מבחנים להגדרת ערבות כערבות אוטונומית אם לאו

לצורך הגדרתה של ערבות כאוטונומית נקבעו בפסיקה מספר מבחנים וסממנים שבהיעדרם, המסקנה המתבקשת היא, כי אין מדובר בערבות אוטונומית {בש"א (ת"א) 175064/05 אי.אס.טי.או טכנולוגיות בע"מ נ' בנק המזרחי סניף לב דיזנגוף, תק-של 2005(4) 17361 (2005) (להלן: "עניין בנק המזרחי")}.

בפרשת בנק המזרחי נקבע כי האוטונומיה של הערבות הבנקאית הוכרה בפסיקה תוך דגש על ניתוק בין הערב {הבנק} לבין הנערב {המוטב} לקשר החוזי שבין הנערב לבין החייב {המבקשת}, תוך הדגשת החשיבות של מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית שתעניק ביטחון לנערב באופן שתודגש עצמאותה, והמניע לפירעונה יהיה רק בהתקיים אחד החריגים - של תרמית חמורה, מרמה, זיוף ונסיבות מיוחדות אחרות, שרק בהתקיים חריג זה ניתן למנוע את אי-מימושה של הערבות הבנקאית {ע"א 529/78, עניין איליט; ע"א 255/89 דניאל פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5), 641 (1992) (להלן: "עניין פרדו"); רע"א (יר') 5719/94 חברת נס בניה (1992) בע"מ נ' היכל הנשיא בע"מ, תק-על 94(1), 408 (1994); רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2), 394 (2000)}.
במקרה מסויים בו הערבות ניתנה מכוח הסכם שנכרת בין הצדדים נקבע, כי כל המשא ומתן והשתשלות האירועים שקדמה לחתימה על ההסכם ו/או המשא ומתן שנערך בין הצדדים לאחר החתימה על ההסכם, אינם רלוונטיים לצורך שאלת פרשנותה של הערבות, שכן מהותה של הערבות מתפרשת כאמור, קודם כל ובעיקר מנוסח הערבות עצמו. רק אם ייקבע, כי מימושה של הערבות, מותנה בהוכחת הפרת ההסכם, ישנה אף ישנה חשיבות, לכל ההסכמים אליהם הגיעו הצדדים ובכלל זה, גם לכל אותן ההסכמות אליהם הגיעו, אם הגיעו, לאחר חתימת ההסכם.

כב' הנשיא מ' שמגר הציג ב- ע"א 255/89 {עניין פרדו} קריטריונים ומבחנים להבחנה בין ערבות רגילה לבין ערבות אוטונומית:

ראשית, נקבע כי להכללת הדיבור "עם דרישה ראשונה", בנוסח כתב הערבות - משקל ניכר בגיבוש המסקנה, בדבר כוונת הצדדים ליצור התחייבות אוטונומית לשיפוי, שכן היא נוקטת בלשון החלטית.

שנית, העובדה שדרישת הפירעון מכוח כתב הערבות אינה טעונה - על פני הדברים - ראיה או נימוק כלשהם, מהווה אף היא אינדקציה לכוונת הצדדים ליצור התחייבות אוטונומית לשיפוי.

שלישית, כותרת המסמך מהווה אף היא אינדקציה לטיבו של המסמך, אולם אף בה אין לראות סוף פסוק.

איזכור עילת הערבות בכתב הערבות, אין בו כדי לפגום באוטונומיה של הערבות הבנקאית או לקעקע בדרך כלשהי את עקרון העצמאות {ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, תק-על 2005(4), 1 (2005)}.

בפסיקה נקבע כאמור, כי אחד המדדים לבחינה, אם מדובר בערבות אוטונומית, הינו הכללת הדיבור "עם דרישה ראשונה".

המינוח בו משתמשים הצדדים, אינו משנה את המשמעות, באופן מהותי. כאשר בערבות נקבע, כי התשלום יבוצע, לכל היותר, בתוך 5 ימים מיום הדרישה וברור, כי מדובר בפרק זמן בו על הבנק לפרוע את הערבות לאחר הדרישה הראשונה.

מאידך, מבחינת מידת התלות של הערבות בעסקת היסוד, יש וקיימת הוראה כגון:

"Accompanied by your signed statement certifying that all the terms and conditions of this stand by letter of credit have been fully met."

מן האמור עולה, כי דרישת מימוש הערבות, מותנית במפורש בקיומה של הצהרת הנערב, כי נתמלאו כל תנאי הערבות, בהתקיימם ניתן לממש את הערבות. תנאי זה שבכתב הערבות, מעיד יותר מכל, על התלות של הערבות בעסקת היסוד שנערכה בין הצדדים.

