוטית.

ב. סיכום
בשאלת משמורת ילדים הבראשית והתכלית היא טובת הילדים.

ג. חזקת הגיל הרך

1. הכלל המקובל בהלכה שעד גיל שש מקומם של הילדים אצל אמם.

2. ההגיון בכלל זה כפי שמופיע בגמ' ובפוסקים, היות ועד גיל שש הקטן זקוק לאמו.

3. הסיבה שעד גיל שש הוא זקוק לאמו ולא לאביו, מאחר ובגיל זה הוא טרם נזקק להכוונה רוחנית או ערכית. אלא זקוק הוא בעיקר להתפתחותו הגופנית שבזה יכולת האם עדיפה על האב.

4. טעות היא לחשוב שחזקת הגיל הרך מהווה מוחזקות בבחינת שכל הבא לסטות ממנה עליו להוכיח בהוכחות מוצקות לסתור אותה, וכל עוד לא הוכח הרי שבית-הדין חייב לפעול אך ורק על-פי כלל זה.

5. חזקת הגיל הרך ביסודה היא תולדה של טובת הילד. ולכן בית-הדין לא יפעל על-פי חזקת הגיל הרך כל עוד היא לא מתיישבת עם טובתו של הילד.

ד. זהות מיגדרית
1. המקור לכך הוא בגמ' "זאת אומרת בת אצל אמה". ונפסק להלכה "שהבת אצל אמה לעולם ואפילו אחר גיל שש".

2. אמנם ביחס לכלל שהבת אצל אמה מוצאים אנו בין הפוסקים מי שסובר שאין לסטות מכלל זה. אולם רוב הפוסקים סוברים שאף ביחס לכלל זה יש לבית-הדין שיקול-דעת לבחון על-פי נתוני כל מקרה לגופו, אם כלל זה הוא בניגוד לעיקרון טובת הילד, ועל פי זה לפסוק.

ה. התייחסות לגוף חוות-דעת המומחה
1. בפרק העוסק ביכולותיהם ונכונותם של ההורים לספק לבנותיהם את הצרכים הפיזיים. בסיכום לסעיף א' כותב המומחה "בעניין היכולת הכלכלית לפרנס את הבנות, על-פי נתוני העבר נראה כי לאב יש עדיפות".

2. דברי המומחה תמוהים ביותר. מאימתי יש חובה לאם לפרנס את בנותיה, החובה לזון את הבנות מוטלת על האב בלבד. כך שאם האב יקיים את חובתו לזון את בנותיו, וידאג לכל מחסורם לא יחסר להם בצרכים הפיזיים והחומריים. חלוקת התפקידים המוטלת על ההורים במשפחה נורמטיבית היא שהאב נושא בעול הפרנסה היות וחובתו להביא טרף לביתו. ותפקידה של האם להיות זמינה לטיפול בילדים. כך שגם כאשר המשפחה מתפרקת, במובן הזה אין סיבה שיחול שינוי. דהיינו שהאב ימשיך לשאת בעול הפרנסה על-מנת לספק את הצרכים החמריים לבנות. והאם תהיה זמינה לטפל פיזית בבנות.
3. לפי זה גישתו של המומחה באותו הסעיף כנתון חיובי שהאב זמין לטפל בבנותיו עקב פיטוריו מעבודתו. לדעתי המומחה טעה ויצר כאן עירובי תחומין, שכפי האמור מקומו של האב הוא במציאת מקור פרנסה כדי לקיים את חובתו לזון את בנותיו. ומקומה של האם היא לשהות בקירבת הבנות כדי שתהיה זמינה לטפל בהם.

4. בפרק העוסק בקיום משפחה מורחבת לצד או בקשר עם ההורה שיוצע כמשמורן. כותב המומחה "שלאם יש עדיפות מאחר ולאם יש אב ו-7 אחים ואחיות המתגוררים באזור ירושלים. והאם ציינה בראיון המשלים ביוזמתה כי בירושלים לילדות יש משפחה מורחבת, ובני דודים בגיל שלהם. לעומת האב משום שיש לו רק אחות אחת המתגוררת בתל אביב".

5. חייבים לעשות אבחנה בנתון זה. משום שיש להבחין בין משפחה תומכת למשפחה מעורבת. כלומר במקרה הקונקרטי כאשר לאם קיימת משפחה ברקע, אשר מסייעת ומשתדלת להקל על האם כחד הורית את התמודדותה עם הבנות. ובנוסף המשפחה מכילה ילדים הקרובים בגילם לבנות שיכולים לתרום להן בצרכים החברתיים. אין ספק שנתון זה הוא חיובי ביותר והוא בהחלט מהווה עדיפות פרמטרית לטובת האם.

6. לעומת-זאת משפחה מעורבת, היינו שחיי האם משותפים עם בני משפחתה, וכפי שהאם ציינה בפני המומחה שהיא כיום מתגוררת בבית הוריה. ובכוונתה להמשיך ולהתגורר עמם במבשרת ציון גם אם תינתן לה המשמורת.

7. במצב שכזה מצטרפת לצידה של האם בטיפול השוטף בבנות, אישיות נוספת ככל הנראה בדמות אביה שבאופן טבעי יהיה מעורה בחיי היום יום של הבנות.

8. אין אנו יודעים מה טיבה של אישיות זו, האם היא תיטיב עם הבנות או חלילה ההיפך. במצב שבו מצויות הבנות נדרש מאיתנו זהירות מירבית מהתערבות גורמים נוספים קבועים, בחיי השיגרה שלהם.

9. שהייתם של הבנות במסגרת הסדרי ראיה לפרקי זמן קצרים בחברת הגורם הנוסף, אינה יכולה להוות אינדיקציה כאשר מדובר בשהייה קבועה במסגרת משמורת.

10. סיטואציה זו דומה למקרה שבמידה והאב הוא המשמורן ובהמשך יחליט לשאת בת זוג אחרת. ודאי שהתפתחות זו תחייב בחינה מחודשת האם במצב שנוצר נתוני טובת הבנות שהעניקו עדיפות לאב לא השתנו עקב כניסתה של בת הזוג לחיי המשפחה שהופכת אותה לחלק בלתי-נפרד ממשמורת האב.

11. יתירה מזו במצב הנפשי הנוכחי שבו מצויה האם, האפשרות שהיא תוכל באופן מעשי לנהל מסגרת חיים חד-הורית, היא בלתי-מציאותית מפני שאין לה כעת מספיק כוחות נפשיים להתמודדות זו.
12. לפיכך הדבר ברור שהאם מיוזמתה תערב גורם נוסף שיהיה לצידה וקרוב לוודאי זה יהיה אביה (במידה והוא מסוגל) שעמו היא מתגוררת, שישא עמה בנטל של גידול הבנות.

13. לסיכום
אין לדעת אם אותו גורם נוסף שיהיה לצידה של האם מתאים להיות שותף במשמורת מבחינת טובת הבנות.

14. בפרק העוסק ביכולותיהם ונכונותם של ההורים לספק לבנותיהם את הצרכים הנדרשים. המומחה עוסק בהרחבה "ביכולת" של ההורים. אבל מתחמק מלעסוק "בנכונות" של ההורים.

15. נכונות אינה מתבטאת ברצון טוב, אלא מעבר לכך. היא דורשת הקרבה אישית למען הילדים.

16. כבר צויין לעיל ששני ההורים מאוד אוהבים את בנותיהם, אבל המבחן הוא עד כמה מוכן כל אחד מההורים "לזבוח" את עצמו למען ילדיו.

17. הקרבה אינה מתבטאת בויתור על תענוגות או מותרות אלא בכך שההורה מוכן לוותר על צרכיו המינימליים למען ילדיו.

18. לא בכדי המומחה לא עסק בהיבט זה היות והתנהגות זו הנדרשת מההורים אינה יכולה לבוא לידי אבחנה במסגרת הטסטים למסוגלות הורית שאותם ערך המומחה.

19. האפשרות לאבחן את יכולת ההקרבה של ההורה, היא רק בזמן אמת. היינו בשיגרה היומיומית שבהם מתמודדים ההורים עם טיפול בילדיהם.

20. הדבר ידוע שילדים ככל שהם קטנים יותר, כך הם יותר אגואיסטים, ואינם מתחשבים בצרכים של הזולת, ואפילו לא של הוריהם.

21. לעומתם ההורים בטבעם ערים לצרכים והמצוקות של ילדיהם, וכמובן משתדלים לטפל בהתאם.

22. דוגמא פשוטה להמחשת ההבדלים בין הורים לילדים היא במקרה השכיח ביותר. בשעות הקטנות של הלילה בהם ההורים נמים את שנתם לאחר יום מתיש. אולם את הילד זה לא מעניין שהוריו זקוקים למעט שעות שינה והוא מתעורר משנתו מחמת מצוקה כזו או אחרת. קימת ההורים ממיטתם לצורך הטיפול בילד מחייבת הקרבה של שעות שינה שכל כך נחוצות להם.

23. וכאן בא לידי ביטוי מבחן הנכונות של ההורים. יש הורים שאינם מוכנים למהר ולוותר על השינה שהם כה שקועים בה למען הילד שבוכה או מתייסר, ואם בכל זאת הם נאלצים לקום, הרי הם עושים זאת מתוך תחושת תיסכול של הקרבה למען הילד, והופכים את הילד לקרבן מחבט.

24. ואם כאשר הילדים גדלים במסגרת משפחתית מאוחדת, ההורים נדרשים להקריב מעצמם למענם. על אחת כמה וכמה כאשר הילדים הקטנים גדלים בתווך שבין הורים פרודים שמצבם הנפשי כל כך נפיץ. שאז ההקרבה הנדרשת הרבה יותר תדירה ומאומצת.

25. ההורים הנידונים לפנינו, ההתרשמות מהם במהלך הדיונים הארוכים שהתנהלו בין כתלי בית-הדין, וכן מהתיאורים המופיעים בחוות-דעת של המומחה משיחותיו עם האם מתגבשת האבחנה, שהאם אינה מוכנה להתאמץ יתר על המידה כאשר זה נדרש לצורך הטיפול בבנות. ועובדה אחת בולטת שמשקפת זאת היא, תגובותיה החריפות של האם בלילות בשעות השינה כאשר הילדות היו מתעוררות, ואף העדיפה להשאיר את הטיפול בשעות אלו לאב.

26. תכונת הנכונות של הורה משמורן להקריב למען הצרכים הפיזיים הנפשיים והרגשיים של ילדיו היא קריטית. וכאמור בפרט במצב של תהליך היפרדות בין ההורים ובמיוחד שהנגזרת מהליך זה הוא, שההורה המשמורן צריך להתמודד לבדו ללא בן זוג שותף.

27. סיכום
גבולות נכונות של האם מוגבלות יותר משל האב. ולפיכך בתחום זה קיימת עדיפות לאב.

מסקנות בנושא משמורת הבנות
לאור הדברים האמורים, ובהצטרף חוות-הדעת המקצועיות שניתנו בתיק זה, כפי שכתבתי בראשית ההחלטה, הנני מסכים למסקנותיו של אב"ד כדלקמן:

א. קביעת האב כמשמורן.
ב. הסדרי ראיה מורחבים לאם.

ג. בחינת המשמורת לקראת סיומה כפי התאריך הנקוב בתסקיר.


המלצות
א.
1. האם מצויה בתקופת משבר נפשי קשה עקב פירוק התא המשפחתי עם כל ההשלכות הנובעות מכך. מצוקתה ניכרת לכל אורך הדיונים. פעמים שמשמורת לאם במצב נפשי שכזה, לא רק שאינו מיטיב עם הבנות אלא מעמיק את השבר הנפשי שבו מצויה האם בעצמה.

2. לאם האוהבת את בנותיה דרושה תקופת רגיעה הדרגתית לאסוף את שבריה ולהתחיל לבנות את עצמה לקראת פרק חדש בחיים. לשם-כך עליה להיעזר בגורם מקצועי.

3. להוי ידוע לאם שככל שימשך זמן הליך הגירושין יקשה עליה מאוד לייצב ולעצב את עצמה וכאמור זה נחוץ לה, ואף לבנות שסופגות את משבר הגירושין וכאורך הזמן כך גודל החורבן.

4. לכן מומלץ לסיים הליך הרסני זה מוקדם ככל האפשר.

5. הבנות זקוקות לאמא חזקה ויציבה. ואם האמא תפנים זאת, תוכל להשיג את המטרה הנכספת של כל אמא להיות הכי אידיאלית לבנותיה.

ב. על האב לדעת, שהמשימה שהוטלה עליו היא לחלוטין לא פשוטה בפרט כגבר שעסוק לפרנסתו ופרנסת ילדיו. בשונה מגבר שעומדת לצידו בת זוג שיכול בסדר העדיפויות היומי לתת קדימות לקריירה האישית. במקרה שהאב הוא המשמורן בסדר עדיפויותיו טובת הבנות קודמת לכל.


ג.
1. על שני ההורים לדעת כי קביעת המשמורת עשויה להשתנות בהתאם להתפתחויות. אולם חלילה צלקות נפשיות שעלולות להיגרם לבנות מהמורכבות המשפחתית אינם מגלידות.

2. לכן מוטלת על ההורים חובה להבטיח קשר עם ההורה האחר. וזאת לאור חשיבותם של שני ההורים להתפתחותם התקינה של הבנות.

3. שני ההורים חייבים להיות אנשי מעלה בעיני הבנות, ויהיו אשר יהיו היחסים ההדדיים בינם לבין עצמם.

ד. זו ההזדמנות לנצל החלטה זו בתיק מורכב זה, ובמסגרתה לפנות לרשויות המוסמכות להעמיד לרשות הדיינים יחידות סיוע (ואין כוונתי למתכונת הקיימת בבתי-המשפט, שיחידות סיוע אלו עוסקות בעיקר בגישור בין הצדדים המצויים בהליך גירושין) סוציו-פסיכולוגיים בעלי רמה שיפעלו בין כתלי בית-הדין, ובשעת עבודתם המקצועית עם המשפחה המופנית אליהם על-ידי הדיינים יוכל אחד מחברי הרכב בית-הדין להיות שותף פאסבי בהתרשמות מהנפשות הקשורות להכנת הדו"ח הסוציו-פסיכולוגי. או לחילופין תוך כדי פעילות היחידה בתיק הנדרש, יעודכן הדיין באופן צמוד כדי שיוכל לעורר נקודות נחוצות לו. כך שבסופו-של-יום תתגבש חוות-דעת משותפת על-ידי כל הגורמים. וכל זאת במטרה להקל על הדיין להוציא החלטה מתוך ראיה והבנה בריאה יותר את צורכיהם ותכונותיהם של הנפשות הנידונות.

סיום
א. כל הנקודות שהובאו בהחלטה זו נכתבו ללא מקורות, וזאת מפאת הדחיפות המירבית הנחוצה ליישום ההחלטה.
ב. המקורות הנדרשים יצורפו במועד מאוחר יותר.

החלטה זו נכתבה כאשר עין אחת דומעת ועין אחת בוחנת!

הרב אברהם מייזלס - דיין

הכרעת הדין שבפנינו, הינה כבדת משקל ועוסקת בדיני נפשות של הבנות והוריהם. אכן תיק זה הדיר שינה מעיני בית-הדין. בית-הדין בחן את הדברים אחר קיום דיונים רבים, עיון בחוות-הדעת השונות ושמיעת עדותו של הפסיכולוג מנחם אופיר. אנו נדרשים להביא בכור הבחינה ואומדן הדעת בהתחשב בחוות-הדעת המקיפה של המומחה להכריע מה הדרך הטובה ביותר בנסיבות העניין באשר למשמורת הילדים. השיקול המרכזי המדריך את בית-הדין על-פי פלס ההלכה, והדרך המקובלת גם בבתי-המשפט, היא להעדיף את הדרך הנאותה ביותר לטובת הילדים, בנידון דידן שתי הבנות. חז"ל קבעו את הכלל שהילדים אצל אמם עד גיל שש והבת אצל אמה לעולם. כך נפסק גם בשולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פב וז"ל:

'...אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות... והבת אצל אמה לעולם...'

הרמ"א שם, סייג קביעה זו על-פי שו"ת מהר"ם פדואה (סימן נג') וכתב:

'ודווקא שנראה לבית-הדין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.'

