בקשה בכתב והדיון בה

1. הדין
תקנות 240 ו- 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעות כדלקמן:

"240. בקשה תהא בכתב (תיקון התשנ"ח)
כל בקשה תוגש בכתב אם אין הוראה מפורשת אחרת בתקנות אלה או בכל דין אחר.

241. הגשת בקשה בכתב והדיון בה תיקון (תיקונים: התשנ"ח, התשנ"ח (מס' 2), התשס"ג)
(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ב) הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר, יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25.
(ג) המשיב רשאי להשיב לבקשה תוך עשרים ימים מיום שהומצאה לו או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם; בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה; תצהיר שלא צורף לתשובה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ג1) המבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב בתוך עשרה ימים או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג).
(ד) בית-המשפט או הרשם רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובות לפי תקנות-משנה (ג) ו- (ג1) בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם.
(ה) נדחתה בקשה בכתב ובעל דין הגיש מחדש אותה בקשה או בקשה דומה, יציין בבקשה את פרטי הבקשה הקודמת."

2. כללי
תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, מסדירה את סוגיית הבקשה בכתב. נוסח תקנה 241(א) קובע כי משהוגשה בקשה בכתב, על המבקש לשטוח בה מלוא טענותיו. עוד עולה כי על המבקש לתמוך טענותיו אלו באסמכתאות. ככל שהבקשה כוללת טענות עובדתיות, הרי שיש לאמת אלו בתצהיר.

רשות המבקש להגיב על תגובת המשיב, הקבועה בתקנה 241(ג1) לתקנות, עניינה במתן מענה לטענות בלתי-צפויות אשר העלה המשיב בכתב תשובתו, ואשר לא ניתן ולא צריך היה המבקש לצפותן מראש כחלק מהמסכת העובדתית והמשפטית כפי שעולה בבקשה. מכאן כי המדובר הוא בתגובה המתחייבת מן התשובה, זאת ותו לא. אין כתב התשובה מהווה במה להעלאת הטיעונים מהותיים חדשים אשר לא הועלו בכתב הטענות המקורי. כתב התשובה אינו יכול להרחיב את חזית ההתדיינות שהציב המבקש בבקשתו המקורית והוא בבחינת תגובה בלבד לחזית שהציב המשיב בתגובתו.
אחת ממטורותיה העיקריות של תקנה 241 לתקנות היא "הסדרת דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר {בש"א 6692/03, ת"א (ת"א) 1369/03 משכן - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' משה יוסף, תק-מח 2003(4), 3257 (2003); ת"א (יר') 1122/97 (בש"א 3543/99) דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פורסם באתר אינטרנט נבו (20.04.04); ת"א (ת"א) 2588/98 הווארד רייס נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, תק-על 98(2), 1803 (1998); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשנ"ה-1995) המקורות צוטטו ב- בש"א (ת"א) 19004/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד, פורסם באתר אינטרנט נבו (17.11.05)}.

על-פי תקנה 240 לתקנות סדר הדין האזרחי, כל בקשה תוגש בכתב, באין הוראה מפורשת אחרת. בבקשה בכתב, יפרט המבקש את טיעוניו, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה {תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי}. יוצא איפוא, כי בקשה שלא צורף לה תצהיר, לאו בקשה כדין היא {ראו לעניין זה: ע"א 171/88 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות בניין ופיתוח בע"מ נ' הדסה ויצחק ברמן, פ"ד מד(2), 346 (1990) שם דובר בערעור על פסק-דין חלקי בו נפסקו כנגד המערערת סכומים שהיא חייבת בתשלומם. לטענתה, פסק-הדין החלקי נתקבל במעמד צד אחד ומבלי שלווה לבקשה תצהיר, והסכום שנקבע בו גבוה פי שניים מהסכום אותו תבעו המשיבים. נקבע, כי כאשר מוגשת בקשה בכתב, לפי תקנה 240 לתקנות, על הבקשה להיות מוגשת בצירוף תצהיר, לפי תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. הדבר נכון בנסיבות בהן נסמכת הבקשה המוגשת על טענות עובדתיות של בעל דין, שאז יש לצרף לה תצהיר המאמת את העובדות המובאות בה}.

טענה לפיה, הימנעות מצירוף תצהיר תומך, לבקשה, עניינה, בהעלאת העובדות כדבעי מהמסמכים ומכתבי בי-דין המצויים בפני בית-משפט, דינה להידחות, בהיותה נשענת, כשלעצמה, על הנחה מוטעית.

תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, אינה מתיימרת לעשות הבחנה בין מצב דברים, בו העובדות עליהן מבוססת הבקשה, עולות מהמסמכים שצורפו לה, או אז מתייתר הצורך בצירוף תצהיר, לבין מצב שהעובדות עליהן מבוססת הבקשה, אינן עולות מהמסמכים שצורפו לה, או אז יש מקום, לצירופו של תצהיר. על-פי לשון התקנה, חלה חובה, כאמור, כי לכל בקשה, ללא יוצא דופן, יצורף תצהיר לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה {בש"א (נצ') 3321/05 בית חולים העמק - עפולה נ' מלמן לוליטה, פורסם באתר אינטרנט נבו (06.11.05)}.

לאור ההלכה דלעיל לפיה אחת ממטרותיה של תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי היא "הסדרת "דיאלוג" מאוזן והוגן בין המתדיינים תוך מניעת העלאת טענות מפתיעות על-ידי צד אחד ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחד הרי הרחבת חזית והעלאת טענות עובדתיות מהווים ליקוי מהותי משום שבכך נמנעת מן המבקש זכות תגובה ויכולת להתגונן {בש"א 2448/05 אבגי אברהם נ' עמידר – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, פדאור 05(30), 309 (2005)}.

לצורך השגת מטרה, כגון מחיקת תביעה על-הסף או טענות-סף אחרות, על בעל הדין להדגיש בקשה לפי תקנה 241 לפני קדם המשפט. הסמכות לדון בה הוא לשופט הדן בתיק בקדם משפט {סעיפים-קטנים (1) ו- (9) לתקנה 143 לתקנות}.

תקנה 241 מחייבת לצרף לבקשתה תצהיר שיכלול את העובדות עליהן היא מבוססת.

תצהיר שאינו מצורף לבקשה מוגש אך ורק באישור מיוחד של בית-משפט הנסמך על טעמים מיוחדים שיירשמו {ת"א (נת') 4863/04 ציסטיאקוב אינה נ' ד"ר קורשון זאב, פורסם באתר אינטרנט נבו (05.05.05)}.

תקנה 241(א) לתקנות מורה אם-כן לבקשה בכתב יצרף בעל הדין המבקש "תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה", ואם לא הוגש תצהיר לא יוכל בעל דין לצרפו אלא ברשות בית-משפט בלבד.

כך למשל ב- ע"א (יר') 5656/04 {חאלד אבו סיף נ' אלאהלייה אלמסרייה חב' לביטוח בע"מ, פורסם באתר אינטרנט נבו (08.03.05)} בנוגע לבקשה להגשת ראיה נוספת, פסק בית-משפט כי: "אין חולק, כי בענייננו מרכז הכובד של הבקשה נעוץ בחיוניותה של הראיה הנוספת לבירור האמת ועשיית צדק בין בעלי הדין. עם-זאת, הבקשה חסרה כל פירוט, ולו מינימאלי, בכל הנוגע לנסיבות שבעטיין התוודע המבקש לקיומה של הראיה הנוספת רק לאחר שניתן פסק-דינו של בית-משפט קמא או למסתורין העולים מקיומו של תיק 'מקורי' ותיק 'לא מקורי' במשטרת ישראל".

עוד נקבע, כי "לעניין האמור הסתפק המבקש בהעלאת טענה סתמית וספקולטיבית במהותה, בדבר החלפה כביכול של מסמכים המצויים במשמורת רשות שלטונית, זאת מבלי לספק כל הסבר כיצד הוא כתובע - מי שיזם את ההליך המשפטי ומטבע הדברים נחשף אל המסמכים שבתיק החקירה בשלב מוקדם יותר - לא הצליח לאתר את תעודת הביטוח 'המקורית' שהיתה בו כלשונו, בעוד שמשיבה מס' 1 הצליחה בדבר. זאת ועוד, המבקש אף לא טרח לציין את העובדות הבסיסיות לעניין המהלכים שבהם נקט לאחר מתן פסק-הדין, בכל הנוגע לעיון והעתקה מתוך תיק החקירה, של החומר שהיה דרוש לתביעתו, דהיינו: מי מטעמו עיין בחומר והעתיקו, מתי נעשה הדבר וכו'. עוד היה עליו לפרט ולהסביר כיצד הגיעה לידיו הפוליסה המזוייפת, שצורפה במקור לכתב התביעה ואשר בה נרשם בכתב יד 'פג'ו', במשבצת של סוג הרכב".

3. התצהיר
3.1 כללי
התצהיר הוא העומד בבסיסה של כל בקשה בכתב מצוות תקנה 241.

עקרונות יסוד ביחס לחשיבותו של התצהיר למעשה חלים על כל סוגי הבקשות וההליכים לגביהם נדרש התצהיר לתמיכת הבקשה או ההליך שננקט קיבלו ברבות השנים וריאציות שונות פרי נסיבות והתפתחויות במסגרת ההתייחסות בכלל לחשיבות של סדרי הדין והשלכתם על זכויות יסוד כגון זכות הטיעון ועוד. כמובן, הרשימה של עקרונות היסוד אינה סגורה ונראה שהיא צומחת מהליך אחד למשנהו מפסיקה אחת לאחרת.

על-פי תקנה 240 לתקנות כל בקשה תוגש בכתב, באין הוראה מפורשת אחרת. בבקשה בכתב, יפרט המבקש את טיעוניו ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה {תקנה 241(א)}. יוצא איפוא, כי בקשה שלא צורף לה תצהיר, לאו - בקשה כדין היא {בש"א (נצ') 4807/05 משה בוצ'ן ביוב עבדות אחזקה בע"מ נ' מנדלר יוסף, פורסם באתר אינטרנט נבו (28.11.05)}.

