סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• כיצד לנהוג עם עד לפני תחילת חקירתו
• אימרת עד בעת ביצוע עבירה - "רס גסטה"
• אימרה של קורבן אלימות
• תעודות ציבוריות ונוכריות
• רשימות מוסדיות
• שאלה של משקל למול שאלת הקבילות
• היעדר התנגדות להגשת ראיה
• אימרת נפטרים
• הודאת בעל דין
• קביעות עובדתיות שנקבעו בפסקי-דין אחרים
• חוות-דעת מומחה
• תצהיר יהא ערוך בגוף ראשון
• תצהיר שבכתב
• חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים)
• דו"ח חקירה
• עדות יחידה
• דו"ח ועדה רפואית
• תרשומת
• הצעת מחיר
• הסתמכות על שמועות
• הסתמכות על הוראות יצרן
• ראיה נסיבתית
• תעבורה
• אי-ידיעה אישית
• מהי עדות מפי השמועה - דוגמאות

אימרת עד בעת ביצוע עבירה - "רס גסטה"

1. כללי
סעיף 9 לפקודת הראיות קובע כדלקמן:

"9. אימרת עד בעת ביצוע עבירה
עדות על אימרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאימרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט."

סעיף 9 לפקודת הראיות הינו ההסדר הסטטוטורי לאימרה הידועה מקדמת דנא כ"רס- גסטה".

עסקינן באימרה שנקלטה במישרין על-ידי העד, כחלק מההתרחשות ולא כעדות מפי השמועה, ולכן היא קבילה.

התנאי לקבילות האימרה הוא, שהאמירה נאמרה תוך כדי התרחשותו של אירוע מרגש, שאז חזקה על אדם שהוא לא משקר.

קבוצת האימרות המובהקות החוסות בצילו של חריג זה, ניתנת לחלוקה לחמש קטגוריות להלן:
הראשונה, אימרה ספונטנית הנאמרת תוך כדי התרחשותו של אירוע מרגש או בגינו;

השניה, אימרה הנלווית למעשה ומסבירה את עשייתו;

השלישית, אימרה המבטאת "הלך נפש" של האומר בעת אמירתה;

הרביעית, אימרה המשקפת "מצב בריאות" של האומר בעת אמירתה;

החמישית, אימרה המציגה "תוכניות לעתיד" של האומר שנפטר.

הוראת סעיף 9 לפקודת הראיות אימצה את חריג ה"רס גסטה" המדבר באמירה ספונטנית לנוכח אירוע מרגש. ברם, סעיף 9 לפקודת הראיות קובע כתנאי לקבילות את העדת האומר.

נעיר כי במקום שלא ניתן להעיד את האומר, יחול חריג ה"רס גסטה" ההלכתי לפיו העדת האומר אינה נדרשת {ראה ע"פ 7293/97 ז'אפר עאמר ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 98(4), 194 (1998); ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4), 692 (2000)}.

קיומו של החריג מותנה בקיומו של רכיב עובדתי - סמיכות זמנים בין האימרה, שהינה בגדר עדות שמיעה, לבין ביצוע העבירה. לא בכדי, כותרתו של סעיף 9 היא "אימרת עד בעת ביצוע עבירה". בענייננו, הבסיס להוכחת המרכיב העובדתי האמור - סמיכות הזמנים - הינו בדמות תשתית עובדתית נסיבתית. דעתי היא שהתשתית העובדתית הנסיבתית במקרנו אינה מובילה למסקנה אחת, כנדרש לשם קביעתו של ממצא כגון דא.

פסיקת בתי-המשפט קיבעה את שלושת התנאים לתחולתו של סעיף 9 לפקודת הראיות: האחד, האימרה נאמרה בשעת העבירה או בסמוך לכך. השני, האימרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעבירה. השלישי, אומר האימרה הוא עד במשפט.

אף ניתן לכנות שלושה תנאים אלה כדלקמן: עיתוי, תוכן וזהות {ע"פ 4115/08 אבנר גלעד נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(1), 855, 873 (2011)}.

לכלל הפוסל עדות שמיעה כראיה קבילה במשפט קיימים חריגים בחוק ובפסיקה. חריגים אלה מכשירים ראיות שאינן מכלי ראשון, אשר בשל אופיין המיוחד טמונים בהן בטחונות אחרים למהימנותן, המסירים את עיקר החששות שהוזכרו לעיל.

קבלה כראיה של עדות שלא עמדה לחקירה נגדית אך טמונים בה בטחונות אחרים, מקיימת את האיזון הראוי בין הצורך להוכיח את אשמתו של הנאשם באמצעות ראיות טובות ובעלות משקל הוכחתי, לבין הסכנה בקבלתה של ראיה בלתי-מהימנה העלולה להוביל לעיוות-דין.

אחד מן החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה, שמקורו במשפט המקובל האנגלי, מכונה "רס גסטה" (Res Gestae). כלל זה מאגד בתוכו מספר חריגים, שהקשר העיוני ביניהם אינו הדוק {ראו Wigmore, J.H J.H Evidence in Trials at Common Law (Boston, Vol. 6 by Chadbourn, 1976) (להלן ייקרא: וויגמור), 191}.

החריג הרלבאנטי לענייננו מקבוצת ה"רס גסטה" הוא זה המאפשר קבלתה של עדות בדבר אימרה ספונטנית. עדות כזו מתקבלת בדרך-כלל כראיה על-אף היותה עדות שמיעה, שכן ההנחה היא כי מסירה ספונטנית של אימרה מפחיתה את החשש כי מוסר האימרה אינו מהימן וכי היתה לו שהות לארגן את גרסתו ולסלף את אימרתו, כן מופחת החשש, כי תוכן האימרה אינו מדוייק הואיל וזכרונו של מוסר האימרה בגד בו {ראה, למשל, וויגמור, שם, 199; Tapper, C. and Cross On Evidenc (8th ed. 1995), at 732) ).

ספונטניות האימרה נבחנת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בהקשר זה מדגישה הפסיקה שתי נסיבות עיקריות. האחת, מסירת האימרה בו-זמנית או בסמוך לאירוע שאליו היא מתייחסת. השניה, היותו של האירוע אליו מתייחסת האימרה מרגש ומסעיר.

בפקודת הראיות נדון חריג האימרה הספונטנית לכלל הפוסל עדות שמיעה בסעיף 9 לפקודת הראיות.

התנאת קבילותה של אימרה ספונטנית, בהיותו של מוסר האימרה עד במשפט, גובשה במשפט המקובל האנגלי. הוסבר כי העדות דרושה על-מנת לשלול אפשרות לאי-דיוק במסירת האימרה וטעות אפשרית של מוסרה.

ברם, חובה זו לא חלה במקום שאין אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, בין משום שאינו בחיים ובין משום שלא ניתן למוצאו בשקידה סבירה.

בפסיקה הוסבר כי החשש לאי-דיוק אינו משפיע על הקבילות, אלא על המשקל; וכי, על-כל-פנים, מי ששמע את האימרה, מפי האיש שמסר אותה, עומד לחקירה נגדית ואף הנאשם עצמו חופשי למסור את גרסתו, אם חולק הוא על תוכן האימרה.
נשאלת השאלה האם סעיף 9 לפקודת הראיות מונע את קבלתה כראיה של האימרה הספונטנית כאשר אין אפשרות להביא לעדות את מי שמסר את האימרה.

שאלה ספציפית זו לא הוכרעה עד כה {נ' זלצמן, "אימרת נאשם כראיה לטובתו", משפטים יז (התשמ"ח), 284, 293}. השאלה נדונה אף בפסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים, שניתן מפי כב' השופטת בן-פורת, ובו נפסק כי כללי ה"רס גסטה" גובשו בישראל בתחיקה {כיום סעיפים 9 ו- 10 לפקודת הראיות}, ולפיכך אין לקבל אימרה ספונטנית כראיה אלא אם מוסרה מופיע כעד במשפט.

ברם, בית-המשפט העליון, הגם שלא דן בשאלה העקרונית, קיבל בפועל אימרות ספונטניות כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, וזאת אף בלא שמוסריהן העידו במשפט.

כך, למשל, נפסק כי יש להתיר קבלתו כראיה של פתק, שבו רשם תייר אלמוני את מספרה של מכונית אשר היתה מעורבת בביצוע עבירה {ע"פ 183/71, 182 עוזר נ' מדינת ישראל (פורסם בדף לפרקליט 66}. הלכה זו אף השתרשה והנחתה את הערכאות הדיוניות {ת"פ (ת"א) 203/95 מדינת ישראל נ' אלימלך (לא פורסם)}, שבה נפסק, על יסוד הלכת עוזר הנ"ל, כי יש לקבל כראיה עדות של שוטר אשר נטל מספר של רכב שהיה מעורב בשוד מאדם אלמוני שרשם את המספר על גב ידו.

השוו גם לדברי כב' השופטת מ' בן-פורת עצמה ב- ע"פ 171/81 {פיטוסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 9, 18 (1981)}, כי יש לפרש את כלל ה"רס גסטה" פירוש מצמצם, הואיל ומוסר האימרה אינו עד במשפט.
מן האמור עולה, כי במקום שבו לא קיימת אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, אין סעיף 9 לפקודת הראיות מונע קבלת אימרות ספונטניות כראיה.

פקודת הראיות אינה מהווה קודקס מקיף ושלם של דיני הראיות, אלא אוסף חלקי של הלכות שהתגבשו במשפט המקובל האנגלי וחריגים סטטוטוריים להלכות כאלה {ע"פ 7293/97 ז'אפר עאמר ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 98(4), 194, 197 (1998)}.

פרופ' א' הרנון, בספרו {דיני ראיות, חלק שני, 192-190} סוקר את בעייתיותו של המונח "רס גסטה". לדבריו, "השימוש במונח res gestae (או res gesta) מוכר ונפוץ מאז סוף המאה ה- 18 ותחילת המאה ה- 19, כאשר נדונה קבילותן של אימרות המלוות אירוע רלבנטי. בימים ההם טרם התגבש הכלל הפוסל עדות שמיעה, ולא הוגדרו בבירור החריגים לכלל. באמצעות הביטוי "רס גסטה" התגברו על האיסור של עדות שמיעה בשתי קבוצות מקרים שונות. באחת, כאשר סברו כי בשל הנסיבות בהן ניתנה האימרה, אין היא נכנסת כלל לתחום של עדות שמיעה, משום שהאימרה מהווה ראיה מקורית. ובקבוצת המקרים השניה, בעת שהחליטו כי אימרה המהווה חלק מן ה"רס גסטה" אמנם נחשבת לעדות שמיעה, אך היא קבילה כראיה, משום שהנסיבות מכניסות אותה לאחד מארבעת החריגים הבאים לכלל הפוסל עדות שמיעה: (א) אימרה המלווה ומסבירה מעשה רלבנטי, (ב) אימרה שנאמרה בו-זמנית והקשורה ישירות עם אירוע השנוי במחלוקת, או אימרה ספונטנית בהשפעת אירוע מרגש, (ג) אימרה הנוגעת למצב נפשי ו- (ד) אימרה הנוגעת לתחושה גופנית. התחום של עדות שמיעה על חריגיו הגיע בינתיים לדרגת התפתחות ניכרת – כפי שנתבאר בפרקים הקודמים. מכאן שהרקע הראשוני לשימוש במונח "רס גסטה" שוב אינו קיים. אף-על-פי-כן, נמשכת גם כיום ההיזקקות מונח זה, בתור כלל המכשיר ראיות (inclusionary rule)".

זאת ועוד. "ניתן להצביע על שני מניעים עיקריים להכרה הגוברת ב"רס גסטה" כנימוק לקבילותה של אימרה. האחד נעוץ בהערכה, שדברים הנאמרים באופן ספונטני ראויים לאמון מיוחד. ואמנם נמצא להלן, כי הספונטניות היא תכונה האופיינית לרוב האימרות המתקבלות כ"רס גסטה". המניע השני קשור לתופעה הידועה, שפעולה של אדם יכולה להיות כל-כך קשורה ושלובה במילים שנתלוו לה, שאין להבין את הפעולה בלא המילים. משום כך נקבע, כי לא יהא זה נכון לקטוע את דבריו של עד, אלא יש לאפשר לו למסור את גרסתו בצורה חיה, טבעית ושוטפת, לרבות כל הפרטים הנותנים "צבע" לסיפורו, אף אם הגרסה כוללת עדות שמיעה על דברים שנאמרו בסמוך לאירוע".

כמו כן, "רבים מתחו ביקורת על השימוש בביטוי "רס גסטה". הטענות העיקריות הן, שזהו ביטוי מעורפל, אשר נוצל כ"שיבולת" או כנוסחת קסם לקבילותן של אימרות שונות ומשונות; שיותר מאשר להועיל, הוא גרם לבלבול בתחום דיני הראיות; וכי במקום לנסח כללים בשפה אנגלית ברורה, ולאחר מאמץ של ניתוח בהיר ומחשבה מדוייקת, מצאו שופטים מקלט במונח לטיני – היינו בשפה זרה אשר אינה שגורה על-פיהם. אחרים, מאידך גיסא, רואים בקליטת המונח "רס גסטה" צעד חיובי, כי הדבר תרם להתפתחות גמישה של דיני הקבילות. כיוון שמדובר בתקופה שבה מיעט המחוקק להתערב, הרי דווקא מונח שאין לו הגדרה חד-משמעית יכול היה לשמש מכשיר יעיל, אשר באמצעותו השתחררו בתי-המשפט מכללי פסילה נוקשים".

פרופ' א' הרנון, בספרו כאמור גם סוקר את סוגי האימרות הנכנסות בקטיגוריה של ה"רס גסטה" תוך שהוא עוקב אחר החוקה המקובלת במשפט האנגלי. כאמור לעיל, מבחין פרופ' א' הרנון, בין אימרה שהיא אימרה עצמאית העומדת בפני עצמה, לבין אימרה שהיא בבחינת חריג לכלל בדבר קבילותה של עדות שמיעה ולכללי פסלות אחרים.

המלומד מקורמיק בספרו {על הראיות, מהדורה רביעית, 471; יש להעיר כי פרופ' א' הרנון מתייחס למהדורה קודמת הגם שאין שינויים כלשהם}, סוקר סוגיה זו, תוך הבאת דוגמאות ופסיקה כלהלן.

לדבריו, השימוש במונח "רס גסטה" נעשה נפוץ בדיון על קבילותן של אימרות בראשית המאה ה-19. בתקופה זו התיאוריה בדבר עדות שמיעה לא היתה מפותחת, והחריגים לכלל האוסר עדות שמיעה עדיין לא הוגדרו בבהירות. במצב דברים זה, שימש המונח "רס גסטה" ככלי נוח על-מנת לחמוק מהכלל האוסר עדות שמיעה, בשני מצבים עיקריים. באחד, נעשה שימוש במונח על-מנת להסביר את קבילותה של אימרה שאינה עדות שמיעה. בשני, נעשה שימוש במונח על-מנת להצדיק את קבילותן של אימרות אשר כיום נכנסות בגדרם של ארבעה חריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה: (1) אימרה הנלווית למעשה בהתרשמות ממקור ראשון; (2) אימרה הנאמרת תוך כדי התרחשותו של אירוע מרגש או בגינו; (3) אימרה המשקפת מצב בריאות של האומר בעת אמירתה; (4) אימרה המבטאת הלך נפש ורגשות של האומר בעת אמירתה. על-אף מורכבותם של הכלל האוסר עדות שמיעה ושל חריגיו כיום, בתי-המשפט עדיין משתמשים יותר במונח "רס גסטה" ולא בדוקטרינת עדות השמיעה. השימוש במונח "רס גסטה" כמכשיר לקבילותן של עדויות התפתח עקב שתי מגמות עיקריות. המגמה הראשונה היתה לתת לעד לספר את סיפורו, כולל כל הפרטים אשר נותנים חיים וצבע לסיפור, גם אם מהווים עדות שמיעה. סיפור מעשה אשר נשזר באופן טבעי ורציף, ושכול הפרטים שסיפר העד משתלבים בו באופן הגיוני, מחזקים את אמינותו של העד ושל סיפורו. המגמה השניה היתה הכרה בערך של אימרות ספונטניות כאימרות אמיתיות. הספונטניות היא ערך המשותף לכל האימרות שהוגדרו כ"רס גסטה".

המלומד מקורמיק דן ב- אימרות ספונטניות שאינן עדות שמיעה.

לדבריו, בתי-המשפט מתייחסים לעיתים קרובות לאימרות הספונטניות הנדונות בפרק זה כעדות שמיעה, וכדי להיות קבילות מסווגות כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. ברם, במקרים רבים, אין צורך בתמרון זה, שכן האימרה כלל אינה עדות שמיעה. עדות שמיעה הינה אימרה המכריזה דבר מה או התנהגות כזו, אשר באמצעותה מנסים להוכיח מה אירע.

ואולם אימרות רבות אשר לכאורה הינן אימרות ספונטניות, למעשה אינן אימרות כאלה או שאינן מוצעות על-מנת להוכיח את אמיתותה של ההכרזה שנעשתה.