עיין עוד בחלקת מחוקק שם סק"י שפקפק בדבר, אבל הכרעת רוב הראשונים, האחרונים וכן סוגיה דשמעתא בפסקי-הדין השונים העוסקים בעניין היא, כדברי הרמ"א. כאמור לצורך קבלת ההכרעה נעזר בית-הדין בחוות-דעת של הגורמים המקצועיים השונים אשר בעזרת הכלים המקצועיים מעשירים את המידע המונח לפני בית-הדין ומרחיבים את שיקול-דעת בית-הדין בתחומים השונים שנבדקו על ידם. בסופו-של-יום על בית-הדין מוטלת האחריות לשקול בכובד ראש ולהכריע מה הדרך המיטבית אותה יש לנקוט על-מנת להיטיב עם הבנות. סבור אני שהכרעת חז"ל שהילדים אצל אמם עד גיל שש, מה שבא לידי ביטוי בחוק ב"חזקת הגיל הרך", וכן הכלל ש"הבת אצל אמה לעולם", אינם נובעים רק מסיבות טכניות אלא מבטאים את עומק ההבנה של חכמינו את נפש האדם ששורשו בטבע בריאת האדם והעולם. טבע זה גם תהפוכות הזמן ושינוי הרגלי החיים אינם מפקיעים את הטבע הפסיכולוגי הטבוע במאמר חז"ל. גם ועדת מומחים כזאת או אחרת אין בידה לשנות את טבע האדם. אכן יש ונסיבות החיים מצדיקות לסטות מהכלל, שכטבעו של כלל, יש לו יוצא מהכלל, כפי שקבע הרמ"א בדבריו הנזכרים לעיל. מקרה זה על-פי חוות-הדעת של המומחה ושירותי הרווחה שייך ליוצא מהכלל. לדידי קביעה זו מוצדקת לעת הזאת, אבל מהנימוקים שיבואו להלן, בעתיד יש מקום לבחינה מחודשת של קביעה זו על-ידי הגורמים המקצועיים ועל-ידי בית-הדין, בהתחשב באמור להלן. בחוות-הדעת של המומחה אחד הרכיבים שנבדקו היה הקשר בין הבנות להורים והעדפותיהם. אכן לרכיב זה יש חשיבות בגיבוש עמדתו של בית-הדין בבואו להכריע בשאלה הניצבת בפנינו. נציין שגם בפסיקה ההלכתית נמצא שיש חשיבות לגורם זה ונציין בקצרה מלשונות הפוסקים הרומזים לזה. בשו"ת הרא"ש כלל פב סימן ב כתב:

"...אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה..."

בשו"ת רדב"ז חלק א סימן שס כתב:

'...כללא דמלתא שהדבר תלוי כפי ראות ב"ד בין בילדותה בין בקטנותה ואחר שתגדיל הדבר תלוי בדעתה...'

בפסקי-דין רבניים חלק א' בעמוד 60 הרחיבו בשאלה זו, האם ובאיזה תנאים יש להתחשב ברצון הילדים? בנדון דידן כפי שצויין גם בחוות-דעת המומחה בנושא זה באה לידי ביטוי הבת א', הגדולה מבין הבנות שאכן יחסיה עם האם מורכבים יותר. מ', מפאת גילה הצעיר, לא ניתן היה לערוך עמה את האבחון כפי שנערך עם א'. יתכן ואילו היה ניתן לאבחן כיצד נתפסים ההורים בעיניה הייתה מתקבלת תמונת מצב שונה במידה זו או אחרת. הסבירות לתוצאה שונה אינה זניחה בהתחשב בגילה הצעיר אשר מחמת כן באופן טבעי יותר קשורה לאמה כפי שהגיון זה אכן עומד מאחורי התפיסה של חזקת הגיל הרך. אמנם מכיוון שזו השערה שאין ודאות בתקפותה וכן מכיוון שמקובלת עלינו ההנחה שלטובת הבנות אין להפרידם זו מזו ובהתחשב בשיקולים הנוספים המפורטים בחוות-הדעת אין אנו רואים לנכון לשנות, לעת עתה, את המלצות הגורמים המקצועיים. למרות האמור אנו מוצאים לנכון לבחון פעם נוספת לשקול האם יש מקום להעביר את הבנות למשמורת האם בהתחשב באמור להלן. בחוות-הדעת צוינה התנהגות האם ותגובותיה האימפולסיביות במספר הקשרים, גם בית-הדין התרשם באופן בלתי-אמצעי בעניין זה, המעיד על אופיה ואישיותה של האם. אלא שבדבר קביעה זו או לפחות על המשקל שיש ליחס להערכה זו יש להסתפק, שמא התנהגות זו נובעת מהמצוקה הקשה של משבר הגרושין "החלום ושברו" ותחושת החרדה של אם אשר מבקשים לקחת את "גוזליה". סערת הרגשות שחווה האם יתכן ואינה מעידה עדות נאמנה על אופיה אלא רק על עומק הצער, הכאב והחרדה בה היא שרויה בעת הזו. אמנם אמר רבי אילעאי (עירובין דף סה עמוד ב) בשלשה דברים אדם ניכר: בכוסו, ובכיסו, ובכעסו. וביאר שם רבי מנחם המאירי בפירושו בית הבחירה וז"ל:

'בכעסו, רצונו לומר, אם הוא מושל ברוחו בשעת הכעס שזו אחת מן המדות הנכבדות שבעולם ושהפכה מביאה לכלל טעות והריסת כל מצב ופריצת כל גדר.'

למרות זאת יש להמליץ בנידון דידן את מאמרו של רבא (בבא בתרא דף טז עמוד ב) על הפסוק (איוב פרק לד, לה)

"אִיּוֹב לֹא בְדַעַת יְדַבֵּר וּדְבָרָיו לֹא בְהַשְׂכֵּיל..." מכאן שאין אדם נתפס בשעת צערו.

ופירש רש"י שם:

'שאין אדם נתפס - להתחייב על שהוא מדבר קשה מחמת צער ויסורין, דקאמר לא בדעת ידבר, לא אמר לא ברשע ידבר, אלא לא בדעת.'

שומא על בית-הדין לבחון בזהירות הנדרשת, האם לאחר שוך הסערה אחרי שבני הזוג יתגרשו התנהגות האם תשוב ותהיה נורמטיבית באופן שיאפשר לבית-הדין להעביר את הילדים לחזקתה? ואם הדבר יתאפשר יקוימו בזה כללי ההלכה הנזכרים וחזקת הגיל הרך וכל זה מתוך שיקול-דעת, על-מנת למצות את טובת הבנות, באופן שיבטיח שלומם והתפתחותם הפיזית והרוחנית באופן המיטבי. שקול הדעת הנוסף יהיה במקומו אם האם תעבור טיפול פסיכולוגי פרטני שיאפשר לה לעבד את רגשותיה, לשלוט בהם, ביחס לתהליכים אותם עברה ועתידה לעבור. פסק הזמן הזה יאפשר לה להתארגן מבחינת מקום עבודה ומגורים, רצוי אף ב(...), כפי שהציע ב"כ בסיכומיו, על-מנת לשמור על יציבות והמשכיות של שגרת חיי הבנות. עם קבלת תמונת המצב אחר הגרושין ובחינת המצב על-ידי הגורמים המקצועיים על בית-הדין לשקול את עמדתו בדבר קביעה שונה של המשמורת.

הרב יוסף יגודה - דיין

על יסוד הנימוקים דלעיל, אנו מחליטים:

א. בית-הדין מאמץ את המלצות המומחה מר אופיר לפיה המשמורן על הבנות יהיה האב.

ב. בית-הדין מצפה מהאב שיוכיח את עצמו בטיפול בבנות כראוי, ומחייב אותו לאפשר ולעודד קשר סדיר וטוב עם האם.

ג. מבוקש משירותי הרווחה (...) לעקוב מקרוב אחר תפקודו של האב במהלך החודשים הבאים וכן על הסדרי הראיה.

ד. באשר להסדרי ראיה, בית-הדין מאמץ את המלצות תסקיר שירותי הרווחה (...) מיום ג' חשוון תשע"א 11.10.10 כאמור בסעיף 2 להמלצות, הכוללות, הסדרי ראיה בשבתות, מועדי ישראל וחופשות, ונותן להם תוקף של פסק-דין.

ה. החלטה זו בתוקף עד לתאריך 01.09.11.

ו. במהלך תקופה זו תוכל האישה להוכיח את יכולתה במסגרת בדיקה מקצועית לאבחון אישיות שבה תיבחן האפשרות לקבלת טיפול מתאים על-מנת לאפשר לה להיות משמורן ראוי.

ז. באם האישה תפעל בדרך הראויה לשינוי המצב, יבחן בית-הדין את עמדתו מחדש.

ח. מבוקש משירותי הרווחה להעביר לבית-הדין בתאריך 01.08.11 תסקיר עדכני בנושאים כדלהלן:

א. הטיפול אותו מעניק האב לבנות;

ב. כשירותה של האם ובחינה מחודשת באשר להעברת המשמורת אליה;

ג. הסדרי הראיה שהתקיימו.

ט. עם קבלת התסקיר משירותי הרווחה יבחן בית-הדין את עמדתו בשנית בסוגיות הנזכרות.

י. באשר לבקשת הבעל וב"כ בסיפא של סיכומיו למתן החלטה לחיוב האישה בגט, הרי שבית-הדין המליץ לצדדים להתגרש בהחלטתו מיום 17.02.10, וזאת לאחר דיון ממצה בעניינם של הצדדים. בהחלטה זו קבע בית-הדין מתווה בו יפעלו הצדדים וב"כ. ומאחר ובבית-הדין התקבלה בקשתו של בא-כוח האישה הנוכחי לתת לו ארכה על-מנת ליישם את החלטת בית-הדין הנ"ל, בית-הדין ימתין 14 יום נוספים מהיום על-מנת למצות הליך נאות של גירושין מתוך הסכמה ברוח טובה."

11. העברת בדיקת עניינם של הקטינים על-ידי צו של בית-הדין הרבני אל רשויות הרווחה, הינה סעד וסיוע חשובים ביותר, וככל שמקומם במערכת הרווחה יוקדם, כך מידת טובתם והצלחת הטיפול יגדל

ב- תיק מס' 269668/5 (רבני אזורי) {פלונית נ' פלוני, נתניה, פורסם באתר אוצר המשפט (2010)} קבע בית-הדין:

"החלטה
הזוג שלפנינו נישא בתאריך 18.03.96 ולהם בת ילידת 31.10.97. ביום כ"ג ניסן תשס"א (14.04.2001), הגישו הצדדים הסכם גירושין ובקשו לאשרו. ההסכם אושר בבית-הדין בהרכבו הקודם, והזוג התגרש על פיו.

בפסק-הדין לגירושין שניתן בתאריך הנ"ל נכתב כדלהלן:

'לאחר שמיעת טענות ומענות הצדדים ואחר העיון אנו פוסקים:

א) לסדר גט פיטורין בין הצדדים כדמו"י.

ב) בית-הדין מאשר את ההסכם בין הצדדים מיום 09.04.2001 הכולל 27 סעיפים והמצורף לתיק ונותנים להסכם תוקף של פסק-דין.'

ביום 15.11.10 נפתח תיק תביעה על-ידי הגרושה בנידון שינוי הסדרי ראיה. ביום 18.11.10 פתח הגרוש תיק ובו כותב כי בית-הדין מנוע מלדון בתביעת האישה מחוסר סמכות ראשונית מקורית משום שהאם פתחה את התיק לאחר הגירושין, ומשכך, אין מדובר בסמכות שיפוט ראשונית מכוח כריכה. עוד מוסיף האב, כי במהלך אישור ההסכם לא נערך כל דיון בנושא הסדרי הראיה ולא נידון העניין אף לא בדרך אגב. כל שעשה בית-הדין הוא כי נתן תוקף של פסק-דין להסכמות הצדדים. האב מביע התנגדות מפורשת לסמכות בית-הדין, ומשכך, לדבריו, בית-הדין לא תפס סמכות זו. משכך, משאין סמכות לבית-הדין, הסמכות לדבריו, נתונה לבית-המשפט, בו הוגשה תביעת הבעל ב- 07.11.10 בעניין החזקת ילדים והסדרי ראיה, אף קודם לתביעת האישה בבית-הדין.

בקשותיו הן שתיים:

(1) לדחות את התביעה.

(2) לבטל את הצו שניתן במסגרת התביעה לתסקיר פק"ס.

הבעל צרף לתביעתו בבית-הדין את כתב התביעה בבית-המשפט, את הסכם הגירושין העוסק בסעיפים 14-4 בכל הקשור לקטינה, הסדרי הראיה, מזונותיה וכל הנלוה, כולל את פסק-הדין לגירושין.

בתאריך 25.11.10 הוגשה לשולחנו של בית-הדין תגובת האֵם. לטענתה (סעיפים ח' ואילך), קיימת בנידון דנן סמכות נלוות הנגזרת מעצם סמכותו המקורית של בית-הדין מכח החוק. נושא המשמורת והסדרי ראית הבת הינם חלק בלתי-נפרד מההסכם והינו עניין הכרוך בטיבו ובטבעו לגירושין. הליכי הגירושין, כותבת האם, נפתחו בבית-הדין באמצעות בקשה לאישור הסכם הגירושין ולסידור הגט. עם בקשה זו, כמוה ככל תביעה אחרת לגירושין אשר נכרכו בה נושאים שונים. לחיזוק דבריהם, מצטטים האם וב"כ פסק-דין של בית-הדין הרבני ברחובות, תיק מספר 2184/ס"ג, ואף מצרפים את פסק-הדין במלואו כנספח מס' 2 לתגובה.

הציטוט המובא בפסק-דין זה בתגובת האם הוא כדלהלן:

'כידוע, גם כאשר מוגשת בקשה משותפת לגירושין, אין בית-הדין עורך את הגט, ובוודאי אין הוא מאשר הסכם גירושין, מבלי לקיים דיון אשר במסגרתו דן בית-הדין בכל העניינים הכרוכים בגירושין. כך נקבע בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל – התשנ"ג, כי בבקשה לגירושין, אף בהסכמת בני הזוג, יתקיים דיון כמו במשפט רגיל וניתן פסק-דין לגירושין (תקנה קנ"ג). בדיון, כאמור, יברר בית-הדין את נסיבות המקרה... לא יסודר גט לפני מתן פסק-הדין לגירושין, גם בהסכמת בני הזוג (תקנה קנ"ח). במילים אחרות: הגשת בקשה לאישור הסכם גירושין, כמוה כהגשת כל תביעה אחרת לגירושין, אשר בה נכרכים עניינים שונים ומתבקשת לגביהם הכרעה שיפוטית.'
(הדגש הח"מ מ.ר.א)

האם מוסיפה וכותבת כי טענת האב כי בית-הדין נעדר סמכות הואיל ולדידו "בית-הדין רק נתן תוקף להסכמת הצדדים", ראויה להדחות. לא בכדי, כותבת האם, ציין בית-הדין במעמד אישור ההסכם (וכפי שצוטט לעיל ש.פ.) "לאחר שמיעת טענות ומענות הצדדים ואחר העיון אנו פוסקים...".

ובהמשך מוסיפה לצטט מפסק-דין הנזכר של בית-הדין ברחובות כדלהלן:

'... הן בעת פתיחת הליכי הגירושין והן באותו שלב של הדיון, תביעת הגירושין – ולענייננו הננו רואים הגשת בקשה לאישור הסכם גירושין כתביעה לגירושין – הייתה כנה, שהרי שני הצדדים באו בעצה אחת על-מנת להתגרש, והעניינים שנכרכו בגירושין, נכרכו כדין ובכנות" וכי:

'העובדה ש... התגלעו חילוקי דעות בין הצדדים, ומי מהם חזר בו מהסכמות הקודמות, אין בה כדי לפגום בתוקף סמכותו של בית-הדין לדון בכל העניינים שנכרכו בגירושין. סמכות זו הוקנתה בהסכמה עם הבקשה המשותפת. .. עצם הקניית הסמכות אינה ניתנת לחזרה, אלא בהסכמת הצדדים...