נהוג לבחון את טיבה של הערבות הבנקאית, בעיקר מנוסח הערבות עצמה, אולם מעיון בנוסח ההסכם שמכוחו ניתנה הערבות, מתחזקת המסקנה ומוטה הכף, כי מדובר בערבות רגילה, ובלאו הכי שאיננה אוטונומית.

במקרה כזה לא יראה בית-משפט במסמך משום ערבות בנקאית אוטונומית. לעניין זה ראו למשל בש"א (ת"א) 175064/05 {עניין בנק המזרחי}, שם נקבע כדלקמן:

"הן עיון בהסכם (סעיפים 2.4 ו- 2.3), הן עיון בכתב הערבות והן עיון בתרגומו של כתב הערבות מלמדים, כי באף מקום לא הוזכר דבר לגבי היותה של הערבות, ערבות אוטונומית.

יתרה-מכך, גם בפניותיה של המשיבה לבנק, בדרישת מימוש הערבות ו/או הפניותיה למבקשת לתשלום החוב, לא ציינה המשיבה באף אחד מן המקרים דבר לגבי היותה של הערבות, ערבות אוטונומית.

ברצוני להאיר ולהעיר, כי עסקינן בבקשה זו, באנשי עסקים מן המעלה הראשונה, ויש לצאת מהנחה, כי ידעו היטב על מה הם מסכימים ביניהם ומה ההשלכות של כך לעתיד, ומקום בו רצו, כי הערבות המופקדת תהא ערבות אוטונומית, יש להניח שידעו כי עליהם לציין זאת במפורש גם בהסכם וגם בנוסח הערבות עצמה, ולהיפך.

מן האמור לעיל, לאור מבחני הפסיקה, ולאור נוסח ההסכם ונוסח כתב הערבות, נראה, כי לכאורה עסקינן בערבות שאיננה אוטונומית.
מאחר והגעתי למסקנה, כי לצורך החלטתי זו בלבד, הערבות הנדונה הינה לכאורה ערבות רגילה ולא ערבות אוטונומית, אני קובע כי המבקשת עמדה בנטל הראייתי להוכחת קיומה לכאורה של עילת תביעה, אלא שבהתאם לדין עלי לבחון גם את שאלת תום-הלב ומאזן הנוחות ושאלת תום-הלב."

פסק-דין נוסף הרלוונטי לענייננו נדון ב- ע"א 255/89 {עניין פרדו}. שם המערערים חתמו על כתבי ערבות, ובהם התחייבו לערוב לחובות של חברה מסויימת לאגף המכס. אותה חברה חדלה לפעול ונכנסה להליכי פירוק, שבמסגרתם הוגשה למפרקת החברה הוכחת חוב מטעם האגף. המפרקת דחתה את הוכחת החוב מהטעם שהחומר המצוי בידיה אינו מבסס את הדרישה, ועל החלטה זו לא הוגש כל ערעור וגם לא נעשה ניסיון לשנותה על דרך של המצאת מידע נוסף למפרקת החברה.

קודם להגשת הוכחת החוב למפרקת פנה אגף המכס והבלו לכל אחד מהמערערים בדרישה לסלק את חוב החברה לו ערב. המשיבה הגישה תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערים. בקשות המערערים לקבלת רשות להתגונן נדחתה, וכנגד המערערים ניתן פסק-דין, בו חוייבו, ביחד ולחוד, במלוא סכום התביעה. מכאן הערעורים.

בית-משפט העליון התייחס תחילה לאבחנה שבין ערבות לבין התחייבות לשיפוי וקבע כי השוני שבין ערבות לבין התחייבות לשיפוי טמון בטיב החיוב אשר נוטל על עצמו הערב. בחוזה ערבות מתחייב הערב, על-פי סעיף 1(א) לחוק הערבות, לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי. בהתחייבות לשיפוי, לעומת-זאת, מתחייב אדם לשפות נושה על הפסדים שייגרמו לו בשל אי-קיום חיובו של החייב כלפיו {סעיף 16 לחוק}, אך התחייבותו זו אינה לקיים את חיובו של החייב העיקרי כלפי הנושה.

זאת ועוד, כאשר מדובר בערבות, חיובו של הערב טפל לחיובו של החייב העיקרי ונסמך עליו. עיקרון זה מעוגן בהוראות כגון סעיפים 2, 4(א) ו- (ג), 5, 7 ו- 8 לחוק, אשר תכליתן להבטיח כי הערב לא יימצא חייב, מקום בו החייב העיקרי פטור.

