אימרת נפטרים

1. מבוא
אימרות נפטרים התקבלו, בין היתר, בנסיבות בהן אימרת הנפטר היא בניגוד לאינטרס רכושי שלו; אימרת הנפטר היא בדבר זכויות הציבור; היא נאמרה במהלך מילוי תפקידו; במסמך שנערך "במהלך העסקים הרגיל"; אימרה בדבר תוכנה של צוואה שאבדה {י' קדמי בספרו על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, התשס"ד-2003), חלק ראשון, 574}.

קבוצת חריגים נכבדה לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, מרכזת את המקרים בהם מתקבלת כראיה "אימרת-אדם-שנפטר", על-אף אי-האפשרות "לחקור את הנפטר בבית-המשפט על הדברים שנאמרו או נרשמו על ידו וזאת, משום שחסימת הדרך לנהוג כך כשיש מקום לסברה שהאימרה הינה נכונה, תמנע מבעל הדין כל אפשרות אחרת להוכחתה.

אשר-על-כן, הכיר המשפט המקובל - ובעקבותיו אנחנו - בנסיבות, שבהן "הודעות מסויימות של נפטר, כאשר קיימת מידה גבוהה של הסתברות בדבר נכונות העובדות הנכללות בהן, תהיינה קבילות לשמש כראיה" {י' קדמי, שם בעמ' 500}.

המלומד ' קדמי מונה בספרו {שם, 511-507} את האימרות הבאות בגדר החריג של אימרת נפטר: אימרת נפטר בניגוד לאינטרס הרכושי שלו; אימרת נפטר בדבר זכויות הציבור; אימרת נפטר בדבר תוכנה של צוואה שאבדה; אימרת נפטר בדבר "שושלת יוחסין"; אימרת נפטר במילוי תפקידו; אימרה במסמך שנערך ב"מהלך העסקים הרגיל".

הרציונאל העומד מאחורי קבלת האמירות הנ"ל, הוא המהימנות שעולה מנסיבות מתן אימרת הנפטר. הנסיבות בהן נאמרו האמירות הנ"ל מפחיתות את החשש נגד אמיתות תוכנן, ומלבד זאת אילו נפסלו האמירות כראיות היתה נמנעת, על-פי-רוב, מבעל הדין האפשרות להוכיח את תוכנן.

זאת ועוד. פסיקת בתי-המשפט קבעה מספר תנאים מצטברים על-מנת שיוכר החריג שעניינו אימרת נפטר במילוי תפקידו ואלה הם: שממלא התפקיד עושה האימרה נפטר; האימרה נעשתה במסגרת מילוי "תפקיד"; הפרטים שבאימרה מתייחסים לפעילות שכבר בוצעה; נסיבות מסירת האימרה אינן מקימות ספקות באשר לאמיתות תוכנה שכן הטעם העומד בבסיסו של החריג הוא שממלא התפקיד עשה את האימרה במסגרת שיגרת מילוי תפקידו כשהוא איננו בעל עניין כלשהו בתוכנה וקרבת זמן הרישום למועד הפעילות נושא האימרה ובשים-לב יש הרואים בכך תנאי לקבילות האימרה ויש הרואים בכך שיקול של משקל בלבד.

ככלל, תצהיר מוגש במהלך המשפט כתחליף לעדות ראשית, כראיה לכאורה לאמיתות תוכנו, אך זאת בכפוף לזכות החקירה הנגדית של המצהיר בידי הצד שכנגד.

בלא חקירה על התצהיר, נחשב תוכנו של התצהיר לעדות שמיעה, ככל שהוא מובא להוכחת אמיתות תוכנו.

לפיכך, תצהיר שניתן מפי עד שנפטר בטרם נחקר נחשב עדות שמיעה {רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529, 533 (2000)}.

יחד-עם-זאת, תצהיר המובא כראיה שעורכו לא נחקר עליו מחמת זה שנפטר, עשוי להתקבל כראיה אם יענה על אחד החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות שמיעה.

אחד החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה בהקשר לאמרות נפטרים הינו החריג המורה כי אמרת נפטר עשויה להיחשב קבילה ככל שקיימת הסתברות גבוהה כי העובדות הנכללות בה הן אמיתיות.

ההצדקה לקיום חריג זה טמונה בתודעה כי מניעת אפשרות להוכיח עובדה שהיתה בידיעתו הישירה של המנוח, כשיש רגליים לסברה כי מצויים בה סימני אמת, עלולה למנוע מבעל דין כל אפשרות אחרת להוכחתה.

לפיכך, אחד המקרים בהם ניתן להגיש הודעת נפטר כראיה קבילה הינו כאשר הדברים נאמרו או נרשמו על-ידי הנפטר לפחות בחלקם בניגוד לאינטרס הכספי-רכושי שלו, ומתלווה להם, עקב כך, סימן של אמת {ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1), 597 (1969); ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל העולמית הועד הפועל, עמותה רשומה נ' חברת חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1), 686 (1990)}.

כן נדרש, כי בשעת מתן אימרת הנפטר, על המנוח היה לדעת שההודעה עלולה לפגוע באינטרס ממוני שלו, כאמור. כן נדרש לצורך הקמת החריג כי למנוח היתה ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו.

עשוי להיות, כי אמירת נפטר תהיה בחלקה ל"רעתו" ובחלקה ל"טובתו". במקרה כזה הכלל הוא, כי דבריו של נפטר שיש בהם יסודות מעורבים כאמור, מתקבלים כראיה קבילה כמקשה אחת, ואין מפרידים ביניהם; זאת, "הגם שהערובה למהימנותו של אותו אדם מצויה באותו חלק העלול לגרום לו נזק" {ע"א 373/54 אהרונסט נ' נוימן, פ"ד י(2), 1121 (1954); ע"א 124/06 לאואר נ' רובנה, פ"ד טו(2), 1108 (1960)}.