... סמכותו של בית-הדין לדון בכל העניינים שנכרכו בגירושין קיימת כבר מעת הגשת הבקשה לאישור הסכם הגירושין. אין באירועים שקרו לאחר הגשת הבקשה, כדי לפגום בתוקף הסמכות שכבר הוקנתה לבית-הדין הרבני'.'
(הדגש הח"מ מ.ר.א)

עוד הוסיפה לצטט מ- בג"ץ 9539/00 (איתן יוסף נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 2001(3), 874(2001)):

'עיקרון הסמכות הנמשכת חל במצבים בהם בית-הדין דן ופסק בעניין שלפניו, ועל-כן מן הראוי שימשיך ויפסוק בהתדיינות הנוספת שהתעוררה בין בני הזוג.'

הוסיף ב"כ של האב ובדק במחשב בית-הדין ומצא כי בתיק הצדדים אף נפתחה על-ידי האב ב-14.01.2001 תביעת גירושין ובעקבותיה נפתח לאחר מכן תיק לסג"פ ואישור הסכם. בתביעת הגירושין המצוטרפת להנ"ל, טוען ב"כ האם, הקנה האב סמכות לבית-המשפט.

מוסיפה האֵם לצטט מפסק-דין של בית-הדין בפתח-תקווה:

'... אך גם לו יהי שמהלך אישור ההסכם בפני בית-הדין לא היה בגדר "דן ופסק" לצורך קביעת סמכות נמשכת, יש לבית-הדין סמכות ראשונית לדון בתביעה לשינוי המשמורת, מכוח הסכמת הצדדים על-פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953.'

ועוד מוסיפה לצטט מפסק-דין של בית-המשפט:

'בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365 (1984):

'... מבחינת עצם מהותם של דיון שיפוטי ושל ערכאה שיפוטית אין ההסכמה לשיפוטה של זו יכולה להיות על תנאי, לפי רצונו, נוחות ושרירותו האישיים של בעל הדין.'
(בעמ' 386-387)





ומסיימת:

'האב והאם בחרו יחדיו לאשר ההסכם בפני כת"ר מרצונם והאב מנוע איפוא עתה מלשנות גרסתו ורצונו על-פי נוחיותו ולטעון להיעדר סמכות.'

עוד טוען ב"כ האם כי בית-הדין אף נתן החלטות בתיק החדש שנפתח וכדוגמא – צו לתסקיר. האֵם מסיימת כי עיכוב בהכרעה פוגע בקטינה. האב אף אינו נותן הסכמתו למפגש הקטינה עם הפסיכולוג על-אף נסיונות העו"ס לשכנעו כי זו טובת הקטינה. תגובתה של האם עוסקת בשני נושאים, בעניין הסמכות ועניין ביטול צו לתסקיר והמסתעף ממנו.

עניין הסמכות כמקרה דנן הוא נושא שנידון בפסקי-דין רבים. כדוגמא, בבג"ץ 4111/07 (פלונית נ' פלוני, תק-על 2008(3), 1369 (2008)) מיום כ"ד תמוז תשס"ח (27.07.08), בו נכתב בין הדברים כדלהלן:

'על-פי חוק, מוסמך בית-הדין הרבני לדון "בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין" (סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953). הוגשה תביעת גירושים לבית-הדין, ומי מבין הצדדים ביקש לכרוך בה עניינים נוספים דוגמת המשמורת על ילדיהם המשותפים, קנה לעצמו בית-הדין סמכות, ולא סתם סמכות כי אם סמכות ייחודית לדון בנושאים שנכרכו, ובלבד שהכריכה נעשתה כדין.

מקל וחומר הוא הדבר, שעה שבני-הזוג כורכים יחדיו את הסוגיות הנלוות לגירושים, בהסדר שהם מניחים לפתחו של בית-הדין הרבני למען יעוגן כפסק-דין.
ברם, כל אשר נאמר – ביחס לסמכותו המקורית של בית-הדין נאמר. ככלל, משהגיע ההליך לסיומו, מוצתה סמכות זו ועברה מן העולם.

על-מנת שיוכל לשוב ולהידרש לסוגיות שנדונו בפניו, על בית-הדין לקנות סמכותו ממקור אחר, וכזה עשוי להימצא לו ברעיון של סמכות נמשכת (ובשמו האחר, כלל ההמשכיות). על-פיו, תהא הערכאה המקורית – והיא בלבד – מוסמכת לעסוק בגלגולו המאוחר של עניין שנדון בפניה בעבר. אולם, בהיותה של הסמכות הנמשכת – חריג, ושל עיקרון הברירה החופשית בין ערכאות – הכלל (בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4), 591, 608 (1994)), טיב העניינים בהם נקנית אותה סמכות הוא מוגבל.
...
מן המבחן העקרוני נגזרים שני יסודות מעשיים, שהצטברותם יחד משיתה את הבסיס להכרה בקיומה של סמכות נמשכת. לאלה ניתן ביטוי במרביתם של פסקי-הדין שעסקו בסוגיית הסמכות, ובאמצעותם ניתן להתוות קווים ברורים לדמותה של ההלכה המחייבת. התנאי הראשון הוא, כי ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה. עליה לשקף הליך של דיון משפטי, שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, נקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות. על-כן ברור, ראשית, כי סוגיה מאוחרת שכלל לא נדונה בערכאה המקורית וממילא לא הוכרעה, לא תקים סמכות נמשכת לאותה ערכאה ואפילו היא קשורה לעניינים אחרים, שכן נדונו.
...
מסקנה שנייה היא, כי אישור פורמאלי של הסכם, שהונח בפניה של ערכאה שיפוטית אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו, לא יוכל – ככלל – לשמש בסיס להכרה בסמכותה הנמשכת.
...
עמדה על-כך הנשיאה ד' ביניש:

'אף אם מלכתחילה עשוי היה בית-הדין הרבני לרכוש סמכות שיפוט בסוגיית המשמורת כעניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, הרי בפועל באו הצדדים לידי הסכמה בנוגע להחזקת הילדה ולפיכך לא התקיים בפני בית-הדין הרבני דיון מהותי לגופה של הסוגיה האמורה. בנסיבות אלה, אין באישור הסכם הגירושין, כשלעצמו, כדי להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בסוגיית המשמורת.'
(בג"ץ 8543/03 פלוני נ' פלונית, בפסקה השביעית לפסק-דינה, פורסם בנבו (28.1.07))

וכבר הוטעם, כי בחינתו של הסכם משמורת קודם אישורו כפסק-דין, שמא אינו עולה בקנה אחד עם טובת הילד, אינה שקולה לדיון ולבירור משפטי מן הסוג האמור. גם בכך עסקה השופטת ביניש, בפרשה בה תלה בית-הדין האזורי במקרה שבפנינו את קביעתו, כי נתונה לו סמכות נמשכת לדון בהסדרי המשמורת:

'ודוק, בניגוד להסכם ממון בין בני-זוג שאישורו נושא אופי פורמאלי, הרי הסכם משמורת בין הורים מחייב את הערכאה המוסמכת בדבר לבחון את תוכן ההסכם ולשקול אם הוא משרת את טובת הילד טרם אישורו... יש להניח כי בטרם אישר בית-הדין את ההסכם הוא אמנם שקל בינו לבינו את טובת הבנות על סמך עיון בהסכם שערכו הצדדים. עם-זאת נוכח היעדרו של דיון פרונטלי מהותי לגופה של סוגיית המשמורת אין די בשקילה כאמור כדי להוביל למסקנה כי בית-הדין 'דן ופסק' בסוגיה האמורה לצורך רכישת סמכות נמשכת.'
(בג"ץ 2898/03 פלונית הנ"ל, בעמ' 561)

ומנגד, מקום בו התקיים דיון ובירור כאמור, הרי בכל עתירה לשינוי ההכרעה שנתקבלה, לתיקונה או לביטולה, נתונה סמכות נמשכת לערכאה שתחת ידה יצאה הכרעה זו.'

במקרה העומד לפנינו לא נתקיים דיון פרונטאלי לעניין המשמורת. כל שעשה בית-הדין הוא אישור ההסכם כמקבל תוקף של פסק-דין על-פי הסכמת הצדדים, חתימת ובתוספת מעשה קנין מחייב. יש לציין כי על-אף שבית-הדין דאז בפסק-דינו לגירושין וקבלת ההסכם, פתח את דבריו בהחלטתו בלשון: "לאחר שמיעת טענות ומענות הצדדים ואחר העיון אנו פוסקים", מכל מקום, לשון זו היא נוסח קבוע שנכתב בזמנו בכל פסיקה, וכוונתו העיקרית כי בית-הדין עבר על סעיפי ההסכם בעיון, בחן אותם ובדקם אם הם תואמים את ההלכה ובאם יש בהם נקודות שהן לא מתקבלות על הדעת ואינן צודקות. כמו לדוגמא, באם נפסקו מזונות פחותים שאינם מספיקים, אם אז בית-הדין מתערב בד"כ ומנסה לשפר את הניתן לתקן. אולם, אין בנוסח זה כדי ללמד על תוכנו של הדיון, ולא ניתן להסיק ממנו שהתקיים דיון פרונטאלי שבו עסק בית-הדין בשאלת משמורת הילדים לגופה.

יצויין עוד, כי הגרושה ביססה את טענותיה גם על פסק-הדין של בית-הדין הרבני ברחובות בו נאמר (כמצוטט בתגובתה):

'כידוע, גם כאשר מוגשת בקשה משותפת לגירושין, אין בית-הדין עורך את הגט, ובוודאי אין הוא מאשר הסכם גירושין, מבלי לקיים דיון אשר במסגרתו דן בית-הדין בכל העניינים הכרוכים בגירושין. כך נקבע בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל – התשנ"ג, כי בבקשה לגירושין, אף בהסכמת בני הזוג, יתקיים דיון כמו במשפט רגיל וניתן פסק-דין לגירושין (תקנה קנ"ג). בדיון, כאמור, יברר בית-הדין את נסיבות המקרה. .. לא יסודר גט לפני מתן פסק-הדין לגירושין, גם בהסכמת בני הזוג (תקנה קנ"ח). במילים אחרות: הגשת בקשה לאישור הסכם גירושין, כמוה כהגשת כל תביעה אחרת לגירושין, אשר בה נכרכים עניינים שונים ומתבקשת לגביהם הכרעה שיפוטית.'
(הדגש הח"מ מ.ר.א)

אולם האישה וב"כ השמיטו ב"משגה" את המשך הציטוט והנהו כדלהלן:

'ואמנם ביום ג' אייר תשס"ג (05.05.03), התקיים בבית-הדין דיון בבקשה המשותפת, בנוכחות הצדדים ובא-כוחם המשותף. במהלך הדיון, העיר בית-הדין לצדדים כי הסכמותיהם ביחס לאופן החזרת הילדים אינן מקובלות, וכי בדעת בית-הדין לפנות ללשכת הרווחה על-מנת שתבדוק אם אכן ההסכמה בדבר החזקת הילדים בידי האב מקובלת עליה. כאמור בפרוטוקול הדיו מאותו יום, בדק בית-הדין את ההסכם ביחס לכל העניינים הכלולים בו, העיר הערותיו והצדדים השיבו בהתאם. בעשותו כן, דן בית-הדין בעניינם של הילדים כעניין נפרד מעניינם של הוריהם, תוך שבית-הדין, כאביהם של קטינים, משווה לנגד עיניו אך ורק את טובתם. למרות בקשה משותפת ו"לחוצה", של הבעל והאישה, במהלך הדיון, לאשר את ההסכם באופן מיידי, ולפנות רק לאחר מכן לרשויות הרווחה לקבלת תסקיר, החליט בית-הדין כי ההחלטה בבקשת הצדדים לאישור הסכם הגירושין ומתן פסק-דין לגירושין, תינתן רק לאחר קבלת תסקיר משירותי הרווחה.

הנה-כי-כן בית-הדין החל לדון בכל העניינים שנכרכו בגירושין, והדיון בהם טרם הסתיים.'

לאמר, כי התקיים דיון פרונטאלי לגופו של העניין, בנושאים הרלוונטיים. ומכאן, כי הדמיון וההשוואה בין פסק-הדין ברחובות "טעות" ביסודו, וכי מקרה דנן בו לא נערך כלל דיון ענייני מלבד אישור ההסכם כפי שהוא, אינו מצוי בגדרי הסמכות הנמשכת. אנו כבולים תחת הפסיקה ומשכך, אין בידנו, ביכולתנו לדון בעניינם של הקטינים. מכאן נעבור לבקשתו הנוספת של האב, לבטל את הצו שהוציא בית-הדין בו נשלחו הצדדים לתסקיר לפק"ס. אם נבאר את כוונת הבקשה כי מלבד עצם ביטול הדיון בבית-הדין בעניינם, יש אף לבטל את הצווים שהם צווי סעד בלבד, כי לטענתו, מכיוון שאין לבית-הדין סמכות בגוף העניין המתברר, אין לו גם סמכות להוציא צווים אף שהם צווים לסעד מיידי.

על-כך נדון כעת.

בתקנות הדיון – תקנה י"ז נכתב:

'הוגשה לבית-דין בקשה (במהדורה הנוכחית כתוב:) לשמירת זכויות המבקש מפני חשש של עיגון או של הברחת נכסים (בטיוטת התקנות התש"ע נכתב: "לסעד זמני דחוף") רשאי בית-הדין, אם ראה נימוק לכך, להזדקק לבקשה ולהוציא צווים זמניים בהתאם לבקשה, אף אם לא נתקיימו כללי הסמכות דלעיל. ביקש הנתבע שהמשיך הדיון בצו הזמני יתנהל בבית-הדין שהוא בעל סמכות לפי הסעיפים הקודמים, רשאי בית-הדין שהתחיל לדון בבקשה להחליט, לפי נסיבות העניין, אם להמשיך בדיון או להעבירו לבי דין בעל סמכות כאמור.'

ב- בג"ץ 99/62 (יעקב סולטאן נ' בית-הדין הרבני בטבריה, פ"ד טז 1763 (1962)) בעניין מזונות זמניים הנפסקים על-ידי ערכאה שאינה בת סמכות מקומית או עניינית, נכתב בין השאר:

'ואף-על-פי-כן סבורים אנו, כי לגבי המזונות הזמניים, הארעיים, הייתה להם סמכות לתת את הצו הנדון, כי לא הרי זה כהרי זה! הכלל הולכים אחרי הנתבע, המוכר גם בדיני ישראל (מהרי"ק, שורש כ"א, רמ"א ש"ע, חו"מ, סי' י"ד סע' א', תקנות הדיון של בתי-הדין הרבניים תש"ך, תקנה ז'). מקורו נעוץ בשיקול הגיוני מעשי והוא : אין להטריח את הנתבע, שעדיין לא הוכח חיובו, לכתת את רגליו ולהיגרר אחרי התובע לכל מקום שיתבענו שם. אדרבה: "דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא" (ב"ק, מ"ר, ע"ב) מי שכואב לו הכאב, הוא ההולך אצל הרופא, ולנתבע, למעשה לא "כואב" עדיין כלום. שיקול זה, מן הדין שיחולו בו חריגים מסויימים, והיינו כאשר האינטרס המוצדק שישנו לתובע הוא כל כך חשוב עד שמכריע את הכף לטובתו ומבטל את ההתחשבות עם טרחת הנתבע. ואמנם מצאנו בתקנות הדיון של בתי-הדין הרבניים גופן שתי תקנות המצביעות על שיקול אחרון זה, והן תקנות ט"ז ו-י"ז, נאמר שם:

'טז. הגיש אדם תביעה שלא במקומו של הנתבע, אלא בבית-דין אחר הקרוב ביותר למקומו של הנתבע, בטענה שבנסיבות העניין אינו יכול להתדיין במקומו של הנתבע, רשאי בית-הדין אשר אליו הוגשה התביעה לדון בדבר ולהחליט אם להיזקק לתביעה.

יז. על-אף כל האמור לעיל, הוגשה לבית-דין בקשה לשמירת זכויות המבקש מפני חשש של עיגון או של הברחת נכסים, רשאי בית-הדין, אם ראה נימוק לכך, להזדקק לבקשה ולהוציא צווים זמניים בהתאם לבקשה, אף אם לא נתקיימו כללי הסמכות דלעיל. ביקש הנתבע שהמשיך הדיון בצו הזמני יתנהל בבית-הדין שהוא בעל סמכות לפי הסעיפים הקודמים, רשאי בית-הדין שהתחיל לדון בבקשה להחליט, לפי נסיבות העניין, אם להמשיך בדיון או להעבירו לבי דין בעל סמכות כאמור'.'