לדוגמה, ברור שהאימרות "אני מתכוון לבלות את שארית חיי בניו-יורק" ו"איבדתי את חיבתי לבעלי" הינן עדות שמיעה, כאשר הן מוצעות על-מנת להוכיח את התוכנית להישאר בניו-יורק או את איבוד החיבה. מצד שני, אימרות כגון "הייתי מאושר בניו-יורק יותר מבכל מקום אחר", כאשר מוצעת על-מנת להראות את כוונת הדובר להישאר בניו-יורק, והאימרה "בעלי הוא חדל-אישים נתעב", כאשר מוצעת על-מנת להראות חוסר חיבה כלפי הבעל, ייתכן ויסווגו כעדות שמיעה ויתכן שלא יסווגו כעדות שמיעה, הכל תלוי בגישה שתנקט, בהתייחס לויכוח בשאלה האם "הכרזות מרומזות" הינן עדות שמיעה אם לאו.
הדיון בסוגיה זו הוא בין כה וכה אקדמי בלבד, שכן בין אם האימרה המוצעת כראיה אינה מסווגת כעדות שמיעה, ובין אם האימרה מסווגת כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, הרי שלצורך הוכחת הלך הנפש של המצהיר, שתי האימרות קבילות.

המלומד מקורמיק ממשיך ודן באספקטים של "סיוע עצמי" באימרות ספונטניות.

לדידו, כאשר אימרה בעלת אספקטים של סיוע עצמי נופלת תחת חריג לעדות השמיעה, בתי-המשפט מקבלים את האימרה למרות האספקטים של סיוע העצמי הקיימים בה, תוך שהם מדגישים את האמינות הגלומה באימרה כזו.

מבחינה היסטורית, בתי-המשפט היו נכונים יותר לקבל אימרות בעלות אספקטים של סיוע עצמי שנכללו תחת החריגים: רישומים עסקיים, אימרות הנאמרות תוך כדי אירוע מרגש, ואימרות המשקפות מצב גופני. לעומת זאת, לגבי האימרות הנכללות תחת החריג – אימרות המבטאות הלך נפש – היתה פחות הסכמה לקבלן. מאחר והספונטניות של האימרה לעיתים מהווה הביטחון היחידי לאמינותה, הרי שהיעדרה של הספונטניות עשויה להביא לשלילתה של האימרה כראיה. לפיכך, נסיבות המעידות על חוסר ספונטניות, אשר עשויות להיות קשורות לאספקט הסיוע העצמי של האימרה, חשובות מאוד בהכרעה על קבילותה של האימרה.

באשר לאימרה הנלווית למעשה בהתרשמות ממקור ראשון אומר המלומד מקורמיק כדלקמן:

"The courts generally did not rush to the support of the proposed exception for unexcited statements of present sense impressions. A considerable number continued to admit contemporaneous statements under res gestae language without emphasis on the presence or absence of an exciting event. In a large proportion of these decisions, an arguably exciting event was present. However, cases recognizing the exception for unexcited statements of present sense impressions began to emerge. The case most commonly cited to illustrate judicial recognition of the exception is Houston Oxygen Co. v. Davis. Although an apparently exciting event transpired, the opinion disclaimed reliance upon it and instead expressly based its decision upon the exception for unexcited declaration of present sense impressions.
A more compelling case on its facts, decided in the same year, is Tempa Electronic Co. v. Getrost [23]. There a statement by the decreased to a fellow lineman that he had just given the order to deactivate the electronic line on which repairs were to be made was admitted in awrongful death action, the declarant having been electrocuted by his subsequent contact with the still live line.
Judicial acceptance gradually gained momentum..."
המלומד מקורמיק מסביר את ההבדלים בין החריג – אימרה הנלווית למעשה בהתרשמות ממקור ראשון, לבין החריג – אימרה הנאמרת תוך כדי התרחשותו של אירוע מרגש או בגינו, כלהלן:

"In addition to the absence of any requirement of an exciting event, the hearsay exception for statements of present sense impressions differs from the exception for excited utterances in two other significant respects. First, while excited utterance "relating to" the startling event or condition are admissible, present sense impressions are limited to "describing or explaining" the event or condition peceived. ... Second, while the time within which an excited utterance may be made is measured by the duration of the stress caused by the exciting event, the present sense impressions statement may be made only while the declarant was actually "perceiving" the event or "immediately thereafter"."

א' הרנון גורס בספרו {על הראיות, חלק שני, 206 ואילך} כי יש שהדביקו את הכינוי "רס גסטה" לאימרה הנחשבת כראיה מקורית. אולם עיקר חשיבותו של מונח זה היה בכוחו להתגבר על כללים הפוסלים ראיות, ובמיוחד – על הכלל הפוסל עדות שמיעה. נוכחנו לדעת, כי ארבעה חריגים לכלל האחרון קשורים ב"רס גסטה", וכי לאחרונה יש המוסיפים חריג חמישי.

יתירה מזאת, סקירת הפסיקה, שהפעילה את החריגים האלה, יש בה כדי להצביע על שימוש רב-גוני במונח הלוקה בחוסר בהירות. ביחס לחריג השני ותנאיו, נתבארו ההבדלים שבין אנגליה לארצות-הברית, והודגמה ההלכה האנגלית בשורה של פסקי-דין, אשר לעיתים קשה ליישב ביניהם. ניכר איפוא, שלשופט נמסר שיקול-דעת נרחב – אולי רחב מיידי – דבר שאיננו מקל על המלאכה של הפקת לקחים לעתיד, מתי האימרה קבילה ומתי היא פסולה.

ב- ת"א (שלום ת"א) 22224-08 {שרעבי מורן נ' קרנית - קרן לפיצוי נפגעי ת"ד, תק-של 2011(2), 91759 (2011)} סברה כב' השופטת מלכה ספינזי כי משעה שלילך בעצמה היתה נוכחת באירוע - אם כי לדבריה שלה לא ראתה את עצם התרחשותו ממש - ומייד בסיומו התקשרה אל אדיר ודניאל וסיפרה להם את דבר פגיעתה של התובעת ברגלה, הרי שלגבי שיחת טלפון זו לאדיר ולדניאל ניתן וצריך להחיל את החריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה - "רס גסטה".

ב- ת"א (שלום חד') 52339-11-10 {שריף חנדוקלו נ' עיריית באקה אל-גרבייה-ג'ת - הוועדה הממונה לניהול ענייני העיריה, תק-של 2011(2), 25954, 25956 (2011)} קבע בית-המשפט כי התובע חלף על-פני מר ותד ולאחר מספר דקות שב על עקבותיו כשהוא צולע, כאשר ברור היה, אף לותד, כי התובע עבר אירוע טראומטי.

ותד, שנוכח לדעת כי התובע עבר אירוע טראומטי, שאל את התובע לפשר צליעתו והלה השיב כי הוא נתקל בברגים ונפל.

מאחר ועל-פי עדותו של ותד, תשובתו של התובע מתיישבת עם נסיבות האירוע, ונאמרה ספונטנית כתשובה לשאלת מר ותד, הרי לאור נסיבות העניין, ולמרות שחלפו מספר דקות מאז האירוע, נראה כי האימרה ממלאת דרישת ה"בו-זמניות" בין האימרה לבין האירוע.

מסקנת בית-המשפט היתה כי אימרתו של ותד מהווה חריג לכלל בדבר אי-קבילותה של עדות מפי השמועה {רס גסטה} ומקימה יסוד סביר להאמין כי התגובה אינה כוזבת.

ב- ת"א (שלום ת"א) 52387/06 {חתוכה רועי נ' קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, תק-של 2009(2), 1970, 1975 (2009)} קבע בית-המשפט כי הנתבעת תולה יהבה בכך שלמוקד מד"א נמסרה, כפי שנרשם בדו"ח מד"א, הודעה בדבר "שיכרות" עם אזעקת האמבולנס.

מכאן מבקשת הנתבעת ללמוד כי התובע וחברו היו שיכורים ולכן סיבת פגיעתם קשורה באופן מסויים לשיכרות וללא מעורבות רכב. בית-המשפט קבע כי אין ממש בטענה זו.

בית-המשפט לא קיבל את הטענה כי הרישום במוקד מהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, הכלל בדבר "רס גסט".

אכן, אימרה ספונטנית מיידית תוך כדי התרחשות אירוע מרגש פתאומי, בנסיבות שאינן מקימות יסוד לחשש שהאימרה כוזבת, יכולה להיחשב כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה והאימרה יכולה להתקבל ללא העדת עורכה.

במסגרת זו התקבל פתק שבו רשם אלמוני שהיה עד לתאונת דרכים את מספר המכונית שהיתה מעורבת בתאונה כראיה קבילה.

יחד-עם-זאת, על האימרה לעמוד במספר תנאים: ראשית, היא צריכה להיות ספונטנית, "נפלטת" כתגובה מיידית ללא שהות למחשבה. שנית, היא צריכה להיאמר בזמן ההתרחשות המסעירה ולפני שפגה, כשהגורם המסעיר שולל מתן דעת לאמירת כזב. ההנחה היא שכאשר מתרגש אסון או מאורע המטיל באדם זעזוע נפשי הוא מאבד זמנית את הפיקוח על דרכי מחשבתו ואת כושר התמרון הרגיל והדברים הנאמרים על ידו בעת זו ראויים לאמון מיוחד. אם האירוע המרגש הסתיים לפני עשיית האימרה - האימרה לא תתקבל כחריג במסגרת זו.

במקרה דנן, לא הוכח ולא נראה סביר שההודעה למד"א ניתנה כתגובה ספונטנית ומיידית ובעת ובעונה אחת עם התרחשות האירוע, נפילת התובע וחברו, מתוך התרגשות וזעזוע. גם קשה לראות בדיווח על שיכרות מפי מאן דהוא כדיווח על עובדה ומדובר לכל היותר בדיווח על התרשמות אישית וסובייקטיבית של אדם, אשר סביר להניח שלא בדק עובדתית אם אכן מדובר בשיכורים.

סביר יותר כי הדיווח נעשה לאחר שנראו התובע וחברו מוטלים על המדרכה ומבלי שהמדווח ידע את נסיבות האירוע. הרשום בדו"ח מד"א אינו יכול להוות ראיה עצמאית לעניין שיכרות התובע וחברו. יש להדגיש כי לא הובאה כל ראיה אובייקטיבית לכך שהתובע וחברו היו שיכורים, למרות שאם היו שיכורים סביר להניח שהיו נמצאות ראיות כאלו.

אם היו שיכורים והיה נודף מהם ריח אלכוהול סביר שהשוטרים והחובשים שהגיעו למקום היו מציינים זאת, במיוחד כאשר לחובש נרשמה מראש "שיכרות" כתלונה במוקד. מר שמעוני ציין באופן מפורש כי אם אדם מדיף ריח אלכוהול הוא מציין זאת בדו"ח שהוא עורך. בהתאם לעדות רועי לוי, נערכו להם בדיקות דם בחדר המיון. גם שם לא נרשם כי נמצאו ממצאי שיכרות וחזקה על הנתבעת שהיתה מציגה תוצאות הבדיקות אם היו ממצאי שיכרות.

את רישום ה"שיכרות" בתלונה למוקד מד"א אפשר להסביר, כאמור, בכך שעובר אורח ראה את השניים מוטלים על המדרכה לאחר הפגיעה וסבר בטעות כי מדובר בשיכורים.

בכל מקרה, החובשים שהגיעו למקום לא התרשמו כלל כי מדובר בשיכרות, לא ציינו זאת כאפשרות כלשהי ורק ציינו "חשד לת.ד".

עוד יש לציין כי לתובע נגרמה חבלת ראש שהביאה לאבדן הכרה וקשה לטעמי לייחס חבלה כזו לנפילה סתם ברחוב עקב שיכרות. אפשרות השיכרות, אם כן, לטעמו של בית-המשפט, אינה סבירה כלל.

ב- תפ"ח (מחוזי חי') 3013/06 {מדינת ישראל נ' פלוני, תק-מח 2008(2), 12425, 12468 (2008)} קבע בית-המשפט כי אימרות הנאשמים במהלך האירוע ומייד לאחריו מהוות גם ראיה לאמיתות תכנן על-פי החריג "רס גסטה", בהיותן ספונטניות, בתוך התרחשותו של אירוע דרמתי ובגינו, מסבירות את מעשי הנאשמים, ואף את הלך-הרוח בו היו נתונים, במובן סעיף 9 לפקודת הראיות.




2. עדות בדבר כוונותיו ומצבו המנטאלי או הנפשי של העד כשניתן לראות בהם חלק משרשרת האירועים הקשורה למעשה עצמו
ב- ע"פ 1275/95 {חיים בן חיים נסים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 359 (1997)} הגם שנדון סעיף 10 לפקודת הראיות, הרי בית-המשפט בחן את החריג באופן הדומה לבחינת אימרה על-פי סעיף 9 לפקודת הראיות ובנתחו אף את המשפט האמריקאי בנדון קובע בית-המשפט מפיה של כב' השופטת ד' ביניש:

"3. על האירועים שקדמו לאותה פגישה ועל הרקע לה, העידה האלמנה עפרה אמסלם. העדה הובאה מטעם התביעה בעיקר כדי להוכיח שהמנוח היה אמור להיפגש עם המערער בליל הרצח במטרה לבצע עסקה ברכוש גנוב. בבית-המשפט קמא התנגד הסניגור לעדותה, ככל שהיא מתייחסת לדברים ששמעה מפי המנוח בסמוך למועד בו נרצח, בשל היותם בגדר עדות שמיעה. בית-המשפט קמא החליט לקבל את העדות במסגרת החריג לאיסור על עדות שמיעה הקבוע בסעיף 10(2) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. בפסק-דינו עמד בית-המשפט על-כך כי פירושו המרחיב לסעיף 10 הנ"ל משתלב במגמת הפסיקה לצמצם את הסייגים החלים על קבילות ראיות, תוך שימת דגש על משקל ובדיקתן העניינית. גישתו זו של בית-המשפט קמא מקובלת עלי. אף אני סבורה כי עדותה של האלמנה בדבר כוונת בעלה המנוח להיפגש עם המערער ובדבר מטרת הפגישה קבילה היא, והיא נכללת בגדר החריג הסטטוטורי אליו הפנה השופט קמא (ראו לעניין זה: א' הרנון דיני ראיות, חלק שני (ירושלים, התשמ"ה), 171, וכן ע"פ 158/66 בולקין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(4), 393, 404 (1966)).

הגישה לפיה עדות כזו קבילה היא, עולה בקנה אחד עם גישתם של בתי-המשפט במדינות ששיטתם יונקת ממקורות המשפט המקובל. במדינות אלו ניתן לקבל עדויות על הצהרות מפי קרבן העבירה שאיננו עד בבית-המשפט בדבר כוונותיו ומצבו המנטלי או הנפשי כשניתן לראות בהם חלק משרשרת האירועים הקשורה למעשה עצמו, כך נתפס החריג כחלק מה"רס גסטה" (יש לזכור כי סעיף 10 לפקודת הראיות הינו, למעשה, ביטוי חלקי ומסויים לכלל ה"רס גסטה"). בארצות הברית מוכר החריג שנים רבות ובעקבותיה הוכר גם במדינות אחרות. ראשיתו של החריג בהלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון האמריקאי לפני שנים בעניין Hillmon ראו: Mutual Life Insurance Co. v. Hillmon, 12 S.C.t 909 (1892)) ולאחר מכן התפתח בפסיקה עניפה ואף בחקיקה הפדרלית ובחקיקה המדינתית. (ראו: 6 Wigmore, Evidence (1725 (Chadbourn rev.1976, Best supp. 1996)). במסגרת חריג זה נתקבלו במקרים רבים עדויות על הצהרת כוונות של קרבן העבירה להיפגש עם הנאשם במועד, שהתברר לאחר מכן כי היה מועד ביצוע העבירה. בפסיקה האמריקאית ניתן למצוא דוגמאות רבות ליישומו של החריג ודי אם נזכיר לדוגמה בלבד את: United States v. Pheaster, 544 F.2d 533 (1976) שם קיבל בית-המשפט הפדרלי לערעורים אמירות של נער לחבריו, לפני שנעלם, על כוונתו להיפגש עם הנאשם כדי לאסוף חבילת מריחואנה); ואת פסק-הדין בעניין People v. Jones, 1996 917 P.2d 1165 (Ca)l. בו קבע בית-המשפט העליון של קליפורניה כי אימרות הקרבן לביתה, לגבי טיול עם הנאשם, הן קבילות וכן את (People v. Bernard, 625 N.Y.S.2d 67 A.D. 2d 1995) בו נקבע על-ידי בית-משפט של מדינת ניו יורק שהתבטאותו של קרבן, בערב מותו, שהוא הולך לפגוש מישהו בשם "Mike" נכללת בגדר חריג זה.

בין הנימוקים להצדקת קבילותן של הצהרות מהסוג האמור משמשת העובדה כי המפגש המיועד הינו חלק מהאירוע הפלילי או חוליה בשרשרת האירועים הקשורים בו, ומטעם זה עדות על הכוונה להיפגש היא ראיה רלבנטית. כאשר האימרה של הקורבן שזורה באירוע, או חלק מנסיבות הלוואי שלו היא בדרך-כלל בעלת ערך הוכחתי משמעותי אם נתקיימו התנאים המבטיחים את מקוריותה ואמינותה והיא נאמרה בנסיבות אשר על-פניהן אינן מעוררות חשד למגמתיות. מטרה זו מושגת כאשר האימרה אינה מתייחסת לאירועי העבר, אלא לעובדות המתרחשות בהווה או אמורות להתרחש בעתיד. על השתלבותה של ראיה כזו באירוע הפלילי, עמד בית-המשפט העליון של מדינת ניו ג'רסי בציינו:

'Generally the basis for accepting such testimony is that the behavior of both the victim and the defendant are part of the mosaic of the criminal event, and hence, in so far as their declarations bare upon either the quality of their acts or a relevant state of mind, they must be accepted as part and parcel of the critical scene.' State v. Benedetto, 576 A.2d 828, 832 (N.J. 1990) (citing State v. Baldwin, 221 A.2d 199, cert. denied, 385 U.S. 980 (1966)).

ובית-המשפט של מדינת ניו-יורק הזכיר את ערכו הראייתי של החריג כמבוסס על נסיון החיים:

'Everyday experience confirms that people frequently express an intent to see another under circumstances that make it extremely likely that such a meeting will occur. Indeed, it is not uncommon for such expressions of intent to be more trustworthy evidence that the meeting took place than many statements of intent with regard to the performance of acts not involving any inference with regard to person.' (People v. Malizia, 460 N.Y.S.2d 23, 27 (A.D. 1983), another 476 N.Y.S.2d 825, cert. denied 469 U.S. 932) affd)
כן ראו:

'A statement made by the victim of a crime is ordinarily hearsay and inadmissible, unless it constitutes ... a declaration as to state of mind made by a victim upon his departure to meet the defendant, or a complaint in connection with a sex crime.' (Wharton's Criminal Evidence (13th Edition 1972) 268)

הגישה האמריקאית ביחס לחריג זה אומצה גם בקנדה וגם באוסטרליה. (ראו לעניין זה,Sopinka, John, Sydney N. Lederman, & Alan W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (Butterworths 1993), at pp. 247-253; Cross on Evidence (7th Edition 1990), pp. 671– 673.) עדותה של עפרה אמסלם בדבר הפגישה העתידית בין המנוח למערער, היא דוגמה מובהקת לחריג הנוהג כאמור, בהיות הפגישה המיועדת חוליה בשלשלת האירועים שהובילו למותו."

3. אימרה שנאמרת בעת סערת רגשות, משמעותה ופרשנותה
ב- תמ"ש (י-ם) 19491/97 {פלונית, קטינה נ' אלמוני, תק-מש 2001(4), 60, 65 (2001)] נקבעו דברים מעניינים וחדשניים לגבי ההתייחסות לעיקרון ה"רס גסטה". בית-המשפט קבע:

"16. טענת הנתבע כי בעת שאמר את הדברים הללו היה נתון בסערת רגשות הינה הגיונית, ואולם מצבו הרגשי של הנתבע אינו מהווה טעם הגיוני לאי-אמירת האמת. ההיפך – מתקבל על הדעת שדווקא במצב זה, טרם היה סיפק בידו לשקול את דבריו בכובד ראש ולחשב חישובי כדאיות, ולפיכך הדברים שאמר היו הדברים האמיתיים והכנים ביותר.

המצב לו טוען הנתבע מתאים לחריג המוכר בפסיקה כ "רס גסטה". (Res gestae) בעבר שימש המושג לתיאור קבוצה של חריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה אלא שכיום משמעותו הורחבה והוא מתאר אימרות שעל-פי טיבן יש להניח שתוכנן הוא אמת, וזאת בין היתר משום שנאמרו בנסיבות שאינן מקימות חשש לאמיתותן.

אחד מן החריגים החוסים בצילו של חריג ה Res gestae הוא "אימרה הנלווית למעשה ומסבירה את עשייתו" (י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 433-432). הכלל הוא כי אימרה בכתב או בעל-פה, המלווה מעשה שעושה האומר, ואשר יש בה כדי להאיר את מעשהו ולהסבירו, תתקבל כראיה לאמיתות תוכנה, כל עוד נאמרה על-ידי עושה המעשה ובסמוך אליו (י' קדמי, שם, 438-437).

אמנם קשה יותר לכלול בחריג אימרות שנאמרו בעת חקירה, אך במקרה שלפנינו, הנתבע עצמו מעיד כי מתקיים הרציונאל המאפשר את החריג – היותו במצב של סערת רגשות שמנעה ממנו לעשות סלקציה בין הדברים שכדאי לו לומר ובין הדברים שלא.

דווקא בשל אותה סערת רגשות יש לומר כי "ההסבר הראשוני" שנתן (כדברי בא-כוחו בסיכומיו) הוא אמין ביותר: התמודדותו במשך מעל עשור שנים עם אבהות שלא חפץ בה ולא התכוון לה.

17. אין כל זכר בדברי הנתבע באותו מעמד לכך שכעסו על המנוחה נבע מכך שהיא תבעה ממנו להיות אב לילדה שאינה ביתו. מדבריו עולה בבירור שחש נבגד מכך שהמנוחה הרתה וילדה לו בת, מבלי שקיבלה את אישורו לכך. מבחינתו, מעשה חד-צדדי זה של המנוחה – כמוהו כ"גניבת זרע", כדבריו.

ומכיוון ש"הסבר ראשוני" זה ניתן על ידיו בסמוך למעשה שעשה, ניתן לראות בו הסבר המעיד על אמיתות תוכנו."

4. אימרה ספונטנית
ב- ע"פ (י-ם) 2083/00 {אליצור משולם נ' מדינת ישראל, תק-מח 2000(2), 9299 (2000)} נקבע לעניין זיהוי העבריין כדלקמן:

"יודגש, כי המערער לא זוהה בבית-המשפט על-פי מראה פניו. זיהויו התמצה בכך שאחד המתלוננים זיהה אותו על-פי שמו (שכן לטענתו, הנוכחים בזירת האירוע קראו לאדם שחבט ברכב עם נבוט בשם "אליצור"), ומתלונן אחר העיד, כי אחיו של העריק – קרי: המערער, הוא זה ששבר את אפו.
בפסק-דינו קבע בית-משפט קמא, כי הגם שהמערער לא זוהה בבית-המשפט בשל חלוף הזמן מאז האירוע, הרי הוכח שהוא נכח במקום האירוע וביצע את המיוחס לו בכתב האישום ...

5. במרכז הערעור דנן עומדת סוגיית זיהויו של המערער, כמי שביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. בשל העובדה כי המערער לא זוהה על-פי מראה פניו על-ידי מי מעדי התביעה, כמי שנכח במקום האירוע וביצע את העבירות המתוארות בכתב האישום, מזדקרת השאלה, האם זהותו כמבצע העבירה הוכחה במידה שלמעלה מכול ספק סביר.

6. זהותו של נאשם כמבצע העבירה הנה מרכיב בסיסי באחריותו הפלילית, ובתור שכזו נושאת התביעה בנטל הוכחתה – קרי: על התביעה מוטל הנטל להוכיח את זהות הנאשם כמבצע העבירה במידה שלמעלה מכול ספק סביר.

זיהויו של נאשם כמבצע העבירה יכול שייעשה או מפי עדים, או בראיות נסיבתיות. זיהויו של נאשם אינו מצריך, כשהוא לעצמו, סיוע, ודי לעניין זה בעדות יחידה (ראו: י' קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה (התשנ"ט-1999), חלק שני, 851).

7. לא אחת מתקשה עד לזהות נאשם על-פי מראהו, בשל פרק הזמן הרב שחלף מאז המקרה, או בשל כך שהמדובר בעבירה שכיחה וקלה יחסית, עת העד (החוקר) מטפל מידי יום בעשרות עבירות מאותו סוג. במקרים אלה, מבקש העד לזהות את הנאשם על-פי שמו – קרי: על-פי הדו"ח שערך בשעתו באשר לעבירה המיוחסת לנאשם ואשר בגדרו ציין את שמו של הנאשם.

דרך זו של זיהוי אינה פסולה. ברם, אם הנאשם כופר בזהותו, משקל הזיהוי על-פי השם בלבד יהיה קטן ודל אם המדובר בשם שכיח ומקובל (שם, 921).

אכן בענייננו, אין המדובר בזיהוי הנאשם על-פי שמו בהתבסס על דו"ח שנרשם על-ידי שוטר בשעת ביצוע העבירה. עם זאת, במקרה דנן, למצער אחד העדים זיהה את המערער על-פי שמו "אליצור". לכאורה, המדובר בשם שאינו שכיח ומקובל, מה שעשוי להגביר את משקל הזיהוי. דא-עקא, שכאן מזדקרת לה טענת המערער, לפיה לא רק שהזיהוי נסמך על שמו בלבד, אלא שהעד ש"זיהה" גם לא התוודע לשם האמור מפיו של המערער עצמו, כי אם אגב קריאות "אליצור תפסיק", שהשמיעו הנוכחים במקום, או מי מהם, כלפי האדם שחבט ברכב, וזאת בעיצומה של המהומה שהיתה במקום.

8. הטעם העיקרי לכלל הפוסל עדות שמיעה כראיה נעוץ בעובדה, כי עדות שכזו מצטטת אימרה שנאמרה בעבר מחוץ לכותלי בית-המשפט, ולא ניתן להעמידה במבחנה של חקירה נגדית. לפיכך, אין מתקיימים הבטחונות המקובלים למהימנותה של האימרה.

אחד החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה כראיה קבילה במשפט הינו ה"רס גסטה".

אחד מחריגי ה"רס גסטה" מאפשר את קבלתה של עדות בדבר אימרה ספונטנית.

הרציונאל העומד בבסיס קבילות עדות שמיעה כזו הינו, כי אמירה ספונטנית שכזו, מפחיתה את החשש כי מוסר האימרה אינו מהימן, וכי היתה לו שהות לארגן את גרסתו ולסלף את אימרתו. כן פוחת החשש כי תוכן האימרה אינו מדוייק, הואיל וזכרונו של מוסר האימרה בגד בו.

השאלה הנה, האם פניה לנאשם בשמו מצד מי מהנוכחים, בלהט האירוע, עשויה להוות אימרה ספונטנית, שתהא קבילה, הגם שניתנה מחוץ לכותלי בית-המשפט.

סעיף 9 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, הדן בחריג האימרה הספונטנית לכלל הפוסל עדות שמיעה, מתנה את קבילות האימרה הנ"ל בכך שמוסר האימרה הוא עד במשפט. בהקשר זה קובע הסעיף בהאי לישנא:

'עדות על אימרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאימרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט.'

ב- ע"פ 7293/97 עמאר נ' מדינת ישראל, דינים עליון, נה 295, פסקה 8 לפסק-הדין). נקבע, כי סעיף 9 הנ"ל אינו מונע קבלת אימרות ספונטניות כראיה, מקום שלא קיימת אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, וזאת באשר הוא אינו מהווה הסדר כולל וממצה ביחס לקבילותן של אימרות ספונטניות (שם, סעיף 12 לפסק-הדין). עוד נקבע, כי פרשנות כזו של סעיף 9 משתלבת במגמה להעתיק את הדגש משאלות של קבילות לשאלות של משקל (שם, סעיף 13 לפסק-הדין).

נראה, איפוא, כי לאור ההלכה שנקבעה ב- ע"פ 7293/97 הנ"ל ניתן לראות בפניה לנאשם בשמו מצד מי מהנוכחים, בלהט האירוע, משום אימרה ספונטנית קבילה, גם אם אותו אדם אינו עד במשפט. ערובה נוספת למהימנותה של האימרה, מעבר לספונטניות בה ניתנה, מצויה הן במספרם הרב של האנשים שפנו לאדם שחבט ברכב עם נבוט בשם "אליצור" – בין 5 ל- 10 אנשים (עמ' 24 לפרטיכל, שורה 21) – והן בעובדה שהיו אלה אנשים הגרים באותו מושב, שכדברי המערער עצמו "התגייסו" על-מנת להפריע למשטרה הצבאית בלכידת העריק, דהיינו, הם היו באותו צד של המתרס, של משפחת המערער, כך שאין לחשוד בהם כי ניסו להפליל את המערער ב"הדבקת" שמו לאחר שביצע מעשים פליליים.

טוען הסניגור, כי גם אם יש באימרה זו כדי לבסס את זיהוי המערער, אין בה כדי לייחס לו את אותם מעשים, שלטענת התביעה, בעטיים גם קראו לו הנוכחים באירוע לחדול ממעשיו.

9. נראה לנו, כי זהות המערער, כמי ששהה בזירת האירוע בזמן התרחשותו, הוכחה, וזאת על-פי הקונסטרוקציה המשפטית דלעיל, בשילוב עם ראיות נוספות הקושרות אותו לאירועים שבמוקד הערעור."

5. קבילותו של מסמך לא חתום – תצהיר במסגרת "רס גסטה"
ב- ת"א (י-ם) 1531/97 {פילבר גלעד נ' מרכז רפואי שערי צדק, תק-מח 99(3), 29876 (1999)} התובעת הרתה לאחר טיפול הפריה. ביום 2.1.95, בשבוע ה- 26 להריונה, הגיעה לבית החולים שערי צדק עם צירים. למחרת נולדו פגים תאומים הסובלים מנכות. ההורים והתאומים הגישו תביעה זו נגד בית החולים, בעילה של רשלנות רפואית.

לאחר הליכים מוקדמים, ניתנה החלטה על הגשת תצהירים כעדות ראשית. תצהירי ההורים, אורית ועמיחי פילבר, הוגשו לתיק בית-המשפט ביום 19.5.99.

בתאריך 30.5.99 נהרגה האם, אורית פילבר, בתאונת דרכים. בעקבות פטירתה, תוקן כתב התביעה וכן הוגשה תביעה נפרדת נגד חברת הביטוח (ת"א 1272/99) ובה נטען, בין השאר, לנזק ראייתי. הדיון בין שני התיקים אוחד.

בתחילת הדיון נדונה סוגיית קבילות תצהיר המנוחה אורית פילבר ז"ל. בהחלטה מיום 24.10.99 נקבע כי התצהיר אינו קביל כראיה.

התובע, עמיחי פילבר, בעלה של המנוחה, מבקש להעיד על דברים ששמע מפי רעייתו, מעת שבאו לבית החולים בליל 2.1.95 שעה 23:35, ועד הלידה בבוקר 3.1.99 שעה 10:30 לערך. בא-כוח התובעים מבקש לקבל עדות זאת כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, ולכך מתנגד בא-כוח הנתבע – בית-חולים שערי צדק. נקבע מפי כב' השופט י' צבן:

"5. בא-כוח התובעים מבקש לקבל עדותו של עמיחי מכוח טענה כללית כי הכלל הפוסל עדות שמיעה נשחק במשך השנים, והמגמה הינה מעבר מדיני קבילות לדיני משקל.

איני יכול לקבל הטענה הכללית. אמנם המגמה הנ"ל קיימת ומתפתחת לאיטה, אולם הכלל הפוסל עדות שמיעה בעינו עומד, הן בדין והן בפסיקה, ומקויים יום-יום במהלך כל דיון ודיון.

על-פי הכללים הקיימים, הדרך היחידה לבחון את סוגיית קבילות עדות עמיחי פילבר על דברים שאמרה לו המנוחה, היא באמצעות החריג לכלל הפוסל עדות שמיעה – ה"רס גסטה".

6. כללי "רס גסטה":
א. "רס גסטה" הינה אימרה המהווה חלק של האירוע, ועל-כן קרובה מאוד למקום ואינה "מורחקת" על-ידי כלי שני. לפיכך ניתן לקבל עדות כזו ונקודת הכובד תהיה על משקלה (ראה קדמי על הראיות (התשנ"ט-1999), 432).

ב. אין זה תנאי כי מקור האימרה, האומר, יהיה עד במשפט (ראה ע"פ 7293/97 עאמר נ' מדינת ישראל, תק-על 98(4) 194 (1998)).

ג. כללי ה"רס גסטה" יפורשו (כמו כל חריג) פירוש מצמצם, תוך הקפדה על קיום קשר אמיץ לאירוע, הבו-זמניות, הסמיכות והספונטניות.

ד. ההנחה הינה כי לאמירות יש תוכן של אמת כיוון שהן ספונטניות, בשל השתלבותן באירוע או ש'אמירתן היא המקור היחיד לחשיפתן' (י' קדמי, שם, 433):

1) הספונטניות צריכה להיות תוך התרחשות אירוע מרגש או סמוך לאחריו, מעין תגובה נפלטת ללא חישובים מוקדמים של רווח משני. האירוע צריך לגרום לזעזוע או ריגוש מיוחד והאמירה בטרם פגה ההתרגשות. אצל המעורב ישירות או הקורבן – טבעי שההתרגשות תימשך זמן רב יותר (ת"א (י-ם) 223/64 אפריאט נ' אבוטבול, פ"מ נח 10.

2) האימרה מבטאת רגשות או הלך נפש שנשמעו ונראו בעת האירוע ובאופן ספונטני.

3) האימרה מציגה מצב בריאות, דהיינו אימרה ספונטנית תוך האירוע ובמהלכו, כשאין חשש שהאימרה כוזבת (י' קדמי, שם, 440).

ה. האימרות שבפנינו יבחנו בעיקר על-פי הכללים שהובאו בסעיף ד(1) דלעיל.

7. השאלה הראשונה הטעונה הכרעה הינה מהו המעשה או ההתרחשות או האירוע בו מדובר.

אורית פילבר ז"ל הרתה לראשונה לאחר טיפולי הפריה ונשאה שני עוברים.

בתאריך 2.1.95 בשעה 23:35 התקבלה בחדר לידה עם צירים, טופלה תחילה בהזלפה לוריד ובשעה 02:30 קיבלה נר אינדומד. בבוקר 3.1.95 נמצאה פתיחה מלאה ובשעה 10:30 בוצע ניתוח קיסרי ונולדו שני פגים.

אפשר לכאורה לחלק את 11 השעות הללו לחלקים ולבחון האם כל קטע זמן או אירוע בו מתאים לכללים. הדבר אינו ראוי ואף בלתי-אפשרי בשלב זה. נראה לי כי כל 11 השעות בין קבלת המנוחה לחדר לידה בלילה לבין הניתוח בבוקר הינו אירוע אחד מתמשך, אך שלם. אירוע אינו חייב להיות קצר או מיידי, כמו תאונה או תקיפה. יתכנו אירועים ארוכים ומתפתחים כמו לידה (או להבדיל חטיפה, שוד, מאבק וכיו"ב), היוצרים מתח והתרגשות רבה. המנוחה עברה טיפולי הפריה והיתה במעקב אחרי הריונה. די במצב זה ליצור אצל צעירה שטרם ילדה מתח והתרגשות. היא באה לבית החולים עם צירים טרם זמנם, דבר היוצר מתח נוסף והתרגשות נוספת. לאחר בדיקה היא אושפזה בבית החולים, קיבלה עירוי, הצירים נמשכו, קיבלה נר, פתיחת הרחם נמשכה ולבסוף ילדה בניתוח.

כל התהליך הינו אירוע אחד מתמשך וטראומטי, היוצר, הן מטבעו והן עקב המצב המיוחד של המנוחה והצירים המוקדמים, פחד רב, מתח והתרגשות.

לפיכך, לצורך הסוגיה שבפנינו – בדיקת אימרות לפי החריג "רס גסטה" – האירוע הוא אירוע מתמשך שהחל בליל 2.1.95 בשעה 23:35 והסתיים ביום 3.1.95 בשעה 10:30.

8. עדיין יש לבחון כי מדובר באמירות: ספונטניות, שהיוו חלק מהאירוע, תוך מעורבות ישירה, וכי האמירה הינה המקור היחידי לחשיפת העובדות.

המנוחה עברה את האירוע המתמשך, אמירותיה היו ספונטניות, חלקן תוך בכי או כאב או טיפול, מדובר באירוע מרגש מאוד, והכל נאמר תוך אירוע והאמירות הן המקור היחיד מבחינתה. לפיכך, בתפיסה מושגית-עקרונית ראויים דברי המנוחה להיכלל בחריג "רס גסטה"...

10. האמירות הללו קבילות גם בשל האפשרות לבדקן ולבחנן על-פי עדויות או ראיות נוספות, אשר יובאו במהלך המשפט. מטבע הדברים, יש לבחון בזהירות רבה את משקל האמירות הללו.

11. כפי שציינתי לעיל, תצהירה של המנוחה שהוגש לבית-המשפט עוד בטרם מותה, לא התקבל כראיה. בא-כוח הנתבעים ביקש שלא לקבל את עדותו של עמיחי פילבר על אותם נושאים, מכוח קל וחומר, דהיינו אם העדות הישירה בתצהיר אינה קבילה, מה לנו לקבל כלי שני!
איני יכול לקבל הטענה משלושה טעמים:

א. המנוחה אינה עדה במשפט, ועל-כן תצהירה כעדות ראשית אינו קביל על-פי ההלכה הפסוקה.

ב. לתובעים עומד כלל ה"רס גסטה" המאפשר הבאת אימרות מפי עדים אחרים או מפי מי שכולל אינו עד במשפט. ראיה יכולה להיפסל על-פי כלל אחד ולהתקבל על-פי כלל אחד, ואין בכך חידוש.

ג. עמיחי פילבר יכול להעיד ולהיחקר חקירה נגדית הן על האימרות והן על נסיבות אמירתן, החקירה הנגדית תאפשר לנתבעים לבחון בחינה מסויימת אמירות אלה.

12. התובע, עמיחי פילבר, יגיש תצהיר מתוקן כעדות ראשית על-פי האמור בסעיף 9 לעיל. התצהיר יוגש לא יאוחר מיום 15.12.99."

6. מקום שבו לא קיימת אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, אין סעיף 9 לפקודה מונע קבלת אימרות ספונטניות כראיה
ב- ע"פ 7293/97 {ז'אפר עאמר ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 98(4), 194 (1998)} נדונה קבילותה של עדות מתנדב שהעיד כי קיבל הודעה טלפונית מאישה, אשר אמרה לו כי היא רואה את השודדים נוסעים ברכב שמספרו 80-416-06 – מספר שתאם את מספר הרכב שנגנב בפתח-תקווה ונמצא בראש-העין. כאמור, זהותה של האישה שמסרה את ההודעה לא התבררה, ומטעם זה היא לא הוזמנה למסור עדות במשפט.
הרישום וכן עדות המתנדב הם עדויות שמיעה. זאת, הואיל ומספר הרכב נרשם על יסוד אימרתה של האישה שמסרה את ההודעה הטלפונית למשטרה – אימרה שנמסרה מחוץ לכותלי בית-המשפט.

השאלה שהתעוררה במשפט זה היתה אם ניתן לקבל את הרישום ואת עדות המתנדב בדבר מספר הרכב שנמסר לו כראיה במשפט. נפסק מפי כב' השופטת ד' דורנר:

"8. הטעם העיקרי לכלל הפוסל עדות שמיעה כראיה נעוץ בעובדה, כי עדות כזאת מצטטת אימרה שנאמרה בעבר מחוץ לכותלי בית-המשפט, ולא ניתן להעמיד את האימרה עצמה במבחנה של חקירה נגדית. לפיכך אין מתקיימים הבטחונות המקובלים למהימנותה של האימרה...

קיימים שלושה חששות עיקריים למהימנותה של אימרה המהווה עדות שמיעה:

ראשית, קיימת סכנה כי מוסר האימרה עצמו, שאינו עומד לחקירה נגדית, אינו מהימן. שנית, קיים חשש כי תוכנה של האימרה אינו חד-משמעי, ובהיעדר חקירה נגדית של מוסר האימרה לא ניתן להבהירה. שלישית, קיימת סכנה כי אף אם מוסר האימרה מהימן ותוכן אימרתו חד-משמעי, הרי שתוכן זה אינו תואם את המציאות, אם בשל כך שזכרונו של מוסר האימרה בגד בו, ואם בשל העובדה כי תפיסת המציאות של מוסר האימרה מעוותת. ראוH. Tribe, "Triangulating Hearsay", 87 Harv. L. Rev. 957, at Laurence 1974) 958 (להלן: טרייב).

9. לכלל הפוסל עדות שמיעה כראיה קבילה במשפט קיימים חריגים בחוק ובפסיקה.

חריגים אלה מכשירים ראיות שאינן מכלי ראשון, אשר בשל אופיין המיוחד טמונים בהן בטחונות אחרים למהימנותן, המסירים את עיקר החששות שהוזכרו לעיל. קבלה כראיה של עדות שלא עמדה לחקירה נגדית אך טמונים בה בטחונות אחרים, מקיימת את האיזון הראוי בין הצורך להוכיח את אשמתו של הנאשם באמצעות ראיות טובות ובעלות משקל הוכחתי, לבין הסכנה בקבלתה של ראיה בלתי-מהימנה העלולה להוביל לעיוות-דין.

אחד מן החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה, שמקורו במשפט המקובל האנגלי, מכונה "רס גסטה" (Res Gestae) כלל זה מאגד בתוכו מספר חריגים, שהקשר העיוני ביניהם אינו הדוק. ראו J.H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law (Boston, Vol. 6 by Chadbourn, 1976) (להלן: וויגמור), בעמ' 191.

החריג הרלבאנטי לענייננו מקבוצת ה"רס גסטה" הוא זה המאפשר קבלתה של עדות בדבר אימרה ספונטנית. עדות כזו מתקבלת בדרך-כלל כראיה על-אף היותה עדות שמיעה, שכן ההנחה היא כי מסירה ספונטנית של אימרה מפחיתה את החשש כי מוסר האימרה אינו מהימן וכי היתה לו שהות לארגן את גרסתו ולסלף את אימרתו, כן מופחת החשש, כי תוכן האימרה אינו מדוייק הואיל וזכרונו של מוסר האימרה בגד בו. ראו, למשל, וויגמור, שם, בעמ' and Tapper on Evidence (8th ed. 1995), at 732;199 Colin Tapper, Cross.

ספונטניות האימרה נבחנת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ההלכה הפסוקה בהקשר זה מדגישה שתי נסיבות עיקריות: האחת, מסירת האימרה בו-זמנית או בסמוך לאירוע שאליו היא מתייחסת; והשניה, היותו של האירוע אליו מתייחסת האימרה מרגש ומסעיר.

10. בפקודת הראיות נדון חריג האימרה הספונטנית לכלל הפוסל עדות שמיעה בסעיף 9, הקובע:

עדות על אימרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאימרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט.
התנאת קבילותה של אימרה ספונטנית בהיותו של מוסר האימרה עד במשפט גובשה במשפט המקובל האנגלי. הוסבר כי העדות דרושה על-מנת לשלול אפשרות לאי-דיוק במסירת האימרה וטעות אפשרית של מוסרה. ראו, למשל, 252; R. v. Andrews (1987) 84 Nye and Loan (1978) 66 Cr.App.R. 382, (1987) A.C. 281; Tobi v. Nicholas (1988) 86 Cr.App.R. Cr.App.R. .333-335, 323.

ברם, חובה זו לא חלה במקום שאין אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, בין משום שאינו בחיים ובין משום שלא ניתן למוצאו בשקידה סבירה.

בפסיקה הוסבר כי החשש לאי-דיוק אינו משפיע על הקבילות, אלא על המשקל; וכי, על-כל-פנים, מי ששמע את האימרה מפי האיש שמסר אותה עומד לחקירה נגדית ואף הנאשם עצמו חופשי למסור את גרסתו, אם חולק הוא על תוכן האימרה. וכך כתב לורד ווילברפורס (Willberforce):

'There may be uncertainty as to the exact words used because of their transmission through the evidence of another person than the speaker. This matter goes to weight. The person testifying to the words ... used is liable to cross-examination: the accused person ... can give his own account if different.' (Ratten v. Reginam (1971) 3 All E.R. 801, at 806-807)

במשפט המקובל האמריקני העדת מוסר האימרה אינה נדרשת גם כאשר ניתן להביאו לבית-המשפט. ראו, למשל, State v. Wallace, 524 N.E.2d 466 (Ohio 1988). כלל זה גם קבוע בתחיקה הפדראלית. ראו סעיפים 803(1) ו- 803(2) ל- Rules of Evidence Federal האמריקאי. וויגמור (שם, בעמ' 199) אף הביע דעתו כי אימרה ספונטנית שנאמרה בעת ביצוע עבירה מהווה ראיה מהימנה יותר מעדות מאוחרת של מוסר האימרה ביחס לדברים שראה:

'The extrajudicial assertion being better than is likely to be) obtained from the same person upon the stand, a necessity or expediency arises for resorting to it... the death, absence, or other unavailability of the declarant need never be shown under (the spontaneous exclamation exception – a proposition never disputed.'

מנגד, טרייב, המבקר את ההסדר האמריקני, סבור כי אין לוותר על העדת מוסר האימרה אם ניתן להביאו לבית-המשפט. הוא משווה את התנאים לקבילותה של האימרה הספונטנית לכלל בדבר הבאת הראיה הטובה ביותר. וכך כתב, שם, בעמ' 968:

'The hearsay rule can be thought of as similar to the best evidence rule in attempting to provide the most trustworthy evidence at trial. The threat of exclusion is calculated to lead a party to bring his declarant into court, where cross-examination will test the accuracy of his story. But when the witness is truly unavailable, this best evidence policy is inapplicable.'

11. במקרה שלפנינו ברור כי האימרה בדבר מספר הרכב, אשר נמסרה תוך כדי ביצוע השוד ולנוכח המראה של רכב השוד הנמלט, היא אימרה ספונטנית הנופלת בגדר חריג ה"רס גסטה" של המשפט המקובל. ברם, לא ניתן היה להביא את מוסרת האימרה להעיד במשפט. בנסיבות אלה נשאלת, איפוא, השאלה, אם סעיף 9 לפקודה מונע את קבלתה כראיה של האימרה הספונטנית כאשר אין אפשרות להביא לעדות את מי שמסר את האימרה.

שאלה ספציפית זו לא הוכרעה עד כה. ראו נ' זלצמן, "אימרת נאשם כראיה לטובתו", משפטים יז (התשמ"ח) 284, 293. השאלה נדונה אך בפסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים, שניתן מפי השופטת מ' בן-פורת, ובו נפסק כי כללי ה"רס גסטה" גובשו בישראל בתחיקה (כיום סעיפים 9 ו- 10 לפקודה), ולפיכך אין לקבל אימרה ספונטנית כראיה אלא אם מוסרה מופיע כעד במשפט. ראו ת"א (י-ם) 223/64 אפריאט נ' אבוטבול ואח', פ"מ נח 3, 11.
ברם, בית-המשפט העליון, הגם שלא דן בשאלה העקרונית, קיבל בפועל אימרות ספונטניות כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, וזאת אף בלא שמוסריהן העידו במשפט. כך, למשל, נפסק כי יש להתיר קבלתו כראיה של פתק, שבו רשם תייר אלמוני את מספרה של מכונית אשר היתה מעורבת בביצוע עבירה. ראו ע"פ 183/71, 182 עוזר נ' מדינת ישראל (לא פורסם). הלכה זו אף השתרשה והנחתה את הערכאות הדיוניות. ראו, למשל, ת"פ (ת"א) 203/95 מדינת ישראל נ' אלימלך (לא פורסם), שבו נפסק, על יסוד הלכת עוזר הנ"ל, כי יש לקבל כראיה עדות של שוטר אשר נטל מספר של רכב שהיה מעורב בשוד מאדם אלמוני שרשם את המספר על גב ידו. השוו גם לדברי כב' השופטת בן-פורת עצמה ב- ע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 9, 18 (1981), כי יש לפרש את כלל ה"רס גסטה" פירוש מצמצם, הואיל ומוסר האימרה אינו עד במשפט. השוו גם לדברי כב' ממלא-מקום-הנשיא יצחק כהן, שם בעמ' 16.

12. ואכן, דעתי היא כי במקום שבו לא קיימת אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, אין סעיף 9 לפקודה מונע קבלת אימרות ספונטניות כראיה.

פקודת הראיות אינה מהווה קודקס מקיף ושלם של דיני הראיות, אלא אוסף חלקי של הלכות שהתגבשו במשפט המקובל האנגלי וחריגים סטטוטוריים להלכות כאלה.

כך אף מסתבר משמה הארוך של הפקודה במקורה שהיה:

'On certain points and to An ordinance to declare the law of evidence amend the law on other points and to make provision for the taking of evidence on commission and for the admission in criminal proceedings of evidence taken abroad.'

בין השאר, עצם האיסור על קבלת עדות שמיעה אינו מוסדר בפקודה והוא כולו פרי ההלכה הפסוקה. הפקודה גם אינה ממצה את החריגים לכלל זה. ראו ב"ש 298/86, 368 ציטרין ואח' נ' בית-הדין המשמעתי של לשכת עורכי-הדין במחוז תל-אביב, פ"ד מא(2), 337, 354 (1987); ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4), 309, 319-318 (1988).

סעיף 9 עצמו משקף את ההלכה במשפט המקובל האנגלי, המתנה, כאמור, את קבילותה של אימרה ספונטנית בהעדת מוסר האימרה. ברם, סעיף 9 אינו קובע הסדר כולל ביחס לקבילותן של אימרות ספונטניות. בענייננו, הסעיף לא מתייחס למקרים שבהם לא ניתן להביא את מוסר האימרה לעדות בבית-המשפט מטעמים אובייקטיביים, וזאת להבדיל ממצב העניינים שבו מוסר האימרה זמין לעדות.

יש לפרש, איפוא, את התנאי שבסעיף 9 בדבר העדת מוסר האימרה כחל רק במקרים שבהם ניתן להעיד את מוסר האימרה בבית-המשפט. לעומת זאת, יש להכשיר קבילות אימרות ספונטניות כאשר מטעמים אובייקטיביים לא ניתן להעיד את מוסר האימרה, וזאת בדומה להסדר הקבוע כאמור במשפט האנגלי המקובל. ראו אליהו הרנון דיני ראיות (חלק שני, התשמ"ח), 206.

הסדר זה, שאינו חוסם מלכתחילה את הבאת האימרה, משקף איזון ראוי בין כוחה ההוכחתי של אימרה ספונטנית לבין הבטחת אמינותה. עם זאת, בגדר האיזון האמור יש לתת את הדעת על השאלה אם בנסיבות המקרה הספציפי נודעת לאי-הבאתו של מוסר האימרה לעדות השפעה על משקלה של האימרה. בחינת השפעה זו על משקל האימרה מנטרלת את החשש למהימנותה, ובכך מושגת תכליתו של החריג הקבוע בסעיף 9, קרי, קבלת האימרה במקום שבו קיימים לה בטחונות חלופיים לקיום חקירה נגדית.

יצויין כי הסדר מסוג זה, שלפיו, במצבים שלא קיימת בהם אפשרות אובייקטיבית להביא את מוסר האימרה ומתקיימים בטחונות חלופיים למהימנות האימרה היא מתקבלת כראיה תוך מתן תשומת-לב מיוחדת למשקלה, הוא הסדר מקובל בתחום החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה. ראו, למשל, סעיפים 10 ו- 10א(ב) לפקודה.

כך גם נפסק, כי הכלל בדבר קבילותה של אימרה בכתב שנעשתה על-ידי ממלא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו, חל גם מקום שלא ניתן להעיד את עורך המסמך מסיבות אובייקטיביות, ולא רק מקום שעורך המסמך נפטר. ראו ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 529 (1989).

13. גישה זו בדבר פרשנותו של סעיף 9 לפקודה משתלבת במגמה הכללית של דיני הראיות בישראל, שבמסגרתה מועבר הדגש מכללים פורמליים של קבילות לכללים גמישים של משקל. עמד על-כך כב' הנשיא מ' שמגר:

במשפטנו הורחבו החריגים לכלל האוסר עדות שמיעה בדרך החקיקה ובדרך הפסיקה... בהקשר זה נאמר... בין היתר, כי כללי הפסילה הקבועים בדיני הראיות אינם חובקים את כל הראיות, אותן ניתן לכנות בתואר של עדות שמיעה, ויש סוגים של עדות שמיעה שהם קבילים.

יתרה מזאת, המגמה אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט כהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל, כמו גם בארצות אחרות בהן נוהגת תפיסת המשפט האנגלו-אמריקאי, היא של צמצום הסייגים החלים על קבילותן של ראיות כדי להותיר בידי בית-המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווי אומר, במקום מחסום הקבילות, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, התפתחה בעולם המשפט האנגלו-אמריקאי הגישה, המבכרת בדיקה עניינית של כל ראיה רלבאנטית על-ידי הערכאה השיפוטית. במקום סייגים פורמאליסטיים באה בדיקת האמינות... (דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3), 661, 671-670 (1993))

ראו גם דברי כב' ממלא מקום הנשיא מ' שמגר ב- ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל ואח', פ"ד לז(4), 281, 287-286 (1983); דברי כב' השופט שלמה לוין ב- ע"פ 566/89, 601 מרציאנו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4), 539, 555 (1992); דברי כב' השופטת ד' בייניש ב- ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד נ(1), 723, 730, 731 (1996).

14. בענייננו, רישום מספר רכב השוד נעשה בעת האירוע על יסוד מראה עיניו של אדם שחזה בעצמו ברכב זה. רישום זה, בצירוף העיתוי והאופן של מסירת המספר למתנדב, מסירים את החשש מפני אי-דיוק. בנסיבות שבהן נעשה, הרישום אף עולה במשקלו הראייתי על עדות אפשרית של אותו אדם, שספק רב אם המספר שקלטו עיניו היה נחרט בזכרונו. הרישום ועדות המתנדב ממלאים, איפוא, אחר חריג האימרה הספונטנית של כללי ה"רס גסטה". ראיות אלה הן קבילות, ובנסיבות המקרה אף יש לתת להן משקל מלא."

נפסק מפי כב' המשנה לנשיא ש' לוין:

"אך נראה לי שהדין עם חברתי הנכבדה כב' השופטת ד' דורנר, גם לעניין קבילותה של עדות המתנדב בגדר כללי ה"רס גסטה".

לעניין זה אין – לדעתי – צורך להיזקק לפרשנות סעיף 9 לפקודת הראיות (נוסח חדש), המכשיר עדות על אימרה שנאמרה בשעה שנעשה מעשה עבירה, כשמוסר האימרה הוא עד במשפט. הטעם לדבר הוא שמכיוון שפקודת הראיות אינה קודקס שלם (כפי שמפורט בחוות-דעתה), אין הפקודה מונעת אימוץ כלל בדבר קבילותה של עדות כאמור, כשלא ניתן לאתר את מקור האימרה, וכשקיימות נסיבות המסירות את החשש מפני אי-דיוק; אכן, בית-משפט זה לא נמנע גם בעבר מלעצב על דרך של פסיקה כללים שבדיני הראיות, שאין להם תימוכין בפקודה: ד"נ 25/80 קטאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 457 (1981); ע"פ 566/89, 601 מרציאנו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4), 539, 555 (1992).

2. איני שותף עקרונית לגישה המעבירה את הדגש בדיני הראיות בישראל מכללים פורמליים של קבילות לכללים גמישים של משקל. גישה זו מניחה שכוחו של בית-המשפט של ערכאה ראשונה (המורכב כרגיל מדן יחיד), רב לו לקבוע ממצאים עובדתיים על יסוד התרשמות מן הראיות. הנחה זו אינה תמיד נכונה, ביחוד כשלעיתים קרובות אין קביעת הממצאים ניתנת לביקורת לפני ערכאת הערעור.

מטרתם של כללים פורמליים שבדיני ראיות (ואני מסכים שאלה צריכים להיות ראויים), הוא להפחית את מידת ההסתברות שמא נפלה בממצאים טעות. לדידי אין קשר בין השאלות המתעוררות בערעור זה לבין השאלה אם יש מקום להגמיש את דיני הקבילות בישראל ולהפכם לכללים של משקל הראיות."
7. הגשת ראיה שהיא רישום או הקלטה של הודעה טלפונית ואנונימית למוקד המשטרה, המתארת כנראה, את האירוע שהתרחש לטענת המודיע
ב- תפ"ח (ת"א) 3009/97 {מדינת ישראל נ' רומן בן אלכסנדר, תק-מח 98(2), 2344 (1998)} נקבע מפי כב' השופט ז' המר:

"התביעה מבקשת להגיש כראיה את תוכן ההודעה, כחריג של ה"רס גסטה" לכלל האוסר עדות שמועה, על-פי המשפט האנגלי והאמריקאי.

2. האימרות החוסות תחת החריג של ה"רס גסטה" הן 'אימרות שעל-פי טבען יש יסוד להנחה שתוכנן אמת, אם משום שהן נאימרות באופן ספונטני, בנסיבות שאינן מקימות חשש לאמיתותן, ואם משום שהן משולבות במעשה במידה ההופכת אותן לחלק ממנו' (י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 303).

3. מהסיבה שתובהר בהמשך, איני צריך לדון בתנאים שהציבו המשפט האנגלי והאמריקאי לקבילות אימרה על-פי החריג של ה"רס גסטה" – ואף לא את ההבדלים בין שתי השיטות. לענייננו, די לציין את העובדה הרלבנטית, כי על-פי שתי השיטות, כאשר מתמלאים התנאים לקבילות האימרה, אין הקבילות מותנית בהופעתו של אומר האימרה כעד בבית-המשפט.

4. התובעת מפנה אותנו כאמור, למשפט האנגלי והאמריקאי, כאסמכתא לקבלת האימרה נושא החלטה זו, גם כשהאומר נותר אלמוני ואינו מעיד.

אולם שאלה היא, באיזו מידה, אם בכלל, יש להיזקק לכללי המשפט האנגלי או האמריקאי, לאור הסדרת כללי ה"רס גסטה", במידה זו או אחרת, בהוראות חקוקות, בפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1991 (להלן: פקודת הראיות).

הכוונה לסעיפים 9 ו- 10 לפקודה זו. סעיף 9 הוא הרלבנטי לענייננו...

5. פרופ' א' הרנון סבור, כי ההוראות החקוקות שבפקודת הראיות, אינן ממצות את הנושא, ועל-כן, 'יוצא, איפוא, שאין מניעה לפנות אל המשפט האנגלי ביחס לטענה שאין עליה תשובה בדין המקומי (ההדגשה שלי – ז'ה') (א' הרנון דיני ראיות, חלק שני, 206).

כב' השופט י' קדמי מציין, 'כי הכלל הוא: שמקום שמצויות אצלנו הוראות חקוקות המסדירות קבילותה של אימרה הבאה במסגרתו של חריג ה Res Gestae ההוראות המקומיות עדיפות; ואילו מקום שאין הוראות חקוקות בדין המקומי – הנטיה תהיה לאמץ אצלנו את הלכת החוק המקובל' (י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 303).

6. עם זאת, עלי להעיר, כי חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, ביטל את סעיף 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל, 1947-1922, היינו את "הצינור" המשפטי להחלתו בארץ של המשפט המקובל האנגלי. הביטול לא פגע "במשפט שנקלט בארץ לפני תחילת חוק זה" (סעיף 2(ב) לחוק יסודות המשפט). התביעה לא טענה, כי כללי המשפט האנגלי הספציפיים שהיא מבקשת שנאמץ במקרה זה, נקלטו בארץ כבר לפני חוק יסודות המשפט.

אשר להחלתם של כללי המשפט האמריקאי – שאלה קשה היא, שלא תמיד נותנים עליה את הדעת, מהו הבסיס המשפטי, באמצעותו או דרכו ניתן להחיל את המשפט האמריקאי או כל משפט זר אחר.

7. נוסחו של סעיף 9 הנזכר, נראה לי חד-משמעי בעניין זה, היינו: האימרה – העונה על תנאי החריג – תהיה קבילה רק 'אם אומר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט'. בלתי-מתקבל על הדעת, לדעתי, לאור לשונו של הסעיף, לקבל אימרה כזו, גם של אדם שאינו עד במשפט, מתוך פניה למשפט האנגלי והאמריקאי. פניה כזו מרוקנת מתוכנה לחלוטין את כוונת המחוקק שביטא כוונתו בלשון ברורה למדי. עובדה היא, שבסעיפים 10 ו- 10א לפקודת הראיות, כשרצה המחוקק לאפשר קבלת אימרות בלי שהאומר יהיה עד, ציין במפורש את האפשרות לקבלת האימרות שסעיפים אלה דנים בהן, 'אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח כעד...' (סעיף 10), או 'אף אם נותן האימרה איננו עד...' כאמור בסעיף 10א(ב).

כך סובר גם כב' השופט י' קדמי, בספרו הנזכר:

'... מקום שקיימות אצלנו הוראות חקוקות בסוגיה מתחום דיני הראיות – הרי הן עדיפות על ההוראות המאומצות מן המשפט המקובל.

אשר-על-כן – אימרה העונה לתנאי החריג הנדון כאן לא תתקבל כראיה אצלנו, אלא-אם-כן נתמלאו התנאים הקבועים לכך בהוראה חקוקה מקומית; וכתוצאה מכך, אימרת "רס גסטה" – שאינה אימרתו של קורבן אלימות שהוראות סעיף 40 לפקודת הראיות (נ"ח) חלות עליה – לא תתקבל כראיה אלא-אם-כן נתמלאו לגביה מלוא הוראותיו של סעיף 9 לפקודת הראיות (נ"ח) לאמור: רק אם אומר האימרה הוא עד.' (שם, 306)

8. סוגיה זו נדונה בהרחבה ב- ת"א (י-ם) 2231/64 אפריאט נ' אבוטבול ואח', פ"מ נח 3, על-ידי כב' השופטת מ' בן-פורת. מסקנתה:

'קשה להישען על התקדימים באנגליה, בעיקר בכל הנוגע למשפט הפלילי, שם מתירים כראיה גם דברים שיצאו מפי אלמוני (בנסיבות הממלאות אחר התנאים) אפילו כאשר הוא עצמו אינו מופיע כעד בבית-המשפט ...

בישראל חלות במשפט פלילי הוראות הסעיף 7 ו- 8 לפקודת העדות ונראה הדבר שאין להרשות כאן הוכחת דברים שנאמרו על-ידי אלמוני אלא-אם-כן מופיע אדם זה גם כעד בבית-המשפט.' (עמ' 10-11)

9. אמנם, בפסק-דין מאוחר יותר של בית-המשפט העליון (ע"פ 183/71, 182 רפאל עוזר, פורסם בדף לפרקליט 66), נאמר לגבי פתק שבו רשם אלמוני, שטען כי היה עד לתאונה, את מספר המכונית שהיתה מעורבת בתאונה: – 'ואנו סבורים שגם פתק זה, שנערך במקום התקרית עצמה, היה גם הוא קביל כראיה'.

בעקבות פסק-דין זה, קיבל גם בית-המשפט המחוזי בתל-אביב מפי כב' השופט א' סטרשנוב, כראיה קבילה, את מספרו של כלי רכב שנרשם על-ידי אלמוני על כף ידו ונמסר לשוטר (ת"פ 203/95 ירון אלימלך (לא פורסם)).

10. אולם בית-המשפט העליון לא הסביר מה הבסיס לאימרה זו, שנאמרה באופן סתמי, והן כבדרך אגב, והן כאימרת אגב, וכיצד היא מתיישבת עם הוראות סעיף 9 לפקודת הראיות. נראה גם שפסק-דינה המנומק של כב' השופטת מ' בן-פורת ב- אפריאט נ' אבוטבול הנ"ל, לא הובא לידיעת בית-המשפט העליון.

11. בהצעה לחוק ראיות חדש, שהוכן במשרד המשפטים, הוצע לבטל את האיסור על קבלת ראיות שמועה. נאמר בה, ש'כל דבר העשוי להביא לידי הוכחת נידן כשר כראיה'. גם 'אימרה של אדם שלא העיד במהלך המשפט' תהא קבילה, תוך חיוב בית-המשפט לנמק מה הניע אותו להסתמך עליה.

הצעה זו לא הונחה על שולחן הכנסת. היא פורסמה בהפרקליט לד (תשמ"א) 137. השינוי המוצע בנוגע לעדות שמיעה, כפי שהופיעה בהצעה, זכה לביקורת מפי פרופ' א' הרנון (א' הרנון, "היש מקום למהפכה בדיני הראיות?", משפטים יב התשמ"ב- ג, 575).

12. אולם מאז הביקורת חלה התפתחות הן בחקיקה והן בפסיקה, 'של הסטת הדגש מקבילות הראיה למשקלה' (אהוד קמר, "לקראת ביטולה של הלכת קינזי", הפרקליט מב (התשנ"ו), 548). כפי שציין כב' השופט א' ברק (כתוארו דאז), כבר ב- ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4), 309, 357 (1986): 'אנו במהלכה של התפתחות היסטורית, המוליך מדיני קבילות לדיני משקל'.

דיני הקבילות שמקורם בדיני הראיות האנגלו-אמריקאיים, "קשורים קשר אמיץ עם שיטת המושבעים. אחת המטרות העיקריות של דיני הראיות היתה שלא להביא לידיעת המושבעים ראיה אשר מהימנותה מפוקפקת, שמא יושפעו ממנה שלא כראוי... יש הסבורים כי היעדר המושבעים מצדיק מפנה יסודי בכל דיני הראיות המקומיים, תוך מתן שיקול-דעת רחב לבית-המשפט לקבל כל ראיה שתיראה לו רלבנטית ולהעריכה באופן חופשי" (א' הרנון דיני ראיות, חלק ראשון, 31).

ראה ביטוי נוסף למגמה זו ב- י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 342:

'... המגמה הרווחת כיום היא, לצמצם ככל האפשר את תחומי 'איסור הקבילות' ולהעביר, בנסיבות המתאימות, את מרכז הכובד למישור המהימנות והמשקל.'

וכן ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה סילוורמן, פ"ד לז(4), 283 (1983); דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חוסאם חג' יחיא, פ"ד מז(3), 669 (1993); ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4), 309 (1986).

13. מגמה זו טובה ורצויה ככל שתהיה, אינה יכולה לגבור, על הוראה מפורשת וחד-משמעית של המחוקק. עד שינויו של סעיף 9 לפקודת הראיות, איני רואה איפוא, אפשרות לקבל כראיה, אימרה, הגם שמקיימת היא את התנאים הנדרשים ל"רס גסטה", אם מי שאמר אותה נותר אלמוני ואינו מעיד בבית-המשפט. מכול מקום, ספק אם מן הראוי שהמגמה הזו תוביל לביטול גורף של האיסור על עדות שמיעה. במסגרת מגמה זו, ניתן להגמיש ולהרחיב את התנאים המגדירים אימרה כ"רס גסטה", לצורך קבילותה.

לפיכך, אני מציע לחברי לדחות את בקשת התביעה להגשת הראיה הנזכרת בפתיח של החלטה זו."