אותו חלק באמירה הפועל לרעת הנפטר, הוא הגורר אחריו גם את יתר חלקי האמירה, ובזכותו ישנו "סימן אמת" לדברים, המצדיק את קבילותם כמכלול.

משלב שבו הודעת הנפטר צלחה את "סף הכניסה" של הקבילות, כל שאר הדברים שנאמרו או נכתבו על-ידי הנפטר, הקשורים והשלובים באותו חלק הפועל נגד האינטרס שלו, כשרים אף הם לשמש כראיה.

בהלכה הפסוקה ובספרות המשפטית ניכרת מגמה להרחיב את תחולתו של החריג. מגמת ההרחבה מתיישבת עם מגמת ההתפתחות הכללית של דיני הראיות בישראל, המבקשים לעבור בהדרגה מכללים פורמליים של קבילות, לכללים גמישים של משקל.

בהתייחס לכלל הפוסל עדות שמיעה, הנטייה היא לרכך את מגבלות הכלל במקום שבו, על-פני הדברים, יש נקודת אחיזה למהימנות העדות. במקום לחסום את דרכה של הראיה לבית-המשפט מלכתחילה, ניתן לבחון את מהימנותה ומשקלה לגופה {ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 529, 533 (1989)}.

ישנם חריגים נוספים המאפשרים קבלת אימרות נפטרים, ובכלל זה, כאשר הנפטר מסר את האימרה תוך מילוי תפקידו או תוך מהלך העסקים הרגיל; כאשר האימרה עסקה בזכויות הציבור או בזכויות הכלל; כשהאימרה התייחסה לייחוס משפחה; וכאשר נגעה לתוכן צוואה.

אימרת נפטר בניגוד לאינטרס רכושי שלו נדונה ב- ע"א 601/68 {ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1), 597 (1969)} בה ניתן להראות, שבשעת האמירה הדברים עמדו בניגוד לאינטרס הרכושי של האומר; שהאומר היה מודע לכך; שהדברים היו ידועים לאומר מידיעתו האישית {קרי: אם היה חי היה יכול להעיד עדות ממקור ראשון} - אזי קיימת אפשרות לקבל כראיה לאמיתות תוכן הדברים את דבריו של העד ששמע את הדברים מפיו של הנפטר.

אימרת נפטר בדבר זכויות הציבור נדונה ב- ע"א 102/60 {וקף אל אסדי נ' מדינת ישראל, פ"ד טו(1), 129 (1961}. כאשר קיים ויכוח האם לציבור יש זכות מסויימת, אזי אפשר להביא כראיה דברים שנאמרו מפיו של אדם שנפטר, בהתקיים התנאים הבאים: האמירה משקפת את העמדה הרווחת והמקובלת על הציבור הנוגע בדבר; הדברים נאמרו על-ידי אדם שבוודאי ידע על קיומה של הזכות מכוח ידיעה אישית שלו; שהאימרה שנאמרה ללא קשר ולפני שהתגלע הסכסוך שבית-המשפט דן בו {קרי: אין המדובר בקביעת עמדה בסכסוך, אלא באמירה אובייקטיבית}.

אימרת נפטר בדבר תוכנה של צוואה שאבדה {ראה R. Cross, On Evidence (5th ed. 1979) at 422 LONDON (להלן: "קרוס"); וכן ע"א 483/80 רוזנפלד נ' קלפנר, פ"ד לז(3), 554 (1983)}. מקום שצוואה אבדה, תהיה עדות בעל-פה של עד ששמע על תוכנה מפי המצווה - ראיה קבילה. ב- ע"א 178/65 {בן טובים נ' דוויק, פ"ד כ(1), 120 (1966)} נקבע כי "עדות השומע תתקבל גם אם אין 'הוכחות מלאות על התוכן המלא של הצוואה, וחלק מהצוואה בכלל לא היה ידוע. ואין נפקא מינה, אם העדות של השומע' ניתנת על-ידי מעוניין."

אימרת נפטר בדבר "שושלת יוחסין" {קרוס, שם, 415} - תתקבל כראיה לאמיתות תוכנה, עדות על דברים ששמע העד מפי אדם שנפטר, להוכחת ייחוסו המשפחתי של אדם, ובלבד שיתקיימו תנאי הקבילות הבאים: האומר אכן ידע באופן אישי את פרטי השושלת שבמחלוקת; האומר גילה בקיאות בשושלת ובפרטיה; שלא היה לו בזמן שהדברים נאמרו אינטרס לשקר.

אשר לאימרת נפטר במילוי תפקידו {קרוס, שם, 406}:

מקום שאדם מוסר אימרה - בכתב או בעל-פה - תוך מילוי תפקידו ונפטר, אימרתו כשרה כראיה להוכחת העובדות המפורטות בה. הטעם לכך הוא, שממלא התפקיד עושה את המוטל עליו כהלכה ודיווח שנמסר על ידו במסגרת מילוי תפקידו הינו דיווח אמת.

התנאים לקבילות אימרה על-פי חריג זה הם:

- ממלא התפקיד נפטר - הפסיקה צמצמה תנאי זה, כך שכיום די בכך שלא ניתן לאתרו בשקידה סבירה או שלא ניתן להעידו {ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 532 (1989)};

- האימרה נעשית במסגרת מילוי תפקידו - די בכך שהאימרה נעשתה "במהלך העיסוק הרגיל" של ממלא התפקיד ואין צורך להראות שהיא נעשתה מכוח "חובה" שהיתה מוטלת עליו {ע"פ 236/88 איזמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 521 (1990)};

- הפרטים שבאימרה מתייחסים לפעילות שכבר בוצעה על-ידי ממלא התפקיד, להבדיל מפעילות עתידית;

- נסיבות מסירת האימרה אינן מקימות ספקות באשר לאמיתות תוכנה.

