היטל השבחה על-פי תמ"א 38

ב- עש"א (שלום ת"א) 217690-09 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים, תק-של 2010(2), 28620 (2010)} נפסק מפי כב' השופט דן מור:

"בפני ערעור היטל השבחה, כאמור בסעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן - "התוספת" ו - "החוק"), על השומה המכרעת מיום 31.3.09, שניתנה על-ידי השמאי מר אריק דסה, וזאת לגבי המקרקעין הידועים כחלקה 19 בגוש 7460, המבנה ברח' מונטיפיורי 21 בתל אביב-יפו (להלן - "הנכס"). אין חולק כי "מימוש הזכויות" בגינו נערך חישוב שומת ההשבחה, הינו מכירת הנכס מהמשיבה לאחר או אחרים.

הערעור נסב על שאלה אחת והיא שאלת ההשבחה הנובעת מתמ"א 38 - תוכנית מיתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה. השמאי המכריע קבע כי אין בפנינו כל השבחה הנובעת מתוכנית זו, שפורסמה עובר למכירה, מימוש הזכויות, בעוד שלטענת המערערת קביעה זו הינה מוטעית ושגויה, ומכאן הערעור.

טענות ב"כ המערערת הינן כדלקמן:
תוכנית תמ"א 38 קיבלה תוקף ביום 18.5.05. מטרת התוכנית הינה לעודד חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה, וזאת, בין היתר, באמצעות הענקת זכויות בניה למבנים בהם מתבצע חיזוק, בהליך של היתר ישיר מכוח התמ"א, ללא צורך בהכנת תוכנית מפורטת נוספת. התוכנית מאפשרת תוספת בניה כגון בניה בקומת עמודים, הוספת אגף או קומה למבנה, והכול יחד עם חיזוק המבנה בפני רעידות אדמה. על-פי הטענה, ברור כי אם מאפשרת התוכנית בניה נוספת, כאמור, הרי בניה זו משביחה את המקרקעין, ומכאן הזכות לגביית היטל השבחה.

על-כן, בשלב מימוש הזכויות, המכירה, זכאית הוועדה המקומית לדרוש היטל השבחה, ואת שיעור היטל ההשבחה יקבע, בהיעדר הסכמה בין שמאי הצדדים, השמאי המכריע. בשומה המכרעת נשוא ערעור זה קבע השמאי המכריע, בטעות, כי על-אף ההשבחה האפשרית למקרקעין כתוצאה מתוכנית תמ"א 38 המאפשרת תוספות בניה, הרי אין כל השבחה. לטענת המערערת היא זכאית להיטל השבחה בגין ההשבחה האפשרית המירבית הנובעת מתמ"א 38, בהתאם לשומת שמאי שיבחן את תוספות הבניה האפשריות, למקרקעין הנדונים, באותו מקרה. תמ"א 38 נועדה בדיוק למבנים מסוגו של הנכס, ולכן אין כל מקום לפטור את בעליו מתשלום היטל השבחה בגין אותן זכויות בניה ש"נוספו" לנכס כתוצאה מפרסום תוכנית תמ"א 38, כתוכנית משביחה.

ב"כ המשיבה חולק לחלוטין על עמדת המערערת. ב"כ המשיבה מפנה לאמור בסעיף 11 לתמ"א 38, בו נאמר כדלקמן:

'על-אף האמור בכל תוכנית, רשאית הוועדה המקומית, לאחר קבלת חוות-דעת מהנדס הוועדה המקומית, להתיר תוספות בניה למבנים קיימים המיועדים למגורים, ובכפוף לאמור בסעיף 21, ועל-פי המפורט להלן, ובלבד שהמבנה יחוזק.'

ובהמשך, בסעיף 11.1 ואילך נקבעות מגוון האפשרויות לתוספת זכויות הבניה.
מכאן שברור כי האפשרויות לתוספת בניה, וגם זאת רק בהנחה שהבעלים יבקש לבצע את חיזוק המבנה כנגד רעידות אדמה, כפופות לחוות-דעת מהנדס הוועדה המקומית ולהחלטת הוועדה המקומית, הרשאית ואינה חייבת, לאשר תוספת בניה.