היסוד להוראת תקנה י"ז הנ"ל הוא – כפי שנאמר ברשימת המקורות הנספחים לתקנות הרבנות, עמ' 32 – ברמ"א, שו"ע, חו"מ, סי' ע"ד סע' י', בו נאמר:

'ואם הנתבע מעיר אחרת, ונראה לבית-דין שמן הראוי לעקל מעותיו של הנתבע אם הם בעיר התובע, צריך הנתבע לילך ולדון בעיר התובע להוציא מעותיו.

אסמכתא נוספת לכך ב"תרומת הדשן.' (פסקים) סימן ס"ד, הוצאת פיורדא, תקל"ח (1778), פסקים וכתבים חלק ב', דף ט', ע"ב.

בעניינו בכל המקורות הדנים בענייני "הסמכות המקומית" לפי דיני ישראל ניווכח לדעת כי אין כללים נוקשים בנדון זה, אלא הכל תלוי בנסיבות העניין ובדחיפות העניין, והכל נעשה לפי ראות עיני הדיין. כך ועלה, לכשנדייק היטב, מדברי "תרומת הדשן" סימן ז,ה (שם חלק א', דף צ"א, ע"א), וכן מדברי הסמ"ע על שו"ע, חו"ה, סימן י"ד, סוף ס"ק י"א, עיין שם. ראה גם שו"ת מבי"ט, סימן שמ"ג, הדורש כמין חומד את המלים "כיוצא בזה" שמשתמש בהם התשב"ץ בתשובה אחת (התשובה מובאת בכל מקרה הדומה למקרה של התשב"ץ. גם זו ראיה מוכרחת לגמישותו של הדין הנ"ל.

ואם כך הדבר, הרי האבחנה שעשו רבני טבריה בין המזונות הזמניים לבין המזונות התמידיים, נראית לנו הגיונית ומוצדקת. בתביעת המזונות התמידיים יהיה צורך בהבאת ראיות והוכחות במספר רב של ישיבות בית-הדין, וכלן מן הראוי כי התובעת תלך אחר הנתבע ותידון אותו בירושלים. תביעת המזונות הזמניים היא – לעומת זה – קצרה ופשוטה מאד, קיימת אישה, מטופלת בארבעה ילדים, הן עולים חדשים אשר עדיין לא הספיקו להסתדר בארץ, ואביהם-מולידם – לעומת התובעת – נושא לו נשים על אשתו ואינו דואג לילדיו כלום, ומן הצורך להחיות את נפשם עד שתתברר התביעה שהוגשה. במקרה מעין זה אין למצות עד עומק עומקו את הדין הפורסלי של הסמכות המקומית, וטוב עשו רבני טבריה בהחילם כאילו – בדיעבד ולמפרע – את הדיבור "השיאוהו ויראה פנינו בטבריא (ראה פירוש ביטוי זה בסנהדרין, ל"א, ע"ב) לפחות על תביעת המזונות הזמניים.'

בפסיקה אחרת, מאוחרת בבית-המשפט (ע"פ 7543/97 דורון רז נ' מירי רז, פורסם בנבו) נכתב בין השאר:

'סבורני שדין טענה זו של המערער להדחות. בית-המשפט המחוזי קבע, ובצדק, שההכרעה בסוגיית הסמכות העניינית מחייבת דיון עובדתי ומשפטי בשאלת כנות הכריכה. ואולם, עד להחלטה בשאלה זו בית-המשפט מוסמך להוציא מלפניו צווים זמניים על-מנת לשמור על הסטטוס קוו ו/או על האינטרסים של הצדדים בטרם יסתיים המשפט.

מסקנה זו סומכת את יתדותיה בתורת הסעדים הזמניים; שכן רבים הם המקרים בהם ההכרעה בשאלת הסמכות, דורשת זמן ודיון ממושך בבירור שאלות עובדתיות שלעתים הן פשוטות, ולעתים הן מסובכות. האם יעלה על הדעת שבית-המשפט יהיה מנוע מלהוציא צווים זמניים בטרם יכריע בסוגיית הסמכות; אם תאמר כן כי אז תתיתר כל התועלת שבסעד הזמני; צד למשפט, בטרם הוכרעה שאלת הסמכות, יוכל להעלים ראיות, יעביר נכסים וכיו"ב ובכך יחרוץ את גורל המשפט.

לבית-המשפט יש סמכות להחליט בעניין סמכותו לגבי עניין מסויים ועד שעניין זה יוכרע, מוסמך הוא להוציא מלפניו צווים וסעדים זמניים. כך למשל נפסק שבית-המשפט מוסמך להורות על תשלום מזונות זמניים לאישה עד שתתברר סמכותו לדון בתביעה, כאשר הבעל הנתבע כופר בסמכות זו. (ראה ע"א 291/59 בקר נ' בקר ואח', פ"ד יד 57 (1960)); ראה גם ע"א 221/63 ברונובסקי נ' ברונובסקי, פ"ד יז(3), 1851 (1963); ע"א 637/68 והב נ' והב, פ"ד כג(1), 182 (1969); ע"א 542/68 בן סירה נ' בן סירה, פ"ד כג(1), 169 (1969)).


ברוח זו נפסק שבית-המשפט מוסמך לתת לתובע סעד זמני עוד בטרם ידון בבקשת רשות להמצאת הזמנה אל מחוץ תחום השיפוט. ראה ע"א 464/65 אונגר נ' פריס ישראל סרטים בע"מ, פ"ד כ(3), 6, 24 (1966), שם נקבע:

'מקום שחוסר הסמכות לדון לגוף העניו אינו מתגלה מניה וביה, אלא קיים רק ספק לגבי הסמכות, מוסמך בית-המשפט לתת סעד זמני, שאם לא כן, יהא נושא המחלוקת הפקר עד שלא יותר הספק.'

חיזוק למסקנה זו אפשר למצוא גם בפסיקה שאפשרה, במקרים חריגים, קבלת סעד זמני עוד בטרם הוגשה התביעה העיקרית, ללמדך שבית-המשפט מוסמך לתת סעד זמני עוד בטרם התאפשר לנתבע להעלות טענה של חוסר סמכות. (ראה בעניין זה, ע"א 49/51 קופת חולים נ' פישר, פ"ד ה' 1406).'

עוד ראה ערעור אזרחי 464/65 קורט ואירנה אונגר נ' פריס ישראל, פ"ד כ(3), 6 (1966).

במקרה שלפנינו כותבת האישה בתגובתה (סעיף ה):

'ביום ח' בכסלו תשע"א (15.11.2010), עתרה האם לכבוד בית-הדין בתביעה לשינוי הסדרי הראיה ומינוי פקידת סעד וזאת נוכח התנהגותו החמורה של האב.

לאחר שנים בהם מיעט האב קיום הסדרי הראיה עם הקטינה, החליט האב לעשות דין לעצמו ונמנע מלהשיבה לבית אמה בתום הסדרי הראיה.

יובהר – האב עברו לדור מרחק של כשעה וחצי נסיעה כל כיוון מבית מגורי הקטינה.

האב, שנקט באלימות מילולית ופיזית כנגד הבת, כפי שתואר בהרחבה בתביעת האם, נמנע אף מלהביא את הקטינה לבית הספר ומותירה ללא מסגרת לימודית.

עם קבלת הצו מכת"ר למינוי פקידת סעד, נמסר לאם על-ידי פקידת הסעד כי הופעל קב"ס – קצין ביקור סדיר כדי להבטיח את הגעת הקטינה לבית הספר בתם הסדרי הראיה נוכח התנהגות האב האמורה לעיל.'

לאב יש, מן הסתם, מה להשיב על טענות אלו. העניין איפוא דורש בירור מיידי. ענינם של קטינים במערכת הזוגית הינו מן הבעיות הקשות והמורכבות. פגיעותם הנפשית והמשקעים הרבים לעיתים לא נרפאים ולא מגלידים לעולם. שומה עלינו, לעשות הכל למענם, על-מנת למנוע מצבים של "אדמה חרוכה". יש צורך בנקיטת אמצעים מיידים לייצוב האדמה הרעועה עליה רגליהם הקטנות ניצבות. העברת בדיקת עניינם על-ידי צו של בית-הדין הרבני אל רשויות הרווחה, הינה סעד וסיוע חשובים ביותר, וככל שמקומם במערכת הרווחה יוקדם, כך מידת טובתם והצלחת הטיפול יגדל. יש להניח כי סעד זה, יידרש גם על-ידי הערכאה בת הסמכות. דחיפות העניין מצדיקה בירורו המיידי על-ידי רשויות הרווחה.
לפיכך בית-הדין מותיר את הצו לתסקיר על כנו. רשויות הרווחה יעבירו את התסקיר לבית-המשפט המוסמך.

(-) שניאור פרדס- דיין

אנו מצטרפים.

(-) מיכאל עמוס –אב"ד (-) אריאל ינאי- דיין."

12. סירובה של האישה לקיים את החלטת בית-הדין הרבני העוסקת בהסדרי ראיה

ב- תיק מס' 7061-23-2 (רבני אזורי) {פלוני נ' פלונית, תל אביב, פורסם באתר אוצר המשפט (2010)} קבע בית-הדין:

"פסק-דין
בתאריך כ"ה אלול תשס"ט (14.9.09) נתנה החלטה על-ידי בית-הדין שבה מופיע כדלהלן:

'הצדדים נשואים זל"ז כ-19 שנים.

לצדדים 4 ילדים: בן יליד 1992, בת ילידת 1993, בן יליד 1995 ובן יליד 2002 (להלן: "הבן פלוני").

הצדדים מתגוררים בנפרד זמן רב.

כיום נמצא אך ורק הבן פלוני אצל האם, ויתר 3 הילדים נמצאים במשמורת האב.

בתאריך י"ח כסלו תשס"ח (28.11.07) נתנה החלטה שבה נקבע הסדרי ראיה בין הבן פלוני לאב.

בפועל לא מתקיימים הסדרי ראיה בין הבן פלוני לאב עקב סירובה של האישה לקיים את החלטת בית-הדין.
בתאריך י' כסלו תשס"ט (7.12.08) נתנה החלטה על-ידי בית-הדין ובהחלטה הנ"ל בית-הדין התרה באישה שבאם תמשיך לסרב לקיים את החלטת בית-הדין יטיל עליה בית-הדין קנס בגין כל פעם שלא תקיים את החלטת בית-הדין.

בתאריך 24.8.09 הוגש תסקיר משרותי הרווחה במקום פלוני (התסקיר נכתב ב- 10.8.09) ובתסקיר מופיע כי לאחר דיון בוועדה הוחלט על המלצה חד-משמעית להעברת משמורתו של הבן פלוני לאביו מר פלוני וזאת עקב שהאם מסרבת לשתף פעולה ולהיענות להצעה של הסדרי ראיה בין הבן לאב.

בדיון שהתקיים היום לפני בית-הדין בנוכחות הצדדים וב"כ האם, התחייבה האם לאפשר לאב לקחת את הבן דוד פעם בשבוע ביום שלישי בין השעות: 16:00 עד שעה 19:00 כמו"כ האב יקבל את הבן כל שבת שניה החל מיום שישי שעה 14:00 ועד שעה לאחר יציאת השבת.

בית-הדין הודיע לאישה כי באם לא התקיימו הסדרי הראיה הנ"ל, בית-הדין יאמץ את התסקיר של שרותי הרווחה ויחליט על העברת המשמורת של הבן פלוני מהאם לאב בלא צורך בדיון נוסף וזאת בהסתמך על הדיון שהתקיים היום בפנינו.

לאור הנ"ל מחליט בית-הדין כדלהלן:

א. האב פלוני יקבל את הבן דוד כל יום שלישי בשבוע בין השעות: 19:00-16:00 האב יבוא ליד בית האם כדי לקבל את הבן דוד וכן ישיבו לבית האם.
ב. האב פלוני יקבל את הבן דקטן כל שבת שניה החל מיום שישי שעה 14:00 ועד שעה לאחר יציאת השבת.

השבת הראשונה שהאב יקבל את הבן פלוני היא השבת שתחול ביום ח' תשרי תש"ע (26.9.09).'

לפני בית-הדין הוגשו בקשות מטעם האב כי האם אינה מאפשרת הסדרי ראיה תקינים בינו לבין הבן דוד, ומבקש להעביר את המשמורת אליו. בית-הדין קבע מועד לדיון, והזמין לדיון את הצדדים ובאי כחם ואת הבן פלוני וכן את פקידת הסעד. פקידת הסעד שהופיעה לפני בית-הדין המליצה להעביר באופן מיידי את הבן פלוני למשמורת האב, וכפי המלצתה הקודמת של שירותי הרווחה מתאריך 10.8.09. בית-הדין שוחח בנפרד עם הבן פלוני (פרוטוקול השיחה חסוי בבית-הדין) והבן פלוני הביע רצונו החד משמעי לעבור למשמורת האב.

לאור הדברים שנאמרו לפני בית-הדין, בית-הדין מחליט כדלהלן:

א. המשמורת על הבן פלוני הנ"ל תהיה החל מהיום אצל האב פלוני.

ב. פקידת הסעד תגיש לבית-הדין המלצות בעניין הסדרי הראיה בין הבן פלוני לאם פלונית וזאת לאחר שתשוחח עם הבן פלוני."

13. ערעור על החלטת בית-הדין הרבני שקבע כי בסמכותו לדון בנושא משמורת ילדים

ב- תיק מס' 5184-23-1 (רבני גדול) {פלונית נ' פלוני, ירושלים, פורסם באתר אוצר המשפט (2009)} קבע בית-הדין:

"פסק-דין
א. ערעור על החלטת בית-הדין הרבני האזורי בתל אביב מיום כ"ב חשון תשס"ט (20.11.2008), בה החליט כי הסמכות הייחודית נתונה לבית-הדין לדון ולפסוק בכל הנושאים הקשורים במשמורת הילדים הקטינים של הצדדים. בית-הדין האזורי קבע מועד לדיון בשאלה אם להעביר את משמורת הילדים אל המערערת, והורה למחלקת הרווחה בעיריית בני ברק להכין תסקיר בעניין המשמורת לקראת הדיון שקבע.