המלומד קרוס {שם} רואה גם בקרבת זמן הרישום למועד הפעילות נושא האימרה - תנאי לקבילות האימרה, ויש הרואים בכך שיקול של משקל בלבד.

מכוחו של חריג זה, נתקבלו כראיה לאמיתות הממצאים העובדתיים המפורטים בהם:

- דו"ח בוחן שנערך על-ידי בוחן של משטרת ישראל לאחר תאונה {המ' 79/55 שטוצ'ינר נ' פומרנצ'יק, פ"ד ט(2), 940 (1955)};

- דו"ח בדיקה רפואית שנערך על-ידי רופא של המכון הפתולוגי {ע"פ 416/71 עוואד נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2), 775 (1972)};

- רישום רפואי בכרטיס חולה שנערך על-ידי רופאה בבית חולים אשר היגרה מן הארץ {ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 532 (1989)}.

ב- תפ"ח (מחוזי חי') 18358-01-09 {מדינת ישראל נ' איתמר שאלתיאל, תק-מח 2011(1), 25788, 25821 (2011)} קבע בית-המשפט כי משנמצא כי המנוח נקב בשם הנאשם שהיה כאמור בבאי ביתו וחברו במשך זמן רב, ומוכר לו היטב כמי שירה בו בהזדמנות הראשונה, מיד לאחר קרות האירוע תוך שהוא למעשה נושם את נשמות אפו האחרונות, יש לכך משקל ראייתי רב ביותר.

אין זה מתקבל על הדעת שהמנוח, בשניות לאחר שנורה ונפצע פצעי מוות, ראה להקדיש את כוחותיו האחרונים לטוויית עלילת שווא נגד הנאשם דווקא, באוזני אימו, תוך חיפוי על היורה האמיתי.

ב- ע"פ 571/86 {עמרם אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4), 329 (1989)} קבע בית-המשפט:

"בעוד כהן רץ לעבר הדלת, ואחר כך ממהר להזעיק בטלפון את המשטרה, ניגשה רוזה אל המנוח. עד שאבדה לו הכרתו הספיק המנוח לקרוא: "ראית, ראית, עמרם, עמרם". ואף כהן שמע את המנוח בקוראו בשם רוצחו - "עמרם, עמרם" - פעמים אחדות."

עוד נקבע כי "בצדק קבעו השופטים המלומדים ... שקריאתו בשם "עמרם" מוכיחה שהמנוח ראה וזיהה את רוצחו, באשר, בנסיבות בהן הושמעה הקריאה, אין לקבל שדעתו היתה פנויה לבידוי עלילה שמטרתה להפליל את המערער; שהלוא בהנחה מושרשת זו טמון עצם הצידוק לקבילות תוכן אימרתו של קורבן אלימות השרוי במצב של גסיסה..."

ב- ה"פ (מחוזי חי') 216-08 {יורשי המנוח עומר מוחמד סרחאן ז"ל נ' רוקייה מוחמד בשותי (סרחאן), תק-מח 2011(1), 25019, 25020 (2011)} נדונה השאלה האם תצהירה של עו"ד חזאן ז"ל נופל בגדר אחד המקרים החריגים של אימרות נפטרים, ובמיוחד אימרת נפטר במילוי תפקידו.

בית-המשפט קבע כי עיון בתצהירה הנדון של עו"ד מהא חורי-חזאן ז"ל מעלה כי לתצהיר צורפו 31 מסמכים {לרבות כתבי-בית-דין, תצהירים, הסכמים ומכתבים שונים הנוגעים, בין היתר, גם למקרקעין שבמחלוקת נשוא התובענה דנן} שהם, על-פי הנטען, היו חלק מהמסמכים של התיק שהתנהל בין הצדדים בשנת 1985. כן הצהירה עו"ד חורי-חזאן ז"ל כי היא מאשרת את נכונותם של המסמכים המצורפים.

הנה-כי-כן, ברי כי התנאים והתכליות המונחים בבסיס החריג שעניינו אימרת נפטרים איננו מתקיים בענייננו, שכן נסיבות מסירת האימרה, בתוך תצהיר המוגש במסגרת הליך שיפוטי באשר לזכויות במקרקעין שטרם הוכרעו ושיש לגביהן טענות סותרות, מקימות ספקות רבות באשר לאמיתות תוכנן, ומכול מקום אין די בהן על-מנת להתגבר על זכותו של בעל דין לחקור את המצהיר בחקירה נגדית על תצהירו.

ב- רע"א 7953/99 {פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529 (2000)}, נקבע כי כשהמצהיר לא העיד בחקירה ראשית, ונפטר טרם שמיעת חקירתו הנגדית, אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה, ועל-כן, אינו קביל, אלא אם מתקיים אחד החריגים של הכלל הפוסל עדות מפי השמועה {ראה גם ת"א (שלום רח') 1311-07 ארנה סלמאן נ' דוד סויסה, תק-של 2010(3), 55198, 55200 (2010)}.

ב- ת"א (מחוזי ב"ש) 3097-09 {מדינת ישראל נ' צאלח חסין אבו עג'אג' מנצור, תק-מח 2010(2), 9664, 9665 (2010)} קבע בית-המשפט:

"4. לאחר עיון בבקשה, בתגובה ובתשובה לה, ומתוך ההלכה הנוהגת בסוגיה זו, מצאתי שלא לקבל את תצהירו של מר שגיא ז"ל כראיה, לאור היות התצהיר בגדר עדות מפי השמועה, ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו (זאת, אף מבלי להידרש לשאלת מועד "הגשתו", האם בטרם פטירת המצהיר אם לאחריה).