נפסק מפי כב' השופט א' סטרשנוב:
"דעתי כדעת השופט ז' המר, ומנימוקיו.

אינני רואה סתירה בין פסיקת בית-המשפט העליון ב- ע"פ 183/71 רפאל עוזר נ' מדינת ישראל (פורסם בדף לפרקליט 66), בדבר קבילות רישום מספר רכב שנמלט מזירת האירוע, על-ידי אלמוני שהיה עד לאירוע (שבעקבותיה הלכתי ב- תפ"ח (ת"א) ירון אלימלך (לא פורסם)); לבין הקביעה בתיק זה לפיה תוכן הודעתו (להבדיל מעצם מסירת הודעה אנונימית) של עד אלמוני – אשר מסר, ככל הנראה, פרטים לגבי אירוע מסויים ואופן השתלשלותו – מהווה עדות, מפי השמועה, ועל-כן היא פסולה כראיה.

באותם מקרים בהם נתקבלה הראיה למספרו של הרכב, הובילה ראיה זו לאיתור הרכב, בסופו של דבר, ולא היה מדובר בראיה עצמאית ונפרדת.

במקרה דנן, אם תותר הודעתו של אותו אלמוני – מבלי שלהגנה תהיה אפשרות לחקור את מוסר ההודעה בחקירה שכנגד – נימצא חורגים מדיני הראיות חריגה של ממש, עד כדי פגיעה בהגנתו של הנאשם. הייתי דוחה את בקשת התביעה."

נפסק מפי כב' השופט ש' טימן:

"1. אני מסכים עם התוצאה אליה הגיע חברי, כב' השופט ז' המר.

2. כמוהו, סבור אני כי המגמה הרווחת היום, לצמצם ככל האפשר את תחומי איסור הקבילות של ראיות, ולהעביר את מרכז הכובד למישור המהימנות והמשקל – היא טובה ורצויה. וכמותו סבור אני, כי במצב המשפטי הנוהג היום במדינתנו, אין אנו רשאים לתור אחר פתרונות חדשניים ורצויים, המצויים בדין האנגלי והאמריקני, בעניין שבפנינו.

אילו בידי היה הדבר, הייתי מגיע לתוצאה שתאפשר קבלתה של הראיה שמבקשת התביעה להגיש, תוך עקיפת האיסור האנאכרוניסטי על הבאת עדות שמיעה, המתבקש מהוראות סעיף 9 לפקודת הראיות.

3. מי שמעיין בסעיף 9 הנ"ל, ואיננו מצוי בכללים ההיסטוריים הנוקשים של דיני הראיות האנגליים – לא יוכל להבין את הגיונו ואת הצורך שיש בו. שהרי – איזו רבותה יש בקבלתה של עדות על אימרה של אדם, אם הוא בכבודו ובעצמו, מופיע כעד במשפט?

ההסבר, לפיו מיועד הסעיף להבטיח מסירת תוכנה של אימרה של עד, שאיננו רוצה לחזור עליה בבית-המשפט – איננו משכנע מספיק. רוב רובם של העדים – נחקרים, ומוסרים אימרתם בכתב, ולגבי כזו – הוסף על-ידי המחוקק הישראלי המנגנון שבסעיף 10א לפקודה.

הוספתו של סעיף מיוחד, לפקודה (קצרה יחסית) רק בגלל מקרה נדיר שבו יסרב דווקא מי שמסר עדותו בעל-פה, בעת ההתרחשות, לחזור על עדותו בבית-המשפט – נראית בלתי-הגיונית ובלתי-מספקת, בעיני.

ואכן – מקורו של הסעיף, באותו כלל אנגלי נוקשה, שעל-פיו אי-אפשר לחזק עדותו של עד בדבריו שלו, שהם עדות שמיעה.

לסוגיה זו, בדיוק, ולסיטואציה כזו, התייחסה כב' השופטת מ' בן-פורת, בשבתה בבית-המשפט המחוזי בירושלים כשדנה ב- ת"א (י-ם) 223/64 אפריאט נ' אבוטבול. על פסק-דינה גם סומך חברי – כזכור – את פרשנותו של סעיף 9 לפקודה.

ראוי להבהיר כי במקרה שהובא בפניה, לא נדונה סיטואציה כמו זו שלנו, שבה מבקשים להעיד על אימרה של עד שאיננו מגיע לבית-המשפט. שם ביקשו פרקליטי התובעת (בנזיקין) לחזק את עדותה, בדברים שאמרה סמוך לאחר התאונה, לחברתה לעבודה שהגיעה כדי למסור על-כך עדות.

הגדרתה של השאלה המשפטית העומדת לדיון בפני השופטת הנכבדה, מצויה, שם, בעמ' 9:

'נשאלת השאלה שמא יש בסיפורה של התובעת לאורזות (חברותיה לעבודה – ש'ט') כדי להוות סיוע לעדותה בבית-המשפט, משל היותה זו עובדה מעין-חיצונית בעלת כוח ראיה עצמאי...

כלל יסודי הוא שדברים הנאמרים מחוץ לכתלי בית-המשפט אינם קבילים כראיה או כסיוע לטובת אומרם, בהיותם בגדר עדות שמיעה.'

4. בהקשר זה, אם כן, מזכירה כב' השופטת מ' בן פורת את הסעיפים 7 ו- 8 לפקודת העדות (סעיף 7 הנ"ל קדם לסעיף 9, נשוא דיוננו - ש' ט') כפי המצוטט על-ידי חברי.

לדעתה, אין מקום להחיל את התקדימים האנגליים על מקרה כמו זה שבפניה, לנוכח הוראותיה של פקודת העדות. אולם גם השופטת הנכבדה מציינת שלכאורה אין הגיון רב בכך, באומרה:

'כאמור חייב האדם שאמר בשעתם את הדברים (לפחות במשפט פלילי) להופיע גם בבית-המשפט. מובן שבעדותו הוא יגולל מה שראו עיניו ושמעו אזניו. מה טעם, איפוא, ראה המחוקק להתיר גם הוכחת הדברים שאמר עד זה בשעת מעשה? התשובה המתבקשת לדעתי, היא שהוכחתם על-ידי עדותו של האדם ששמעם מהווה ראיה נפרדת ועצמאית הבאה להוסיף משקל משלה לחומר הראיות הקיים.' (שם, בעמ' 12, 13)

ארשה לעצמי להעיר, שאותו עניין, שנראה בשנת 1963 עדיין חשוב, וראוי לניתוח משפטי – שוב איננו רלבנטי. ראיות הסיוע לקורבן של עבירות המין, כשנדרשו כאלה; וראיות החיזוק לעדותה של מתלוננת בעבירות מין, היום, הן בדרך-כלל – מיידיות תלונתה ודבריה לאנשים הקרובים לה, סמוך לאחר המעשה שנעשה בה.

כלומר – חיזוק לעדותה, בדבריה שלה, שנשמעו על-ידי אחרים. חשיבותו של סעיף 9 לפקודת הראיות, מצטמצמת – איפוא, והוא נותר חסר שימוש מעשי, ובבחינת שריד של שיטת המשפט הקודמת.

5. למען האמת, לא מצאתי אף פסק-דין, של בית-המשפט העליון, לפיו משמש סעיף 9 מחסום, מפני הבאת עדות על אימרה, של מי שלא יעיד במשפט.
פסק-הדין היחיד, שבו התקבלה ראיה כזו (ע"פ 183/71, 182 רפאל עוזר, שהוזכר על-ידי חברי), אכן איננו מנמק מדוע קביל פתק שנרשם במקום התקרית. אך גם אין פסק-דין האומר אחרת.

לפיכך, אילו בידי היה הדבר, וכדי להתגבר על הוראות סעיף 9 לפקודת הראיות, הייתי עושה שימוש, בדברי כב' מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ' לנדוי, ב- ע"א 307/77, 388/77 אדריאן מור נ' עזבון שעיה בוץ ואח', פ"ד לב(1), 654, 657 (1978)):

'יש לזכור שפקודת הראיות לא הוחקה כמעשה חקיקה, הממצה את דיני הראיות כולן, אלא היא היתה בבחינת אוסף מקרי למדי של הלכות בנושאים מסויימים מתוך כלל דיני הראיות. באשר לנושאים שהפקודה אינה דנה בהם, נהגו בתי-המשפט מאז ומתמיד להביא לחמם מדיני הראיות שבמשפט המקובל האנגלי, מכוח סימן 46 לדבר המלך במועצתו, והפניה זו אל הדין האנגלי, בעינה עומדת עד היום הזה, כי סימן 46 לא בוטל עדיין אלא תחולתו רק הוגבלה בסעיף 15(ג) של פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948.'

אוסיף – אני הקטן – שאפילו הכלל היסודי (שעליו אנו צריכים להתגבר, במקרה זה), בדבר איסור על עדות שמיעה – איננו קבוע בפקודת הראיות.

וגם אזכיר, שאין בסעיף 9 לפקודת הראיות, בו עסקינן, איסור מפורש על הבאת ראיה כמו זו שמבקשת התביעה להגיש, ורק מכלל "הן" אתה שומע "לאו"; כך שאם תרצה – נוצר "חלל" שאותו ניתן היה למלא על-ידי יבוא מן הפסיקה האנגלית המתקדמת, כתוספת לאותו "אוסף מקרי" של סעיפים המייצגים הלכות ישנות, ובתוכם – סעיף 9 בו אנו עוסקים.

6. בפסק-הדין בעניין פיטוסי (ע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 9, 15 (1981)) מציין מ"מ הנשיא (דאז) י' כהן, כי סוגיית ה- RES GESTAE"", לפיה דברים המהווים "חלק מהאירוע" מותרים בהבאה, כחריג לכלל האוסר עדות שמיעה – היא סוגיה סבוכה, שאפילו המלומד ויגמור פותח את דבריו בעניינה בהבעת הרגשת יאוש לגבי האפשרות להציג את הכללים הנוגעים לה, בדרך שיטתית והגיונית.

לא אתיימר, לכן, לנסות ולפרט כללים אלה ואסתפק בתמצית שהביא חברי, מתוך ספרו של י' קדמי (בפסקה 2 לחוות-דעתו). עם זאת, אבקש לציין, כי רובם המכריע של פסקי-הדין הישראליים (וגם האנגליים) העוסקים בחריג זה, מדגישים וחוזרים ומדגישים את המיידיות והספונטניות של האמירה, ומידת סמיכותה לאירוע – תוך זניחת התנאים האחרים.

תנאי זה – מתמלא בענייננו, במובנו ה"קלאסי". מדובר בקריאה טלפונית של אלמוני שמועדה נרשם (והוקלט) במוקד המשטרה, ועל-פיה הגיע שוטר הסיור לזירת העבירה הנטענת, כשהמעשה עדיין נעשה. על-כך אין מחלוקת, אלא על הבאת תוכן ההודעה בפנינו.

7. ראוי להזכיר, בהקשר, זה את הסיבות לאיסור שהוטל על קבילותה של עדות שמיעה. מדובר בעדות שבית-המשפט נחשף אליה באמצעות צד שלישי, בלי שיוכל להתרשם – בעצמו ומכלי ראשון – ממהימנותה.

במיוחד כך, כשמכריעים באישום (או בתביעה) – מושבעים.

נוסף על-כך – נמנע מהצד השני לחקור את מוסר האימרה, בחקירה נגדית. חקירה כזאת – ניתן לטעון – תוכל לחשוף את העובדה שמוסר האימרה הוא עיוור, או חצי עיוור; שלא היה לו שדה ראיה; שהוא שקרן; או שהוא חוזר בו מאימרתו.

הניסיון השיפוטי מראה, שאחוז העדים ה"נשברים" על דוכן העדים (גם כשהחקירה הנגדית מצויינת), או שנמצאים עיוורים, או כאלה שבדו את האירוע מליבם – זעיר, עד אפסי.

במקרה שלפנינו, כשמדובר בשופטים מקצועיים; ובהודעה מוקלטת (שניתן להתרשם, כך או אחרת, מהאוטנטיות שלה); וכשברור שההודעה הביאה שוטר למקום המדוייק שבו, אכן, נעשה מעשה מיני (בנבדל ממעשה עבירה, כנטען על-ידי התביעה) – הסכנה לטעות משמעותית, או לעוול שייגרם לנאשם מהבאתה של העדות בפנינו – קטנה יותר, עד אפסית.

במיוחד כך, כשאין מדובר בעדות מרכזית ומכריעה, אלא כמה שנראה כחיזוק לעדות המתלונן, בלבד.

מובן מאליו, שמשקלה של ההודעה האנונימית, יהיה בהתאם; ובתוך מכלול הראיות – לא יהיה גדול, מהסיבות שנמנו לעיל.

8. על-פי כל הנסיבות שמניתי, ועל-פי מגמת הפסיקה, להעביר את מרכז הכובד למשקל הראיה (וראה גם ההצעה לחוק ראיות חדש, שהזכיר כב' השופט ז' המר) – הייתי מתיר קבלתה של הראיה המבוקשת.

אלא, שחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, איננו מאפשר עוד פניה אל המשפט האנגלי, ולפיכך אינני רואה כיצד אוכל להתגבר על הוראותיו של סעיף 9 לפקודת הראיות, ולהוסיף עליו "הסדר חיובי" ברוח הפסיקה המתקדמת בעולם המערבי.

אשר-על-כן, אני מצרף דעתי לתוצאה אליה הגיעו שני חברי להרכב."
8. דברים שנאמרו באופן ספונטני בהשפעת אירוע מרגש ובקשר לתחושה גופנית
ב- תב"ע (ב"ש) נו/490-0 אשר בן סלומון נ' המוסד לביטוח, תק-עב 98(2), 1289 (1998)} ביקש התובע להכיר באוטם שריר הלב שאירע לו כתאונת עבודה. הנתבע דחה את התביעה בנימוק שלא אירע לתובע אירוע תאונתי או אירוע חריג וכי אוטם שריר הלב בו לקה התובע הינו על רקע מצבו הבריאותי הבסיסי ואין לו קשר לעבודתו.

נפסק מפי כב' השופט אייל אברהמי:

"12. מהמסמך הרפואי הראשון שניתן ביד התובע עוד ביום האירוע, כהפניה לחדר מיון נרשם על-ידי המרפאה: 'הנ"ל מתלונן על לחץ בחזה וקשיי נשימה מראה חיוור לדבריו עבד בחוץ תחת מאמץ...'.

מר ארמונד העיד כי נכנס לחדר וראה כי התובע חש שלא בטוב ואז שאל את התובע מה קרה וזה ענה לו: 'שעבד למעלה ונתפס להם העגורן'.

דברים אחרונים אלה אומנם הינם עדות שמיעה, יחד-עם-זאת, הם בגדר "רס גסטה" וניתן לקבלם כראיה לתוכנם במסגרת החריגים לעדות שמיעה, מהטעם שנאמרו באופן ספונטני בהשפעת אירוע מרגש ובקשר לתחושה גופנית. דברים אלה שנאמרו באופן ספונטני בזמן האירוע שלובים באירוע מאפשרים כדבעי להבינו וראוי לתת בהם אמון מיוחד."



9. רישומי מתלוננת ביומן כעדות קבילה
ב- ע"פ 3416/98 {אלברט (בבר) איפרגן נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3), 2036 (2000)} בית-המשפט המחוזי {כב' סגן הנשיא ג' גלעדי וכב' השופטים צ' סגל ו- ב' אזולאי} הרשיע את המערער בעבירות של אינוס תוך התעללות באישה לפי סעיף 345(ב)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ואינוס באיום בנשק חם או קר לפי סעיף 345(ב)(2) לחוק העונשין וזיכה אותו מאישום בעבירה של חטיפה לשם עבירת מין לפי סעיף 374 לחוק העונשין. בגזר דינו מיום 20.4.98, גזר עליו מאסר לתקופה של שמונה שנים. המערער מערער על הרשעתו בדין ולחלופין מבקש הוא להקל בעונשו. נפסק מפי כב' השופט י' טירקל:

"היומן
17. כאמור, קיבל בית-המשפט המחוזי את יומנה של המתלוננת כראיה וייחס לו "משקל משמעותי", בראותו בו "מפתח" להבנת התנהגותה של המתלוננת, הלך מחשבתה ותחושותיה וכן חיזוק לגרסתה.

היומן נכתב על גבי שבעה דפים בתוך מחברת ועל תשעה גליונות נפרדים נוספים (מוצגים ת/1א-ת/1ט) (הדפים והגליונות יכונו להלן: "גליונות"). בדברים שכתבה המתלוננת על גבי הגליונות תארה אירועים שעברו עליה וכן ביטאה את תחושותיה. בא-כוח המדינה ביקש לקבל את היומן רק כראיה לכך שהמתלוננת רשמה את האירועים "די קרוב" להתרחשותם, בלי שביקש לראות ברישומים ראיה לאמיתות תוכנם. בית-המשפט החליט, ברוב דעות, לקבל את היומן כראיה וציין כי הנימוקים ינתנו בהכרעת הדין (עמ' 22 לפרוטוקול). בהכרעת הדין – שניתנה פה אחד – נאמר כי סביר להניח שכול אחד מהרישומים ביומן נכתב בסמוך לאחד מן האירועים וכי היו חלק אינטגרלי מהתמודדותה של המתלוננת עם אירועים אלה. לפיכך מתקיימים ביומן תנאי סעיף 9 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971; לחילופין קביל הוא מכוח כללי ה"רס גסטה". כפי שנקבע 'יש לקבל את רישומי היומן ... כהוכחה על הלך המחשבה והתחושות של המתלוננת וכביטוי לתחושותיה האותנטיים של המתלוננת לאירועים שעברו עליה' (השיבושים במקור – י' ט'). המערער טוען כי דברי המתלוננת ביומן נכתבו "רטרואקטיבית", סמוך למועד שבו התלוננה, ולפיכך אין לקבלו כראיה.

18. ראינו שבית-המשפט המחוזי קיבל את היומן כראיה להוכחת מחשבותיה ותחושותיה של המתלוננת, ולא כראיה לכך שהמעשים שתארה ביומן אכן נעשו.

האם רשאי היה לקבלו כראיה לכך? על שאלה זאת יש להשיב בחיוב.

אין צריך לומר כי מעשה אונס פוגע בקורבן פגיעה חמורה, פיסית ונפשית. לפיכך, קבילה כראיה עדות בדבר מצבו הפיסי של הקורבן לאחר מעשה ובדבר "הרישום הפיסי" שנותר בגופו. כך קבילה כראיה גם עדות בדבר התנהגותו של הקורבן ובדבר מצבו הנפשי לאחר מעשה. בעבר, כאשר היתה קיימת עדיין דרישת הסיוע – לצורך הרשעה בעבירת מין על-סמך עדות יחידה של קורבן העבירה – נקבע כי עדות בדבר מצבו הנפשי של הקורבן לאחר מעשה יכולה לקיים את דרישת הסיוע (ראו, בין היתר, ע"פ 147/79 קובו נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 721, 726 (1979); ע"פ 819/96 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 97(2), 366, 372 (1997); ע"פ 6214/94 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-על 95(1), 93, 97 (1995); ע"פ 7086/93 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 94(3), 1506, 1509 (1994); וראו גם ציפורה האופטמן "אונס – יסוד ההסכמה ודיני הראיות" מעמד האישה בחברה ובמשפט (התשנ"ה-1995) (בעריכת פ' רדאי, כ' שלו ו- מ' ליבן-קובי, התשנ"ה) 189 - 234, לעניין קבילות עדות בדבר "תסמונת טראומת האונס" המופיעה אצל קורבנות אונס). ואכן, עדות בדבר מצבו הנפשי של קורבן העבירה לאחר מעשה מקובלת במשפטי אונס כעניין שבשגרה.

במקרים כאלה מדובר, בדרך-כלל, במצב נפשי המתגלה סמוך אחרי העבירה; אולם, סמיכות הזמנים אינה תנאי לקבילותה של הראיה, והיא משפיעה רק על המשקל שבית-המשפט מייחס לה (ראו, לדוגמה, ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 353, 361 (1996) שם נפסק כי במקרה שחלף זמן רב עד לגילויו החיצוני של הזעזוע הנפשי אצל הקורבן, אולם ניתן הסבר סביר לכך, יכולה העדות על הגילוי החיצוני לשמש סיוע).

על מצבו הנפשי של הקורבן לאחר מעשה מעיד, בדרך-כלל, אדם שהיה עד לגילוי חיצוני בהתנהגותו של הקורבן; לדוגמה: התפרצות בכי, סערת רגשות, פחד, היסטריה ותגובות אחרות שיש בהן כדי ללמד על המתחולל בנפשו פנימה. ניתן לומר שעדות כזאת היא מעין "צילום רנטגן" של נפש הקורבן, כמו "צילום רנטגן" של גופו, שזה כמו זה קבילים כראיה. התשובה לשאלה אם ה"צילום" הוא מהימן, ועד כמה יש בו ללמד על המתחולל בנפשו של הקורבן פנימה, תלויה בגורמים שונים, אך בעיקרה משפיעה היא על המשקל המיוחס לראיה ולא על קבילותה.

רשומות אישיות שרשם קורבן העבירה לעצמו – בצורת יומן, או בצורה אחרת – אף הן בגדר גילוי חיצוני בדבר מצבו הנפשי לאחר מעשה ויכול שישמשו מעין "צילום רנטגן" של נפשו. כמו ה"צילום" המובא על-ידי עד, כך ה"צילום" שברשומות האישיות. הראשון "מצלם" את הגילויים החיצוניים, כפי שהם נקלטים בחושיו של העד; השני את התחושות הפנימיות, כפי שרשם אותן הקורבן. גם כאן, התשובה לשאלה אם הרשומות הן מהימנות, ועד כמה יש בהן ללמד על המתחולל בנפשו של הקורבן פנימה, תלויה בגורמים שונים; כמו, לדוגמה, נסיבות עריכתן, המניע לעריכתן, ההקפדה על הדיוק ברשומות. וגם כאן, משפיעה היא בעיקר על המשקל המיוחס לכתוב ברשומות ולא על קבילותן. ראוי לציין, לעניין זה, שיש ורישום ביומן ייטיב לשקף את מצבו הנפשי של קורבן העבירה מעדותו של עד חיצוני, שקלט את התנהגותו בחושיו שלו. כך, בעיקר, במקרים שבהם כובש הקורבן את תחושותיו בליבו ואינו מסגיר אותן לאחרים. כאן שותף הסוד היחיד הוא היומן, מקום המפלט שבו הוא מוצא פורקן לרגשותיו ולתחושותיו ובו הוא נותן להן דרור.

19. לפי פסיקתו של בית-משפט זה נתקבלו כראיה רשומות אישיות שכתב קורבן של מעשה עבירה ביומנו.

ב- ע"פ 6214/94 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-על 95(1), 93 (1995), נדון יומנה של ילדה, שהיתה קורבן לעבירות מין במשפחה ולעבירות של מעשים מגונים, שהתקבל כראיה. באותו מקרה התרשם בית-המשפט מן התמימות של הרישומים ביומן ומן האותנטיות שלהם וקיבל את היומן כראיה להלך רוחה ולמבוכתה של הילדה אחרי האירועים. בית-המשפט גם מצא ביומן חיזוק לעדותה של הילדה באשר למעשים, לאור הדמיון בין תיאוריהם לבין התיאורים של מעשים שנעשו, לפי הנטען, בקטינה אחרת.

ב- ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3), 617, 630 (1987) נתקבלו כראיה לאמיתות תוכנם דברים שכתבה ביומנה קורבן של מעשה רצח, לפיהם קבעה פגישה עם הנאשם בערבו של יום הרצח. נקבע כי אין לפקפק באמינות הרישום, משום שלפי הראיות ניהלה המנוחה את יומנה בקפידה ומשום שלא נתגלה מניע נסתר מאחורי הרישום שהיה עשוי לגרוע ממשקלו.

ב- ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 133, 149-150 (1996), קיבל בית-המשפט רישומים שערך קורבן של מעשה רצח, בדבר חובם של הנאשמים לקורבן, כראיה לאמיתות תוכנם, לעניין המניע לרצח. בית-המשפט סבר, שבמקרה זה אין להבחין בין רישומים עסקיים, שנעשו במהלך העסקים הרגיל, שהם קבילים כראיה לאמיתות תוכנם, לבין הרישום "האישי-פרטי" שניהל המנוח.

דוגמאות למקרים שבהם נתקבלו רשומות כאלה כראיה מצויות גם בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים.

דוגמה בולטת ניתן למצוא בפסק-הדין ב- תפ"ח (ת"א) 84/96 מדינת ישראל נ' דוד סיגמן, תק-מח 98(1), 2748 (1998), שבו נדונה השאלה אם לקבל רישום ביומן של מתלוננת כראיה למעשה אונס שנעשה בה. שם חזרה המתלוננת לביתה אחרי האונס, הסתגרה בוכיה בחדרה ורשמה ביומנה מה שקרה. למחרת היום גילתה אמה את היומן בדרך מקרה ומתוך הקריאה בו התברר לה שבתה נאנסה. כעבור מספר ימים שרפה המתלוננת את היומן על-מנת שלא ישאר זכר למה שעבר עליה. בית-המשפט מצא ש'מצבה הנפשי כפי שהשתקף ביומן ששרפה', ובעדויות נוספות, מחזק את עדותה. על-פי ראיות אלה הרשיע את הנאשם. פסק-דינו אושר ב- ע"פ 2820/99 סיגמן נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3), 830 (1999).

גם ב- ע"פ 4291/94 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 96(2), 806 (1996), אישר בית-משפט זה את פסק-דינו המרשיע של בית-המשפט המחוזי תוך שסמך, בין היתר, על מכתבים שכתבה אחת המתלוננות ועל יומן שערכה, וראה בהם ראיות "בעלות ערך" התומכות בהרשעה. גם בפסק-הדין ב- ת"פ (י-ם) 221/99 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-מח 99(4) 405 (1999), סבר בית-המשפט כי יומנה של נערה שסבלה מפיגור שכולי, שהיתה קורבן למעשה אונס, 'משקף את המועקה הגדולה שהמתלוננת נתונה בה' וכי הוא "תעודה אותנטית".

20. המתלוננת העידה על המניעים שהניעו אותה לכתוב את היומן ועל נסיבות כתיבתו. לדבריה התחילה לכתוב אותו במהלך טירונותה בצה"ל, סמוך אחרי גיוסה (עמ' 21 לפרוטוקול). היומן לא נכתב בצורה מסודרת וקבועה, והיא נהגה לכתוב בו כל אימת שחשה מצוקה (עמ' 50 לפרוטוקול). מן הכתוב בו עולה כי המתלוננת חשה בדידות ומועקה, התקשתה לשתף אחרים במצוקותיה, ובצר לה היתה פונה אל יומנה, שאותה כינתה "יומני היקר" (ת/1א, ת/1ט). ניכר כי הכתיבה ביומן היתה חלק מהתמודדותה של המתלוננת עם האירועים שחוותה.

אכן, אחדים מן הרישומים ביומן נרשמו זמן רב אחרי האירועים, ובמספר מקומות שונה תיאורם ביומן מתיאורם בעדותה של המתלוננת. לדוגמה, ביומן מתוארים שני מעשי אונס שנעשו במתלוננת סמוך לפני גיוסה (גליון ת/1ט במחברת), בעוד שבעדותה סיפרה על מעשה אחד בלבד. גם התיאור ביומן של האירועים ביום ההפלה, שונה מן התיאור בעדותה (עמ' 46 לפרוטוקול). אף התאריך הנקוב בראשו של אחד מגליונות היומן (ת/1ח) אינו התאריך הנכון שבו נכתבו הדברים, משום שמתוארים שם אירועים שאירעו אחרי-כן.

אף-על-פי-כן אין ההבדלים בין הרישומים ביומן לבין העדות, או הטעות שבתאריך, מפחיתים ממשקלו של היומן כראיה המעידה על מחשבותיה ותחושותיה של המתלוננת במועד שבו נערכו הרישומים. עמדנו למעלה על הנסיבות שקדמו להגשתה של התלונה ועל התהליך שבסופו הבשילה נכונותה של המתלוננת להתלונן. זאת ועוד, לא המתלוננת היא שהביאה את היומן לשם תמיכה בעדותה, אלא אחותה היא שמצאה אותו בדרך מקרה. כל אלה מפיגים את החשש שמאחורי כתיבתו של היומן עומד מניע נסתר. יתר-על-כן, העיון בו מביא למסקנה שהוא מסמך אותנטי המשקף את מחשבותיה ותחושותיה של המתלוננת.

21. ראינו כי המתלוננת גילתה מקצת ייסוריה, בזמנים שונים, לממלאי תפקידים ביחידות שבהן שירתה: קצינת הח"ן, הקב"ן, הפסיכיאטר, מש"קית תנאי השירות והסמח"ט. אולם, רק היומן היה לה שותף סוד לכל דבר ובכל זמן. בו מצאה פורקן לרגשותיה ולתחושותיה ובו נתנה להן דרור. מתוך דפיו זועקות תחושות של מצוקה, בדידות, חוסר אונים, יאוש ובושה גדולה. די בציטוטים ספורים מתוכו – שיובאו להלן כלשונם – כדי לשקף תחושות אלה כפי שהיו בתקופה שנעשו המעשים."

10. דברי מתלונן על לבוש היורה לשוטר – האם דבריו עדות קבילה?
ב- ע"פ 171/81 {פיטוסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 15 (1981)} המערער הורשע על-סמך ראיות נסיבתיות בלבד, ובראשן עדות שוטר, שמסר, כי חולצת המערער תאמה את תיאור לבושו של היורה בפי המתלונן בסמוך לאירוע – תיאור שהמתלונן לא חזר עליו בהודעתו במשטרה ובעדותו בבית-המשפט. הערעור נסב בעיקרו על השאלה, אם דבריו האמורים של המתלונן לשוטר הם ראיה קבילה.

בית-המשפט קבע כי לא ניתן לקבל את דברי המתלונן לשוטר כראיה קבילה על-סמך סעיף 10א לפקודת הראיות, שכן המתלונן לא מסר "אימרה בכתב". כמו-כן, לא ניתן לקבל את דברי המתלונן בעזרת סעיף 9 לפקודת הראיות, שכן מדובר בדברים שאמר עד לאיש משטרה, שחקר אותו אחרי המקרה, למרות שחקירה זו היתה בסמוך לאחר מעשה העבירה. לבסוף, לא ניתן לקבל דברים אלה כראיה לפי הלכות ה"רס גסטה".

על-פי הלכות אלה תנאי לקבלת האימרה הוא, שזו נאמרה באורח ספונטני ובהשפעת אירוע מרגש, ואילו במקרה דנן נאמרו הדברים בתשובה לחקירת השוטר, כשעה לאחר התרחשות המעשה, ואחרי שקודם לכן כבר שוחח המתלונן עם אדם אחר על לבוש היורה. אמנם, העובדה שאימרה ניתנה כתשובה לשאלה, לא תמיד שוללת את קבילותה, אך יש בכך כדי להכריע את הכף נגד הקבילות.

כב' השופטת מ' בן-פורת הוסיפה, כהערה נלווית, כי את כלל ה"רס גסטה" יש לפרש פירוש מצמצם, תוך דרישה לקשר אמיץ בין הדברים, שאמר מאן דהוא שאינו עד, או אדם שבעדותו אינו מוכן לאשרם, לבין האירוע עצמו, מבחינת קרבת הזמן, המקום והנסיבות.

כב' השופט י' כהן קבע:

"שופטי הרוב בבית-המשפט המחוזי היו בדעה, שדברי המתלונן לעזיזיאן מהווים חלק מהאירוע (RES GESTAE), ולפיכך הם ראיה קבילה, על-פי ההלכות שנפסקו בבתי-המשפט באנגליה, שבהן נקבעו המבחנים לגבי הכשרת עדות מסוג זה. סוגיה זו של "רס גסטה" היא סבוכה, ויש גם הבדל – לגבי היקף חריג זה, המכשיר עדות שמיעה – בין פסיקה באנגליה לבין הפסיקה בארצות-הברית (סקירה על נושא זה, נמצאת בספרו של א' הרנון דיני ראיות, כרך ב' (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הרי סאקר, התשל"ז), 190-207).

המלומד J.H. WIGMORE, בספרו . EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW BOSTON, VOL. 6 BY J.H CHADBOURN (1976) 191. פותח את דבריו בעניין זה בהבעת הרגשת ייאוש לגבי האפשרות להציג את הכללים שנקבעו בעניין זה בדרך שיטתית והגיונית.

אני נוטה לדעה, שקשה למצוא ביסוס מספיק להכשרת דבריו של המתלונן לעזיזיאן כראיה קבילה. סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, אינו חל כאן, כי המתלונן לא נתן "אימרה בכתב". בית-המשפט המחוזי לא דן בשאלה, אם חל על העניין סעיף 9 לפקודת הראיות (נוסח חדש).