העובדות
ב. הצדדים נישאו בחופה וקידושין בתאריך 15.6.95 ולהם שלושה ילדים קטינים (96, 01, 06) - שני בנים ובת. המערערת הינה ילידת ברזיל והמשיב יליד ישראל. בעת הכרותם התגוררו הצדדים בברזיל, והחלו שם תהליך של חזרה בתשובה. הצדדים התחתנו בישראל ולאחר מכן שבו לברזיל וחיו שם תקופה משמעותית מתוך חיי הנישואין. לפני כשמונה שנים חזרו הצדדים לישראל. הם התערו בקהילה החרדית בבני ברק וניהלו אורח חיים חרדי מובהק. ביום י"ז אייר תשס"ח (22.5.08) התייצבו הצדדים בבית-הדין האזורי כשהם מיוצגים על-ידי עו"ד ב' ד', שהיה עורך-דין משותף לשניהם, וביקשו לאשר ולתת תוקף של פסק-דין להסכם גירושין שנערך ונחתם בין הצדדים בתאריך י' אייר תשס"ח (15.5.08). על-פי הסכם הגירושין יישארו שלושת הקטינים במשמורת האב, תוך שהצדדים מצהירים כי ההסכם בעניין משמורת הילדים והסדרי ראייתם "מבטאים את רצונם המשותף להבטיח את טובת שלומם ורווחתם החומרית, הנפשית, הרוחנית והרגשית", וזאת "לאחר מחשבה מעמיקה ובהיותם משוכנעים כי המשמורת אצל הבעל תעניק לילדים את היציבות, הביטחון ותנאי הגידול הטובים ביותר, שלהם הם זקוקים לאחר גירושי הוריהם במטרה שהילדים יגדלו בבית יציב למנוע פגיעה במסגרות הלימודים, החוגים ואורחות חייהם בכל התחומים". כן הוסכם כי אורח החיים שבו יגדלו הילדים יהיה אורח חיים חרדי-חסידי. לאחר דיון בו בדק בית-הדין את תנאי ההסכם ומתן הבהרה שונות, ועל אלו עוד נעמוד בהמשך, אישר בית-הדין את ההסכם ונתן לו תוקף של פסק-דין. כחודשיים לאחר אישור ההסכם בבית-הדין הרבני, פנתה המערערת לבית-המשפט לענייני משפחה בתביעת משמורת. המערערת טענה בתביעתה, כי הליך הגירושין שהתנהל בפני בית-הדין האזורי "נעשה מתוך סדרת מעשי עוולה והפחדה כלפי האישה" וכי בית-הדין "לא חקר ולא דרש" בדבר טובת הילדים. המשיב הודיע לבית-המשפט על התנגדותו לסמכות בית-המשפט אך הביע הסכמה להזמנת תסקיר סעד בעניין משמורת הקטינים בנמקו כי ממילא התסקיר עשוי לשמש את בית-הדין הרבני כשידון במשמורת הילדים. בית-המשפט הורה על הגשת תסקיר סעד, תוך שבית-המשפט מציין כי הדבר נעשה "מבלי להתייחס לשאלת הסמכות". ביום 1.9.08 הוגשה על-ידי המשיב בקשה לבית-הדין הרבני האזורי להטלת פיקוח על קיומם של הסדרי הראיה בין המערערת לילדים וזאת בשל שורה של אירועים קשים ואלימים שאירעו לדבריו לאחר הסכם הגירושין המעידים, לטענת המשיב, שהמערערת מסכנת באופן רציני את שלומם הפיזי והנפשי של הילדים, פוגעת בערכי הדת עליהם הם מתחנכים, פועלת לסיכול הטיפול המקצועי לו זוכים שני הבנים, ומסיתה את הילדים כנגד אביהם. בדיון שהתקיים בבית-הדין ביום 23.9.08 התנגד ב"כ המערערת להתחלת הליכים בענייני משמורת בפני בית-הדין זאת בעיקר לאור העובדה, כי בית-המשפט כבר החל בדיונים בעניין זה ואף קיבל הסכמת הצדדים לקבלת תסקיר סעד לצורך בדיקת הסוגיה. ב"כ המערערת התנגד אף לסמכותו של בית-הדין לדון בעניין הסמכות וזאת משום העובדה, כי למעט אישור הסכם לא נפתחה כל תביעת גירושין בה נכרכה המשמורת ולא הוגשה תביעה למשמורת על-ידי מי מהצדדים. לדבריו, המערערת לא הבינה את פשרו של הסכם הגירושין והיא חתמה עליו מבלי לקוראו, ומכל מקום בית-הדין סיים את מלאכתו עם אישור הסכם הגירושין, ואין לבית-הדין סמכות נמשכת לדון בעניין.

החלטת בית-הדין האזורי
ג. בית-הדין דחה את טענות ב"כ המערערת לעניין סמכותו לדון בשאלות הקשורות במשמורת הילדים. בנימוקיו לקביעתו זו, הסתמך בית-הדין על בג"ץ 566/81 אליהו עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 82(3), 1385 (1982), שם נקבע כי המונח תביעת גירושין מבחינת ההליכים הכלולים בו כולל הוא הן את המקרה של הליכי הגירושין המתקיימים ע"פ תביעתו של אחד מבני הזוג והן את המקרה שהליכי הגירושין מתקיימים ע"פ הסכמתם של בני הזוג. כמו-כן הסתמך בית-הדין על בג"צ 4111/07 פלונית נ' פלוני, פורסם באתר נבו (2008) שקבע כי "מקום בו הסכימו הצדדים לכבול עצמם גם בעתיד לסמכות הערכאה שבפניה באו בראשונה יקום לזו הכוח לשוב והידרש לעניין". בית-הדין הפנה גם אל בג"ץ 6103/93 סימה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4), 591 (1994). באשר לטענה כי על-פי בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550 (2004), אין בהסמכת ההורים להקנות לבית-הדין סמכות שיפוט בנוגע למשמורת הילדים, כדי לראות את הקטינים כמי שנתנו הסכמתן לכך, עולה מנימוקי בית-הדין כי הוא סבור כי בדיון שהתקיים בפניו עובר לאישור ההסכם נבדק עניינם של הקטינים באופן נפרד מעניין הגירושין, וכי תנאי ההסכם שאישר שיקפו את טובת הילדים באותה עת.

עיקרי טענות המערערת
ד. בערעור שבפנינו חוזר ב"כ המערערת על טענותיו בפני בית-הדין האזורי. הוא טוען נגד עצם הדיון שקיים בית-הדין בעניין הסמכות בעת שתביעת המשמורת הוגשה על-ידי המערערת לבית-המשפט לענייני משפחה כבר ביום 24.7.08 והחל הדיון בה, תוך שנדרש תסקיר סעד של פקידת סעד לעניין המשמורת. ב"כ המערערת מדגיש כי לבית-הדין האזורי לא הוגשה תביעת גירושין כרוכה באופן שבו בית-הדין רוכש סמכות על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953; לא הוגשו טענות על-ידי הצדדים והן לא נתבררו; לא נבחנה המסכת העובדתית לנסיבות המקרה; וכל שנעשה הוא אישור שכיח של הסכם גירושין, הא ותו לא. לא זו בלבד אלא שבית-הדין העביר משמורת של שלושה קטינים ובכללם קטינה כבת שנתיים וחצי לידי האב, ללא הידרשות לתסקיר. ב"כ המערערת תוקף את נימוקי בית-הדין האזורי בהחלטתו וטוען כי פסקי-הדין של בית-המשפט העליון שעליהם הסתמך בית-הדין האזורי אינם מתאימים לנסיבות המקרה דנן. לאור נימוקיו מבקש ב"כ המערערת כי ייקבע שבית-המשפט לענייני משפחה הוא המוסמך לדון בענייני משמורת הילדים.

עיקרי טענות המשיב
ה. בתשובה לערעור טוען ב"כ המשיב, כטענה מקדמית כי מן הראוי לדחות ערעור זה על-הסף מאחר ומדובר בהחלטה דיונית ולאור תקנה קלב(1) לתקנות הדיון, על המערערת היה לעתור לקבלת רשות לערער ואין לה זכות מוקנית להגשת הערעור. המערערת איחרה את המועד שנקבע בתקנה קלג(2) להגשת בקשת רשות לערער, קרי עשרה ימים ממועד המצאת ההחלטה למערערת. המערערת אף איחרה את המועד שנקבע בתקנה קלח(1) להגשת ערעור בזכות והגישה את ערעורה לאחר חלוף שלושים ימים מהמועד בו הומצאה לה ההחלטה, ואף הטעתה את בית-הדין הגדול ומסרה מצג שווא מטעה לגבי המועד בו הומצאה לה ההחלטה. לגופו של עניין טוען ב"כ המשיב, כי הסכם גירושין נוסח על-ידי הצדדים בהסכמה באמצעות עורך-דין משותף לאחר מו"מ ממושך. ויתור האישה על משמורת הקטינים נעשה בהסכמה ומתוך הבנה לכך שהיא אינה כשירה לשמש כהורה משמורן ראוי וכי המשיב הינו המשמורן היחיד הראוי והמסוגל לגדל את הילדים ולדאוג לכל צרכיהם. מסקנה ברורה זו אף עולה מתוך תסקיר הסעד המפורט שניתן על-ידי לשכת הרווחה במסגרת ההליכים הנוכחיים שבין הצדדים, והסכמה זו כבר קיבלה ביטוי בעבר במסגרת הסכמים קודמים בין הצדדים. בית-הדין הקדיש מאמץ וזמן לשם בחינת הסדרי המשמורת והוא חקר ובדק בעניין עד שנחה דעתו, כי ההסדרים שגובשו נשקלו על-ידי ההורים וכי הם ייטיבו עם הילדים הקטינים. בית-הדין בחן את יכולתו של האב להתמודד עם טיפול הילדים במקביל לעבודתו וכן בירר עם המערערת האם הויתור על הילדים נעשה בשל רצונה לעבור לחו"ל וכן שב והבהיר לה, כי תוכל לעתור בעניין המשמורת בפני בית-הדין ולאחר דברים אלו, הסכימו הצדדים לסמכותו הנמשכת של הדיון בפניו. ב"כ המשיב דוחה מכל וכל את הטענה כי האישה לא קראה ולא הבינה את הוראות ההסכם. לדבריו, המו"מ לגיבוש הסכם הגירושין בין הצדדים החל הרבה לפני חתימתו, עת הצדדים פנו לעו"ד א' ג', ידיד של המשיב, הדובר את השפה הפורטוגזית, על-מנת שיערוך עבורם הסכם גירושין. עו"ד ג' גיבש שורה של טיוטות הסכם, תוך שהתובעת נוטלת חלק פעיל בגיבושן, שואלת שאלות ונועצת עימו ישירות. בהמשך, פנו הצדדים לעו"ד ב' ד' שאף הוא גיבש מספר טיוטות שבמסגרתן נערכו שינויים, אף הם לבקשת המערערת, שאישרה בחתימת ידה את הסעיפים שהוסכמו עליה. כך למשל, תוקן סעיף 14 באופן שנקבע בטיוטה הסופית שהאב יטול את הבן ג' לטיפולים בחו"ל, והושמטה הפיסקה המאפשרת לו ליטול את שני הילדים האחרים עימו במקרה שכזה. כך למשל, אף הוגדל בטיוטה הסופית הסכום שתקבל המערערת בגין איזון הנכסים. לדברי ב"כ המשיב לויתור האם על החזקת הילדים קיימת היסטוריה מוקדמת בדמות הסכם פרידה שנערך לפני כשמונה שנים בעת שהצדדים התגוררו בברזיל בקרבת משפחת האישה ובמנותק ממשפחת המשיב, ואשר כבר בו הוסכם כי המשמורת של הבן הקטין ג' תהיה לאב. כמו-כן, הסכם הגירושין תורגם במלואו לשפה הפורטוגזית והוגש לבית-הדין יחד עם הסכם הגירושין בעברית. באשר לטענה כי היה על בית-הדין להזמין תסקיר סעד בטרם אישור ההסכם, טען ב"כ המשיב כי במקרה דנן מדובר באב שהיה לאורך כל השנים ההורה המשמורן הדומיננטי לגבי ילדים שהבכור שבהם יהיה בקרוב בגיל מצוות והאמצעי הינו כבן 8 שנים. בנסיבות הללו ולאור השיקול של הותרת שלושת הילדים במשמורת אחת – לא היה כל דופי בהסכמת הצדדים ובהחלטת בית-הדין הנכבד קמא שפעל בהתאם להסכמה זו.

דיון
ו. יש טעם בטענה המקדמית של ב"כ המשיב, לפיה אין מדובר במקרה דנן בערעור בזכות אלא בהחלטה שמן הדין היה לבקש רשות לערער עליה בתוך עשרה ימים מעת מתן ההחלטה. ההחלטה נשואת תיק ערעור זה אינה בבחינת פסק-דין. מדובר בהחלטה דיונית בה קבע בית-הדין כי הוא מוסמך לדון בעניין משמורת ילדי הצדדים וקבע הוראות לעניין המשך הדיון. לפי תקנה קלב לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג:

"(1) כל פסק-דין וכל החלטה של בית-דין אזורי הגומרת את הדיון באופן שלא יינתן עוד פסק-דין, ניתנים לערעור לבית-הדין הגדול.

(2) על פסק-דין זמני או החלטת-ביניים אין ערעור, אלא לאחר קבלת רשות לערער מבית-הדין הגדול."

במקרה דנן מדובר בהחלטת ביניים שאינה גומרת את הדיון אלא מקנה סמכות לבית-הדין הרבני האזורי להמשיך ולדון בטענות הצדדים, בהליך שבסופו אמור להינתן פסק-דין. לפיכך, היה על המערערת לקבל רשות מבית-הדין הרבני הגדול להגשת הערעור, ולכאורה, משלא ביקשה זאת, דין הערעור להימחק על-הסף. לטענת ב"כ המשיב, לא זו בלבד שהמערערת לא עמדה במועד עשרת הימים הקבועים בתקנות להגשת בקשת רשות ערעור אלא שאף חלפו למעלה משלושים יום מעת שנודע לה על החלטת בית-הדין האזורי ועד שהוגש הערעור על ידה ולפיכך גם מטעם זה על הערעור להידחות על-הסף. נציין כי לטענות אלה יש בסיס בחומר העובדתי שבפנינו. למרות זאת, קיימנו את הדיון בערעור ושמענו אותו לגופו, משני טעמים עיקריים המשלימים זה את זה. ראשית, אמנם החלטה בעניין סמכות הינה החלטה דיונית, וככזו ניתן לבקש רשות לערער עליה עוד בטרם מתן פסק-דין בעניין העיקרי שבפני בית-הדין האזורי. בדרך כלל, יש הצדקה לתת רשות ערעור על החלטה בעניין סמכות, שהרי מה בצע כי נמתין עד למתן הכרעה בעניין העיקרי אם בית-הדין משולל סמכות מעיקרו לדון באותו עניין? מטעם זה, עשוי בית-הדין הגדול לשקול להיענות בחיוב גם לבקשה, אם תוגש תוך פרק זמן סביר, להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור בעניין הסמכות. אך מנגד יש לזכור כי אי-הגשת בקשת רשות ערעור על החלטה דיונית אינה שוללת מיניה וביה את זכותו של בעל הדין להשיג עליה במסגרת ערעור על פסק-הדין העיקרי. זכות ערעור על החלטה דיונית בעניין סמכות בית-הדין עשויה להישלל אם ניתן ללמוד מן הנסיבות שלאחר מתן ההחלטה כי בעל הדין השלים עמה וכי הלכה למעשה ביטל את התנגדותו והסכים, ולו מכללא, לסמכות בית-הדין. במקרה דנן ברור כי המערערת לא הסכימה במסגרת ההליך הנוכחי מלכתחילה לסמכות בית-הדין ולא השלימה עמה בדיעבד. שנית, אף שב"כ המשיב העלה את טענתו המקדמית כבר בכתב התשובה לערעור שהגיש לבית-הדין, אין נהוג כי כתבי הטענות של הצדדים בערעור באים בפני דייני בית-הדין הגדול עד סמוך למועד הדיון בערעור, אלא אם-כן מוגשת לבית-הדין הגדול בקשת ביניים בכתב. אכן, המשיב לא היה חייב להגיש בקשה פורמלית למחיקת הערעור על-הסף, ובית-הדין הגדול עשוי לקבל טענה מקדמית אף אם הועלתה לראשונה בעל-פה בעת הדיון, אך בעל דין הנמנע מהגשת בקשה מפורשת בכתב כאמור, מסתכן בכך שבית-הדין הגדול יראה במחדל זה, על רקע העובדה כי הצדדים כבר ניצבים בפניו ועל רקע יתר הנסיבות, שיקול המצדיק שמיעת הערעור לגופו. מטעמים אלו אנו דוחים את הטענה המקדמית של ב"כ המשיב. בנסיבות העניין אין בשמיעת הערעור לגופו, אף ללא בקשות פורמליות להארכת המועד ולרשות ערעור, פגיעה באינטרסים לגיטימיים של המשיב, מאחר וכאמור, זכות ההשגה על סמכות בית-הדין עמדה למערערת עד לעת ערעור מצידה על פסק-הדין הסופי (שטרם ניתן).