בסוגיה זו קובעת ההלכה, כי מקום שבמקומה של חקירה ראשית מוגשת עדותו של עד בכתב, דוגמת הגשה בתצהיר, והעד נפטר לפני שנחקר נגדית, עדותו בכתב (היינו, תצהירו) תהא קבילה רק בתנאי שהיא באה בגדר אחד החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה, זאת, להבדיל מעד שמסר עדות בעל-פה בחקירה ראשית אך נפטר לפני שנחקר נגדית, או אז קבילותה ומשקלה של עדותו בחקירה הראשית יהיו נתונים לשיקול-דעתו של בית-המשפט ששמע אותו, והתרשם ממנו (ראה י' קדמי על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, התש"ע-2009), חלק רביעי, 1957 והאסמכתאות המפורטות שם).
...
בתגובתו, לא מצביע התובע על חריג כאמור, ולפיכך, ובהינתן חשיבותה הכללית של החקירה הנגדית ככלי עזר לגילוי האמת, ובפרט, מרכזיותו של הנושא עליו מצהיר הנפטר לבירור התובענה, מצאתי לקבוע כי תצהיר מר אילן שגיא ז"ל איננו קביל כראיה בתובענה זו."

ב- ת"א (מחוזי נצ') 10/05 {עזבון המנוח בולוס אוראסיו ח'ורי ז"ל נ' מנהל מקרקעי ישראל - נצרת עלית, תק-מח 2009(2), 15438, 15449 (2009)} קבע בית-המשפט:

"ו. באשר לעדויות מטעם התובעים, העד היחיד אשר העיד מטעמם בבית-המשפט היה מר ראמי ח'ורי בנו של המנוח. כמו כן, הוגש מטעם התובעים תצהיר המנוח עצמו, וזאת בהתאם להסכמה דיונית בין הצדדים מיום 3.7.08, לפיה הותרה הגשת התצהיר, עם זאת הוסכם, כי הצדדים יתייחסו בסיכומיהם הן לעניין קבילותו והן לעניין משקלו. אבהיר עוד, כי תצהיר זה ניתן ע"י המנוח, בשלב של צו המניעה הזמני, ובו הוא הצהיר כי מעולם לא מכר חלקים כלשהם בחלקה לנתבעים 3 ו- 4 ו/או למאן דהוא אחר, מעולם לא חתם על ייפוי הכוח הנטען או כל ייפוי כוח אחר. בסיכומי התובעים נטען (ראו סעיף 28 שם), כי אומנם המנוח לא נחקר על תצהירו עקב פטירתו, אולם בנסיבות העניין סבור ב"כ התובעים, כי לתצהיר נודעת חשיבות ויש לתת לו משקל הולם. מנגד, טענו הנתבעים בסיכומיהם, כי תצהירו של המנוח אינו קביל.

השאלה הניצבת בפנינו כעת הינה, האם תצהירו של אדם אשר נפטר בטרם נחקר על תצהירו בבית-המשפט, הינו קביל ואם לאו? שאלה זו נידונה ב- ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל העולמית הוועד הפועל, עמותה רשומה נ' חברת חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1), 686 (1990), (להלן: פסק-דין "הסתדרות"). באותו מקרה נעשתה הבחנה בין שני מצבים: האחד, כאשר עד נחקר בבית-משפט בחקירה ראשית, אך חקירתו הנגדית נמנעה עקב פטירתו; השני, כאשר מצהיר, שלא נחקר בחקירה ראשית, נפטר ועקב כך לא התאפשרה חקירתו הנגדית על תצהירו, בהקשר זה בית-המשפט קבע:

"בסיכום: תצהיר, שמצהירו לא נחקר בשל מותו, יהיה קביל אם הוא נוגד את האינטרס של המצהיר, במשמעות שניתנה לכך ב- ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, תק-על 69(2), 1 (1969).

לעומת זאת, דינה של עדות ראשית - כשנמנעה חקירתו הנגדית של העד בשל מותו - ייחתך בדרך-כלל על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, תוך בדיקת העדות הראשית והתרשמותו של בית-המשפט מן העד" (ראו פסק-דין "הסתדרות", 694).

סיטואציה דומה נידונה באחד מפסקי הדין שניתנו בבית-המשפט המחוזי בחיפה, שם נקבע כי:

"בעניננו לפני שהחל המנוח אגוזי להיחקר על תצהירו, שנחשב כעדות ראשית כאמור, הלך לעולמו. השאלה היא האם ראוי להשוות מצב זה, שבו התצהיר בא במקום עדות ראשית, למצב שבו העד שנפטר הספיק להעיד בעל-פה, מול פני השופט, את עדותו הראשית. ניתן לומר שאין הנדון דומה לראיה, שכן רק כשהעד שנפטר כבר העיד בעל-פה והשופט התרשם ממנו, יכול השופט להשתמש בשיקול-דעתו, ולהתבסס על עדותו הראשית, תוך זהירות מחמת זאת שלא נזדמן לחוקרו בחקירה נגדית (וזו אכן היתה ההנמקה לקבילות ב- ע"א 642/87 הנ"ל). לעומת זאת עדות ראשית בתצהיר בלבד, שלא היה סיפק כלל בידי השופט להתרשם מהעד, שאני, ולכן התצהיר לא יהיה קביל" (ראו ת"א (חי') 11274/97 רוטנר קרלו נ' משרד הביטחון, תק-מח 2002(1), 7817 (2002)).

באותו מקרה קבע כב' סגן הנשיא, השופט (כתוארו אז) י' יעקבי-שווילי כי:

'למרות האמור נוטה אני לחשוב שגם כאשר ניתן תצהיר כעדות ראשית, ובטרם תחל חקירה נגדית נפטר העד, ראוי שלא לראות את התצהיר תמיד כמשול לחרס הנשבר, כחספא בעלמא, אלא לראותו בנסיבות מתאימות, כמו בעניננו, כקביל, תוך כדי זהירות מרובה לגבי משקלו.'

לטעמי, ניתן לראות בפסק דינו של כב' השופט י' יעקבי-שווילי מגמה של מעבר מקבילות למשקל, שיש לייחס לתצהירו של עד, אשר לא נחקר על תצהירו בבית-המשפט. אולם, בית-המשפט העליון בפסיקתו המאוחרת יותר חזר על ההלכה לפיה כאשר המצהיר, אשר לא העיד בחקירה ראשית, נפטר בטרם שמיעת חקירה נגדית, אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה, ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו, ולכן אין הוא קביל, אלא אם מתקיים אחד החריגים של הכלל הפוסל עדות מפי השמועה (ראו רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529, 533 (2000)).

בנסיבות המקרה שלפנינו, המנוח לא נחקר כלל על תצהירו בבית-המשפט, כאמור לעיל, ואף לא מתקיים כאן חריג כלשהו הפוסל עדות מפי השמועה, לפיכך תצהירו של המנוח לא קביל. מכול מקום, גם אם הייתי מאמץ את גישתו של כב' סגן הנשיא, כב' השופט (כתוארו אז) י' יעקבי-שווילי, והייתי מקבל את תצהירו של המנוח בתור ראייה קבילה, גם אז נראה לי, כי יש לייחס לאותו תצהיר משקל אפסי, וזאת מהטעמים הבאים:
ראשית, המנוח לא עמד בחקירה נגדית על הדברים אשר מסר בתצהירו, ולא ניתנה כל הזדמנות לבית-המשפט להתרשם מהמצהיר. כמו כן, לב"כ הנתבעים גם לא ניתנה אפשרות לעמת את המנוח עם הכתוב בתצהירו. שנית, דברי המנוח בתצהירו, כי הוא לא חתם על ייפוי-הכוח עומדים בסתירה למסקנה אליה הגיע מומחה בית-המשפט בחוות-דעתו המשלימה, ואשר היתה מקובלת עליי, כאמור לעיל, לפיה המנוח הוא זה שחתום על ייפוי-הכוח. שלישית, לא ניתן להתעלם מהמכתב מיום 14.4.1969 (ראו נספח ב/1 לתצהירו של מר דני דקל, המצהיר מטעם הנתבעת 1), ואשר אין מחלוקת כי הוא חתום על-ידי המנוח, המכתב מפריך את טענת המנוח בתצהירו, כי עד לפניית המנהל אליו בשנת 2004, הוא לא ידע על-כך שיש לו אדמות בכפר אכסאל. מעבר לכלל הנימוקים, אוסיף, כי האמור בתצהירו של המנוח, אינו נוגד את האינטרס של המנוח, וזה לבדו ולאור פסק-דין "הסתדרות" שציטטתי לעיל, מונע קבילותו של התצהיר. מכול האמור לעיל, יוצא, איפוא, כי אין בתצהירו של המנוח כדי לעזור ולו במאומה לעזבונו על-מנת להרים את נטל ההוכחה המוטל על כתפי התובעים בתביעה דנן."

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2455/05 {עיריית הוד השרון נ' ניר שיתופי - אגודה ארצית שיתופית להתיישבות, תק-מח 2009(1), 11618 (2009)} קבעה כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל:

"אולם אין זה המקרה שבפניי. כאמור, ענייננו הוא המקרה בו לבית-המשפט לא ניתנה האפשרות להתרשם מן העד. במקרה שכזה, הכלל שנקבע הוא כי התצהיר יהיה קביל רק אם הוא נוגד את האינטרס של המצהיר.

מתוך נקודת מוצא זו, אפנה לבחון האם תוכן תצהירו של מר פינשטיין ז"ל עונה על התנאים שנקבעו בהלכה הפסוקה כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה:

עיון בתצהיר מלמד כי אין בו הודעה המנוגדת לאינטרס כלכלי של המנוח, אלא התייחסות לנסיבות שקדמו לחתימת הסכם המכר ולכוונת הצדדים. פינשטיין ז"ל הוא גם היחיד המתייחס לגודל השטח שנמכר לתובעת אשר לא מצויין בהסכם ומבלי שאף אחד מהעדים האחרים תומך בגרסתו. לכך יש להוסיף, שהתצהיר לא נערך על-ידי פינשטיין בעת מילוי תפקידו שזהו חריג נוסף לכלל הפוסל עדות מפי השמועה {ראה עניין דוד, (ת"א (פ"ת) 5045/04 דוד נ' עיריית פתח תקוה, תק-של 2007(4), 22318 (2007))}.

אשר-על-כן, תצהירו של מר פינשטיין ז"ל אינו עומד בתנאים הנדרשים לצורך קבלתו כראיה, והוא לא ייחשב כחלק מחומר הראיות בתובענה דנן."

ב- ת"פ (שלום יר') 3892/06 {מדינת ישראל נ' מושלב נאיף (הנאשם נפטר), תק-של 2008(2), 1931, 1940 (2008)} קבע בית-המשפט:

"סיכומו של דבר, אימוץ פרשנות מרחיבה זו תואמת את התפתחותם של דיני הראיות "...אשר הסיטה את מרכז הכובד, בכל הקשור לקבילותה של עדות מפי השמועה, מן השיקול של הצלת עדותו של נפטר לשיקול של קיום חשש סביר למהימנותה; והמגמה היא שלא לחסום במחסומים פורמאליים את קבילותה של עדות, אשר בנסיבות העניין ראוי וניתן להותיר לבית-המשפט את מלאכת ההתמודדות עם אמינותה ומשקלה הראייתי. לעניין זה אין להבדיל בין ממלא תפקיד שנפטר לממלא תפקיד שנבצרה העדתו ..." (ע"א 703/86 אברהם ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 529, 533 (1989)).
על-כן, בהתחשב בנימוקים שהוצגו לעיל, הגעתי לכלל מסקנה, כי ניתן לקבל את האמור במסמכים אלו, על-אף שלא ניתן בנסיבות העניין לקיים חקירה נגדית. מאידך, יש להתייחס במשנה-זהירות בקביעת משקלם הראייתי של מסמכים אלה."

ב- ת"א (שלום ת"א) 17719/04 {מזרחי ליאת נ' קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, תק-של 2006(4), 25499, 25501 (2006)} קבע בית-המשפט:

"אי-קבילות הראיות
6. תצהיר עדות ראשית של מי שנפטר לאחר הגשתו ובטרם חקירתו על תצהירו בבית-המשפט, איננו קביל כראיה. ב- רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529, 533 (2000) נפסק, מפי כב' השופט אליעזר ריבלין: "לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בבחירתו של בית-משפט קמא, במקרה זה, שלא לקבל את התצהיר שעשתה המנוחה טרם מותה, כראיה בתובענה שהוגשה כנגד בית החולים. המבקשים המציאו בתביעה הראשונה את תצהיר עדותה הראשית של המנוחה, בעת שזו היתה בחיים. המנוחה מצאה את מותה בתאונת הדרכים נושא התביעה השנייה עוד בטרם הוזמנה להעיד במשפט. בשל מותה לא נחקרה המנוחה בחקירה נגדית ולא עלתה על דוכן העדים אף כדי להשמיע את דבר עדותה הראשית. השלב שבו שוגר התצהיר לבית-המשפט היה שלב טרומי. המצאת התצהיר, לפי הוראת בית-המשפט, כשלעצמה, אינה הופכת אותו לחלק מן הראיות... עיתים מסירת התצהיר היא תנאי מוקדם להעדת עד... הוא אינו נחשב "מוגש" עד לשלב הגשת הראיות, ורשאי בעל דין להודיע כי אין הוא מביא את נותן התצהיר לעדות, ובמקרה כזה אין התצהיר שנמסר לתיק בית-המשפט משמש כחומר ראיה... מאחר שלא עמד עושה התצהיר לחקירה נגדית, ולא העיד בחקירה ראשית, אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ולפיכך אין הוא קביל, אלא אם עונה הוא על אחד מן החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה...".

ראו גם החלטת כב' השופט רון שפירא ב- בש"א (מחוזי חי') 17092/05 לוי נ' כימיקלים חיפה, תק-מח 2005(4), 10100 (2005), שם לא נתקבלה כראיה לא רק תצהירו של תובע שנפטר, אלא גם קלטת וידיאו של ראיון שנתן לפני מותו; נקבע, כי לא מתקיים החריג של אמירה ספונטנית של התובע או אמירה שנאמרה בנסיבות שבהן, לכאורה, מותר להניח שהן אינן כוזבות. כן ראו: החלטת כב' השופט שמואל ברוך ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1171/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' כהן, תק-מח 2006(3), 1382 (2006); החלטתה המקיפה של כב' השופטת תמר אברהמי במסגרת ת"א (שלום ת"א) 181862/02, בש"א 173555/06 ריבוע כחול ישראל בע"מ נ' וי. אפ. ישראל (אפארל) בע"מ, תק-של 2006(4), 3985 (2006).

תצהיר עדותו של התובע, אם כך, איננו קביל כראיה."

ב- ע"פ 4004/93 {יצחק יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 133 (1996)} קבע בית-המשפט כי "ככלל, רישומים בעלי אופי עסקי הנעשים 'במהלך העסקים הרגיל', מתקבלים כראיה לכאורה לאמיתות תוכנם במקום שהרושם, מנהל העסקים, נפטר ... ההנחה הבסיסית היא ש'רישומים עסקיים' שמקיים בעל עסק מכוונים ליתן לו תמונה אמיתית של עסקיו, ועל-כן, ככל שמדובר בקבילותם – אין חשיבות לצורתם...".

2. תצהיר נילווה לבקשה לרשות להגן שעורכו נפטר בטרם נחקר
תצהיר שהוגש בתמיכה לבקשה לרשות להגן, ועורכו נפטר בטרם נחקר, עשוי לקיים את אחד החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה. במקרה כזה, לא עולה כל שאלה ביחס לקבילותו.

אם כן, מה הדין כאשר לא מתקיים לגבי התצהיר חריג מוכר כאמור, והוא נותר כמסמך המלווה את הבקשה, כאשר נבצר לחקור את עורכו?

נסיבות אלה עשויות להצדיק את התייחסות בית-המשפט לבקשה ולתצהיר הנילווה לה גם בלא חקירת המצהיר שנפטר, במסגרת שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט על-פי תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, וזאת על שום הטעמים הבאים:

ראשית, מתרחבת והולכת הנטייה במשפט לצמצם את המגבלות החלות על קבילותן של ראיות, ולהותיר לבית-המשפט סמכות להחליט על משקלן. "המגמה אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט בהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל כמו גם בארצות אחרות שבהן נוהגת תפיסת המשפט האנגלי-אמריקני, היא של צמצום הסייגים החלים על קבילותן של ראיות כדי להותיר בידי בית-המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה" {דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חאג' יחיא, פ"ד מז(3), 671 (1993); ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1), 723 (1996)}.

דיני הראיות מצויים בתהליך מתפתח של העברת הדגש משאלות של קבילות פורמאלית וממבחני קבילות נוקשים לשאלות של מהימנות ומשקל הראיות {ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5), 71 (2001)}.

כאשר נפטר אדם שמסר תצהיר לבית-המשפט, ואין אפשרות עוד לחוקרו, נוטה הכף לאפשר לבית-המשפט להתייחס לתצהיר על-פי תוכנו ומשקלו, ולהימנע מסילוקו על-הסף מחמת אי-קבילות - צעד העלול לפגוע פגיעה מהותית וקשה בבעל הדין הנשען על תצהיר כזה.

שנית, ההצדקה להתייחס לתצהיר במישור תוכנו ומשקלו ולא במישור קבילותו בולטת במיוחד בהליך של סדר דין מקוצר. הבקשה לרשות להגן ותצהיר הנפטר הנילווה לה הם שערי-הסף שבאמצעותם נפתח השער בפני עזבון הנפטר להתגונן כנגד תביעה שהוגשה נגדו.

פסילתו של תצהיר נפטר אשר ביקש רשות להתגונן מטעמי אי-קבילות עלולה לקפח את סיכוייו של העזבון להתגונן - זכות דיונית טבעית לנתבע בהליך דיוני רגיל, וזכות דיונית, שאפשר שהיתה מוקנית למבקש רשות להגן אילו נותר בחיים, ונחקר על תצהירו.

ההגנה על זכותו של עזבון נפטר למצות את יומו בבקשה לרשות להגן גם כאשר הנתבע הלך לעולמו, מצדיקה הגמשה של הכלל הקובע אי-קבילות תצהיר באין זמינות המצהיר להיחקר על תצהירו מחמת פטירתו.

הזכות להתגונן בהליך דיוני רגיל מוכרת כיום כאינטרס דיוני בסיסי של הנתבע, הדומה בטיבה לזכות הגישה לערכאות הנתונה לתובע, הנחשבת זכות חוקתית רמת מעלה {דודי שוורץ סדר הדין האזרחי: חידושים, תהליכים ומגמות 105 (2007)}.

הזכות להתגונן, ביסודה, שקולה כזכות דיונית בעלת מימד חוקתי, בדומה, וכפועל נגזר, מזכות הפנייה לערכאות של התובע, אשר הוכרה במשפטנו כזכות בעלת אופי חוקתי. זכותו של התובע לפנות לערכאות בתביעה, וזכותו של הנתבע להתגונן כנגד תביעה כזו, הם שני צדדים של אותה מטבע, המכירה בזכותם החוקתית של בעלי דין ליומם בבית-המשפט בבירור המחלוקות ביניהם.

בנסיבות שבהן זכותו של התובע על-פי התביעה, לכאורה, אינה מוטלת בספק, פועלים כנגד הזכות להתגונן אינטרס רב-משקל של התובע, וכן אינטרס ציבורי כללי המבקש להגביר את יעילותה של המערכת השיפוטית.

אינטרסים אלה הביאו באותם מצבים, ובהם - מצבים המאפשרים הגשת תביעה בסדר דין מקוצר - לאי-הכרה בזכות מוקנית של הנתבע להתגונן, ובהטלת הנטל על שכמו לשכנע בדבר זכותו לכך.

הצורך באיזון בין הזכות להתגונן כזכות יסוד מצד אחד, לבין האינטרס הדיוני של התובע בסדר דין מקוצר, והאינטרס המערכתי הכללי למנוע הכבדה על בתי-המשפט בדיון בתביעות שהצלחתן מובטחת, הביאו לכך שרשות להתגונן בסדר דין מקוצר ניתנת כל אימת שקיים, ולו "קצה-חוט" המצדיק בירור שיפוטי {ע"א 5480/98 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' אבו, פ"ד נב(2), 476, 479 (1998)}.

לפיכך, די בכך שהתצהיר, על-פניו, מגלה טענה, שאם תוכח, תהווה הגנה מפני התביעה. אין אף צורך להוכיח שלנתבע סיכוי טוב בהגנתו. מספיקה המסקנה שאם תתקבל גרסת הנתבע כמהימנה - אז יש לו סיכוי כלשהו להצלחה.

הכף נוטה, איפוא, למתן רשות להגן, כדי לממש את זכותו הבסיסית של בעל הדין להתגונן. רק כאשר אין בפי הנתבע כל טענת הגנה הראויה להתברר, כי אז דין בקשתו להידחות. נטל ההוכחה המוטל על שכמו של הנתבע מצומצם ביותר בשלב הבקשה לרשות להגן, ואין הוא חייב להראות כיצד יוכיח את הגנתו, וכיצד יבסס את הגרסה העובדתית הנטענת בבקשתו. גם בית-המשפט אינו אמור בשלב זה לשקול את מהימנות המבקש או לקבוע ממצאים בעניין הגנתו הנטענת. רק הגנת-בדים תצדיק דחיית הבקשה {ע"א 9654/02 חב' האחים אלפי נ' בנק לאומי, פ"ד נט(3), 41, 46 (2004)}.

מערכת איזונים זו, העומדת ביסוד מוסד התובענה בסדר דין מקוצר, והבקשה לרשות להתגונן המוגשת במסגרתה, מקרינה על מעמדו של תצהיר המבקש בבקשה לרשות להתגונן, אשר נפטר ולא הספיק להיחקר על תצהירו.

דחייתו של תצהיר הנפטר, הנילווה לבקשה, משל היה כלא היה, עקב אי-זמינות המצהיר להיחקר על תצהירו בשל פטירתו, עלולה להוביל לדחיית בקשתו לרשות להגן, משל היתה כלא היתה, ולשלילת יומו בבית-המשפט של מי שבא בנעלי הנפטר לנסות ולבסס את ההגנה הנטענת בדרכי הוכחה קיימות שנותרו גם לאחר פטירת המנוח.

תוצאה זו עלולה להוביל לעיוות-דין דיוני, ולפגוע בזכות דיונית בסיסית של בעל דין למצות את יומו בביסוס זכותו להתגונן.

הוראות סעיפים 15 ו- 17 לפקודת הראיות, והוראות תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי מעניקות, איפוא, לבית-המשפט שיקול-דעת רחב להכיר בקבילותו של תצהיר גם כאשר נבצר מעורכו להיחקר עליו, והוא - כאשר כלל הנסיבות מצדיקות זאת.

הפעלת שיקול-דעת שיפוטי בכיוון זה מתיישבת עם המגמה השיפוטית ההולכת ומשתרשת לשים דגש בבחינת ראיות על מהימנות ומשקל, ולהניח ככל האפשר את דבר קבילותן.

הפעלת שיקול-דעת בכיוון זה עשויה לשרת את הצדק הדיוני, תוך מתן משקל ראוי לציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי הדין ביחסיהם ההדדיים.

שלישית, יש לזכור כי ההסתמכות על התצהיר בלא חקירת המצהיר מוגבלת בענייננו להליך מקדמי למשפט העיקרי, והתצהיר התומך בבקשה לא נועד לשמש, הוא עצמו, ראיה במשפט העיקרי לצורך הוכחת העובדות שהמצהיר בבקשה טוען להן.

במשפט, על בעל הדין להציג את ראיותיו בנפרד, ולצורך קביעת התשתית העובדתית נדרשות עדויות שניתן לחקור את נותניהן.

מעמדו של התצהיר בתמיכה לבקשה לרשות להגן - השונה מתצהיר המשמש עדות בהליך העיקרי, מחזק את הנטייה לאפשר להתייחס לתוכנו גם בלא חקירת המצהיר, כאשר נבצר להזמינו לחקירה מטעמים אובייקטיביים.

תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי מקנה, כאמור, לבית-המשפט שיקול-דעת לקבל החלטה בבקשה לרשות להתגונן ללא דיון, ובגדרי הבקשה בלבד, תוך התייחסות לתצהיר בלא חקירת עורכו {ע"א 600/71 מינץ נ' כהן, פ"ד כו(2), 578 (1972); ע"א 169/82 כץ נ' מלינה בע"מ (בפירוק), פ"ד לט(1), 511, (1985); ע"א 705/83 רשות שדות התעופה לישראל נ' מקורות בינוי בע"מ, פ"ד מ(3), 426 (1986); ע"א 410/88 "רותם" חברה לביטוח בע"מ נ' כוכב בע"מ, פ"ד מג(4), 761 (1989)}.

ב- ע"א 8493/06 {עזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, תק-על 2010(4), 502 (2010)} קבעה כב' השופטת א' פרוקצ'יה כי טעה בית-משפט קמא כאשר פסק כי יש לראות את תצהיר המנוח שהוגש בתמיכה לבקשתו לרשות להתגונן כמסמך בלתי-קביל, המפיל יחד עמו את הבקשה לרשות להגן כולה. שני טעמים עיקריים למסקנה זו:

ראשית, תצהיר המנוח, שנבצר ממנו להיחקר עליו בשל מותו, עונה לחריג המוכר לכלל הפוסל אמרת נפטר בשל עדות שמיעה, בכך שתוכנו פועל, בין היתר, בניגוד לאינטרס הרכושי שלו.

כדי לקיים חריג זה, די שחלק מן האימרה פועל בניגוד לאינטרס הרכושי של המצהיר, ולא נדרש לצורך החריג כי האימרה כולה תקיים תנאי זה. המצהיר במקרה זה הודה בכך שחתם על מסמכי הערבות ובהם התחייב לערוב ל- 50% מחובות החברה לבנק.

בהצהרה זו, הצהיר המנוח על אינטרס הסותר את עניינו הרכושי במובהק. באותה הצהרה, סייג המצהיר את תוקף ערבותו לתקופה שעד לרישום השיעבודים על נכסי החברה להבטחת חובותיה לבנק, וחלק זה של ההצהרה פועל לטובתו.

ואולם אין חלק זה של ההצהרה מאיין את חלקה הראשון, הפועל כנגד האינטרס הממוני של המצהיר. לפיכך, נכנס תצהיר זה על כל חלקיו לגדר החריג לכלל הפוסל עדות שמיעה.

יוצא, איפוא, כי מעצם עמידתו של התצהיר בחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה יש לקבוע את דבר קבילותו.

שנית, בנסיבות העניין, אפילו לא היה התצהיר עומד בתנאי החריג לכלל הפוסל קבילות אמרות נפטר, גם אז היה מקום להתיר, במסגרת שיקול-הדעת השיפוטי, את קבלת התצהיר גם בלא חקירה נגדית, לצורך דיון והכרעה בבקשה לרשות להגן.

מקרה זה נימנה על אותם מצבים בהם ראוי להפעיל את שיקול-הדעת השיפוטי הנתון לבית-המשפט על-פי תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי לצורך דיון בבקשה לרשות להתגונן גם בלא חקירת המצהיר, ולהעריך על-פי האמור בתצהיר, ונוכח כלל הנסיבות, אם ליתן למבקש רשות להתגונן או לדחותה.

המצהיר, אכן, לא נחקר על תצהירו, אך לא מכיוון שסירב להתייצב לחקירה אף שנדרש לכך, אלא מאחר ששוב לא היה בין החיים. מדובר בתביעה בסדר דין מקוצר בהיקף כספי ניכר ביותר בשיעור של למעלה מ- 41 מליון ₪ ושכר טרחה העולה על 1.5 מיליון ₪. תביעה כזו כנגד אדם פרטי - או כנגד עזבונו - עלולה להביאם לכדי מפולת כלכלית, ומחייבת מתן משקל ראוי לגופן של הטענות המועלות בתצהיר הנילווה לבקשה לרשות להגן, גם אם בכורח הנסיבות לא התאפשר לחקור את המצהיר.

בתנאים אלה, היה, איפוא, מקום להיזקק לבקשה לרשות להגן לגופה, ולתצהיר התומך בה, גם בלא חקירת המצהיר.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אימרת נפטרים