ככלל, תצהיר הנערך על דרך ההפניה, דינו כהיעדר תצהיר {בש"א (ראשל"צ) 4954/05 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יבטח אבטחה ושמירה בע"מ, פורסם באתר אינטרנט נבו (15.12.05)}.

הזכות לחקור מצהיר על תצהירו שוב אינה זכות מוקנית ככל שהדברים נוגעים לתביעות בסדר דין מקוצר או בקשות התנגדות שהועברו לבית-משפט ונחשבות בקשות רשות להגן בתביעות בסדר דין מקוצר {בש"א 20782/05 יגאל יצחקי נ' וקיאנו אלכסנדרו גבריאל, פדאור 05(29), 229 (2005)}.

המצהיר רשאי לטעון לקיומן של עובדות גם כאשר אינן בידיעתו האישית, אלא "למיטב ידיעתו" ויציין את הנימוקים לאמונתו זו בעובדות. על המצהיר לגלות את מקור ידיעתו זו.

כך למשל, לעניין התצהיר שעומד ביסוד בקשת רשות להתגונן אומר י' זוסמן בספרו {סדרי הדין האזרחי, 673}:

"בקשת רשות להתגונן היא בקשת ביניים, ומכאן שעל-פי תקנת 521 מותר לנתבע להביא בתצהירו לא רק עובדות שבידו לאשרן מתוך ידיעתו הוא, אלא גם עובדות אליהן הוא יכול להצהיר רק "לפי מיטב אמונתו". היינו עובדות עליהן ידוע לו רק מכלי שני, שהוא מאמין בנכונותן. אבל תקנה 521, קובעת סייג לדבר, ואם ביסס הנתבע המבקש רשות להתגונן בקשתו של עובדות כאלה, עליו לקיים את הסייג והוא "שיציין (בתצהירו) את הנימוקים לכך". היינו, הנימוקים לאמנותו. באמרה "נימוקים לאמנותו", ייתכן כי תקנה 521 לא דקה פורתא. הכוונה היא, שהמצהיר יגלה את מקור אמונתו, שלא יצהיר סתם על אמונה שיצר בליבו כדי לזכות ברשות להתגונן, אלא יגלה מה יסוד יש לכך. בלשון בית-משפט העליון:

'בלא גילוי המקור, אין בידי בית-המשפט לקבוע מה מידת מהימנות יש לייחס, לדברי המצהיר שלא נאמרו על-פי ידיעתו הוא, ולא מן הראוי להעלותם לפני השופט, כי ערך הוכחתי אין להם.'

דברים אלה כוחם יפה, אף-על-פי שבשלב הדיון בבקשת רשות להתגונן אין השופט או הרשם רשאי לשקול את מהימנות העד.

'כך למשל, נפסק כי אין ערך לתצהירו של מנהל חברה "לפי מיטב ידיעתו" מבלי שטרח לפרט שהעובדות נודעו לו מכוח היותו מנהל החברה'."

נתבע בתצהירו חייב "להיכבד ולהיכנס לפרטי העובדות" ולא די בהצהרות סתמיות בתצהיר.

תצהיר אינו יכול להכיל התייחסות לעובדות בבקשה עצמה או בדרך של הפניה או אזכור הליכים הכלולים בתובענה אחרת.

במקרים יוצאים מן הכלל יכול שנתבע יזכה, למשל, ברשות להתגונן ללא הגשת תצהיר. זאת במקרה שטענות הכלולות בבקשת רשות להתגונן מכוונת בעצם לסילוק התביעה מחמת חוסר עילה בדרך-כלל {ע"א 80/68 ברנח בע"מ נ' יעקב צור, פ"ד כב(2), 633 (1968); ע"א 146/85 ציון גמליאל נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מא(3), 746 (1987)}.

3.2 החריגים לעקרונות של צירוף התצהיר או היעדרו כבסיס למחיקת הבקשה על-הסף
ככלל, לאור הוראות תקנה 241(א) לתקנות יש לתמוך בתצהיר את העובדות הנטענות בבקשה בכתב.

ב- בש"א (יר') 7488/05 {ר.ש.ד. מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פורסם באתר אינטרנט נבו (09.02.06)} נקבע, כי העובדות שנטענו בהתנגדות המבקשת אכן נתמכו בתצהיר, אולם גם כאשר המענה הרשום ומקום עסקי החברה לא נתמכו בתצהיר, וניתן ללמוד על עובדות אלה מתוך המסמכים הבקשה לא תידחה בשל כך.

אין משמעות לאי-צירוף תצהיר כאשר שני הצדדים לא צירפו כל תצהיר ועולה שבעל דין לא הודה ממילא בעובדה קרדינלית. בקשה לגילוי מסמך ספציפי ראוי לתמיכה בתצהיר שכן מדובר בבקשה בכתב שכוללת נתונים עובדתיים, אולם בנסיבות מסויימות כאשר תשובתו של המשיב לבקשה, גם היא לא נתמכה בתצהיר, אין לדחות הבקשה על-הסף בגלל היעדרו של תצהיר {רע"א 4234/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' רונית פלץ, פורסם באתר אינטרנט נבו (14.08.05)}.

יחד-עם-זאת, אין טעם בטענה דיונית כשהבקשה לא נתמכה בתצהיר. אין צורך בתצהיר אלא לשם אימות העובדות יסוד לבקשה. בקשה שהועלתה בשלב הסיכומים, כשכל העובדות כבר ידועות, אינה נזקקת לתצהיר {ע"א 466/89 יאיר ותמר צברי נ' יואל ושונה מסוארי, פ"ד מה(1), 177 (1990); רע"א 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ, תק-על 97(3), 438 (1997), שם אישר בית-משפט החלטה של בית-משפט מחוזי להורות על עיכוב הליכים, על-אף שלא הוגש תצהיר. צוטט ב- 340/05 יעקב וינרוט נ' עזרא עורקבי, פדאור 05(17), 253 (2005)}.

יתכנו מקרים יוצאים מן הכלל בהם יהא התצהיר מיותר, כגון שאפשר ללמוד את העובדות לגבי אי-ההתייצבות מתיק בית-משפט. אכן, שעה שמדובר בתביעות קטנות, ביקש המחוקק להקל על בעלי הדין ככלל, בפישוט הפרצדורה {ש' לוין פרוצידורה אזרחית, סדרי דין מיוחדים בבתי-המשפט, 97}.

ייתכן שבית-משפט לתביעות קטנות, בשיקול-דעתו, ימצא כי במקרים מסויימים ניתן להקל על מתדיינים שככלל אינם מיוצגים ולא לדרוש תצהיר, כשהעובדות מחוורות על פניהן, ואולי במקרים מסויימים יעידו אלה המבקשים ביטול, וייחקרו בבית-המשפט גופו {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, בעריכת ש' לוין), סעיף 579, עמ' 742; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 8), 340}.

אין בהיעדר תצהיר כשלעצמו, בנסיבות מסויימות, כדי לדחות הבקשה מטעם - כאשר עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי המשיב מודה בעובדה מסויימת עליה הוא נסמך בבקשתו {ת"א 14881/05 גרונדמן ושות' חברה לשיווק מוצרי ספורט בע"מ נ' יוחנן ראובני, פדאור 05(16), 827 (2005)}.

תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, מחייבת הגשת תצהיר "לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה", ואולם התקנה הנ"ל אינה מחייבת, ולמעשה אינה מתירה הגשת תצהיר לאימות עובדות שאין צורך בהוכחתן, שכן הן עולות מהראיה שהוגשה {כדוגמת תצהיר של חוקר} או מהתכתבות אשר צורפה לבקשה או ממסמכים אחרים {בש"א 2579/05 אברהם מרדכי גרפינקל נ' ולי מהדי אמינוף, פדאור 05(12), 80 (2005)}.

חריגים נוספים לעקרונות של צירוף התצהיר או היעדרו כבסיס למחיקת הבקשה על-הסף הינם: באם נבצר מן הנתבע ליתן בעצמו את התצהיר; באם העובדות בבסיס הבקשה אינן בידיעת הנתבע או ידועות באורח ברור יותר לצד המצהיר; באם מדובר במספר נתבעים שהגנתם דומה, והתצהיר ניתן על-ידי אחד הנתבעים וכן, במצב דברים בו מומר תצהירו של אדם בתצהיר אחר כאשר אין ביכולת המצהיר להופיע לחקירה {ע"א 48/48 ריכרד גרטנר נ' פרץ (פאול) בוסטין, פ"ד ב(1), 296 (1949); ה"מ 643/65 דוד מועלם נ' צבי בשי צאלח, פ"ד כ(1), 293 (1966); ע"א 475/64 ישראל מגדי נ' משה ויונה קודלר ואח', פ"ד יט 696 (1965); ע"א 169/82 שלמה כץ נ' מלינה בע"מ (בפרוק) באמצעות המפרק ו' וגנר, פ"ד לט(1), 511 (1985); ע"א 424/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מג(2), 355 (1989); ע"א 705/83 רשות שדות התעופה לישראל נ' מקורות בינוי ופתוח בע"מ, פ"ד מ(3), 426 (1986)}.

3.3 תצהיר משלים של בעל דין או של אדם אחר
הוספת תצהיר משלים או הגשת תצהיר נוסף יתבצע על-ידי המבקש בדרך של הגשת בקשה לתיקון כתב טענותיו וזאת קודם לדיון בבקשתו. העקרונות המשפטיים שקובעו בפסיקת בתי-המשפט הינם:

1. בקשת רשות להתגונן שלא נתמכה בתצהיר לא תידחה אם אכן תצהיר כזה הוסף טרם הדיון בבקשה עצמה {ע"א 484/59 ישראל ליברמן נ' ישראל שטיינר, פ"ד יד 351 (1960)}.

2. בית-משפט יתיר הגשת תצהיר משלים ובלבד שזה יגלה הגנה לכאורה {ע"ש (עפ') 101/98 טליעה מחמוד נ' המועצה המקומית שבלי, תק-של 98(1), 395 (1998)}.

3. בקשה להגשת תצהיר נוסף, תוגש לפני הדיון בבקשת רשות להתגונן שאם-לא-כן תיפגנה זכויותיו הדיוניות של התובע.

4. יש וניתן לקבל תצהיר מאדם אחר המכיר את העובדות, אולם על בית-משפט להשתכנע כי העובדות עליהן מצהיר האחר, ידועות לו מידיעה אישית {ע"א 1766/92 א' זוסמן נ' הכונס הרשמי, תק-על 95(3), 536 (1995)}.

5. לא תתקבל בקשה להגשת תצהיר נוסף כאשר עולה ברורות כי מטרתו פתיחת הדיון מתחילתו {ע"א 444/84 עיריית חיפה נ' א' לוי בע"מ, פ"ד מ(1), 440 (1986)}.

6. התרת הגשת תצהיר נוסף תיהיה במקרים יוצאים מן הכלל כאשר הדבר דרוש לליבון פרטי ההגנה. אין חובה על בית-משפט לעשות כן {ע"א 63/59 לסרמן ואח' נ' גורן ואח', פ"ד יג(1), 579 (1959)}.

7. כאשר בית-משפט מפעיל את שיקול-דעתו בנוגע להגשת תצהיר במתקן או תצהיר נוסף, עליו להתחשב במכלול הנסיבות {ע"א (יר') 5255/04 נוריאל מני נ' רפי את רפי בע"מ, תק-מח 2004(2), 6328 (2004)}.
3.4 תקדימים ודוגמאות - התצהיר
כאשר מצהיר לא גילה בתצהירו את המקור ל"מיטב ידיעתו" אך עשה כן משנחקר, יש בכך כדי להכשיר את התצהיר {ע"א 534/61 חפצי-בה קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע" נ' לוי בן-אור, פ"ד טז 694 (1962); ע"א 228/69 עזרא שם-טוב נ' בנק מרכנתיל, פ"ד כג(2), 784 (1969)}.

הפניה בתצהיר לתביעה אחרת לחוות-דעת המצורפת בה - אין בה והתצהיר לא יוכשר בשאלות הנוגעות להצהרתו זו {בש"א 216/89 אברהמי ובניו חברה לבניין בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מג(2), 172 (1969)}.

משנתברר בחקירה כי נתבע לא ידע כלל על מה שנשבע בתצהירו - יש בכך כדי להביא לקביעה כי הגנתו "הגנת בדים" {ע"א 288/63 מלון סמדר בע" נ' גזית רחובות חברה לבניין בע"מ, פ"ד יז 2885 (1963)}.

נסתרה הגנתו של נתבע על-סמך מסמכים סותרים בתצהיריו או נתגלתה סתירה בין תצהירים שונים - לא יקבל רשות להתגונן {ע"א 732/79 גיכנר רמים בע"מ נ' אדרס חומרי בניין בע"מ, פ"ד לד(4), ‏341‏ (1980)}.

במקום בו סירב שופט ליתן לצד אפשרות לחקור - זו עילה לערעור {ע"א 426/67 יעקב בראונשטיין נ' עליזה (או אילזה) בלילובסקי (מקודם האן), פ"ד כב(2), 29 (1968)}.

תצהיר אליו נילוות חוות-דעת רואה חשבון אך בלי שהמומחה יתכבד לאשר בתצהיר פרטי חשבונותיו וחישוביו בתמיכה לבקשת רשות להתגונן - אינו עונה לדרישת "הפירוט" ומשום כך יש לראות בתצהיר זה משום תצהיר סתמי {ע"א 465/89 גדעון בן צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מה(1), 66 (1990)}.

ככלל יש וניתן לקבל תצהיר מאדם אחר המכיר את העובדות, אולם על בית-משפט להשתכנע, כי העובדות עליהן מצהיר האחר, ידועות לו מידיעתו האישית.

בית-משפט רשאי מטעמים שירשמו להורות שהמצהיר לא ייחקר על תצהירו. בעשותו כן ינהג השופט בזהירות רבה שכן, בפטור מחקירה נשללת מן היריב האפשרות להראות כי הדברים בתצהיר הם הגנת בדים. עם-זאת, יש וניתן להסתפק בתצהירו של אחר, כגון, כאשר נבצר מהנתבע להצהיר בעצמו או כאשר העובדות החשובות ידועות לזר יותר מאשר לבעל הדין, וכן יכול בית-המשפט להמיר את תצהירו של הנתבע בתצהיר של הנתבע בתצהיר של אחר כאשר הנתבע נסע לחו"ל ולא היה ספק בידו לשוב ליום הדיון כדי להיחקר על תצהירו, והוא, כשאין סיבה להניח שאי-הופעתו של הנתבע לדיון, כוונתה להשתמט מן החקירה.

אין מניעה, למשל, להגיש בהליך של בקשת רשות להתגונן, שהוא הליך ביניים, חומר המהווה עדות שמיעה, כפי שאין מניעה שהנתבע ימסור בתצהיר, עובדות הידועות לו ממקור אחר, ובלבד שיגלה את מקור ידיעתו. בהליך זה אין נבדקת מהימנות העדים מהחומר המוגש ועל בית-משפט לראות אם יש באותו חוסר כדי להעמיד הגנה לנתבע ולו בדוחק {ע"א 1766/92 ארווין זוסמן נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (בפירוק), תק-על 95(3), 536 (2005)}.

לעניין הראיה שבכתב אין צורך בראיה למלוא עילת התביעה, אלא די בראשית-ראיה.

תצהיר המפנה באופן סתמי לבקשת הרשות להתגונן ומאשר באופן כולל את האמור בה הינו תצהיר פסול ואינו ממלא אחר דרישת התצהיר שהיא תנאי הכרחי לקבלת רשות להתגונן. לא די בבקשה מפורטת שאינה נתמכת בתצהיר המפורט באותה מידה.

עצם העובדה שבבקשה בלבד יש התייחסות והפניה לתצהירים בהליכים אחרים, אין בה כדי להפוך אותם תצהירים לתצהירים באותו תיק עצמו {ע"א (ת"א) 500/94 יריב אליאב נ' צפרירים שיווק בע"מ, תק-מח 96(1), 2243 (1996)}.

בהתאם לתקנה 552(ב) לתקנות מצהיר שלא התייצב לחקירה "... לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית-משפט או הרשם". כאשר רשות מיוחדת שכזו לא ניתנה, אי-ההתייצבות מחייבת התעלמות מהתצהיר שכמוה כדחיית הבקשה לרשות להתגונן {ע"א (חי') 678/95 אבו רומי ג'אד מטמרה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 96(2), 1584 (1996)}.

בהתאם לנוסח תקנה 104 לתקנות סדר הדין האזרחי, בית-משפט מוסמך להתיר לבעל דין תיקון הודיה או חזרה ממנה. הסמכות הזו ניתנה בלעדית לבית-משפט ואין היא בסמכותו של הרשם, אשר מוסמך להורות על צירוף תצהירים כאשר לא עולה מהתצהיר חזרה מהודיה בפועל {ת"א (עפ') 110/96 ירון זוהר נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-של 96(3), 3951 (1996)}.

בקשה להגשת תצהירים נוספים, נתונה לשיקול-דעתו של בית-משפט, וצריכה היא להישקל לגופה לאור כל הנסיבות, בין היתר, ראוי לשקול מהי הסיבה שניתנה להגשת התצהירים באיחור, והאם יש כאמור בהם כדי לבסס לכאורה את טענת ההגנה של המבקש.

בקשה להגשת תצהיר נוסף, תוגש לפני הדיון בבקשת הרשות להתגונן, שאלמלא כן תיפגענה זכויותיו הדיוניות של התובע.

תנאי להתרת הגשת תצהיר נוסף הוא כי האמור בתצהיר הנוסף יקים למבקש עילת הגנה לכאורה {ע"ש (עפ') 101/98 טליעה מחמוד נ' המועצה המקומית שבלי, תק-של 98(1), 395 (1998)}.

דין אי-התייצבות בעל דין לחקירה על תצהיר משמעותה סירובו לעמוד תחת חקירה נגדית, וזוהי עובדה הפועלת לחובתו {ת"א (רח') 3125/95 בנק המזרחי המאוחד נ' צ.ד אריאל בע"מ, תק-של 96(3), 64 (1996)}.

הימנעותו של התובע מניצול זכותו לחקור אין בה כדי להוסיף לתצהיר את שאין למצוא בו מעיקרו. היינו, בעוד שיש בחקירה על התצהיר כדי להוסיף או להבהיר פרטים לטובתו של צד זה או אחר, הרי באין חקירה כזו עומד בפני בית-משפט אך האמור בתצהיר, ובית-משפט בוחן אם יש בדברים אלה כדי לבסס הגנה, ולו בדוחק, נגד התביעה {ע"א 16/89 "ורדים" חברה לגידול פרחים בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד מה(5), 729 (1991)}.

הכלל המגובש היטב בהלכה הפסוקה הינו, כי אימות טענות הגנתו של נתבע בסדר דין מקוצר בתצהיר, הוא בבחינת תנאי הכרחי למתן רשות להתגונן, ואולם לכלל זה יש מספר חריגים.

האחד, שהעובדות אינן מצויות בידיעת המבקשים;

השני, כי נבצר מהם להגיש תצהיר;

השלישי, הכלל האמור אינו חל מקום בו קיימת זהות בין טענות ההגנה של הנתבעים. בנסיבות שכאלה רשאי נתבע אחד להגיש תצהיר גם בשמם של הנתבעים האחרים ובמקומם {ת"א (ת"א) 2169/89 בנק לאומי לישראל נ' שא-לי חברה להובלות בע"מ, תק-מח 90(2), 623 (1990)}.

ההלכה היא, כי על בעל הדין עצמו להגיש תצהיר, ומקום בו מדובר במספר בעלי דין ואחת הטענות או יותר נוגעות אך ורק לאחד מהם, חייב אותו אחד למסור תצהיר אף הוא, ואין השני יכול להצהיר על כך בשמו. החריג היחידי הוא המקרה בו קיימות נסיבות מיוחדות, בהן העובדות הרלוונטיות ידועות למצהיר טוב יותר מאשר לבעל הדין {ה"מ (ת"א) 15665/91 אברהם פישמן נ' בנק לאומי לישראל, תק-מח 92(2), 1185 (1992)}.

המצהיר חייב בתצהירו להביא את כל העובדות שהוא מבקש להוכיחן.

תצהיר הנערך על-ידי אמירה סתמית כגון "כל הפרטים הנזכרים בבקשה זו הם נכונים" הוא פסול.

עדות של מצהיר שניתנה בחקירת שתי-וערב כאשר תומכת בעובדות הנזכרות בתצהיר, יש בכוחה לשמש תחליף לתצהיר שנתגלה כפסול {ע"א 610/68 הראסטל בע"מ נ' עטרת הברית, חברה רשומה בע"מ ואח', פ"ד כג(1), 410 (1969)}.

בדרך-כלל, דרוש שהתצהיר יינתן על-ידי הנתבע עצמו, אם העובדות החשובות ידועות לו, אך ישנם יוצאים מן הכלל, למשל כאשר היה לנתבע בא-כוח המכיר את העובדות יותר טוב ממנו, או כאשר נבצר מן הנתבע להצהיר בעצמו.

גם בנסיבות מיוחדות מותר להסתפק בתצהירו של צד אחד לגבי צד אחר, בנתון לזכות שהיתה למבקש להזמין את הצד האחר לחקירה בעל-פה {ה"מ 643/65 דוד מועלם נ' צבי בשי צאלה ואח', פ"ד כ(1), 293 (1966)}.

בקשה להגיש תצהירו של אחר צריכה להיות מוגשת מבעוד מועד כבקשה בדרך המרצה בליווי תצהיר.

כאשר מורות הנסיבות בכללותן על טעות בתום-לב, והטעות ניתנת לתיקון ללא גרימת נזק לצד שכנגד, על-ידי הטלת הוצאות, יכול בית-משפט למחול לאלה ששגו {ע"א 561/77 חברת "רם" עבודות עפר בע"מ, ו- 3 אח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לב(2), 639 (1978)}.

אישור תצהירים הוא תפקיד רשמי שהוטל על עורכי-דין מתוך אמון מיוחד שנתן בהם המחוקק. לקוח שחתם על תצהיר על החלק, אינו יכול לצפות למחילת בית-משפט. לקוח שעורך-דינו אישר תצהירו שלא כדין חייב לשאת בתוצאות כשלונו של שלוחו.

עוד קבעו בתי-משפט, כי העדר תצהיר הוא פגם היורד לשורש ההתנגדות לביצוע השטר. וכן, כי באם לא הוגשה בקשה להארכת המועד להגשת ההתנגדות, תיפול ההתנגדות מחוסר תצהיר.

עם-זאת, אין לדרוש מנתבע לכלול טענת חוסר עילה בתצהיר המצורף לבקשת רשות להתגונן.

הכלל הוא כי תצהיר, מקום בו הוא נדרש, מיועד לטענות עובדתיות שיש לאמתן בשבועה או בצורה אחרת, ואילו טענות שאינן טענות עובדתיות אין צורך לאמת ולכן אין לדרוש הכללתן בתצהיר. על הנתבע לכלול טענותיו העובדתיות בתצהיר ואף להביא טענותיו המשפטיות בהקדם האפשרי. נתבע שלא יפעל כך, הרי משירצה להוסיף טענה עובדתית הריהו עלול להתקל בסירוב בית-משפט להרשות תיקון מבוקש זה {ע"א 80/68 ברנח בע"מ נ' יעקב צור, פ"ד כב(2), 633 (1968)}.

כאמור, מקום שתביעה בסדר דין מקוצר מופנית כנגד שני נתבעים יוכלו הנתבעים להגיש בקשת רשות להתגונן הנתמכת בתצהירו של אחד מהם בלבד. ברם, במה דברים אמורים? באותם מקרים בהם די בעובדות המצויות בידיעתו של המצהיר האחד כדי לבסס הגנה לשניהם גם יחד.

מטעם זה נקבע ב- בש"א (חי) 2840/99 {דוד כהן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2000(1), 229 (2000)} כי לא יכלה להישמע מפיו של המבקש הצהרה על כך שהמבקשת, רעייתו, לא ידעה כי היא חותמת על כתב ערבות. את אי-ידיעתה של המבקשת ניתן להוכיח רק באמצעותה של המבקשת עצמה.

יחד-עם-זאת, היותם של תצהירים מבולבלים ומסובכים לא ישללו מתן רשות להתגונן, אם ניתן לדלות מהם הגנה כנגד תביעה בסדר דין מקוצר.

4. תשובה לתגובה {תקנה 241(ג1) לתקנות}
על-פי תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי על המבקש בבקשה בכתב להתכבד ולפרט כבר בגדר בקשתו "את טיעוניו כולל אסמכתאות". ואולם, מבקש שבקשתו אינה פורשת תשתית ראייתית מינימלית, ואינה טומנת בחובה ולו אסמכתא אחת, לא יוכל להשלים ולשפץ בקשתו בדרך של הגשת תגובה לתשובה. אומנם על-פי הוראות תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי המבקש להגיב לתשובת המשיב. אך כפי שהדגיש השופט גל ב- ת"א (יר') 1122/97 (בש"א 3543/99) {דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, דינים מחוזי לב(6), 327 (2004)}:

"כידוע, לפי תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, הותר למבקש להגיב על תשובת המשיב. המדובר בתגובה המתחייבת מן התשובה, שהרי פרטים מהותיים לא ניתן לכלול בה. אם היה צריך לציין נושאים נוספים, אזי חלה החובה לכלול אותם בבקשה גופה, או לבקש לתקנה."

מהו היקפה המותר של תגובת המבקש לתשובה?

א. תשובת המבקש אינה אמורה לכלול פרשנות מסמכים וחוקים, העלאת עובדות חדשות, או הצגת עילה חדשה, אלא אם אלה מהווים מענה לטענות חדשות ומהותיות שהעלה המשיב בתשובתו;

ב. תשובת המבקש לא תכלול השלמה וביסוס של טענות ועובדות שנכללו בבקשה עצמה.

תשובת המבקש - כשמה כן היא - ואין להופכה מ"תשובה" ל"בקשה משופרת", שאחריה יוארך ההליך שלא לצורך, ותיווצר חוסר הגינות כלפי המשיב שלא זכה להתייחס בתשובתו לתשובה החדשה והמשופרת {ת"א 1676/03 שירותי בריאות כללית נ' משה שויג, פדאור 05(11), 847 (2005)}.

ב- בש"א 19025/05 {תמרה גבריאלוב נ' בנק אוצר החייל בע"מ, פדאור 06(3), 696 (2006)} נפסק כדלקמן:

"המבקשת הסתפקה בתצהיר לאקוני ובו טענה להיעדר מסירה כדין. המבקשת לא פירטה בתצהירה טענות שנשמעו במהלך עדותה בפני לפיהן היא כלל אינה מתגוררת בכתובת בה נמסר כתב התביעה מזה כשנתיים, וכי היא נשואה לבעלה אלכסנדר וחיה עימו עד היום. מתברר כי בידי המבקשת, כפי שעלה מעדותה ומסיכומי בא-כוחה, חוזה למכירת הדירה ברח' ציפורי בה בוצעה המסירה, וכן חוזי שכירות לתקופה מאוחרת יותר. חוזים אלה לא צורפו לתצהיר ולא הוגשו, ואף לא הוזכרה הטענה כי קיימים מסמכים כאלה.

גם אם מלכתחילה לא ידעה המבקשת את הטענות המלאות של המשיבה בדבר המסירה, הרי יכולה היתה להשלים טיעוניה במסגרת תשובה לתגובה לפי תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, או לבקש להשלים את הטיעון עובדתי מטעמה, בין לפני הדיון, ובין הבוקר בפתח הדיון ובטרם החקירה הנגדית.

זאת ועוד, כפי שציין ובצדק בא-כוח המשיב, הרי בתצהיר אין הכחשה בפה מלא של קבלת כתב התביעה, והגם שהדבר נאמר בבקשה עצמה, הרי כל שנאמר בתצהיר הוא כי המבקשת לא קיבלה הזמנה לדיון בתיק דנן.

מכל האמור לעיל עולה ספק רב האמנם עומדת למבקשת הזכות לביטול פסק-הדין 'מן הצדק'."

ב- בש"א 9347/04 {יושפה מערכות נ' חיים מן, פדאור 05(3), 390 (2005)} המשיבים הגיבו בכתב לבקשה, הביעו התנגדות נמרצת לקבלתה, בין השאר, מן הטעמים כי הוגשה לאחר המועד הקובע בחוק, ללא שהוגשה בקשה להארכת מועד להגשת הבקשה לביטול פסק-דין, בצירוף הנימוקים הנוגעים לאיחור.

לתגובה צורף תצהירו של עורך-דין חיים מן, לפיו, בין השאר, הוא המציא את פסק-הדין לידי פרקליט המבקשים, בפקסימיליה, לאחר ששוחח טלפונית עם עורך-דין דן רינגל, והודיע לו על פסק-הדין.

המשיבים לא ביקשו לחקור את עורך-דין רינגל על תצהירו.

כן, המבקשים לא ניצלו את זכותם, לפי תקנה 241(ג1) בתקנות סדר הדין האזרחי, ולא השיבו לתגובת המשיבים.

בהתאם לסמכותו לפי תקנה 241(ד) לתקנות דן בית-המשפט בבקשה על יסוד כתבי הטענות.

5. החלטת בית-משפט בבקשה {תקנה 241(ד) לתקנות}
5.1 כללי
תקנה 214(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מבחינה לעניין ההכרעה בבקשה בשני מצבים:

האחד, שבו בית-משפט מכריע על-סמך הבקשה והתשובה {משום מה לא נאמר בתקנה "ועל-סמך תגובה אם כזו ניתנה"}, ולדעתו המונח "תשובה" כולל בחובו אף "תגובה" שכן זו תשובה לתשובת המשיב.

השני, הכרעת בית-משפט על-סמך חקירת המצהירים.

ואולם, יש לאבחן מצב מיוחד שבו בית-משפט מחליט בבקשה טרם שנתקבלה תשובת או תגובת בעל הדין, מצב אותו שללה פסיקת בית-משפט.

5.2 הכרעת בית-משפט על-סמך הבקשה והתשובה
סמכותו של בית-משפט לדון על-סמך כתבי בית-הדין שהוגשו בפניו הינה ברורה וחד-משמעית.

ב- בש"א (עכו) 4097/05 {מחלבת רג'ב בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.06)} נפסק כי:

"על-פי תקנה 2(ב) לתקנות שיקים ללא כיסוי (סדרי דין), התשמ"ב-1981: 'בכל עניין הנוגע לבקשה שלא נזכר בתקנות אלה יחול פרק כ' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984'. במקרה זה, לא צויין בתקנות הנ"ל האם ניתן להחליט בבקשה גם ללא דיון במעמד הצדדים, לכן תחול תקנה 241(ד) אשר בפרק כ' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לפיה בית-המשפט רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובה לבקשה בלבד, גם ללא קיום דיון במעמד הצדדים."

ב- ת"א 1673/03 {שירותי בריאות כללית נ' משה שויג, פדאור 05(11), 847 (2005)} נפסק כי:

"על-פי תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, על המבקש בבקשה בכתב להתכבד ולפרט כבר בגדר בקשתו 'את טיעוניו כולל אסמכתאות'.

המשיב לא עשה כן ובקשת האישור הקצרה אינה פורשת תשתית ראייתית מינימלית, ואינה טומנת בחובה ולו אסמכתא אחת.

את מה שהחסיר בבקשה לאישור, מבקש עתה המשיב להשלים ולשפץ בדרך של הגשת תגובה לתשובה. אך את זה הוא לא יכול לעשות. אמנם על-פי הוראות תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין, רשאי המבקש להגיב לתשובת המשיב. אך כפי שהדגיש כב' השופט גל ב- ת"א (יר') 1122/97 (בש"א 3543/99) דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, דינים מחוזי לב(6), 327 (2004)}:

'כידוע, לפי תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, הותר למבקש להגיב על תשובת המשיב. המדובר בתגובה המתחייבת מן התשובה, שהרי פרטים מהותיים לא ניתן לכלול בה. אם היה צריך לציין נושאים נוספים, אזי חלה החובה לכלול אותם בבקשה גופה, או לבקש לתקנה.'
ב- ת"א (ת"א) 1486/02 {יהונתן שטריקס נ' רונן קרסו, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.04.03)} עמדתי על היקפה המותר של תגובת המבקש לתשובה:

(א) תשובת המבקש אינה אמורה לכלול פרשנות מסמכים וחוקים, העלאת עובדות חדשות, או הצגת עילה חדשה, אלא אם אלה מהווים מענה לטענות חדשות ומהותיות שהעלה המשיב בתשובתו;

(ב) תשובת המבקש לא תכלול השלמה וביסוס של טענות ועובדות שנכללו בבקשה עצמה.

'תשובת המבקש - כשמה כן היא - ואין להופכה מ'תשובה' ל'בקשה משופרת', שאחרת יוארך ההליך שלא לצורך, ותיווצר חוסר הגינות כלפי המשיב שלא זכה להתייחס בתשובתו לתשובה החדשה, והמשופרת.'

לאור זאת אין לאפשר למשיב לעשות מקצה שיפורים לבקשת האישור הקצרה והלא מפורטת המשתרעת על עמוד אחד בלבד ל- 20 עמודים בתגובתו לתשובה. זה מקרה קיצוני מובהק להפיכת תשובה ל'בקשה משופרת'."

5.3 החלטה בטרם נתקבלה תשובת או תגובת בעל דין
פסיקת בתי-משפט שוללת החלטה הניתנת בלא שנתקבלו, תשובה או התגובה לתשובה, של בעלי הדין.

ב- רע"א 9154/05 {סנקרי חברה להשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פדאור 05(27), 34 (2005)} נפסק כדלקמן:

"משנתן בית-משפט קמא החלטתו בטרם הספיקה המבקשת להגיש תשובתה לתשובת המשיבים, שלל ממנה את הזכות הדיונית הנתונה לה בהתאם להוראת תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. במצב דברים זה, אין מנוס אלא להשיב את הדיון אל בית-משפט קמא על-מנת שיאפשר למבקשת להשיב על טענות המשיבים ויכריע מחדש בבקשתה לסעד זמני. הטענה לפיה ממילא אין בפי המבקשת טענה הראויה להישמע אינה יכולה, בנסיבות העניין, להצדיק את קיפוח זכותה הדיונית (ראו, רע"א 8978/04 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פדאור 04(18), 754 (2004); רע"א 202/04 בן עמי נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.02.05))."

ב- רע"א 8978/04 {דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.04)} נפסק כדלקמן:

"לבסוף, בית-משפט קמא שגה אף בכך שנתן את החלטתו בטרם הגיב המבקש על תשובת המשיב. למגיש בקשה בכתב נתונה הזכות להגיב על תשובת המשיב לבקשה, מכוח תקנה 241(ג1) לתקנות, וזכות זו נשללה מן המבקש. הטענה כאילו המבקש לא היה מוסיף בתגובתו על הטענות שהועלו מלכתחילה בבקשתו, אין בה כדי להשפיע על זכותו הדיונית להגיש תגובה כאמור.

אשר-על-כן, הערעור מתקבל. החלטתו של בית-משפט קמא מתבטלת. חוות-דעתו של סוקולובסקי, אשר הוכנה כתגובה לחוות-דעת לפידות, תצורף לתיק בית-משפט מחוזי. המשיב יישא בשכר-טרחת עורך-דין בבית-משפט קמא ובבית-משפט זה בסכום של 15,000 ש"ח."

ב- רע"א 7681/05 {רימונדה פישר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.11.05)} נפסק כדלקמן:

"דין הערעור להתקבל אף מבלי לבחון את הדברים לגופם. בהתאם להוראת תקנה 365(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, בקשה לסעד זמני תוגש והדיון בה יתנהל כאמור בסימן א' של פרק כ' לתקנות סדר הדין האזרחי. מכאן שעל הדיון בבקשה לסעד זמני חלה גם תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה 241(ג1) מקנה למגיש בקשה בכתב זכות להשיב על תשובת המשיב לבקשה תוך עשרה ימים מיום שהתשובה הומצאה לו (או תוך מועד אחר שנקבע). כך איפוא, החלטתו של בית-משפט קמא, שניתנה כיומיים לאחר הגשת תשובת הבנק, בלא שתשובת המבקשת הונחה בפניו, שללה ממנה את זכותה הדיונית האמורה. משכך, אין מנוס אלא לקבל את ערעורה ולהשיב את התיק לעיונו של בית-המשפט המחוזי (ראו, רע"א 8978/04 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.04))."

ב- בר"ע (יר') 532/04 {הארייט מילווארם נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.03.05)} נפסק כדלקמן:

"אשר להחלטת בית-המשפט, זו ניתנה על יסוד הבקשה והתשובה, בלא שבית-המשפט איפשר למבקשים להגיב לתשובת המשיב. בכך קיפח בית-המשפט את המבקשים ושלל מהם זכות המוקנית להם על-פי תקנה 241(ג1) לתקנות. 'למגיש בקשה בכתב נתונה הזכות להגיב על תשובת המשיב לבקשה, מכוח תקנה 241(ג1) לתקנות, וזכות זו נשללה מן המבקש. הטענה כאילו המבקש לא היה מוסיף בתגובתו על הטענות שהועלו מלכתחילה בבקשתו, אין בה כדי להשפיע על זכותו הדיונית להגיש תגובה כאמור (רע"א 8978/04 דן עצמון נ' בנק הפעולים בע"מ, החלטת כב' השופט גרוניס, פורסם באתר האינטרנט נבו (5.12.040).

לגופו של עניין, בהליך האזרחי נוהג משטר של גילוי רחב ככל הניתן של מידע הרלבנטי למחלוקת הנדונה בבית-המשפט. מבחן הרלבנטיות של המסמכים שאת גילויים מבקשים הוא מבחן רחב, כאשר נקודת המוצא העקרונית היא עקרון הגילוי. 'על צד לגלות כל אותם מסמכים, אשר סביר להניח כי הם כוללים מידע אשר יאפשר לצד, במישרין או בעקיפין, לקדם את העניין נושא התובענה... הרלוואנטיות של מסמך לעניין גילויו רחבה יותר משאלת קבילותו במשפט. הרלוואנטיות לצרכי גילוי היא במידת האור שהמסמך עשוי לשפוך על המחלוקת שבין הצדדים' (רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי ואח', פ"ד מט(4), 54, 60 (1995)).

לכן, גם אם אין בעל דין יודע מהם המסמכים שבידי הצד שכנגד, אין המדובר ב'דיג' אסור. ה'דיג' איננו מעשה פסול, אלא-אם-כן מעוניין המבקש להגשים מטרה זרה להליך התלוי ועומד (ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 229-228). את עקרון הגילוי יש לאזן אל מול אינטרסים חשובים המתנגשים עימו: 'עם-זאת עקרון הגילוי אינו עומד לבדו. כנגדו ניצבים ערכים אחרים, ובהם יעילות ההליך המשפטי; הגנה על אינטרסים לגיטימיים של הצד המגלה ומניעת פגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים. האיזון ההולם בין עקרונות אלא נגזר מנסיבותיו של כל מקרה' (רע"א 2534/02 שמשון נ' בנק הפעלים בע"מ, פ"ד נו(5), 193, 196 (2002); וראה גם: רע"א 8290/01 איזוטופ בע"מ נ' דן רנט-א-קאר בע"מ, תק-על 2002(3), 651 (2002))."

ב- תמ"ש (ת"א) 33490/01 {ח.מ. נ' ב.י., פורסם באתר האינטרנט נבו (07.11.05)} נקבע כי תקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, מכוונת לכך שאם קבע בית-משפט דיון בבקשה ולא החליט בה על-סמך הבקשה והתשובות לה, משמע שמבקש הוא להחליט בה לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם. תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, מחייבת מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך.

ההלכה הפסוקה הינה כי ראוי היה שבית-משפט יכריע בבקשה על יסוד הבקשה והתשובה. בית-המשפט המחליט בבקשה בטרם קבלת תשובה, למעשה מונע מצד להליך את זכותו להשיב לבקשה. כפי שקבע כב' השופט א' גרוניס ביחס להגשת תגובה לתשובה:

"למגיש בקשה בכתב נתונה הזכות להגיב על תשובת המשיב לבקשה, מכוח תקנה 241(ג1) לתקנות, וזכות זו נשללה מן המבקש. הטענה כאילו המבקש לא היה מוסיף בתגובתו על הטענות שהועלו מלכתחילה בבקשתו, אין בה כדי להשפיע על זכותו הדיונית להגיש תגובה כאמור."

והדברים נכונים מקל וחומר כאשר מדובר בתשובה לבקשה לפי תקנה 241(ג) לתקנות, ובפרט כאשר בית-משפט נמנע מלנמק החלטה זו {רע"א 2096/05 אחמד עבדלטיף גזאוי נ' תחסין מוחיי אלדין, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.12.05)}.
5.4 החלטה על-סמך חקירת המצהירים
5.4.1 כללי
חקירת המצהיר היא הדרך היחידה שבה יכול התובע לנסות ולקעקע את הגנת הנתבע. מלאכתו קשה שכן עליו להצביע על כך שהגנת הנתבע אינה אלא "הגנת בדים" וינסה לערערה באותן עובדות בסיסיות ועיקריות העומדות בבסיס בקשתו של הנתבע. חקירתו של מצהיר יכולה להיבלם באחת מן הדרכים הבאות:

האחת, אי-הופעת המצהיר לחקירה על תצהירו.

השניה, הימנעות התובע מלחקרו על תצהירו.

השלישית, בית-משפט מפעיל שיקול-דעתו ואינו מתיר חקירה.

5.4.2 אי-הופעת המצהיר לחקירה
הכלל הינו כי משלא הופיע מצהיר לחקירה על בית-משפט להתעלם מתצהירו ובשל כך לדחות את בקשתו.

החריגים לכלל הנ"ל הינם:

א. המצהיר התגורר בחו"ל והצטרפו לכך נסיבות מיוחדות שאפשרו שלא לדחות את בקשתו. לא הוברר כי עזב את הארץ כדי להתחמק מחקירה.

בניגוד לכך א' גורן מציין בספרו {סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 5), 302} כי מאחר והתעופה הבינלאומית מפותחת התייצבות מצהיר לחקירה בארץ אינה בבחינת מבצע לוגיסטי מסובך. ככלל גם מצהיר מחו"ל חייב להתייצב לחקירה.

ב. סיבות הקשורות במצב בריאות המצהיר. אם המצהיר יצא לצורכי ריפוי ובלבד שעתר קודם לכן לדחיית הדיון.

ג. שהבקשה מוגשת אף ללא התייחסות לעובדות עליהן על העד להיחקר מגלה טענות כבדות משקל כגון טענות בדבר חוסר עילה וכיו"ב.

ד. אין ספק שמידת השכנוע שיפעיל בא-כוחו של מצהיר על בית-המשפט במידת הצדקתו את אי-הופעת המצהיר עשויה לעיתים להואיל והמועד יידחה.

5.4.3 הימנעות בעל דין עצמו מחקירת המצהיר
לעיתים יימנע בעל דין מלחקור את המצהיר בראותו שהתצהיר כשלעצמו אינו עולה לדרישות הקפדניות שהציבה הפסיקה לעניין הנדון. היעדר פירוט, כלליות וסתמיות יביאו בעל דין למסקנה שטוב יעשה אם לא יחקור. הסכנה שבחקירה כזו הינה שהנתבע בחקירתו בעצם ירפא את הפגמים שנמצאו בתצהיר. מאידך, יש להשתמש בטקטיקה זו בזהירות שכן אי-חקירה בעובדה מהותית עשויה להוליך את בית-המשפט לקבלת הבקשה דווקא מחמת נימוק או עובדה לגביה לא נחקר המצהיר.

5.4.4 אי-חקירה מחמת שיקול-דעת בית-משפט
סוגיה זו נבחנה בהרחבה ב- רע"א 2508/98 {מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג(3), 26 (1998)} בהקשר של בקשה לצו מניעה זמני, בה נקבע כי ללא חקירת המצהירים לא היה בית-משפט מחוזי יכול להחליט שיש לדחות את בקשה של המבקשת מן הטעם ששומה עליה להסתפק בתובענה למתן סעד כספי. הטעם לדבר נעוץ בטיבה של המחלוקת שבין בעלי הדין וגם בהתייחסות המשפטית הראויה בדרך-כלל לבקשות למתן סעד זמני.

ב- ע"א (ת"א) 2697/04 {גלמן אורלי נ' כהן פיתוח דרעד, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.12.05)} נקבע כי לעניין החלטת בית-משפט שלא לאפשר חקירת המצהיר מוקנית לבית-המשפט הסמכות להכריע על-סמך כתבי בי-דין המונחים לפניו, ולפיכך אין כל בסיס לטענות המערערים נגד החלטת בית-משפט קמא.

וכדברי בית-משפט:

"(א) ערעור על החלטות דיוניות
טענות המערערים שעניינן דחיית בקשותיהם לחקירת המצהיר ולתיקון כתב התביעה מכוונות כנגד החלטותיו הדיוניות של בית-המשפט קמא. החלטות מעין אלו, נתונות לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית ורק במקרים חריגים יתערב בהן בית-משפט של ערעור (רע"א 8057/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ע.ד.ן גולן - עסקים, תק-על 2003(4), 693 (2003); רע"א 1534/04 צבי טמיר נ' ד"ר יוסף פלומנבליט, תק-על 2004(1), 2337 (2004)). דברים אלו יפים אף לעניין ההשגה על החיוב בהוצאות (רע"א 7177/03 שלמה עקרי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 2003(3), 662 (2003)).

לא מצאנו כי המקרה שלפנינו נופל לגדרם של אותם מקרים קיצוניים המצדיקים התערבות זו.
עוד נעיר, כי גם לגופה לא מצאנו להתערב בהחלטתו של בית-המשפט קמא שלא לאפשר למערערים את חקירת המצהיר מטעם המשיבות. אכן, הוראת סעיף 17(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובעת כי בית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות כי המצהיר ייחקר על תצהירו, ואולם, בלשונו של השופט לוין ב- רע"א 2508/98 מתן מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3), 26, 34 (1998) 'אין מדובר בכלל שאין לו סייג'. אחד הסייגים המוזכרים באותה הלכה הוא אם החקירה איננה רלוונטית לנושא הדיון וממילא לא תוכל להשפיע על תוצאתו.

לאחר בחינת תגובתם של המערערים לבקשה לדחיה על-הסף מצאנו כי המקרה שלפנינו נופל לגדרו של אותו הסייג. כפי שציין בית-משפט קמא, יש לזקוף לחובת המערערים גם את המועד המאוחר בו ביקשו את חקירת המצהיר. בקשת הדחיה על-הסף הוגשה ביום 21.12.03, ועל המשיבים היה להגיב לבקשה עד ליום 13.01.04; ואולם תגובתם, שבה ביקשו את החקירה, הוגשה ביום 25.2.04, כחודש וחצי לאחר מכן. על בקשה זו חזרו המערערים בקדם המשפט ביום 23.03.04 ובמועד זה דחה בית את בקשת החקירה בהזכירו כי ההחלטה נמצאת בשלבי כתיבה.

לעניין זה ראוי לעיין בתגובה שהגישו המערערים וממנה עולה שעתרו לדחות את בירור טענת ההתיישנות לסופו של הדיון בשל קיומן של עובדות רבות שדורשות בירור, ורק בסיומה של התגובה עתרו, לחילופין, לקבוע מועד לחקירת המצהיר, ללא כל הנמקה וללא כל הסבר, וממילא, ללא שמובהר מה הנושאים שעליהם אמור המצהיר להחקר.
(ב) 'ההזדמנות הראשונה' בטענת התיישנות
המערערים טוענים כי המשיבות לא העלו את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה ולפיכך מן הדין היה לדחות בקשתן. דומה כי דווקא המערערים הם שנמנעו מלטעון טענתם זו ב'הזדמנות הראשונה' והיא מצאה דרכה אל כתבי טענותיהם לראשונה בהודעת הערעור, מבלי שנטענה לפני בית-המשפט קמא.

טיעוני הצדדים לפני הערכאה הדיונית הם שקובעים את מסגרת הדיון וההכרעה, בסופו-של-דבר, נסבה על טיעונים אלו. הדיון לפני ערכאת הערעור איננו מקצה שיפורים שבו ניתנת לבעל דין הזדמנות זהה לזו שעמדה בפניו בערכאה הראשונה, ובהעדר טעם לאי-השמעתו של טיעון זה בבית-משפט קמא, די בדחיית הטענה (ע"א 8778/04 מחלבות יוטבתה בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, תק-על 2004(4), 3367 (2004))."

בהיעדר חקירה על תצהירים וכאשר התצהירים מעלים טענות הגנה לכאוריות ומפורטות תינתן רשות להתגונן. בנסיבות כאלה אין כל צורך במתן רשות להגשת תצהיר משלים וחוות-דעת מומחה לצורך קבלת רשות להתגונן {ת"א (ת"א) 161587/02 אקורד מפיקים עמירם וחנוך אלפיים 1990 נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-של 2003(1), 1081 (2003)}.

לפי תקנה 521 לתקנות סדר הדין האזרחי, חייב התצהיר להכיל את העובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו. פירושה של הוראה זו הוא שהמצהיר חייב להביא בתצהירו כל אותן עובדות שהוא מבקש להוכיחן ואין לערוך תצהיר על-ידי איזכור והפניה אל מסמך אחר כגון: "כל העובדות הכלולות בבקשה לרשות להתגונן הן נכונות". אולם עדותו של המצהיר שניתנת בחקירה נגדית ותומכת בעובדות הנזכרות בתצהיר, יש בכוחה לשמש תחליף לתצהיר שנתגלה כפסול ויש בה כדי למלא את החסר {ד' בר אופיר סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה (מהדורה שישית)}.

ב- בש"א (צפת) 1346/03 {אבוחצרה רחל נ' מפעלי ארזים בע"מ, תק-של 2004(2), 5427 (2004)} נקבע כי אי-חקירה על תצהיר אינה מוסיפה לתצהיר שאין בו מעיקרו. במקרה של אי-חקירה בית-משפט בוחן האם התצהיר מגלה הגנה אפשרית, אולם אין באי-החקירה כדי להעניק לנתבע רשות להגן אוטומטית.

הימנעות מלחקור על תצהיר, אין בה כדי להוסיף לתצהיר את אשר אין למצוא בו מעיקרו {ד' בר-אופיר סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה (מהדורה שישית), 111}.

כאשר התצהיר כולל טענות סתמיות ללא כל פירוט, אין צורך בחקירה נגדית, והימנעות ממנה איננה מצביעה על הסכמה לתוכן הכתוב {ת"א (ת"א) 10659/04 מור דוריס נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-של 2004(2), 9314 (2004)}.

6. דחיית בקשה כשלא ניתנה הודעה מספקת
תקנה 242 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"242. דחיית בקשה כשלא ניתנה הודעה מספקת (תיקון התשנ"ז (מס' 2))
ראה בית-המשפט או הרשם, בשעה שהוא דן בבקשה בכתב, כי לא ניתנה הודעה מספקת או לא ניתנה הודעה לאדם שצריך היה לקבלה, רשאי הוא לדחות את הבקשה או לדחות את הדיון בה על-מנת שתינתן הודעה כאמור לפי הוראות שייראו לו."

7. דחיית הדיון
תקנה 243 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד"1984 קובעת כדלקמן:

"243. דחיית הדיון תיקונים: (התשנ"ז, התשנ"ח)
בית-המשפט או הרשם רשאי לדחות מזמן לזמן את הדיון בבקשה בכתב, מטעמים מיוחדים שיירשמו ולפי תנאים שייראו לו."

8. צו על-פי צד אחד
תקנה 244 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"244. צו על-פי צד אחד
(א) נוכח בית-המשפט או הרשם, שהשהייה הכרוכה בדיון בדרך הרגילה עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור, רשאי הוא, בלי שניתנה הודעה למשיב, ליתן צו על-פי צד אחד, עם הוראות בעניין הוצאות ובעניינים אחרים לרבות ערובה לשיפוי המשיב, ככל שייראה לו.
(ב) בעל דין שנפגע על-ידי הצו רשאי לבקש ביטולו תוך שלושים ימים מיום שהומצאו לו עותק הבקשה והצו."

לפי תקנה 244 לתקנות סדר דין אזרחי, מוסמך בית-משפט לקיים דיון אקס-פרטה אם במקרה מסויים ישנן נסיבות מיוחדות, שבגינן השהיית ההחלטה בבקשה הנידונה לצורך הזמנת הצד השני לדין עלולה לשבש את מטרת הבקשה ולגרום נזק שאין לו תקנה או לנזק חמור.

ואולם, גם אם בית-משפט היה נאלץ תחילה, מחמת צורך השעה, לסטות מסדרי הדין הרגילים, יכול הוא, כשבא בעל דין ודורש את זכותו להשמיע את דברו, לברר את הבקשה המקורית מחדש, וחובתו היא לנהוג, כאילו הצו שמבקשים לבטלו לא ניתן כלל {תקנה 244(ב) לתקנות}.

מכוחה של תקנה 244 אין לשמוע בקשה על-פי צד אחד בכלל - ובקשה בעניין החזקת ילדים בפרט - אלא-אם-כן שוכנע בית-משפט, ששמיעת הבקשה בדרך הרגילה, במעמד שני בעלי הדין, עשויה לגרום נזק בלתי-ניתן לתיקון או נזק חמור.

בית-משפט כבר התריע לא אחת על נטייתם של כמה שופטים בכמה בתי-משפט לתת צווים על-פי צד אחד כבעניין שבשיגרה {בר"ע 90/82 אברהם לוי נ' סילביה לוי, פ"ד לו(1), 671 (1982)}.

במקרה בו פונה בעל דין לערכאה שיפוטית ומבקש סעד על-פי צד אחד {לפי תקנה 244 לתקנות} והערכאה השיפוטית סבורה שאין לדון בבקשה בדרך זו, שומה עליו לקבוע את הבקשה במעמד שני בעלי הדין ולא לדחותה על אתר {רע"א 6408/93 אסתר בוזגלו נ' דוד בוזגלו, פ"ד מח(1), 702 (1994)}.

ב- בר"ע 29/74 {נציגות הבית המשותף בחלקה 40 גוש "30074 נ' מרדכי בביוף, פ"ד כח(2), 188 (1974)} קבע בית-משפט כי מתן סעד על-פי צד אחד, לפי תקנה 244 לתקנות, בשל דחיפות העניין, אינו משנה מן העובדה שהמבקש הוא המוציא מחברו ואין בכך משום צידוק לקפח את זכות ההגנה של המשיב. בשל דחיפות העניין לא נתבטלה זכות ההגנה של המשיב אלא רק נדחתה עד לאותו מועד, בו תהיה לבית-המשפט האפשרות לשמוע את דברם של שני הצדדים. הסעד הארעי אשר ניתן למבקש תוך סטיה מן הכלל, שהשופט חייב לשמוע גם דברו של בעל דין יריב אינו ניתן אלא במטרה מוגבלת, והיא, למנוע פגיעה במבקש עקב ההשהיה הכרוכה בהזמנת המשיב.

ב- רע"א 6301/05 {רחל סופר (סייג) נ' בנק דיסקונט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.06)} טען הבנק כי תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי הדנה בסעד זמני לתקופת הערעור קובעת, כי על בקשות והחלטות בעניין סעד זמני לתקופת הערעור יחולו הוראות פרק כ"ח לתקנות. בתקנה 367, העוסקת בסעד זמני שניתן במעמד צד אחד נקבע, כי בכל מקרה יקויים דיון בצו כזה לא יאוחר מ- 14 ימים מן היום בו ניתן וכי על בית-משפט ליתן את החלטתו בבקשה לגופה במעמד שני הצדדים לאחר שמיעת טענותיהם.

בית-משפט לא קיבל טענה הנ"ל.

נקבע, כי בקשה להחלטת ביניים שבערעור מוגשת לפי תקנה 465 לתקנות. תקנה 465(ו) לתקנות קובעת כי בנסיבות המפורטות בתקנה 244 רשאי השופט לדון בבקשת ביניים בערעור על-פי צד אחד.
9. סדר הדין
תקנה 245 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"245. סדר הדין (תיקון התשנ"ז)
בדיון בבקשה בכתב תהא למבקש הזכות להתחיל, ובכפוף לכך יהא סדר הדין כסדרי הדין הנוהגים בדיון בתובענה, ובשינויים המחוייבים לפי העניין; אולם אין לשמוע עדים שתצהיריהם לא צורפו לפי תקנה 241 אלא-אם-כן בית-המשפט או הרשם הורה על כך מטעמים מיוחדים שיירשמו."

לפי הוראות תקנה 245 לתקנות, אין להשמיע בדיון בבקשה בכתב עדים שתצהיריהם לא צורפו אלא-אם-כן בית-משפט הורה על כך "מטעמים מיוחדים שיירשמו" ובעניין זה אין זכות מוקנית כפי שהדבר נקבע לגבי חקירה נגדית. בספרו של ד"ר י' זוסמן {סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 713} נאמר כי המצב שהיה קיים קודם לכן לפיו היתה לבעל דין רשות להשמיע עדים היה בלתי-נסבל ולכן נקבע בתקנה 245 כי בדיון בהמרצה, ולאחר התיקון והנהגת המכשיר של בקשה בכתב כי בבקשה כזו אין להשמיע עדים, אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו {בש"א (ב"ש) 5320/99 בובליל משה נ' יניב ניסים, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.00)}.

ב- ע"א 99/82 {יוסף רומנו נ' ניסים גואטה, פ"ד לט(1), 281 (1985)} נקבע כי תקנה 245 מציבה תנאי לכך שבית-משפט יתן את הרשות להבאת עדים - "מטעמים מיוחדים שיירשמו". המשמעות היא כי את הטענות שבעובדה, בתימוכין לגרסת ההגנה, על המערער היה לפרט בתצהיר התשובה, ההופך למעין כתב ההגנה. ורק אם אין באפשרותו לאמת עובדות מסויימות שבמחלוקת בצהיר משלו או משל אחר, עליו לשכנע את בית-משפט שיש צידוק לתת רשות להבאת עדים כאמור.

על ההבדל בין בקשה בכתב להמרצת פתיחה נקבע ב- ע"א 701/76 {צבי, שמואל ו-עזרא עפרון, ואח' נ' חברת הכשרת הישוב, פ"ד לא(3), 79 (1977)} כי בדיון בבקשה בכתב הכלל הוא שאין להשמיע עדים, אלא אם בית-משפט הורה על כך מטעמים מיוחדים שנרשמו {לפי תקנה 245 לתקנות}. הגבלה זו אינה מופיעה ואינה נדרשת בדיון העוסק בהמרצת פתיחה, שבה רשאי בית-משפט להרשות הבאת ראיות נוספות "ככל שיראה צורך בכך לרבות השמעת עדים" {תקנה 257 לתקנות}.

כך גם נקבע ב- ע"א 156/76 {מאיר שטרן נ' הלמוט פרידמן, פ"ד לא(1), 572 (1976)} המערערים, מנהלי העזבון, הגישו המרצת פתיחה בה ביקשו הצהרה, שההסכם שנעשה בין המשיבה השניה לבין המשיבה השלישית, שלפיו הועברו זכויות המנוח בבית בירושלים, בטל. המשיבים הגישו בקשה למחוק את התובענה או לדחותה על-הסף ובית-משפט החליט לדחות את תובענת המערערים על-הסף.

נקבע כי רשותו של בית-משפט נדרשת על-מנת שיותר לצד לדיון להביא עדים בהליך של המרצת פתיחה וגם כשהדיון מתנהל לפי הליך רגיל. ההבדל בין שני ההליכים הוא שלשם הבאת עדים בבקשה שהוגשה בדרך רגילה יש צורך בטעמים מיוחדים {תקנה 245 לתקנות} ואילו בבקשה שהוגשה בהליך של המרצת פתיחה יכול בית-משפט להרשות הבאת ראיות נוספות ולהביא עדים ככל שיראה צורך בדבר.

תקנה 245 לתקנות מיקומה הגיאומטרי הוא בפרק כ' סימן א' לתקנות. בפרק זה מדובר על בקשה המוגשת ולאחריה מוגשת תגובת המשיב בצורה מסודרת בתוך 20 יום, כאשר לבקשה ולתגובה מצורפים תצהירים. דהיינו, לצדדים יש די זמן כדי להכין את טיעוניהם בצורה מסודרת. נושא הצווים הזמניים נדון בפרק כ"ח של התקנות. בהתאם לתקנה 367(א), משניתן צו במעמד צד אחד, יש לקיים את הדיון בתוך 14 יום מיום מתן ההחלטה. כך שכל סדר הזמנים הקבוע בפרק כ' אינו ניתן ליישום. מתקין התקנות היה ער לכך, וקבע בתקנה 367(ד) שהמשיב רשאי להגיש תמצית מתגובתו לבקשה עד יומיים לפני הדיון {ע"א 12/05 סגמן ישראל נ' רוני עובד, פדאור 05(6) 105 (2005)}.

10. הסתמכות על ראיות שבהליך ביניים
10.1 הדין
תקנה 246 לתקנות קובעת כדלקמן:

"246. הסתמכות על ראיות שבהליך ביניים
(א) ראיה שהובאה בהליך ביניים רשאי בעל דין להסתמך עליה במהלך הבאת ראיותיו בכל הליך אחר שבתובענה.
(ב) בעל הדין שכנגד רשאי להתנגד להבאת הראיה מטעם שבדין, ואם הובאה הראיה בדרך של עדות, בעל-פה או בתצהיר, רשאי הוא גם לדרוש חקירת העד, והכל בין אם עשה כן בשעת הבאת הראיה בהליך הביניים ובין אם לאו.
(ג) בית-המשפט רשאי שלא להרשות חקירה נוספת של עד בנושא שכבר נחקר עליו, אם ראה בכך משום הארכת הדיון שלא לצורך."

10.2 כללי
תקנה 246 מאפשרת לבעל דין להסתמך, במהלך הבאת ראיותיו, על ראיה שהובאה בהליך ביניים. פירושו של דבר, כאמור אצל י' זוסמן {ראו: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, 1995), 496}, כי:

"אבל כשרות הראיה, היא כשלעצמה, אינה הופכת ראיה בהמרצה לראיה במשפט, ואין השופט חייב לעיין בתיק המרצה, שמא יגלה חומר ראיות נוסף. בבירור התובענה חייב בית-המשפט לפסוק על-פי אותן נסיבות שהובאו לפניו לצורך כך, כאמור בתקנה 158.

רצה בעל דין לכלול ראיה שהוגשה בתיק המרצה בין ראיותיו בתובענה גופה, עליו להגישה לבית-המשפט כשמגיע תורו להביא ראיות בהתאם לתקנה 158 או לפחות בהסתמך עליה במהלך הבאת ראיותיו, כאמור בתקנה 246. לא עשה כן, לא תהא הראיה ראיה בתובענה גופה, ובוודאי שבערעור אין בעל הדין יכול להתלונן על כך שבית-משפט לא נתן דעתו עליה. משלא הסתמך בעל דין במהלך הבאת ראיותיו על הראיה, עומד הוא בחזקת שלא חפץ לבסס תביעתו או הגנתו עליה, ובעל דין שכנגד רשאי לכלכל צעדיו בהתאם לכך, ההינו, אינו נדרש להגיב עליה."
{ת"א 3383/02 נחום סודאי בע"מ נ' פרי - השכרת רכב בע"מ, פדאור 04(20), 443 (2004); ת"א 515/94 יחדיו חברה לבניין בע"מ נ' חפציבה חברה לבניין עבודות פיתוח בע"מ, פדאור 99(4), 77 (1999)}

באשר לתקנה זו נקבע זה מכבר, כי מנוסח התקנה ברור שאין לשלול מבעל דין את הזכות האלמנטרית והיסודית של חקירת אותו אדם שהעיד או שנתן את התצהיר בהליך הביניים, וההגבלה המוטלת על-ידי תקנת-משנה (ג) היא על חקירה נוספת, זאת אומרת, בנוסף לחקירה שכבר היתה, אם בחקירה נוספת זו יש משום הארכת הדיון שלא לצורך {ע"א 248/79 יוסף לוי נ' ברוך אברמסון, פ"ד לד(1), 663 (1979); ע"א (ת"א) 1638/04 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גראנד אדוונס סוכנויות יבוא יצוא ושיווק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.06)}.

ב- ת"א (נת') 10430/01 {בנק הפועלים סניף שמואל הנציב נ' ניר יובל מערכות ומתקני חשמל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.02.06)} נפסק, כי אין זה מספיק להצביע בסיכומים על ראיה, שהובאה בהליך ביניים, ולבקש להסתמך עליה. צד לדיון, המבקש להשתמש בראיה שהובאה בהליך ביניים כחלק מהראיות במשפט, חייב להסתמך עליה כבר במהלך השלב הדיוני של הבאת ראיותיו, על-מנת שהצד השני יוכל להתנגד לראיה, אם יש לו נימוק התנגדות להבאתה כראיה, או יוכל לעשות שימוש בזכותו על-פי תקנה 246(ב) לתקנות ולדרוש להעמיד את העד {אם הובאה הראיה בדרך של עדות, בעל-פה או בתצהיר} לחקירה נגדית {ע"א 777/80 קלרה שרייבר נ' מרגוט שטרן, פ"ד לח(2), 143 (1984)}.

הנתבע התייחס בסיכומיו לדברים שנאמרו על-ידי הנתבע 2 בהליכי הביניים שהתנהלו בתיק והתייחס למסמכים שצורפו על ידו לתצהירים שהוגשו במסגרת הליכי הביניים. הבנק, מצידו, טען במסגרת סיכומי התשובה כי אין להתייחס לראיות שהובאו במסגרת הליכי הביניים. זאת, משום שלפי תקנה 246(א) לתקנות סדר הדין האזרחי רשאי בעל דין להסתמך על ראיה מהליכי הביניים שהובאה במסגרת ראיותיו, ואילו בענייננו הנתבע לא התייצב לעדות ולא הוגשו ראיות מטעם ההגנה.

הגיונה של תקנה 246(א) נלמד אף מהמשכה של התקנה, המקנה לבעל הדין שכנגד זכות להתנגד להבאת הראיה, ולדרוש לחקור את העד. אפשרות זו לא עמדה, בהליך שלפנינו, בפני הבנק.

לעניין זה נפסק, כי יש לקבל את טענות הבנק כנגד ההפניה של הנתבע 2 לראיות שהובאו במסגרת הליכי הביניים. משלא הוגשו הראיות האמורות במסגרת פרשת ההגנה, ראיות אלה לא מהוות חלק מחומר הראיות {לעניין זה צויין כי ניתן להפנות לספרו של י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 496}.

לפיכך קבע בית-משפט, כי ההפניות בסיכומי הנתבע 2 לתצהירו של הנתבע 2 ולדבריו בפרוטוקול הדיון בצווי הביניים, אינן יכולות לעמוד.

על-פי תקנה 246 לתקנות, בית-משפט רשאי להסתמך בנוסף לחומר הראיות שהיה מונח לפניו גם על חומר הראיות שהובא בהליכי הביניים. למשל ב- ע"א 458/79 {שמחה ניר נ' יהודית ניר, פ"ד לה(1), 518 (1980)} חומר הראיות האמור כלל את תצהירו של הבעל וחקירתו בעת הבירור בעניין צו המניעה הזמני האוסר עליו להיכנס לדירה בה מתגוררת האישה ובנותיה.

המצב בו שופט יושב בבקשה לסעד זמני ואחר כך גם בתיק העיקרי נצפה על-ידי מתקין התקנות.

לפי תקנה 246(ג) לתקנות, בית-משפט רשאי שלא להרשות חקירה נוספת של עד בנושא שכבר נחקר עליו, אם ראה בכך משום הארכת הדיון שלא לצורך. ההנחה היא שלמרות שישב השופט והכריע בסיכויי הצלחת התביעה, הרי עשה זאת רק לצורך הכרעה בהליך ביניים, וייתכן שלאחר שישמע את כל הטיעונים ואת שני הצדדים עשוי הוא לשנות את דעתו.

על השופט לנסח מחשבתו וקביעותיו בזהירות כדי שיובן שהקביעות אכן מצטמצמות להכרעה בעניין הסעד הזמני בלבד {ע"א 1570/94 שרותי ארגל שיווק לבתי מלון ומסעדות בע"מ נ' אוצר מפעלי ים בע"מ, תק-על 94(2), 158 (1994)}.

תקנה 246 לתקנות דנה בראיה שהובאה בהליך הביניים, הן בדרך של מתן עדות בעל-פה והן בדרך של הגשת תצהיר בכתב. תקנות-משנה (ב) ו- (ג) מתייחסות לראיה שהובאה על-פי תקנת-משנה (א), הן בעדות בעל-פה והן בתצהיר בכתב.

מנוסח התקנה ברור שאין לשלול מבעל דין את הזכות האלמנטרית של חקירת אותו אדם שהעיד או שנתן את התצהיר בהליך הביניים, וההגבלה המוטלת על-ידי תקנת-משנה (ג) היא על חקירה נוספת, זאת אומרת, בנוסף לחקירה שכבר היתה, אם בחקירה נוספת זו יש משום הארכת הדיון שלא לצורך {ע"א 248/79 יוסף לוי נ' ברוך אברמסון, פ"ד לד(1), 663 (1979)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

בקשה בכתב והדיון בה