ז. הטענה הראשונה של ב"כ המערער היא כי לא היה על בית-הדין האזורי לעסוק כלל בשאלת סמכותו לדון במשמורת הילדים, וזאת מאחר שלא עמדה בפני בית-הדין תביעת משמורת כי אם תביעה לפיקוח על הסדרי הראיה של המערערת, ומה גם שבית-המשפט לענייני משפחה החל כבר לעסוק בעניין זה. דין טענה זו להידחות. בבקשה שהונחה על-ידי המשיב בפני בית-הדין האזורי, הוא מציין במפורש כי קיימת מחלוקת בין הצדדים בעניין משמורת הילדים, וכי המערערת פנתה שלא כדין בתביעת משמורת לבית-המשפט לענייני משפחה. המשיב טען בבקשתו כי הסכמתם הברורה והמפורשת של הצדדים בעניין משמורת הילדים, הכוללת כדבר מובן מאליו גם את הפיקוח על הסדרי הראיה והביקור, הינה מחייבת, ועל-כן דין התביעה שהוגשה מטעם המערערת להתברר בפני בית-הדין ולא בפני בית-המשפט. עקב כך ועל סמך טענות עובדתיות חמורות הקשורות בטובת הילדים המפורטות בהרחבה רבה בבקשת המשיב, ואשר מאוחר יותר קיבלו אישוש בתסקיר הסעד שנערך לבקשת הצדדים, ביקש המשיב מבית-הדין לקבוע דיון דחוף בעניינם של הצדדים ולהורות כשלב ביניים על הטלת פיקוח מקצועי על הסדרי הראיה שבין המשיבה לילדים. כן ביקש המשיב למנות גורם מקצועי כפסיכולוג או פסיכיאטר שיבחן את המסוגלות ההורית של כל אחד מן הצדדים, ובהתאם לכך לתת הנחיות בכל הקשור להסדרי הקשר וכן ליתן כל סעד חיוני ודחוף שיידרש לטובת הילדים. הנה-כי-כן, המשיב פרש בפני בית-הדין, בגדרי ההליך הנוכחי, את סוגיית משמורת הילדים וביקוריהם לאורכה ולרוחבה. הבקשה של המשיב בפני בית-הדין האזורי רחבה ומורכבת בהרבה מן הכותרת לבקשה, המגבילה עצמה לכאורה "להטלת פיקוח על קיומם של הסדרי ראיה בין המשיבה (המערערת) לילדים". הכלל הוא כי בכל כתב טענות אין להסתפק באמור בכותרת של כתב הטענות, ולא היא הקובעת את גדר הסכסוך שבין הצדדים, אלא יש לתור ולבדוק את תוכן התביעה או הבקשה. הבקשה מגלה על פניה כי הצדדים חלוקים ביניהם הן בשאלות המשמורת והביקורים לגופם והן בשאלת הסמכות. לפיכך, אך מתבקש הוא, כי בית-הדין ידון כבר בשלב ראשון בשאלת סמכותו לדון במכלול הסוגיה שבפניו. אין כל בסיס לטענת המערערת כי בית-הדין לא היה מוסמך לדון בשאלת סמכותו מאחר ובית-המשפט החל לדון בשאלה זו. ההיפך הוא הנכון. בבית-המשפט לא החל דיון בשאלת הסמכות. בית-המשפט הורה על הגשת תסקיר סעד תוך שהוא מציין כי הדבר נעשה "מבלי להתייחס לשאלת הסמכות". אך גם אם נראה את בקשת המערערת מבית-המשפט להכריע בשאלת הסמכות ואת ההחלטה האמורה של בית-המשפט כאילו בית-המשפט התחיל לדון בשאלת סמכותו, הרי שעדיין מדובר בשלב מאד התחלתי של הדיון, שאין בו כדי להצדיק הימנעות של בית-הדין לעשות שימוש בסמכותו לבדוק אם הוא מוסמך לדון בעניין שבפניו. בדומה לכך נפסק ב- בג"ץ 8497/00 אירה פייג-פלמן נ' ג'אורג' פלמן, פ"ד נז(2), 118, 134 (2001):

'ההחלטה אם להימנע מדיון ולהמתין לכך שהערכאה האחרת תכריע בשאלת התקיימות תנאי הכריכה במסגרת בירור טענות כנגד סמכותה אם לאו נתונה לשיקול-דעתה של כל אחת משתי הערכאות, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. השיקולים יהיו מושפעים מנתונים רלוונטיים לעיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, כגון השלב שבו מצוי ההליך בערכאה האחרת. כך למשל אם אחת משתי הערכאות כבר החלה לדון בטענות כנגד סמכותה, והדיון בשאלת התקיימות תנאי הכריכה מצוי בפניה בשלב מתקדם, על הערכאה האחרת לשקול אם להימנע מדיון ולהמתין להכרעת הערכאה הראשונה בעניין הסמכות.'

ח. טענה נוספת בפי ב"כ המערערת והיא כי הלכה ידועה היא כי אישור הסכם גירושין על-ידי בית-הדין אינו עולה כדי פתיחת הליך בדרך של תובענה ולפיכך אין לראות בו משום תביעת גירושין כרוכה על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין). זוהי טענה שאינה נכונה משפטית, אם כי במקרה דנן, כפי שנבהיר בהמשך, אין לכך נפקות. כאשר השאלה המתעוררת בבית-הדין היא ביחס לסמכותו הראשונית לדון בעניין הכרוך בתביעת גירושין, אין נפקא מינה באיזו דרך נפתחו ההליכים בבית-הדין, אם בדרך של הגשת תביעה ואם בדרך של הגשת הסכם גירושין. בצדק סמך בית-הדין האזורי את ידיו על פסק-הדין שניתן בעניין בג"צ 566/81 אליהו עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 82(3), 1385 (1982). טענה דומה לזו של ב"כ המערערת בעניננו, נשללה שם במפורש (שם, 6):

'הבחנתו של בא-כוח העותר, לעניין שאלת הכריכה, בין המקרה של הגשת תביעת גירושין על-ידי אחד מבני הזוג לבין המקרה של הגשת הסכם בדבר גירושין על-ידי שני בני הזוג, אין לה עמידה, ואינה עולה בקנה אחד לא עם פירושו הנכון של לשון סעיף 3 ולא עם המגמה שביסודו של סעיף זה. וכמה טעמים בדבר.'

ובהמשך (שם, 8):

'המונח "תביעת גירושין" - מבחינת ההליכים הכלולים בו - כולל הוא איפוא הן את המקרה של הליכי גירושין, המתקיימים על-פי תביעתו של אחד מבני הזוג, והן את המקרה של הליכי גירושין, המתקיימים על-פי הסכמתם של שני בני הזוג, ונמצא, כי גם טענה לשונית-סגנונית זו של בא-כוח העותר אין לה על מה שתסמוך.'

ט. עם-זאת, הלכת עמרני אינה מספקת על-מנת לקיים את סמכותו של בית-הדין בענייננו. אין אנו עוסקים בשלב זה בשאלת סמכותו של בית-הדין לדון בעניין הכרוך בתביעת גירושין בגדרי סמכות ראשונית. הגירושין שבין הצדדים נערכו ובית-הדין סיים את הדיון בעניינים שנכרכו בו עם מתן פסק-הדין המאשר את הסכם הגירושין. על-פי פסיקת בית-המשפט העליון, אשר צמצם בהקשר זה בשנים האחרונות את סמכות בית-הדין הרבני, אין בכך בלבד כדי לחזור ולהקים את סמכות בית-הדין בעת שיתעורר סכסוך חדש בעניין שהוסדר בהסכם הגירושין. הדברים אמורים גם ביחס לעניין משמורת ילדים והסדרי ראייתם, שהינם מעצם טיבם עניינים דינאמיים, ואשר פסק-הדין שניתן בעניינם לעולם אינו בגדר פסק-דין סופי ובלתי-מותנה. על-מנת שעניין זה יחסה בגדרי הסמכות הנמשכת, אין די בכך שבית-הדין אישר הסכם העוסק במשמורת והסדרי ראיה. צריך שיתקיים התנאי כי בית-הדין "דן ופסק". אכן, בדרך כלל, כאשר בית-הדין פוסק במחלוקת שהתגלעה בין הורים בעניין משמורת והסדרי ראיה, לא מתעוררת שאלה, אם בית-הדין "דן" בטרם פסק את הדין. במקרה שכזה קיימים כתבי הטענות של הצדדים, קיימות ראיות שהגישו הצדדים, קיים פרוטוקול הדיון בבית-הדין, וקיים אף פסק-הדין המכריע במחלוקת שאף מתוך נימוקיו ניתן להתרשם כי בית-הדין "דן" ולא רק "פסק". לעומת-זאת, קיים קושי בבדיקת שאלת "דן ופסק" כאשר בית-הדין עוסק רק באישור הסכם גירושין ובמתן תוקף של פסק-דין להוראותיו. מטבע הדברים, העובדה כי לא הייתה מחלוקת בין ההורים ערב מתן פסק-הדין, כך שבית-הדין לא נדרש להכריע בה, מקשה על ראיית פסק-הדין ככזה שניתן לאחר דיון בסוגיה. עם-כל-זאת, עצם קיומו של הקושי אינו מוביל בהכרח למסקנה כי בכל מקרה שבו אישר בית-הדין הסכם גירושין אין הוא רוכש סמכות נמשכת לדון בסוגיית המשמורת והסדרי הראיה. הסמכות הנמשכת של בית-הדין אינה תלויה במחלוקת שקדמה לפסק-הדין בעניין המשמורת, כי אם בדיון שקדם לו, אם אכן התקיים. בית-הדין אינו רשאי לאשר הסכם בעניין משמורת ילדים, בלא שבחן את השאלה אם אכן ההסדר המוסכם תואם את טובת הילדים. בחינה זו חייב בית-הדין לערוך במנותק משאלת הגירושין. רק לאחר שבית-הדין בחן כאמור את טובת הילדים ונוכח כי ההסכם משרת את טובתם, יאשר בית-הדין את ההסכם ויתן לו תוקף של פסק-דין. כאשר כך נעשה, אזי משמעות הדבר היא כי בית-הדין "דן ופסק" בסוגיית המשמורת הגם שלשם-כך לא נזקק להכריע במחלוקת בין ההורים. הראיה לכך היא, המציאות הקיימת לפיה ישנם מקרים לא מבוטלים שבהם בית-הדין אינו מאשר הסכמים בענייני משמורת, אלא מורה על בדיקות כאלו ואחרות או מורה על שינויים בהסדרים המוקדמים כתנאי לאישורם. ניתן לדעת ולהיווכח אם אכן בית-הדין "דן" בשאלת טובת הילדים ובחן אותה בטרם נתן תוקף של פסק-דין להסכם בעניין המשמורת והסדרי הראיה, על-ידי בדיקת מכלול הנסיבות שקדמו למתן פסק-הדין, בכל מקרה לגופו. במקרה דנן הסכימו הצדדים כי משמורת הילדים תהיה בידי האב. מדובר בשני בנים בגילאים 12 ו-7 ובבת שהיא מקטני קטנים, בגיל של כשנתיים וחצי. מסירת משמורת לילדים בגילאים אלו לידי האב, אינה דבר שבשגרה. דומה כי מטיב היה בית-הדין לעשות לו היה מבקש חוות-דעת מקצועית בטרם אישר את הסכמת הצדדים בעניין זה. עם-זאת לא ניתן לומר כי בית-הדין לא בחן את שאלת טובת הילדים בטרם נתן תוקף של פסק-דין להסכמתם. ראשית, כפי שמציין בית-הדין קמא בהחלטה נשואת הערעור, למרות ההצהרות המפורטות והברורות של הצדדים בהסכם הגירושין כי מסירת המשמורת לידי האב הינה מתוך ראיה של טובת הילדים, שאל בית-הדין את הבעל, הכיצד יוכל לשלב בין אחריותו כמשמורן של הילדים לבין עסקיו, ועל-כך השיב הבעל כי הוא ברוב הזמן בבית ולא בעסקים, וכי הוא מאורגן לטפל בכל הילדים; "אני יודע שזו אחריות כבדה, הילדים אצלי זה מקום ראשון". בית-הדין האזורי אף תהה אם ההסכמה הבלתי-שגרתית מצד האם למתן המשמורת לאב נובעת מרצונה לחזור ולהתגורר בברזיל, והאישה השיבה על-כך בשלילה. בית-הדין האזורי אף ראה צורך להבהיר לצדדים כי הסכמתם לתת את המשמורת אל הבעל אינה בבחינת סוף פסוק, וכי האישה זכאית לבקש שינוי המשמורת. בהתאם לכך השיב הבעל לבית-הדין כי הוא מודע לכך וכי אם האישה תבקש את משמורת הילדים יתקיים על-כך דיון בבית-הדין. בשלב זה, כמפורט בפרוטוקול, הבהיר ב"כ ההורים שייצג באותה עת את שניהם, "שכל נושא משמורת הילדים וראית הילדים הם בסמכות בית-הדין בלבד", והצדדים הצהירו בפני בית-הדין על הסכמתם לכך. בסמוך לאחר מכן נתן בית-הדין תוקף של פסק-דין להסכם. מחילופי הדברים כפי שהם משתקפים מפרוטוקול הדיון עולה, כי מוקד הדיון היה עניינם של הילדים ולא עניין הגירושין. כאמור, ייתכן ובית-הדין קיצר במקום שהיה לו להאריך, וחבל שכך, אך זהירותו של בית-הדין שלא לאשר את ההסדר בטרם וידא כי הצדדים מודעים לכך כי בית-הדין עשוי לדון מחדש במשמורת הילדים ולשנות את ההסדר אליו הסכימו הצדדים, מחזק את העולה מנימוקי בית-הדין האזורי לפיה עמדתו היא כי "עניינם של הקטינים נבחן לגופו כעניין עצמאי ונפרד מיתר סוגיות הגירושין וברמה המהותית שוכנעה הערכאה המוסמכת כי ההסכם בין ההורים משרת את טובת הקטין". חיזוק לעמדה זו של בית-הדין האזורי ניתן למצוא, במבט רטרוספקטיבי, בתסקיר הסעד שהוגש במסגרת ההליכים הנוכחיים שבין הצדדים. מדובר בתסקיר אשר דן בצורה מאד מפורטת בהיסטוריה המשפחתית של הצדדים וילדיהם הקטינים. התסקיר דן באופן מעמיק בהיבטים שונים ומורכבים של הסכסוך שבין הצדדים, וממליץ - תוך מתן הנמקה אשר על פני הדברים נראית מבוססת ואינה עניין לערעור שבפנינו - שלא לשנות בשלב זה את הסדר המשמורת. כך בין היתר נרשם ביחס לאב:

'במהלך היכרותי את המשפחה התרשמתי כי האב לקח על עצמו את התפקיד ההורי ברצינות ובכובד ראש על כל המורכבות שבו. (המשיב) עושה מאמצים רבים על-מנת לאפשר לילדים חיים במסגרת משפחתית נורמטיבית ויציבה תוך שהוא משתדל למזער עבורם את נזקי משבר הגירושים, בכפוף לכך הוא דאג לטיפול פסיכולוגי לשני הבנים שמאפשר להם לעבד את מצוקותיהם במסגרת טיפולית תומכת. התרשמתי כי (המשיב) מהווה עוגן עבור הילדים, הוא מסמל עבורם מקור ליציבות וביטחון ונותן מענה עקבי לצרכים הפיסיים והרגשיים של הילדים.'

לעומת-זאת ביחס לאם נרשם:

'התמודדות בו זמנית עם שלושת הילדים לא פשוטה עבור (המערערת) ולעיתים היא הופכת קונפליקטואלית ומותירה את כל הצדדים מתוסכלים ולא מסופקים. התרשמתי כי האם (המערערת) מתקשה לגלות רגישות מספקת להבדלים בין הילדים ומתוך כך לא תמיד היא נותנת להם התייחסות דיפרנציאלית בהתאם לצרכיהם ולגילם.'

התסקיר מציין כי מדובר במערכת משפחתית מורכבת וסבוכה. מצד אחד מדובר בשני הורים שאוהבים את ילדיהם אהבה רבה ורוצים לממש את הורותם, אך -

'יחד-עם-זאת, עולים אצלי סימני שאלה ביחס ליכולות ההוריות של האם (המערערת), לצד השאלה האם יש ליחס את הליקויים בתפקודה לפוסט טראומה שמתוארת בספרות המקצועית כמאפיינת נשים שחיו במסגרת משפחתית עם דפוסים אלימים או לחילופין ליקויים אלה הינם אישיותיים.'

אף שדברים אלו לא היו בפני בית-הדין האזורי בטרם נתן תוקף של פסק-דין להסכם בדבר המשמורת, יש בכך כדי לחזק את העמדה לפיה בית-הדין השתכנע לאחר שדן בעניין, כי ההסכם, שנחתם רק מספר חודשים בטרם עריכת התסקיר, משקף את טובת הילדים עובר לחתימתו ואישורו בידי בית-הדין.