בסעיף זה מדובר על 'אימרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה העבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאימרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין'. ספק רב הוא בעיניי, אם ניתן להכשיר דרך סעיף זה דברים, שאמר עד לאיש משטרה שחקר אותו אחרי המקרה, גם אם חקירה זו היתה בסמוך לאחר מעשה העבירה. קשה לי גם להסכים עם השופטת המלומדת, שתשובת המתלונן לשוטר שחקר אותו, שניתנה כשעה אחרי המקרה, יכולה להתקבל כראיה לפי הלכות "רס גסטה". גם לפי ההלכות שהרחיבו את החריג הזה בדיני הראיות, אחד התנאים לקבילות האימרה הוא – שהאימרה נאמרה ספונטנית ובהשפעת אירוע מרגש R. CROSS, ON EVIDENCE (LONDON- 5TH ED. (1979) 578, 579; א' הרנון, בספרו הנ"ל, בעמ' 195). אמנם, המתלונן אמר את הדברים לעזיזיאן בעת שהיה עדיין מבוהל אחרי היריות, כשעה אחרי האירוע, אך הדברים נאמרו בתשובה לשאלת השוטר, ואחרי שקודם לכן כבר שוחח המתלונן על עניין לבוש היורה עם אדם אחר. אמנם, העובדה, שאימרה ניתנה כתשובה לשאלה, לא תמיד שוללת את קבילותה, אך יש בכך כדי להכריע את הכף נגד הקבילות C.T. MCCARMICK, LAW OF EVIDENCE (1972) 706 ST. PAUL, 2DED, BY E.W. CLEARY. אין להשוות את נסיבות מתן האימרה על-ידי המתלונן עם הנסיבות שבפסקי-הדין, שעליהם הסתמכה השופטת המלומדת, וביניהם פסק-הדין האנגלי הנחשב כמרחיק לכת בכיוון הרחבת השימוש המותר בעדות שמיעה זו: RATTEN V. REGINAM (1971). אין גם כל דמיון בין נסיבות מקרה זה לבין הנסיבות, שבהן נתקבלה ראיה לפי הלכות "רס גסטה" בפסק-הדין של חברתי הנכבדה, השופטת מ' בן פורת, בבית-המשפט המחוזי בירושלים (ת"א (י-ם) 223/64, בעמ' 10, 12, שבו נסקרו ההלכות בנושא זה).

ייתכן שעל-אף הספקות הנ"ל לא היה מקום להתערבות בית-משפט זה בהחלטת בית-משפט קמא בדבר קבילות העדות, לולא החשש, שמא המתלונן טעה באימרתו הנ"ל. כאן קשורה שאלת הקבילות בשאלת משקל העדות (ראה: SUPRA AT R. CROSS, 581, וכן (1977) R. V. NYE AND LOAN). במקום היריות היה חושך, ולפי עדות המתלונן, היורה עמד במרחק 20-25 מטר ממנו (עמ' 62). בצדק ציין השופט מ' וולינסקי בחוות-דעתו, כי מאחר שהמתלונן בעדותו עמד בתוקף על-כך, שהוא לא יכול היה לראות את לבושו של היורה, היתה התביעה צריכה לערוך ניסוי כדי להיווכח, מה ניתן לראות באותו מקום בתנאי חשיכה. מדברי עזיזיאן ברור, שהמתלונן הספיק לשוחח על העניין, לפני שנפגש עם השוטר, עם אדם אלמוני, שממנו שמע עזיזיאן לראשונה על לבושו של היורה. לא התברר מיהו אותו אדם, והמתלונן לא נחקר כלל על אותה שיחה, ועל-כן לא היתה כל עדות, על מה שוחחו ביניהם המתלונן ואותו "מקור" אלמוני. בשל נסיבות אלה נראה לי, שלא היה זה בטוח לבסס מימצא עובדתי בדבר צבע חולצתו של היורה על דברי המתלונן לעזיזיאן. אין, על-כן, לסמוך על מימצא זה בבדיקת מכלול הנסיבות, שהביאו להרשעת המערער."
כב' השופטת מ' בן-פורת קבעה בנושא קבילות דברי המתלונן לשוטר כי:

"גם לדעתי אין לקבל כראיה את דברי המתלונן לאיש המשטרה, כטענתו של זה האחרון. את כלל ה – RES GESTAE"" יש לפרש פירוש מצמצם, תוך דרישה לקשר אמיץ בין הדברים, שאמר מאן דהוא שאינו עד או אדם שבעדותו אינו מוכן לאשרם, לבין האירוע עצמו, מבחינת קרבת הזמן, המקום והנסיבות. יש בשימוש בכלל זה כדי ליטול מן הנאשם את האפשרות לחקור חקירת שתי וערב את האדם, אשר לפי עדותו של אחר אמר אותם דברים. הנה-כי-כן נפסלה כראיה עדותו על איש משטרה, אשר טען, כי בעת שנשמעה התפוצצות של שריפה שמע אישה אלמונית אומרת אל עבר מכונית, בה נהג אדם הדומה לנאשם: ?"FIRE YOUR PLACE BURNING AND YOU GOING AWAY FROM THE" הדימיון בלבד לא הספיק כדי זיהוי הנאשם כמי שנהג באותו רכב, והמקום, שם עמד איש המשטרה, היה מרוחק ממקום השריפה, כך שלא ניתן היה לראותה משם: פסק-דינה של מועצת המלך ב – (1952) 482, 488 QUEEN TEPER V. THE. יפים לעניין זה הדברים, שנאמרו בפסק-הדין הידוע בעניין: THE KING V. CHRISTIE (1914), AT 588
'Identification is an act of the mind, and the primary evidence of what wes passing in the mind of a man is his own testimony, where it can be obtained. It would be very dangerous to allow evidence to be given of a man's words and actions, in orber to show by this extrinsic evidence that he identified the prisoner...'

כדוגמה מאלפת להסקת מסקנות נמהרות מראיות נסיבתיות מביא LORD NORMAND בפסק-דין TEPER, AT 489 את פרשת הגביע, ש"גילו" המצרים באמתחתו של בנימין, גביע, אשר, כידוע, הוחבא בכליו לפי הוראתו של יוסף. אומר השופט הנכבד, '... Also when the cup was found there benjamin's bretheren too accused's guilt hastily assumed that he must have stolen it. it is there are no other necessary before drawing the inference of the which would weaken or from circumstantial evidence to be sure that co-existing cirmumstances destroy the inference.'."

11. אימרה שנתקבלה כ"רס גסטה" יכולה לשמש כסיוע
ב- ע"פ 2596/90 {מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מו(5), 692 (1992)} המערער הורשע בעבירה של אינוס קטינה, על-סמך עדותה שנגבתה על-ידי חוקרת נוער. המערער טען, בין השאר, כי עדות זו טעונה עדות מסייעת. אולם, עדות מסייעת כזאת קיימת בעדותו המהימנה של אחיה של המתלוננת, אשר ישן באותו חדר שינה בלילה בו בוצע המעשה המגונה כלפי המתלוננת. עד זה התעורר כאשר שמע את קולה של אחותו, הקוראת בשמו הפרטי של המערער ומפצירה בו "תפסיק".

נקבע כי דברים שנאמרו תוך ביצוע עבירה "רס גסטה" יכולים לשמש כסיוע. כמו-כן גם הפרכת אליבי יכולה לשמש כסיוע.

העדות אינה מהווה "עדות שמיעה" פסולה, שכן המדובר כאן בדברים שנאמרו תוך כדי ביצוע העבירה והמהווים חלק מה- "GESTA RES".

בנוסף, הפרכת האליבי של המערער יכולה לשמש כראיה מסייעת.
12. דו"ח ועדת חקירה – קבילותו כראיה
ב- ר"ע 423/83 {מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז(4), 281 (1983)} במסגרת תביעת נזיקין בגין מוות, שנטען שנגרם עקב רשלנות רפואית, ביקשו התובעים להגיש לבית-המשפט, כחלק ממסכת הראיות, דו"ח ועדת חקירה, שנתמנתה על-ידי משרד הבריאות בעקבות מקרה המוות. בית-המשפט המחוזי הורה להגיש את מסקנות הוועדה אך לא את העדויות שנגבו על-ידיה. מכאן הערעור.

ההלכה שנפסקה הקימה מהפך בדיני הראיות:

האם דו"ח ועדת החקירה, אותה הקימה הנהלת בית החולים בעקבות מקרה הפטירה, קביל?

הודאותיו של בעל הדין עצמו קבילות נגדו, יהיו הנסיבות של מתן ההודאה אשר יהיו, אולם הודאותיהם של אחרים יכולות לשמש ראיה, רק אם נעשו במסגרת מערכת יחסים מיוחדת, מכוחה נוצרה זיקה בין מוסר ההודאה לבין הצד נגדו מבקשים להגישה. הודאותיו של שלוח קבילות, אם הן חלק משליחותו, היינו, אם הן ניתנו לצד שלישי והשלוח הורשה לעשותן או הורשה לייצג את שולחו בביצוע הפעולה אשר במסגרתה נמסרה ההודאה וזו ניתנה במהלכה הרגיל של פעולה כאמור.

על-ידי מינוי ועדה נוצר קשר ישיר בין הממנה של הוועדה לחברי הוועדה, הפועלים כזרועו הארוכה של הממנה ומטעמו. דין הודאה העולה מהם כדין הודאת בעל הדין.

הדו"ח האמור הינו קביל עקרונית כראיה, והתנאים אותם יש ליישם כאשר מבקשים להכריע בשאלת קבילותו של דו"ח ועדת החקירה, הם אלו:

(1) הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל הדין לחקור את הנושא.

(2) נערכה חקירה בהתאם להרשאה כאמור.

(3) הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהיא בעל הדין, או לגורם רשמי אחר.

13. כאשר לא ניתן להעיד את אומר האימרה שזהותו לא ידועה
אימרה זו "זה כבר שעה כך, הם רצים כבר שעה כך בשכונה", אף אם תתקבל כראיה לאמיתות תוכנה, הרי שמשקלה נמוך ביותר, שכן לא ניתן לדעת האם אותו אומר נכח כל אותה עת במקום האירוע, או שמע על אשר ארע מפי אחרים. כמו-כן ייתכן שציון יחידת הזמן "שעה", הינו בבחינת הילך דיבור, ללא דיוק מבחינת הזמן.

ב- ת"פ (י-ם) 306/04 מדינת ישראל נ' אילן אברג'יל ואח', תק-מח 2004(2), 1950 (2004)} הנאשמים תקפו והיכו שני תושבי בית לחם בחגורות, אבנים, סכינים, שרשראות ברזל וכן פטיש עץ בעל ראש עשוי ברזל. הנאשמים הואשמו יחדיו בביצוע חבלה בכוונה מחמירה.

בהמשך לאירוע זה, הוזעק למקום האירוע כוח משטרה. לאחר גביית עדויות ראשוניות מהנפגעים, חשד השוטר כי אחד הנאשמים (אברג'יל), המתגורר בסמוך למקום, מעורב באירוע. השוטרים הגיעו לביתו של אברג'יל, במטרה לחוקרו בדבר מעורבות אפשרית באירוע. משהגיעו השוטרים לביתו, חמק אברג'יל מן הבית, בכוונה להפריע להם במילוי תפקידם.

נפסק מפי כב' השופטת מ' שידלובסקי-אור:

"12. בא-כוח של אברג'יל, עורך-דין לובושיץ, מבקשת להסתמך על דבריה של מריאן, אשר מסרה כי שעה שהבחינה בקטטה, היא החלה לצפור בניסיון לגרום לעצירת המתרחש, אך '... מישהו עבר לידי ואמר: עזבי, זה כבר שעה כך, הם רצים כבר שעה כך בשכונה.', כחריג מסוג "רס גסטה", לכלל האוסר קבלת עדויות מפי השמועה (עמ' 7 לפרוטוקול). עורך-דין לובושיץ מבקשת ללמוד מאמירה זו, כי הקטטה החלה בשעה 12:00 לערך באותו יום.

אימרות, אשר נכנסות לאחד החריגים מסוג "רס גסטה", הן אימרות אשר נאמרו בנסיבות שאינן מקימות חשש לאמיתותן, ולכן יש יסוד להנחה שתוכנן אמת. במצב דברים זה, אימרות כאלו יתקבלו כראיה לאמיתות תוכנן, כאשר הדיון יתמקד במשקלן הראייתי. אימרות ספונטניות בתגובה להתרחשות אירוע מרגש, הן אימרות אשר מהוות אחת מקבוצות החריגים מסוג "רס גסטה". אמירה אשר "נפלטת" באופן ספונטני בזמן התרחשות מסעירה, כתגובה מיידית להתרחשות וללא מחשבה מוקדמת, הנה לכאורה אמיתית מנקודת מבטו הסובייקטיבית של האומר. אימרה כזו תתקבל, אף אם מוסר האימרה אינו עד במשפט, מקום שלא ניתן להעידו. כאמור, עדיין יש לבחון את משקלה של אותה אימרה (י' קדמי על הראיות, חלק ראשון (התשס"ד), 518-511).

במקרה זה, כנראה לא ניתן היה להעיד את מוסר האימרה שזהותו לא ידועה. אימרה זו 'זה כבר שעה כך, הם רצים כבר שעה כך בשכונה' אף אם תתקבל כראיה לאמיתות תוכנה, הרי שמשקלה נמוך ביותר, שכן לא ניתן לדעת האם אותו אומר נכח כל אותה עת במקום האירוע, או שמע על אשר ארע מפי אחרים. כמו-כן ייתכן שציון יחידת הזמן "שעה", הינו בבחינת הילך דיבור, ללא דיוק מבחינת הזמן. אשר-על-כן, אין מקום לקבוע כי האירוע החל בשעה 12:00. השוטר סויסה מסר כי ביום שישי המדובר, בשעה 13:11, קיבל 'קריאה' על קטטה בין יהודים ובין ערבים ברחוב בר-יוחאי, וכי הגיע למקום האירוע כעבור 7-5 דקות, אז כבר הסתיים האירוע. סביר להניח, לאור עדויות המתלוננים, כי האירוע, על שני חלקיו, החל בשעה 12:30 לערך...

לדברי השוטר סויסה, תושבי השכונה סירבו למסור פרטים על האירוע, ואף את פרטיהם שלהם, זאת מחשש פן יבולע להם. סויסה הוסיף, כי אדם כלשהו מסר לו כי אחד בשם "פופאי" היה מעורב באירוע (עמ' 13 לפרוטוקול). זוהי עדות שמועה, באשר אותו אדם לא העיד במשפט. בא-כוח המאשימה הפנתה לפסק-הדין ב- ע"פ 7293/97 עאמר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 460 (1998), שם נקבע כי ניתן לקבל אימרה ספונטנית כראיה לאמיתות תוכנה, בהיותה חריג מקבוצת ה"רס גסטה" לכלל האוסר קבלת עדות שמיעה, גם אם מוסר האימרה אינו מעיד במשפט כמצוות סעיף 9 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, זאת מקום שאין אפשרות להעידו מטעמים אובייקטיביים. מחומר הראיות לא ברור האם אותו אדם, אשר מסר לשוטר סויסה על מעורבתו של חזן המכונה "פופאי", היה עד ישירות לאירוע, והאם היה ניתן לזמנו לעדות במשפט ולחוקרו על אשר ראה, אם ראה, חרף חששותיו. נראה, כי במקרה זה, בשונה מעובדות פסק-הדין בעניין עאמר, בו דובר במקרה בו לא ניתן היה לאתר את מוסרת האימרה אשר דיווחה טלפונית למוקד המשטרתי על אשר ראתה במהלך אירוע שוד, לא הראתה המאשימה טעמים אובייקטיבים לאי-זימונו ואי-איתורו של אותו עד. ניתן היה ליטול את פרטי העד בסמוך למועד סיום האירוע ולגבות ממנו הודעה מסודרת, ובמקרה הצורך לחסות את פרטי זהותו על-מנת להגן עליו. כמו-כן, כאמור, לא ברור האם הוא היה עד לאירוע בעצמו, או ששמע על מעורבותו של חזן מפי אחרים. לכן, ולו מטעם זה, אין אני מקבלת אימרה זו. אעיר, כי אף היתה האימרה מתקבלת, הרי שתרומתה הראייתית היתה שולית, שכן חזן ממילא הודה כי הוא היה מעורב באירוע, ועל-כן לא היה בכוחה של האימרה להוסיף מעבר לכך."

14. אמירת דברים בסערת רגשות כאות דווקא לכך שהדברים הינם אמת
ב- תמ"ש (י-ם) 19491/97 פלונית, קטינה נ' אלמוני, תק-מש 2001(4), 60, 64 (2001)} למחרת מעשה הרצח בו הורשע הנאשם, הוא הובא לבית-משפט השלום להארכת מעצרו. במהלך הדיון שקויים בפני כב' השופט י' צבן אמר הנתבע:

"... היו לנו 15-10 מפגשים שהתבטאו בכך שנכנסנו למיטה וכתוצאה מכך היא הרתה. ואז היא החליטה שהיא משאירה את ההריון ולא מעניין אותה שום דבר ממני... לפני שמונה שבועות קבלתי מכתב מעורך-דין שבו היא דורשת כי המצב שלה קשה. דורשת מזונות... הסברתי לה שזה לא מקובל שזה סה"כ גניבת זרע." (נספח ח' לכתב התביעה, עמ' 3)

מדברים אלו שנאמרו על-ידי הנתבע בסמוך מאוד למועד הרצח עולה כי הוא כעס מאוד על המנוחה, לא על שטפלה עליו אבהות, אלא על שלא הסכימה להפסיק ההריון ולא ויתרה על תביעתה למזונות.

טענת הנתבע כי בעת שאמר את הדברים הללו היה נתון בסערת רגשות הינה הגיונית, ואולם מצבו הרגשי של הנתבע אינו מהווה טעם הגיוני לאי-אמירת האמת. ההיפך – מתקבל על-הדעת שדווקא במצב זה, טרם היה ספק בידו לשקול את דבריו בכובד ראש ולחשב חישובי כדאיות, ולפיכך הדברים שאמר היו הדברים האמיתיים והכנים ביותר.