לעומת-זאת, כאשר מדובר בהתחייבות לשיפוי, מדובר בהתחייבות עצמאית ונפרדת לכל דבר, במסגרתה נושא המתחייב בחבות עיקרית כלפי הנושה, וזו אינה יונקת את חיותה מקיום חיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה. לפיכך לא חלים הסעיפים הנ"ל על ההתחייבות לשיפוי, וזו כפופה - על-פי האמור בסעיף 16 לחוק - אך ורק לסעיפים 3, 9, 11 ו- 12 לחוק, ואף זאת "בשינויים המחוייבים לפי העניין".

שאלת סיווגה של התקשרות פלונית בין ערב לנושה כערבות או כהתחייבות לשיפוי צריכה להיחתך על-פי מידת התלות של אותה התקשרות בקיומו של חיוב שני, חיצוני לה, של חייב כלשהו כלפי הנושה: כאשר עולה, מתוך בחינת מכלול תנאי ההתקשרות ומרכיביה, כי כוונת הצדדים היתה להתלות את חיובו של הערב כלפי הנושה בחיובו של החייב, משמעות הדברים היא שהצדדים התכוונו ליצור יחס של ערבות. כאשר בחינת ההתקשרות מוליכה למסקנה כי הצדדים התכוונו ליצור התקשרות עצמאית, ברי שמדובר בהתחייבות לשיפוי. את התהליך הפרשני האמור יש לבצע בהתאם לכללים הרגילים החלים על פירוש התקשרויות חוזיות.

לענייננו, קבע בית-משפט זה, כי השימוש בנוסח, לפיו מתחייב הערב לשלם לנושה "עם דרישתו הראשונה", יש משקל ניכר בגיבוש המסקנה, כי בכתב הערבות מגולמת התחייבות אוטונומית לשיפוי. הלשון ההחלטית הזאת מבטאת כוונה לכאורית של הצדדים שלא להכפיף את חבות הערב לבירור מקדים וממצה של חבות החייב. עם-זאת ייעשה על יסוד התייחסות למכלול ההוראות והקביעות המצויות בו.

לא בכל מקרה יהיה בית-המשפט נכון ללמוד מן השימוש בנוסח האמור כי מדובר בהתחייבות אוטונומית לשיפוי. היעדר דרישה מפורשת להנמקה או לביסוס כלשהם של דרישת הנושה מאת הערבים אינו מלמד כי המסמך הוא התחייבות אוטונומית לשיפוי, שכן בעובדה שאין גם הוראה מפורשת, הפוטרת את הנערב מחובת הנמקה או ביסוס של דרישתו, יש כדי להחליש את הטענה בדבר היות המסמך התחייבות אוטונומית לשיפוי.

מאחר שסעיף 5 לחוק הערבות שייך לקבוצת ההוראות בחוק, בהן מגולם עקרון הטפילות של חיוב הערב לחיובו של החייב העיקרי, הרי התניה מפורשת על הוראה מסוג זה מניחה קיומה של זיקה בין שני החיובים האמורים ותומכת במסקנה שמדובר בערבות ולא בהתחייבות לשיפוי.

במקרה דנן, בקביעה בכתב הערבות, לפיה הוא יחול "גם במקרה של הסדר תשלומים או דחיית מועד תשלום חוב (סעיף 5 לחוק הערבות...)", ביקשה המשיבה ל"שריין" את התחייבות המערערים מפני שינויים אפשריים בחיוב החברה כלפיה. התניה זו חלה על חלק קטן מביטוייו של עקרון הטפילות, ולפיכך נקבע, כי אין בה כדי להחליש את הזיקה בין החיוב העיקרי והחיוב המשני באופן שיוביל לסיווג כתבי הערבות כהתחייבויות אוטונומיות לשיפוי, והיא אינה חותרת תחת קו המחשבה לפיו הנחת הצדדים, מדעיקרא, היתה כי מדובר בערבות רגילה.

ההתחקות אחרי מהותה של התקשרות חוזית מחייבת, בראש ובראשונה, הידרשות לתוכן ההוראות המצויות בה ולתמונה העולה מתוך ראיית הוראות אלה כמכלול שלם. ברם, כאשר לא עולה תמונה מגובשת מתוך בחינה זו, דרך משל - עקב הימצאותן של הוראות המוליכות למסקנות מנוגדות, ניתן לייחס משקל גם לכותרת המתנוססת בראש המסמך, ובמיוחד נכונים הדברים בכל הנוגע לכוונת מנסח המסמך, אשר בחר בכותרת.

בהליך דנן, השימוש במילה "ערבות" בכותרת המסמכים הווה תימוכין מסויימים לתיזה, לפיה מסמכים אלה הם ערבויות רגילות.

התייחסות נוספת היא ב- ע"א 11123/03 {ט.ש.ת. חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.10.05)} שם נקבע כי עיקרון בסיסי עליו מושתתת ערבות בנקאית אוטונומית, הוא עקרון העצמאות, אשר מקנה לעסקת הערבות מעמד עצמאי ומנתק אותה מעסקת היסוד, שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. עיקרון זה מקנה ביטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד {רע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד רונן מטרי, פ"ד נו(6), 97 (2002) (להלן: "עניין מוניטין"); ע"א 5717/91, עניין מליבו}.

אמנם, עצמאותה של הערבות הבנקאית אינה תנאי לעצם יצירת הערבות. יתרה-מזו, כפי שציינה השופטת א' פרוקצ'יה בפסק-הדין ב- ע"א 3130/99 הנזכר לעיל, " "מאפיין העצמאות" בערבות האוטונומית הוא מושג "יחסי" שתוכנו עשוי להשתנות מעניין לעניין וממקרה למקרה...". עם-זאת, כפי שצויין בפסק-דין זה, "ההלכה הפסוקה נוטה לדעה כי מקום שהצדדים נזקקים לערבות בנקאית, הנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא-אם-כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על פיה יקום או ייפול על-פי חיובי עסקת היסוד".

במקרה דנן נקבע, כי עצמאותה של הערבות הבנקאית נלמדת מנוסח כתב הערבות, המזכה את הנערב בפירעון הערבות בלא שזה יהא חייב לבסס את הדרישה.

יוער, כי בסיכומיה הזכירה המערערת שני שיקולים אשר פוגעים לשיטתה, בעצמאותה של הערבות הבנקאית שלפנינו. הטענה האחת היא שנושא הערבות הבנקאית האוטונומית לא היה שנוי במחלוקת, אלא שנתקיים לגביו הסדר דיוני, לפיו יימנע החילוט בהסכמה עד להכרעת בית-המשפט הנכבד בסוגיית הטופס עצמו, דהיינו, שאלת האוטונומיות של הערבות הבנקאית נשללה בהסכמה בין הצדדים. הטענה השניה הנה כי עצמאותה של הערבות הבנקאית נותקה בשל הצהרת המדינה כי בדעתה להעביר את כספי החילוט לרוכשי הדירות ששילמו תוספת תשלום.

בשתי הטענות קבע בית-משפט שאין ממש. אשר לטענה הראשונה נקבע, כי בהסדר הדיוני האמור אמנם הוסכם כי הערבות לא תחולט עד לסיום ההליך בבית-המשפט קמא אולם, עצם ההסכמה לדחות את החילוט עד למתן פסק-דין, אינה מעידה על הויתור הנטען. בהסדר הדיוני גם הוסכם, שמתוך סכום הערבות יוקפא סך של 600,000 שקלים עד לסיום ההליך בפני בית-המשפט קמא ונקבע כי "היה ולאחר סיום שיווקן של הדירות נשוא החוזה... יוברר למשיבה כי הסכום שהיא רשאית לחלט לפי החוזה הינו קטן מן הסכום הנ"ל, יקטן הסכום, אך לא יפחת מן הסך של 385,148 שקלים". גם בהסכמה זו אין משום ויתור על עצמאות הערבות. מסתבר, שהמדינה יכולה היתה לדעת מה יהא סכום החילוט הסופי רק בתום השיווק של כל הדירות על-ידי המערערת. זאת, משום שסכום החילוט הכולל נגזר מסך סכומי גביית היתר מכל הדיירים. מכאן לא עולה, שהמדינה הסכימה, שכדי לחלט את הערבות יהא עליה לבסס את זכותה מכוח עסקת היסוד, תוך שלילת עצמאותה של הערבות.

בנוסף, בהסדר הדיוני נקבע, שהסכום המוקפא הסופי שנועד לחילוט לא יפחת מהסך של 385,148 שקלים, בעוד שהתביעה שלפנינו הנה כנגד חילוט סך של 352,981 שקלים. לגבי סכום זה ודאי שלא ניתן לטעון לקיומה של הסכמה, מכוח ההסדר הדיוני, להתנות את חילוטו בעסקת היסוד.

גם באשר להצהרה של המדינה כי בדעתה להעביר את כספי החילוט לדיירים ששילמו תשלומי יתר נקבע, כי היא אינה פוגעת בעצמאות הערבות הבנקאית. נושא זה, של העברת הכספים לרוכשי הדירות ששילמו ביתר, יכול שיעלה במישור היחסים החוזיים שבין המדינה לבין המערערת, ואולי אף במישור המינהלי.

נקבע, כי לאלה, מכל מקום, אין השלכה על עצמאותה של הערבות הבנקאית.

ב- ת"א (ת"א) 53859/04 {שיכון עובדים בע"מ חרות הנדסה ומערכות נ' אל יעד בע"מ חברה לעבודות בניין ופיתוח, תק-של 2005(4), 16232 (2005)} המבקשת עתרה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה מלעשות פעולות לרבות דרישת תשלום על-פי הערבויות הבנקאיות שנספחו לבקשה.

בהסתמך על לשון הערבויות, קבע בית-משפט, כי הערבויות דנן הן ערבויות אוטונומיות ופיננסיות {השווה לעניין זה לערבות אשר נידונה ב- ע"א 3130/99, עניין שובל הנדסה}.

אחת מאבני היסוד של הערבויות הבנקאיות הוא עקרון העצמאות, קרי: הניתוק בינה לבין עסקת היסוד. צויין, כי ניתוק זה הוא ניתוק יחסי ולא מוחלט, כשמהותה של היחסיות בה מדובר, נגזרת מן התנאים למימושה.

עצמאותה של הערבות האוטונומית ואי-תלותה בעסקת היסוד מודגשת בשורה ארוכה של פסקי-דין. לכאורה, עצמאות זו "מצמצמת צמצום רב ביותר את אפשרויות ההתגוננות מפני חובת התשלום לפי כתב הערובה האוטונומית" {ע"א 3568/98 אליאס שלופה נ' אמרז בע"מ, פ"ד נד(2), 85 (2000)}.

בענייננו קבע בית-משפט, כי עקרון העצמאות הקנה ביטחון למוטב {המשיבה} כאשר בהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות היא תוכל לממש את הערבות מבלי שתהיה תלויה בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד {ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.10.05); ע"א 7168/03, עניין שלמה חבר}.

צויין כי עקרון העצמאות מלמד כי מידת הניתוק שבין הערבות לבין עסקת היסוד, היא מוחלטת.

זאת ועוד נקבע, כי על-פי לשון הערבויות אין נדרשים כל תנאים שהם למימושה, פרט למכתב דרישה של המוטב {המשיבה} שבו היא אינה נדרשת לנמק את עילת הדרישה. עם-זאת נקבע, כי לעניין העובדה שבערבויות הנידונות מצויין שהן ניתנו בקשר עם "הבטחת טיב עבודות חשמל/ מיזוג אויר בבית חולים רבקה בפתח תקווה" - אין בה ולא כלום.

הלכה פסוקה היא מימים ימימה, שציון העילה למתן הערבות אינו פוגם באוטונומיות {ע"א 5717/91, עניין מליבו}.

בית-משפט התייחס אף בפסיקתו לשני החריגים של עקרון העצמאות {חריג המירמה וחריג הנסיבות המיוחדות} וקבע, כי אין הבקשה מבוססת על איזה מן החריגים האמורים. כל שנאמר בבקשה הוא כי נודע למבקשת כי המשיבה נקלעה לקשיים כלכליים ודיווחים על כך הגיעו למבקשת באמצעות דו"ח של חברת מידע עסקי בי.די.אי. שבו דווח על צ'ק של המשיבה שחזר אכ"מ, וכן שמועות שהגיעו לאזני המבקשת מאת מזמין עבודה חשוב כי המשיבה הינה מבצעת העבודות ולא משלמת לספקי ציוד לפרוייקטים שהיא מבצעת.

הלכה פסוקה היא כי על-מנת לבוא בשערי חריג הנסיבות המיוחדות יש צורך שתתקיים התנהגות חמורה במיוחד של המוטב כגון במקרה של נקמנות, אי-הגינות בולטת בקיום החוזה או דרישת מימוש ערבות כאשר ביטול עסקת היסוד אינו מוטל בספק.

בענייננו המבקשת אינה טענה אפילו להתנהגות חמורה במיוחד של המשיבה. להיפך, כל שהיא טענה הוא כי לדידה הסתיימה תקופת הבדק והגיעה העת להשיב את הערבויות והמשיבה מסרבת לעשות כן משום שלא סיימה תיקוני בדק בעבודות אחרות שביצעה ולא קיבלה ממזמין העבודות ערבויות שמסרה לידיו.
משבית-משפט לא מצא עילה לכאורה להצדקת מתן צו מניעה זמני - דחה את הבקשה

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מבחנים להגדרת ערבות כערבות אוטונומית אם לאו