י. אך בית-הדין האזורי ביסס את סמכותו לא רק על עיקרון ה"סמכות נמשכת" לדון בסוגיית המשמורת והסדרי הראיה מכח פסק-הדין שאישר את ההסכם לאחר שבית-הדין דן בו, אלא אף על "סמכות ראשונית" מכח הסכמת הצדדים כפי שהצהירו עליה במפורש בפני בית-הדין. בית-הדין האזורי הפנה בעניין זה, לפסק-הדין ב- בג"ץ 4111/07 פלונית נ' בית-הדין לערעורים, פורסם בנבו (2008), לפיו "מקום בו הסכימו הצדדים לכבול עצמם גם בעתיד לסמכות הערכאה שבפניה באו בראשונה, יקום לזו הכוח לשוב ולהידרש לעניין" (פסקה 12 לפסק-הדין). לעומת-זאת, ב"כ המשיבה תולה את יהבו על בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול פ"ד נח(2), 550, 562 (2004), לפיו אין בהסכמת ההורים להקנות לבית-הדין סמכות שיפוט בנוגע למשמורת הילדים, כדי לראות את הקטינים כמי שנתנו הסכמתן לכך. לכאורה, אין שני פסקי-הדין עולים בקנה אחד, אלא אם נאמר כי בג"ץ 4111/07 עוסק בהורים בעוד שבג"ץ 2898/03 מדבר על הילדים. אך נראה כי ניתן ליישב את פסקי-הדין זה עם זה בצורה מתאימה ונכונה יותר, לאור האמור ב-בג"ץ 7395/07 פלוני נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, פורסם בנבו (2007):

'14. אני ערה לשינוי שחל בתפיסת בית-משפט זה לאור האמנה הבינלאומית לזכויות הילד משנת 1989 וחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולהלכה שנוצרה בעקבותיו, לפיה אין הסכמתם של ההורים במסגרת הסכם גירושין בעניינים הנוגעים לטובת ילדיהם, לרבות הקניית סמכות שיפוט לבית-הדין הרבני, מונעת מהילדים להגיש תביעה מקבילה לבית-המשפט לענייני משפחה. הטעם לכך נעוץ בחשש כי במסגרת מאבק הגירושין עיקר מעיינם של ההורים נתון לסידור ענייניהם האישיים, והם עלולים – ולו מבלי דעת או בהיסח הדעת – שלא להקפיד במידה מספקת על האינטרסים של ילדיהם ועל טובתם. יחד-עם-זאת, גם נקבע כי חזקה על ההורים שפעלו כשטובת הילד לנגד עיניהם. לפיכך, במקרים בהם הסכימו ההורים במסגרת הסכם הגירושין על מסירת הסמכות לערכאה שיפוטית אחת והילד מבקש כי עניינו יידון בפני ערכאה שיפוטית אחרת, יש לקיים בדיקה פרטנית אם אכן קיימת הצדקה מנקודת ראותו של הקטין לסטות מן ההסכם בין ההורים או שמא מנצל ההורה את מעמדו כאפוטרופוס על-מנת להתחמק מהתחייבויותיו בהסכם (ראו למשל: בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550, 563-562 (2004)) וההפניות שם).'

על-פי בג"ץ 2898/03 שעליו הסתמך ב"כ המערערת, אף כאשר הילדים אינם מחוייבים להסכם, האפוטרופסים מחוייבים לו. לפיכך, כל אימת שמועלית טענה, כפי שהיא מועלית על-ידי ב"כ המערערת דנן, כי הילדים אינם מחוייבים להסכם שבין ההורים, "יש לקיים בדיקה פרטנית אם אכן קיימת הצדקה מנקודת ראותו של הקטין לסטות מן ההסכם בין ההורים או שמא מנצל ההורה את מעמדו כאפוטרופוס על-מנת להתחמק מהתחייבויותיו בהסכם". במקרה דנן מדובר בהורים חרדים אשר היו נטועים היטב במשך כל חיי הנישואין ואף אחריהם בקהילה החרדית. ההורים הסכימו כי בית-הדין הוא שידון בעתיד בכל מחלוקת בענייני משמורת הילדים והסדרי ראייתם. מדובר כמו-כן בילדים השתולים היטב באורח חיים חרדי ואף במוסדות חרדיים, כאשר הוסכם בין ההורים כי חינוכם יהיה על אדני החינוך החרדי-החסידי. די באלו כדי לקבוע כי אין הצדקה מנקודת מבטם של הקטינים כדי לסטות מן ההסכם בין ההורים לפיו כל סכסוך בעניינם יידון בפני בית-הדין הרבני. פנייתה של המערערת אל בית-המשפט לענייני משפחה כעבור תקופה קצרה, כחודשיים ימים בלבד, מעת מתן תוקף להסכם שבין ההורים, אף היא מגלה על פניה כי המערערת מנצלת את מעמדה כאפוטרופוס על-מנת להתחמק מן ההסכמה המפורשת לפיה בית-הדין הרבני הוא שידון בכל שינוי במשמורת הילדים וסדרי ראייתם. ועל כולנה: התסקיר המפורט והמנומק, המעלה נקודות בעייתיות משמעותיות באישיותה, בתפקודה ובהתנהגותה של המערערת, ואשר קובע בצורה נחרצת כי בשלב זה אין מקום לערוך שינויים בנושא המשמורת, מוביל למסקנה חד-משמעית כי אין כל הצדקה מנקודת המבט של הקטינים לדון מחדש בשאלת משמורתם בבית-המשפט לענייני משפחה, בניגוד להסכם שבין ההורים.

יא. לא מצאנו להאריך בטענת ב"כ המערערת כי היא כביכול לא הבינה את פשר האמור בהסכם הגירושין וחתמה עליו מבלי לקוראו ולהבינו. להסכם הגירושין שהוגש לאישור בית-הדין צורף תרגום מלא לפורטוגזית, שפת האם של המערערת. תרגום זה אושר על-ידי נוטריון. לא נטען על-ידי ב"כ המערערת כי קיים פער כלשהו בין הנוסח העברי לנוסח הפורטוגזי. כמו-כן, המערערת הייתה מיוצגת בעת עריכת ההסכם על-ידי עורך-דין מן השורה הראשונה של המומחים בדיני המשפחה בישראל. אין בעובדה כי עורך-דין זה ייצג בה בעת את המשיב, כדי לפגוע כהוא זה במקצועיותו של עורך הדין, וחזקה היא על אומן שאינו מרע את אומנותו. חזקה היא שעורך הדין קיים כדין את חובת הנאמנות שלו ובדק היטב שהמערערת מבינה כראוי את ההסכם, תוצאותיו ומלוא משמעויותיו, וזאת מלבד הבדיקה הנערכת על-ידי בית-הדין כדבר שבשגרה קודם לאישור ההסכם. ב"כ המערערת אף לא ניסה להביא כל תימוכין לטענותיו, ולפיכך אין מנוס מן המסקנה כי מדובר בטענות בעלמא ללא כל ביסוס וללא כל הצדקה.

הערעור נדחה."

14. תביעת אב לשינוי המשמורת על בנו - קבלתה

ב- תמ"ש (נצ') 9553-05 {ל' ב' נ' מ' צ', פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} קבע בית-המשפט:

"פסק-דין
1. לפני תביעת אב (להלן: "התובע") לשינוי המשמורת על בנו הקטין ל', יליד 2001 והעברתה לידו.

תיק זה הועבר לטיפולי לראשונה אך בחודש 12/11, לאחר שהוא נדון לפני מותב אחר.

התביעה הוגשה כנגד אימו של הקטין, בת זוגו לשעבר של התובע.

התובע מתגורר כיום ביחד עם בת זוגו הנוכחית, ב- ***, ואילו האם והקטין מתגוררים ב- **

2. התובע והנתבעת נפרדו זה מזו מספר חודשים לאחר לידתו של הקטין.

ביום 29.3.06 הם חתמו על הסכם הסדרי ראיה, שאושר בבימ"ש זה וקיבל, ביום 11.5.06,תוקף של פסק-דין. בהתאם להסכם, המשמורת על הקטין תהא בידי האם עד לגיל 18, ובנוסף נקבעו בו הסדרי ראיה בין התובע לקטין.

3. בקצירת האומר נציין, כי לפי התובע, הנתבעת פעלה, מיד לאחר החתימה על ההסכם, להפר את הוראותיו בעניין הסדרי הראיה וקיום קשר תקין בינו לבין הקטין. לטענתו, הנתבעת החלה לחבל במכוון בקשר בין השניים, החלו התפרצויות אלימות של ממש מצידה של האם כלפי הקטין, ועל רקע זה הוגשה התביעה דנן.

4. הנתבעת מצידה טענה, כי התובע חתם על ההסכם מיוזמתו, ולא העלה כל טענה בעניין משמורת האם על הקטין. לטענתה, היא הנתבעת מקדישה את עיקר זמנה, מרצה ויכולתה לטיפול בקטין וטיפוחו ומעודדת אותו לשמור על הקשר עם אביו. לפי התובעת, מניעיו של התובע מאחורי הגשת תביעתו דנן אינם ענייניים והם נגועים "בשיקולים זרים והתחשבנות עימה", כשלטענתה לא חל כל שינוי שמצדיק את העברת המשמורת.

5. מהי טובתו של ל', האם להיות במשמורת אביו, ואם-כן האם גם לאשר את מעברו ל- ***, או להיות במשמורתה של אימו? זו השאלה הדורשת הכרעה בפסק-דין זה.

6. לצורך הכרעה בשאלת המשמורת מינה בית-המשפט (השופטת רונית גורביץ) את ד"ר זבולון בר און, פסיכולוג קליני ממכון שלם, כמומחה מטעם בית-המשפט. המומחה נתבקש לחוות את דעתו, בין היתר בשאלות הבאות:

א. מידת המעורבות והשיתוף של הקטין בסכסוך בין שני הצדדים;

ב. אופי הזיקה, הקרבה והיחס שבו תופס הקטין את שני הוריו ביחד ולחוד;

ג. האם משמורת משותפת על הקטין מיטיבה עמו בנסיבות העניין, והמלצה לעניין המשמורת;

ד. האם ישנם ליקויים באינטראקציה בין מי מההורים לבין הקטין והצעות לשיפור;

ה. אופיים, אישיותם ותכונותיהם המרכזיות של שני ההורים, ויכולתם לספק את צרכי הקטין תוך צמצום ההתייחסות לצרכיהם האישיים;

ו. מתן הערכה אודות תרומה טיפולית לשינוי בהתנהלות מי מההורים.

7. בחוות-הדעת מיום 4.12.11, החתומה על-ידי שלושה פסיכולוגים קליניים ממכון שלם; ד"ר מרדכי שרי - מנהל המכון, ד"ר ליסה ליוטרוביץ' וד"ר זבולון בר און, באו המומחים עם ההמלצה, כי הקטין יימצא במשמורת אביו, זאת לצד המלצות על קיום הסדרי ראיה קבועים עם האם, טיפול פסיכולוגי פרטני לקטין והדרכת הורים לשני ההורים.

ד"ר שרי מרדכי נחקר ביום 30.1.12 על חוות-הדעת. מחקירת המומחה עלה, כי בטרם מתן חוות-הדעת לא נערך ראיון עם בת זוגתו של התובע, כמו גם לא נערך ראיון זוגי של התובע ובת זוגתו ומבחני אינטראקציה עם הקטין. בעקבות האמור הורה בית-המשפט למומחה לבצע ראיונות ובדיקת אינטראקציה כאמור, ולהשלים את חוות-הדעת.

8. בחוות-הדעת המשלימה מיום 13.2.12 צויין, כי ההתרשמות בבדיקה הנוכחית עולה בקנה אחד עם המסקנות וההמלצות בחוות-הדעת מיום 4.12.11, קרי, המומחים נותרו באותה דעה, כי יש להעביר את המשמורת לידי האב - התובע.

9. בגדרי התיק הוגשו גם תסקירים של פקידת סעד לסדרי דין, מהמחלקה לשירותים חברתיים בעיריית ***; פקידת הסעד הכינה שלושה תסקירים, אחד מיום 1.12.08, שני מיום 8.11.10 ואחרון מיום 1.6.11.

בתסקיר הראשון סברה פקידת הסעד, כי נכון לאותו שלב אין לערוך שינויים משמעותיים בסדרי הראיה והמשמורת של הקטין, כשלדעתה, כל עוד אין הבנה של שני ההורים לאחריותם למצבו של הקטין, השינויים לא יביאו לשיפור במצבו של הקטין. ההורים והקטין הופנו לאבחון פסיכולוגי.

גם בתסקיר השני מיום 8.11.10 המליצה פקידת הסעד להשאיר את המשמורת אצל האם. בתסקיר נכתב, כי הקטין נמצא בקונפליקט נאמנות גדול אשר משפיע על מצבו הרגשי. המלחמה בין ההורים משפיעה על תפקודו הרגשי ובעיקר על הקשר עם אימו. ההורים הופנו לטיפול לתקופה של שלושה חודשים.

בתסקיר האחרון (שניתן במהלך שנת הלימודים) הומלץ, כי הקטין יעבור במסגרת משמורת משותפת להתגורר ב- ***, באופן מיידי, כאשר על האב לדאוג שהוא יגיע לבית-ספר ב- ***עד לסיום שנת הלימודים, כשמתחילת שנת הלימודים הבאה הוא ילמד ב- ***. הומלץ, כי הקטין יתחיל באופן מיידי בטיפול רגשי, האם תופנה לטיפול אצל עו"ס קלינית והאב יופנה לקבלת הדרכה הורית במקביל לטיפול בקטין.

10. בסיכומיו ביקש התובע לאמץ את חוות-הדעת של הגורמים המטפלים, וליתן צו לקביעת המשמורת של הקטין אצלו, תוך העברת הקטין ל- ***.

11. האם מצידה טענה, כי יש להותיר את המשמורת על הקטין בידה. בין היתר טענה, כי האב חתם מיוזמתו על ההסכם ולא העלה טענה כלשהי בעניין משמורתה של האם, וכי לא חל כל שינוי שמצדיק את העברת המשמורת לידי התובע.

באשר לחוות-הדעת נטען, כי היא אינה קובעת בשום אופן, כי הנתבעת נעדרת מסוגלות לשמש כמשמורנית, ואף נקבע בה, כי שני ההורים מתאימים להיות משמורנים. בנסיבות אלה, כך לטענת הנתבעת, יש ליתן משקל מכריע לשיקולים של מניעת זעזוע לקטין, הצפוי לטענתה להיגרם עקב ניתוקו של הקטין מהסביבה בה גדל.
עוד נטען, כי לפי חוות-הדעת התובע מתקשה להציג עמדה חד-משמעית בנוגע להסדרי הראיה בין הקטין לבין אימו, ומכאן לטענתה עולה חשש ממשי, כי הסדרי הראיה בין הקטין ואמו ייפגעו, כשהדבר מנוגד בעליל לטובת הקטין שהתרגל לחיות בביתה של האם.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי חוות-הדעת לא התייחסה להשלכות המעבר על הקטין, לגביו צויין בחוות-הדעת, כי הוא בעל קשיי הסתגלות.

הנתבעת הפנתה לאמור בחוות-הדעת המשלימה לפיו, האינטראקציה בין בת זוגו של התובע לקטין עצורה, ומאופיינת במידה רבה של זהירות.

האם הוסיפה וטענה, כי אין כל אפשרות לקיים הסדרי ראיה כמוצע בחוות-הדעת, הואיל ואינה מחזיקה ברכב ואין באפשרותה להגיע בכל פעם ל- ***.


12. עיקרון טובת הקטין הוא אשר מנחה את בתי-המשפט, בדונם בשאלת המשמורת על קטינים. עיקרון טובת הילד מנחה כעיקרון על בעת הדיון בשאלת משמורת הילדים ומקום אחזקתם ומגוריהם, מבלי שיישקלו לצדו באופן עצמאי שיקולים אחרים, אלא במסגרת הנסיבות כולן (עמ"ש (נצ') 9963-06-11 פלונית נ' אלמוני, פורסם בנבו, עמ' 9 לפסק-הדין).

13. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ובחנתי את מכלול הנסיבות של המקרה, החלטתי לאמץ את חוות-הדעת של מכון שלם. טענות הנתבעת בסיכומיה אין בהן ממש, כפי שיובהר להלן.

14. חוות-הדעת שבפנינו מעמיקה ומפורטת, נכתבה על-ידי שלושה פסיכולוגים קליניים בכירים, ובמסגרתה נבחנה שאלת טובת הקטין, שהיא כאמור השאלה המרכזית בתביעות המשמורת.