ב"כ המשיבה אף מפנה לחוק התכנון והבניה (עידוד חיזוק מבנים בפני רעידת אדמה) (הוראת שעה), התשס"ח-2007, שם נאמר בסעיף 2 כדלקמן:

'בסעיף 19 לתוספת השלישית, לאחר סעיף-קטן (ב) יבוא:
(ב1)(1) מבלי לגרוע משאר הוראות סעיף זה, ניתן היתר לפי סעיף 145 לגבי מקרקעין המשמשים לבניה של דירת מגורים או הרחבתה, שחלה בהם השבחה עקב אישור תוכנית מהתוכניות המפורטות להלן, יהיה שיעור ההיטל עשירית מהשיעור הקבוע בסעיף 3.'...

מהאמור בהוראת שעה זו עולה שחובת תשלום היטל ההשבחה, ששיעורו יהיה רק עשירית מהשיעור הקבוע בסעיף 3 (דהיינו, 5 אחוז בלבד), תהיה אך בכפוף לכך ש- "ניתן היתר", בהתאם לתוכנית תמ"א 38. בהיעדר היתר, אין כל השבחה ואין כל חובת תשלום היטל.

ואכן, כל פרשנות אחרת תביא לתוצאה אבסורדית ובלתי-רצויה, והרי ידוע שיש לפרש הוראות דין בדרך הגיונית, שעולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של חקיקה במדינה דמוקרטית, ובמיוחד חקיקה מיסויית.

לכאורה, כך לטענת המערערת, זכאית המערערת להיטל השבחה מלא, בשיעור של 50 אחוז מההשבחה, לאפשרות המירבית של תוספת בניה, שיקבל בעלים של נכס בעתיד, אם יבקש ויקבל היתר בניה, יחד עם חיזוק הנכס מרעידות אדמה, כאמור בתמ"א 38, וזאת בכל "מימוש זכויות", כולל מכר, אף שיתכן כי הקונה כלל אינו מבקש לפעול לחיזוק המבנה וכתנאי לכך לעתור להיתר לתוספת בניה. בעוד אם "מימוש הזכויות" הייתה בקשה להיתר בניה, בעקבות חיזוק המבנה נגד רעידות אדמה, כאמור בתמ"א 38, הרי בגין ההשבחה הנובעת מאותה תוספת בניה שתאושר בפועל על-ידי הוועדה המקומית, ובתנאי שתאושר, ישלם בעלי הנכס היטל השבחה בשיעור של 5 אחוז בלבד!. האם סבורה הוועדה המקומית כי במקרה שכזה היא תשיב לבעלים את ההפרש? ואולי לא תתבקש כלל תוספת בניה, והמערערת מחזיקה בכל סכום ההיטל, על-אף שהשבחה - אין?

לטעמי, מנוסח האמור בסעיף 11 להוראות התמ"א, ובצירוף האמור בהוראת השעה, ברור שהמערערת זכאית להיטל השבחה רק במידה ומוגשת בקשה להיתר בניה, וההיתר ניתן, שאז תחושב ההשבחה בהתאם לתוספת הבניה שתאושר בהיתר, וישולם היטל השבחה בשיעור של 5 אחוז מהשבחה זו.

אף חובת ההגינות המוגברת המוטלת על כל רשות מרשויות המדינה, כולל הוועדה המקומית, מחייבת שהרשות לא תנסה לגבות היטל, שאינו אלא מס, כאשר בפועל נכס הבעלים כלל לא הושבח.

מאמץ אני את האמור בהחלטתה של ועדת הערר המחוזית לפי החוק, במשרד הפנים, מחוז תל אביב, בערר (ת"א) 5619/05 חנה ואילן כהן, עו"ד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה-רמת השרון (פורסם בנבו), שם נאמר שלדעת ועדת הערר, תוכנית מיתאר ארצית הינה תוכנית מיוחדת, אשר מתגבשת רק מקום שהוצא היתר בניה, ובאנלוגיה לדיני חברות, מעין "שיעבוד צף", כלומר שהתמ"א "מרחפת" מעל לכל שטח המדינה, ובשעה בה ניתן היתר בניה מכוח התמ"א, רק אז מתגבשת התוכנית במובן זה, שלפרשתנו, אף ניתן לדרוש היטל השבחה.

ב"כ המערערת חוששת כי אם יקבל בית-המשפט את עמדת המשיבה, תימנע מהמערערת כל אפשרות לגבות היטל השבחה, כשיבוא הקונה, הבעלים החדש של הנכס, ויבקש ויקבל היתר בניה בהתאם לתמ"א 38, שהרי, כאמור בסעיף 2(א) לתוספת, החיוב בהיטל השבחה הינו רק על בעלי המקרקעין במועד ההשבחה. במקרה שבפנינו, לאור מימוש הזכויות בדרך של מכירה, צפוי הקונה לטעון, ולכאורה בצדק, כי השבחת המקרקעין הנובעת מחמת הרחבת זכויות הניצול בהם עקב אישור תוכנית, היא תמ"א 38 - כאמור בסעיף 1(א) לתוספת - קמה בשעה שלא הוא אלא דווקא המוכרת, המשיבה, הייתה בעלת המקרקעין.

על-כן, לחלופין, עותרת המערערת לכך שבית-המשפט יחייב את המשיבה להמציא למערערת התחייבות בכתב של הקונה לשלם את היטל ההשבחה הנובע מתוכנית תמ"א 38, כאשר יתבקש ויתקבל היתר בהקשר לתמ"א זו, או לחלופין, שיתחייב שלא לטעון את הטענה הנ"ל, דהיינו, שהחיוב בהיטל אמור היה להיות של המוכר. למעשה, בטענה חלופית זו חוזרת בה המערערת מתביעתה להיטל השבחה בשיעור של 50 אחוז, ומסתפקת בהיטל בהתאם להוראת השעה הנ"ל, של 5 אחוז.

ב"כ המשיבה משיב לב"כ המערערת כי הנכס כבר נמכר ואין למשיבה יותר כל זכות לכפות על הקונה ליתן התחייבות כאמור, אולם מכל מקום, כך לטענתו, חששה של המערערת אינו מבוסס כלל באשר ברור, כנובע מהוראות הדין שצוטטו לעיל, כי כשמדובר בהשבחה מכוח תמ"א 38, התנאי הוא קבלת היתר בניה, כך שרק מבקש ההיתר, בבוא הזמן ובכפוף לתוספות הבניה שיאושרו על-ידי הוועדה המקומית, הוא שיישא בהיטל ההשבחה הנדון.
נראה לי כי גם בטענה זו הצדק עם ב"כ המשיבה. כל עוד לא ניתן היתר בניה לגבי תוספת בניה, כנובע מתמ"א 38, לא קמה לוועדה המקומית הזכות לדרוש היטל השבחה, וגם אז היטל ההשבחה מוגבל לחמישה אחוז, אלא אם ישונה בינתיים החוק.

כשנאמר בסעיף 1(א) לתוספת שההשבחה הינה "עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תוכנית" וכשהתוכנית הרלוונטית, תמ"א 38, קובעת מפורשות שההשבחה עדיין מותנית בהחלטת הוועדה המקומית, הרשאית אף לסרב לאשר תוספת בניה, והכול כפוף לחוות-דעת של המהנדס, הרי "אישור התוכנית", כיוצרת השבחה, הינה רק בשלב של קבלת היתר הבניה. שווי המקרקעין לא עלה. הוא יעלה רק עם אישור היתר הבניה, בהתאם לתמ"א 38. כאמור לעיל, כל פרשנות אחרת תביא לתוצאה אבסורדית.

אשר-על-כן, הערעור נדחה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

היטל השבחה על-פי תמ"א 38