מהותו של הסעד הזמני

הסעד הזמני בא לעולם כדי להתמודד עם מצבים מסויימים, במטרה ליתן למבקשי סעד זמני, בין בטרם הגשת התובענה ו/או המצאתה ו/או לאחר הגשתה, סעד דחוף שיש בו כדי לסכל איונו של הסעד המתבקש בתביעה {אם הסעד הזמני לא ינתן}. המסקנה לפיה אינו מתאים למקרה מסויים לא אומרת שהמשפט חסר פתרונות לבעיה שבגינה הוגשה הבקשה. הסעדים הזמניים מגוונים המה ומשלימים זה את זה. מתן סעד זמני אין משמעותו שלא נגרמת פגיעה בצד שכנגד, אלא שפגיעה זו מוצדקת היא. בשיטה חוקתית חיונית ההקפדה על הגשת הבקשה המתאימה {בר"ע (ב"ש) 650/04 אתי כהן נ' רונן עמר, תק-מח 2004(2), 6499 (2004)}.

בתי-משפט יישמו הלכה למעשה הוראות תקנות סדר הדין האזרחי וההלכות הנוגעות לסעד הזמני על כל צורותיו, תוך שעשו שימוש, בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, באותם מקרים בהם ראו בו בגדר סעיף המשמש "סעיף מילוט" למקרה שהתקנות יוצרות הגבלה על שיקול-דעת בית-המשפט בבואו להעניק סעד זמני כזה או אחר.

מטרתו של סעד זמני הינה, כידוע, לשמור על המצב הקיים או להפסיק מיידית מצב בלתי-נסבל אליו נקלע המבקש. זוהי המשמעות שיש ליתן לדיבור "ביצועו היעיל של פסק-הדין", בהגדרת "סעד זמני" לפי תקנה 1 לתקנות {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג), 399}.
הסעד הזמני מיועד לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק זמן הביניים, עד למתן פסק-הדין {שלמה לוין תורת הפרוצידורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד, 159}.

ההצדקה להתערבות בית-משפט בשלב מוקדם של ההליכים קיימת, אם-כן, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינוי מצב קיים או שיש צורך להפסיק פגיעה חמורה במבקש הצו {בש"א (יר') 2343/03 חברת "קליק" - CLICK נ' רו-דן אופנה בע"מ, תק-מח 2003(3), 129 (2003)}.

על-פי ההלכה הפסוקה, בית-משפט לא יושיט סעד זמני אלא אם מתן הסעד דרוש להבטחת הליך תקין או לביצועו היעיל של פסק-הדין.

בתארו את תכליתו של הסעד הזמני אומר כב' השופט א' גורן בספרו כי:

"רוב הסעדים הזמניים... מיועדים, בעיקר, לשמירת המצב הקיים (הסטטוס קוו), העלול להשתנות אם לא יינתן הצו הזמני. לפיכך, מוגשת העתירה לסעד זמני לצורך הקפאת המצב, שהיה קיים עובר להגשת התובענה. הענקתו של סעד זמני נועדה לשמור על המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה, שאם-לא-כן, עלול הנתבע לנצל לרעה את תקופת הביניים שעד למתן פסק-הדין בתובענה."
{ס"ק (ת"א) 34/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הועד הארצי של עובדי בנק ישראל, תק-עב 2004(2), 858 (2004); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, התשס"א 2001), 400}

כן ציין ד"ר שלמה לוין במאמרו {תורת הפרוצידורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד, 159} כי הצווים הזמניים:

"באו לגשר בין האינטרסים של בעלי הדין בפרקי הביניים שעד למתן פסק-הדין. אין להקל בהם ראש משום שלעיתים קרובות יכול צו מניעה זמני, שניתן או לא ניתן, להכריע באופן ממשי את גורל המשפט. הטיפול בו מחייב שיקול-דעת שיפוטי, שהוא לעיתים מורכב, והפעלת אמות-מידה השייכות לתורת הצווים הזמניים."

עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי אין הבקשה למתן סעד זמני בחינת "שביל צדדי" בלבד במערכת בירור הפלוגתאות שבין בעלי דין. אמת נכון הדבר במישור התאורטי שאין במתן צו זמני כדי לחתוך את זכויות בעלי הדין. אך, לעיתים, במישור המעשי, החלטה בבקשה למתן סעד זמני עשויה להכריע את הכף בתובענה לכאן או לכאן. עצם העובדה שקיים פער זמנים, לעיתים רב, בין מועד הגשת התובענה לבין מתן פסק-הדין בה, עשויה לחייב התייחסות לגבי מה שיקרה בתקופת הביניים, ולשם כך נוצרה תורת הסעדים הזמניים על כלליה השונים.

בית-המשפט אינו צריך להתייחס לבקשה למתן סעד זמני כאל מעין בת חורגת בהליך המשפטי, שיש לסלקה מעל פניו כמין מטרד כל עוד לא הצביע המבקש על קיומן של נסיבות יוצאות-דופן המצדיקות היעתרות לבקשה {רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג(3), 26 (1998)}.

הרעיון הגלום במתן סעד זמני הוא כי אין זה מן הראוי שבית-משפט, הבא להכריע בעניין לכאן או לכאן, יעמוד בפני עובדות מוגמרות {מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, הלכה ומעשה, כרך א' (עמ' לח 1 והאסמכתאות שם)}.

הלכה פסוקה היא כי מי שפונה לבית-משפט בבקשה לסעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוונטיות להחלטת בית-משפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו מה יש לגלות לבית-המשפט {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993)}.

חובה זו נגזרת ממידת תום-הלב ונקיון-הכפיים בהן חייב לעמוד כל התובע סעד שמקורו בדיני היושר.

חובתו זו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים "בדרך מקובלת ובתום-לב", מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי. המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים. אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות מתאימות, לכך כי הפעולה המשפטית לא תשתכלל {בר"ע 305/80 רפאל שילה נ' שלמה רצקובסקי, פ"ד לה(3), 449 (1981)}.

לחובה לנהוג בהגינות ובסבירות, החלה על בעל דין בדרך-כלל, נודע משקל רב במיוחד כשהמדובר בבקשה לסעד זמני במעמד צד אחד {רע"א 8113/00 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פ"ד נה(4), 433 (2001)}.

לאחר תיקון תקנות סדר הדין האזרחי הרי גם סעד של צו מניעה זמני נכלל במסגרת הסעדים הזמניים בהתאם לתקנות. בהתאם לתקנה 362(א) לתקנות, על בית-משפט להיות משוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה וכן לבחון את השיקולים הנוספים כמאזן הנוחיות וכדומה, והמפורט בסעיף-קטן (ב), טרם שיורה על מתן סעד שכזה {בש"א (ת"א) 21415/03 י. גיל מדיקל בע"מ נ' Abbott Vascular Devices Holland BV, תק-מח 2004(1), 1138 (2004)}.

הנה-כי-כן, תקנות סדרי הדין הכניסו תחת הורואותיהן את כל הסעדים הזמניים שניתן לתיתם במסגרת ההליכים האזרחיים השונים.

סעדים זמניים הינם בעלי אופי המשתנה מאחד למשנהו. קבלת סעד זמני מסוג צו עשה זמני קשה יותר להשגה מאשר קבלת הסעד ההפוך {של צו מניעה זמני}. בעוד שהסעד האחרון עומד בקריטריונים לעניין שמירת המצב הקיים, הרי שבמתן צו עשה זמני, יש, לכאורה, משום שינוי במצב הקיים. דוגמאות לסעד זה הם חיוב הנתבע בהמשך אספקת מים או אמצעי אנרגיה {שם}.

הסמכות ליתן צווי מניעה, ובכלל צו מניעה זמני או צו עשה זמני, מעוגנת בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט. מהותו של הצו הזמני הינה לשמור על המצב הקיים עד להכרעה הסופית במחלוקת, זאת בין אם לשם קיומו התקין של ההליך ובין אם - ובעיקר - לשם הבטחת ביצועו היעיל של פסק-הדין {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג), 399}. ההצדקה להתערבות בית-משפט בשלב כה מקדמי - של ההליכים קיימת, בעיקר, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינויו של מצב קיים.

כך הובהרו הדברים בנושא ב- {ע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45 (1992)}:

"מטרתו השכיחה של צו זמני היא לשמור על מצב קיים ולמנוע את שינויו בעוד ההליך תלוי ועומד, אך יש גם שהצידוק לתיתו נעוץ בצורך להפסיק מיטרד קשה או פגיעה חמורה. ברם השאלה המנחה, הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא, אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה."

הסעד הזמני מיועד אם-כן לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק זמן הביניים, עד למתן פסק-הדין. נדיר, איפוא שבית-משפט יוציא מלפניו צו זמני, שיהא בו למעשה כדי לשנות את המצב הקיים {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג), 400}.

ככלל, השיקולים המנחים לעניין מתן צו עשה זמני, בדומה לכל סעד זמני אחר, הינם כדלקמן:

ראשית, חיוניות הסעד - השאלה היא האם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי באופן שיש בו כדי להצדיק את התערבותו של בית-משפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה {ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ד"ר ש' לוין עורך), 613}.

שנית, הוכחת קיום הזכות - השאלה היא האם הוכיח התובע את קיום זכותו, אשר למענה דורש הוא מתן סעד והגנה עד לתום הדיונים. התובע צריך להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעה, ברמה של קיום זכות לכאורה. בתחילה נטו בתי-המשפט להעניק לתובע סעד זמני כל אימת שהלה הציג ראיות בעלות משקל להוכחת זכותו הלכאורית כבר בשלב זה. בשנים האחרונות הסיטה הפסיקה את הדגש מהצורך בקיום זכות לכאורה בידי המבקש, כתנאי למתן צו זמני, אל עבר מבחן אחר: האם הוכח שהתביעה אינה טרדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה {י' זוסמן, שם, 616}. הטעם לכך נבע מהרצון להימנע מניהול הליך עובדתי בהיקף נרחב גם בשלב הדיוני המקדים, כדי לעמוד בדרישת נטל ההוכחה של הזכות לכאורה, כאשר המדובר בנסיבות שבהן העובדות לגופן שנויות במחלוקת בין הצדדים.

כב' השופט ש' לוין סבר ב- בש"א (יר') 2058/03 {מזרחי אסתר נ' כהן יוסף, תק-מח 2003(2), 8746 (2003)} כי המבחן האמור אינו מספק, שכן עלול להוביל למתן צו מניעה זמני גם כאשר סיכויי הנתבע לזכות בהגנתו גבוהים יותר. לפיכך דגל במבחן ההסתברות לגבי הזכות לכאורה לזכיה בתביעה. ואכן, כמדומה כי תיקון תשס"א לתקנות סדר הדין האזרחי החזיר בנושא זה "עטרה ליושנה", לפחות במידה מסויימת, עת נקבע בתקנה 362(א) לתקנות, שעל בית-משפט להשתכנע בקיומה של עילת תביעה "על בסיס ראיות מהימנות לכאורה".

שלישית, מאזן הנוחות - תקנה 362(ב)(1) לתקנות - על בית-משפט לבחון למי מן הצדדים תיגרם אי-נוחות רבה יותר ממתן או אי-מתן הצו. אי-נוחות זו נבחנת על-ידי השוואת נזקי הצדדים, לרבות צדדים שלישיים. מנושא זה נגזרת שאלה נוספת: האם נזקו של התובע הינו בלתי-הפיך ולא יהא ניתן לפיצוי בכסף {י' זוסמן, שם, 162-161}.

רביעית, בית-משפט הדן בבקשה למתן סעד זמני נוהג לשקול גם שיקולים אקוויטביליים, בכללם ניקיון כפיו של המבקש, שיהוי מצידו בהגשת הבקשה ועוד כיוצאים באלה שיקולים שביושר {תקנה 362(ב)(2) לתקנות; י' זוסמן, שם, 618-617}.

נוסף על השיקולים דלעיל, המתווים את שיקול-הדעת השיפוטי בנוגע לסעדים זמניים באופן כללי, קיימים שיקולים מיוחדים לעניין מתן צו עשה זמני דווקא. ייחודו של צו העשה הזמני הינו, שברגיל יש בו דווקא כדי לגרום לשינוי מהמצב הקיים. שינוי שכזה בהליך זמני הוא נדיר. אין איפוא תמה, כי קשה יותר לקבל צו עשה זמני. ואכן, צו עשה זמני יינתן כאשר יהא בו כדי לסכל שינוי חד-צדדי מהמצב הקיים, שבוצע זמן קצר ביותר קודם לכן ופגיעתו חמורה. במילים אחרות: אם אדם שינה בין לילה את המצב, יורו לו להשיב כמקודם, בבחינת החזרת המצב לקדמותו לשם שמירה עליו, אולם, זאת רק בסמיכות ממש למעשה. נושא זה כרוך וקשור, איפוא, לסוגיית השיהוי המיוחדת לצו העשה, שאם השתהה המבקש מעבר לסמיכות הזמנים האמורה, יחשב הצו הזמני המבוקש על ידו כשינוי של המצב הקיים. מן העבר השני נקשר הנושא למיצוי הסעד הסופי בזה הזמני, שהרי עשויה להבדיל מהימנעות שיש בה כדי להוות תרופה אופרטיבית. מכאן שבעתיים היא נדירותו של צו העשה הזמני {בש"א (יר') 2058/03 מזרחי אסתר נ' כהן יוסף, תק-מח 2003(2), 8746 (2003)}.

מאידך, בתי-משפט הקפידו במידה חמורה יותר לעניין מתן צווי עשה זמניים. ב- ע"א 213/64 {חיים ברא״ז ואח׳ נ' נציב המים, משרד החקלאות, פ"ד יח(3), 647 (1964)} נקבע, כי ככלל "בית־המשפט אינו ממהר ליתן צו זמני, שהוא בעל אופי מנדטורי ואשר כמוהו כסעד המלא שנדרש בתובענה, כי אם ינקוט זהירות יתירה בשימוש בשיקול־הדעת ויימנע מלתת את הצו אלא אם ישתכנע שלכאורה קיימת עילה לכך הן מבחינת הזכות הסובסטנטיבית, אשר מבקש הצו טוען לה בתובענתו, והן מבחינת השיקול, כי ייגרם לו נזק בל-יתוקן, אם לא יינתן הצו".

יחד-עם-זאת, בנסיבות חריגות ויוצאות דופן שבהן זכאי המבקש מהותית לסעד זמני, אין בזהותו לסעד העיקרי כדי לשלול תמיד את מתן הסעד, אף אם לעיתים יש בדבר, למעשה, כדי להכריע את גורל התיק {בש"א (יר') 2058/03 מזרחי אסתר נ' כהן יוסף, תק-מח 2003(2), 8746 (2003)}.

בין יתר השאלות שבית-משפט בוחן לפני העלאת שיקול-דעתו, אם ליעתר אם לאו לבקשה למתן סעד זמני, הינו שואל באם המבקש שניצב בבית-משפט בא ביושר ונקיון-כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות מידיעת בית-משפט ובלבד לזכות בצו.

סעדים זמניים או ארעיים נמצאים בסמכותו הטבועה של בית-משפט. בסעיף 75 לחוק בתי-משפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 נקבע כדלקמן:

"75. סמכות כללית לתת סעד
כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."
כב' השופט וינוגרד מגדיר צו מניעה בספרו {צווי מניעה, 91} כ:

"... סעד. הוא אינו יוצר זכות מהותית חדשה, אלא רק בא לסייע במימוש ובהגנה על זכויות קיימות או זכויות שתיווצרנה בעתיד."

כאמור בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט, לבית-המשפט נתונה הסמכות להעניק את הסעד המבוקש, על-פי שיקול-דעתו.

ב- ע"א 86/62 {עולי טהרן נ' ועד בית הכנסת ב' חקק, פ"ד טז(3), 1769 (1962)} נקבע, כי "דבר מתן סעד, אם זמני ואם תמידי, נתון לשיקול-דעתו של בית-משפט, ללא כל הגבלה, שהרי התנאי היחידי הדרוש הוא 'ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו'".

ואולם, יש סוג של סעדים שבתי-המשפט לא מצאו כי יש להכניסם תחת האדרת של "סעד זמני" כהגדרתו בתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי.

עוד יצויין, כי תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי קיבעה את עקרונות ההלכה הפסוקה העומדים ביסוד הבקשה לסעד זמני על כל גווניו וצורותיו. לשון התקנות שנבחנת לגבי כל סעד וסעד זמני, מצביעה על שינויים בדרישות העומדות ביסוד מתן הסעד, וזאת על-פי מידת הפגיעה או ההתנגשות בין אותו סעד זמני לבין עקרונות יסוד של זכויות האדם וחוקי-היסוד.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מהותו של הסעד הזמני