תפקידה של חוות-דעת הוא להאיר את עיני בית-המשפט בעובדות, והיא מהווה כלי עזר הניתן בידי בית-המשפט. לא אחת נקבע, כי יש ליתן חשיבות לחוות-דעת מומחים, בשל יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בכל מקרה בעין מקצועית, ובשל היותם גורם ניטראלי לעומת הצדדים היריבים, ויפים לענייננו דברי כב' השופט חשין ב- בג"צ 5227/97 מיכל דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(1), 453 (1998):

'טובתו של הילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת ממצאים שבעובדה. ממצאים אלה בית-המשפט לא יוכל לקובעם - על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות, וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות-דעת של מומחים.'

15. חוות-הדעת שבפנינו ניתנה לאחר שנעשו שיחות היכרות עם ההורים, אבחון פסיכודיאגנוסטי לאב, לאם ולקטין, ולאחר שנעשו בדיקות אינטראקציה בין האב לקטין ובין האם לקטין, ובין בת זוגתו של האב לקטין.

לפי חוות-הדעת, מבדיקת הקטין עולה, כי הוא בעל פוטנציאל אינטלקטואלי גבוה, המתמודד עם סכסוך מתמשך בין הוריו שמשפיע על מצבו הרגשי. הוא חסר ביטחון, אינו בוגר ומתקשה לנהל יחסים בין אישיים תקינים. הוא זקוק לסביבה תומכת ומטפחת על-מנת למצות את הפוטנציאל שלו ולמען התפתחות נורמטיבית תקינה. מהבדיקות עולה כי דמות האב מיטיבה יותר מדמות האם. הוא זקוק לקשר תקין ויציב עם שני הוריו, ללא הסתות מצידם ועירובו על כורחו בסכסוך ביניהם.

בחוות-הדעת נכתב, כי שני ההורים מגלים דאגה כלפי בנם ורצון לגדלו ולחנכו, כל אחד לפי תפיסתו והבנתו. האם משתדלת להתמודד עם האחריות ההורית כמיטב יכולתה, רוצה בטובתו ואינה מגלה כוונות פגיעה ביחס אליו, אך בשל אפיוניה הקוגניטיביים, אישיותיים ורגשיים ועמדותיה הנוקשות בנוגע לחינוך, היא עלולה להתקשות בשמירה על גישה מספיק קשובה ומותאמת נוכח צרכיו המגוונים של הקטין. המומחים הבהירו, כי התרשמות זו עולה בקנה אחד עם ההתרשמות ממפגש האינטראקציה המשותפת בין האם לקטין, בה בלט פער בין כוונותיה הטובות לבין קושי ממשי להיות סבלנית וערנית לקטין. עוד נכתב לגבי האם, כי יכולתה להיעזר בהדרכת הורים מוטלת בספק, שהרי היא שוללת, באופן גורף, קשיים בתפקודה ההורי.

ביחס לאב, המומחים התרשמו מאדם נורמטיבי, נבון בעל מבנים אישיותיים יציבים, יכולת תקינה לוויסות רגשי ומשאבי התמודדות טובים. המומחים התרשמו מקיומו של קו נוקשה בדפוסי החשיבה ומהיעדר מיומנויות תקשורת מפותחות, מה שבא לידי ביטוי גם בהתנהלות מול הקטין. האב הצהיר, כי אינו רואה את עצמו כאב אידיאלי והמומחים התרשמו במסגרת האינטראקציה עם הקטין, כי האב יודע להיות ערני למגרעותיו שלו ונכון לפעול לשיפורם.

לפי חוות-הדעת, לשני הצדדים טענות רבות אחד כנגד השני, אך בעוד שטענות האם אינן נתמכות בממצאים בנוגע לאב, הרי טענות האב בנוגע לכשלים בתפקודה ההורי של האם עולות בקנה אחד עם הממצאים לגביה.

עוד לפי חוות-הדעת, הקטין בעל פוטנציאל להתפתחות תקינה, אך נתון במצוקה כרונית בהיותו לכוד בקונפליקט בין הוריו. הוא מצליח לשרוד בזכות המשאבים העומדים לרשותו, אך משלם על-כך מחיר רגשי כבד.

מבחינת תפיסתו את הוריו עולה, כי הוא זקוק לקשר עם השניים אך מהממצאים עולה, כי הוא חווה את דמות האב כיותר יציבה ובטוחה מזו של האם.

16. המומחים הגיעו למסקנה, כי לאב יכולת העולה על זו של האם לשמור על יציבות רגשית ותפקודית, להיות ער לצרכים המשתנים של הקטין, לפעול לסיפוקם באופן מותאם ולהוות עבורו דמות חינוך משמעותית ויציבה. המומחים התרשמו מיכולת מפותחת יותר אצל האב לביקורת עצמית, נכונות ויכולת לבחינה אובייקטיבית של תפקודו ההורי אל מול צרכי הקטין, ונכונות לפעול לשיפור תפקודו תוך שיתוף פעולה עם גורמי הטיפול. המומחים הוסיפו, כי עמדותיה של האם ביחס לאב מעלות ספקות באשר ליכולת לאפשר קיום של קשר רציף עם האב, במסגרת של הסדרי ראיה במידה והמשמורת תישאר בידיה.

17. כאמור, ד"ר שרי מרדכי - מנהל מכון שלם, נחקר נגדית על חוות-הדעת. המומחה ידע להשיב על כל שאלה ושאלה שהופנתה אליו תוך מתן הסברים משכנעים;

כך המומחה הבהיר, כי אין זה המקרה המתאים למשמורת משותפת, זאת לאור עומק הקונפליקט בין ההורים, עומק אי-ההסכמות והשוני באישיות. (עמ' 45 לפרוטוקול מיום 30.1.12 ש' 29-32 ). על-כך אוסיף, גם את המרחק הגיאוגרפי שעה שהאם מתגוררת ב- *** בעוד שהאב ב- ***.

עוד הבהיר המומחה, כי לאב היכולת להתגבר על קשייו ויש לו תכונות ויכולות נוספות שיכולות לכסות על חלק מקשייו. המומחה ציין, כי האינטראקציה בין האב לקטין לא מושלמת, אך המומחים ראו התחברות ותיקון, מה שלא ראו אצל האם (עמ' 47 ש' 3-9).
המומחה ציין עוד, כי הקטין הביע באופן גלוי וגם באופן משתמע, שהוא זקוק למה שהאב יכול לתת לו, הוא מחפש את זה ומחכה לו (עמ' 48 ש' 15-16).

באשר לסיכוי לקיים הסדרי ראיה שייקבעו ציין המומחה בעדותו, כי בעניין זה קיים קושי אצל שני הצדדים. לפי המומחה, לאב קושי מסויים לתת אימון באם, במובן של מה יהיה היקף הסדרי הראיה והוא אינו סומך עליה , אך בהשוואה בין שני ההורים, נכונותו של האב היא בהחלט לא נופלת מנכונות האם ליתן את הקרדיט הדרוש להורה השני (עמ' 46 ש' 29-33).

18. המומחה הודה בחקירתו, כי בחוות-הדעת לא הייתה התייחסות לקיומה של בת זוגו של התובע, וכי המומחים לא בחנו את הקשר של הקטין עימה וציין, כי אפשר לעשות בדיקה בעניין זה ולהשלים את חוות-הדעת.

כאמור, לאחר דברים אלה הורה בית-המשפט על השלמת חוות-הדעת לאחר עריכת ראיונות עם בת זוגו של התובע, ראיון זוגי ואינטראקציה עם הקטין. הראיונות נערכו וחוות-הדעת הושלמה, כשהמומחים לא ראו לשנות ממסקנתם בחוות-הדעת לפיה, יש להעביר את המשמורת לידי האב.

19. המלצת המומחים על העברת המשמורת לידי האב, נתמכה גם בתסקיר האחרון של פקידת הסעד לסדרי דין. בתסקיר זה, שניתן לקראת סוף שנת הלימודים הקודמת (1.6.11), המליצה פקידת הסעד, כי הקטין יעבור במסגרת משמורת משותפת להתגורר ב- ***, באופן מיידי, כאשר על האב לדאוג שהוא יגיע לבי"ס ב- *** עד לסיום שנת הלימודים, ומתחילת שנת הלימודים הבאה הקטין ילמד ב- ***. הומלץ, כי הקטין יתחיל באופן מיידי לקבל טיפול רגשי, האם תופנה לטיפול אצל עו"ס קלינית, והאב יופנה לקבלת הדרכה הורית במקביל לטיפול בקטין.

בתסקיר פורט אודות מצבו של הקטין וצויין, כי הוא חשוף לסכסוך ארוך שנים בין שני הוריו. חקירת חוקרת ילדים העלתה, כי הוא חשוף לאלימות מצד אימו. כל הגורמים המטפלים מציינים, כי מצבו הרגשי קשה וכי הוא זקוק לטיפול. באשר לאם צויין, כי היא לא שיתפה פעולה עם הגורמים המטפלים ו הייתה עסוקה בהוכחת טענותיה, כי בעיותיו של הקטין נובעות מנסיעותיו התכופות ל- ***, והיא חשפה את הקטין יותר מבעבר לקונפליקט בינה לבין התובע. צויין עוד, כי הקטין לא קיבל את הטיפול הרגשי לו הוא זקוק, בשל חוסר שיתוף פעולה מצד האם.

באשר לתובע נכתב בתסקיר זה, כי הוא יותר פתוח ונכון מבעבר לקבל המלצות טיפוליות ומשתף פעולה בצורה מיטיבה עם הקטין.

אציין בהקשר זה, כי העובדה כי בתסקיר הראשון והשני המליצה פקידת הסעד על השארת המשמורת אצל האם, אין בה כדי לסייע לנתבעת ולשנות מהמסקנה, כי יש להעביר את הקטין למשמורת אביו. שני תסקירים אלה התייחסו להסדר המתאים, נכון לאותה נקודת זמן בה ניתנו, בטרם נעשו בדיקות מקיפות להורים ולקטין ובטרם נתבררו כל העובדות הדרושות לצורך בחינת שאלת טובתו של הקטין.

20. טענות הנתבעת בסיכומיה אין בהן ממש. אבהיר:

העובדה, כי האב הסכים בעבר, כי המשמורת תהא בידי האם אין בה כדי לסייע לנתבעת. השאלה העומדת על הפרק היא שאלת טובתו של הקטין במועד זה, ובשים לב לנסיבות הקיימות כיום. הסכמתו בעבר אין משמעותה, כי המשמורת תישאר בידי האם לעד אף אם יוכח, כי טובתו של הקטין מחייבת אחרת.

21. גם הטענה, כי בחוות-הדעת אין קביעה, כי הנתבעת נעדרת מסוגלות לשמש כמשמורנית, ואף נקבע בה, כי שני ההורים מתאימים להיות משמורנים, אין בה כדי להטות את הכף לטובת האם. השאלה, אם-כן, מהו הסדר המשמורת המשרת באופן מיטבי את האינטרסים של הקטין, כשלפי המומחים העברת המשמורת לידי האב משרתת מטרה זו? אכן, בהתאם לחוות-הדעת, האם מגלה דאגה כלפי בנה ורצון לגדלו ולחנכו, אך עושה זאת לפי תפיסתה והבנתה. היא משתדלת להתמודד עם האחריות ההורית כמיטב יכולתה, רוצה בטובת בנה, אך בשל אפיוניה ועמדותיה הנוקשות בנוגע לחינוך, היא עלולה להתקשות בשמירה על גישה מספיק קשובה ומותאמת נוכח צרכיו המגוונים של הקטין.

22. יש לדחות גם את הטענה לפיה המומחים לא שקלו את השלכות המעבר על הקטין, וקשיי ההסתגלות שלו. יש לזכור כי המומחה אף המליץ להעביר את הקטין למשמורת אביו במהלך שנת הלימודים, עוד ב- 1/12, אך בית-המשפט דחה בקשת האב לביצוע מעבר במסגרת החלטה מנומקת מיום 2.1.12 שאין בדעתי לחזור על כל טענה, אם כי סברתי בשעתו שיהא נכון שלא לבצע מעבר זה באמצע שנת הלימודים וכי במקרה דנן לא היו טעמים המצדיקים העברת המשמורת באופן זמני עוד בטרם סיום שנת הלימודים ובירור הסוגיה עד תום. המומחה נחקר בשאלת השלכות המעבר על הקטין באמצע שנת הלימודים והשיב:

'לא מעט התלבטנו לעניין המעבר. עם-זאת עומדות בפנינו כרגע למעשה, שתי מחשבות עיקריות; האחת אנחנו מתרשמים שהישארות הילד בבית האם היא במצטבר מזיקה לו, אנו לא סבורים שהאם מסוכנת לילד סכנה מידית, אבל ההתרשמות שלנו שהנוכחות שלו בבית האם מזיקה לו וגם מכניסה אותו למצוקה, זאת התחושה וההתרשמות שלנו...'

עינינו הרואות, המומחים וגורמי הרווחה, כולם עד אחד, תמימי דעים, כי יהא זה עדיף לקטין לעבור אף באמצע שנת הלימודים למשמורת האב, למרות הקושי הכרוך בכך, מאשר להותיר את הקטין אצל האם, קל וחומר, שהמעבר עדיף, על-אף קשיי ההסתגלות, בשלב זה, בסוף שנת הלימודים.

23. באשר לטענה, כי לפי חוות-הדעת המשלימה האינטראקציה בין בת זוגתו של התובע לקטין עצורה, ומאופיינת במידה רבה של זהירות, אבהיר, כי בחוות-הדעת המשלימה צויין במפורש, כי הקשר בין הקטין לבת זוגו של התובע הינו תקין, וכי הקטין מקבל את נוכחותה בטבעיות. אמנם, שניהם הפגינו מידה של זהירות כלפי הצד השני אך המומחים התרשמו, כי בת הזוג מהווה דמות מיטיבה עבור הקטין. עוד צויין לגבי בת הזוג, כי היא מודעת למקומה ומאפשרת לאב להיות הדמות הדומיננטית בקשר עם בנו, יחד-עם-זאת נוכחותה מורגשת ותורמת בקשר המשולש.

24. אף שהנני נוהג דרך קבע לראיין קטינים שעניינם נדון לפני, במיוחד במסגרת תביעות משמורת, סברתי במקרה זה כי אין כל הכרח בקיום ראיון כזה, משום שקולו של הקטין ורצונו נשמע לפני גורמי הרווחה ולפני המומחה מטעם בית-המשפט.

יצויין כאן, כי לפני המותב הקודם הוגש מסמך עליו הכריז כחסוי וסבורני כי יש להותירו ככזה מבלי לחשפו בפניהם.

25. לסיכום: המומחים הגיעו למסקנה, כי בנסיבות המקרה, טובת הקטין להיות במשמורת אביו המתגורר ב- ***. כפי שפורט לעיל, מסקנתם מבוססת למדיי, נתמכת גם בתסקיר פקידת הסעד לסדרי דין, והיא מקובלת עליי, כאין בפי הנתבעת טענות של ממש, המצדיקות הותרת הקטין במשמורתה.

26. לאור כל האמור לעיל, אני מורה, על העברת הקטין למשמורת אביו – התובע.

באשר להסדרי הראיה, ולאור המרחק הגיאוגרפי המקשה על קיום הסדרי הראיה באמצע השבוע, מתקשה אני לקבל את המלצתו של המומחה בדבר קיום שני מפגשים במהלך השבוע בין האם לבין הקטין, וזאת ב- ***, שעה שנראה כי האם לא תוכל להתמיד עם קיום מפגשים כאלה. נראה אם-כן, כי יהא זה נכון לקיים מפגש אחד באמצע השבוע בין האם לבין הקטין, וזאת מעבר לאותו סוף שבוע שני בו שוהה אצלה, כאשר יש להורות על חלוקה לא שוויונית בין זמן השהייה של הקטין אצל כל אחד מההורים במהלך החגים והחופשות הארוכות מבית הספר, כך שהקטין ישהה 2/3 מהזמן אצל האם והיתרה אצל האב. טעם נוסף לכך אני מוצא בפער ההכנסות והיכולות הכלכליות בין ההורים, כאשר לאב יתרון כלכלי עצום על פני האם. נראה כי האם תתקשה לממן את אותן נסיעות בתדירות גבוהה ל*** והדבר יחבל בקשר בינה לבין הקטין.
בשל כך, הנני מורה כי האב הוא זה שידאג להסעת הקטין לבית אימו ב- ***, באותם סופי שבוע בהם ישהה הקטין אצל אימו וגם יסיעו בחזרה משם.

27. בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות."