פרק 6: זכרון-הדברים

נשאלת השאלה, האם זכרון-הדברים הינו חוזה מחייב ויש להחיל לגביו את חוק החוזים האחידים?

דעתי, בעניין זה היא, שסוגיה זו הינה אחת הסוגיות החשובות והמורכבות. סוגיה זו נידונה רבות בפסיקה וניתנו פסקי-דין רבים שיעזרו לנו בפרק זה לנתח את החלטת בית-הדין בפסק-דין שיכון ופיתוח.

זכרון-הדברים מהווה למעשה הסכמה בין צדדים ליצירת מערכת יחסים משפטית בניהם, כאשר זכרון-הדברים מהווה שלב ביניים בתהליך העסקה. תהליך זה נוצר במטרה ליצור מנגנון מהיר ביצירת מערכת חוזית מחייבת בין הצדדים בטרם יחתמו הצדדים על הסכם מפורט. המטרה היא למנוע מצבים בהם נזרקות הצעות רכישה באוויר בין הצדדים וחוזר חלילה.

"זכרון-דברים", חוזה או לא חוזה? אכן יש לבדוק כל מקרה לגופו, יש לבדוק האם המסמך הנושא את הכותרת "זכרון-דברים" עומד בקריטריונים הקבועים לעניין דרישת המסויימות וגמירת-הדעת? בפרק זה נתייחס לסוגיות אלו תוך התייחסות מפורטת לפסק-דין שיכון ופיתוח.

הצעת הרכישה או זכרון-דברים אשר נחתמו בין חברה לרוכש על-מנת להבטיח לרוכש את הדירה - שלב זה הינו שלב במשא ומתן בין הצדדים לעסקה.

אחת המטרות של "זכרון-הדברים" הינה שהצרכן לא יעזוב את תהליך המשא ומתן בצורה שאינה מקובלת והוגנת.

לעיתים נוצר מצב בו קיימת הצעה והצד השני אינו נותן הודעת קיבול אלא מציע הצעה חדשה, אזי מתהפכים התפקידים עד אשר נוצר הסכם ולחילופין כאשר "מתפוצץ" הליך המשא ומתן.

זכרון-דברים מטרתו למנוע מצב דברים זה. לדעתי, זכרון-הדברים נועד בעיקר לטובת הרוכש וזאת כאשר בודקים את מכלול הנסיבות ואת העובדה כי לרוכש קיימת זכות חזרה מהצעת הרכישה או זכרון-הדברים, גם אם מדובר על זכות שאינה מלאה לחלוטין, כפי שהיה בפסק-דין שיכון ופיתוח.

פסקי-הדין שיכון ופיתוח ו- ב. יאיר מעוררים שאלות מקדמיות לגבי הצעת הרכישה, זכרון-הדברים שנחתם קודם להסכם. בפרק זה, נדון תחילה בטענה מקדמית שעוררה המשיבה בפסק-דין שיכון ופיתוח.

נטען על-ידי המשיבה כי זכרון-הדברים איננו חוזה מחייב ולפיכך הוראות חוק החוזים האחידים אינן חלות לגביו. טענה זאת של המשיבה, נדחתה על-ידי בית-הדין בקבעו כי זכרון-הדברים הינו מושג משפטי מוכר בדיני החוזים ויכולות להיות לו שתי משמעויות עיקריות.

שעה שזכרון-הדברים מתייחס לכל הפרטים המהותיים של העסקה לרבות מהות העסקה, שמות הצדדים, פרטי הנכס, מחיר ומועדי תשלום, מועד מסירה, הוצאות רישום, מיסוי ועוד כבמקרה דנן - יש לראות בזכרון-הדברים כחוזה מחייב זאת על-אף קיומו של סעיף המאפשר לבטל את זכרון-הדברים תוך התקופה הנקובה.
זכרון-הדברים שיקף במקרה שלהלן, רק שלב ביניים במשא-ומתן לקראת גיבוש ההסכם. סעיף 8 לזכרון-הדברים נתן לחברה זכות לביטול ההסכם בתוך התקופה שיועדה לחתימת ההסכם על-ידי מורשי החתימה מטעם החברה.

לא זו אף זו, סעיף 9.2 שבו קובע כי בכל מקרה שבו לא ייחתם הסכם, העסקה תבוטל, וכספם של הרוכשים יוחזר.

כאן נשאלת השאלה האם הסיפא לסעיף הנ"ל, התנתה במקור את זכותו של הקונה להשבת הכספים ששילם למשיבה בחתימתו על מסמכים שונים בקשר עם ביטול זכרון-הדברים, תביא אותנו למסקנה כי למעשה מדובר על מצב דברים בו זכות החזרה איננה מלאה מבחינת הקונה?

אין חולק על-כך, כי כאשר הרוכש אינו יכול לחזור בו מכל סיבה שהיא, יש לראות בזכרון-הדברים חוזה מחייב ולהחיל עליו את חוק החוזים האחידים, לא כך כבמקרה דנן {ראה גם ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281, 288-286 (1978) (להלן: "פסק-דין רבינאי"); ע"א 144/89 מדינת ישראל נ' פמר חברה לבניין ולעבודות ציבוריות בע"מ, פ"ד מו(1), 654, 659-658 (1992); ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח (1994) בע"מ, פורסם בנבו (מיום 3.4.06), פסקאות 6-5; ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פורסם בנבו (מיום 29.3.11), פסקאות 27-24); ה"פ (מחוזי יר') 616/01 עו"ד ויטנברג, מנהל עזבון המנוחה שמחה נחמיאס ז"ל נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בע"מ, פורסם בנבו (מיום 23.10.03), פסקאות 27-26}.

ההגדרה של "זכרון-הדברים" לפי הפסיקה אינה אחת. בית-המשפט בוחן ובודק תנאים מסויימים שרק בהתקיימותם ניתן לומר כי מדובר בהסכם מחייב כפי שארע בעניין שיכון ופיתוח.

החיוב של הרוכש לחתום על המסמכים, הינה מתבקשת, אם כי המשיבה יכולה הייתה להימנע כלל מלהיכנס למנגנון מסוג זה ובכך אולי הייתה מביאה את בית-הדין להחלטה שזכרון-הדברים במקרה זה לא עונה על הדרישות על-מנת להגדירו כחוזה מחייב. אין צורך לומר כי במקרה זה תוצאת פסק-דין שיכון ופיתוח לא הייתה שונה במיוחד, במקרה ולא היו מחילים את חוק החוזים האחידים על זכרון-הדברים.

במקרה וזכות החזרה לא הייתה מוגבלת, נראה כי בית-הדין כלל לא היה מתערב ובוחן את זכרון-הדברים כחוזה מקפח. לעניין זה חשוב לעשות הבחנה מהותית, במידה ונאמר כי למעשה עצם החתימה של הרוכש על זכרון-הדברים היא למעשה הסכם מחייב לכל דבר ועניין, כי אז ההחלטה בעניין הייתה שונה.

הדיון בענייננו, צריך להתמקד בנקודה של זכות החזרה. נראה, האם עצם החתימה על מסמכי הביטול תביא אותנו למסקנה כי במקרה שלפנינו זכותו של הרוכש אינה מלאה.

אינני מסכים עם דעתו של בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח. הזכות לחתום על אותם מסמכים אינה מונעת למעשה מהרוכש לבטל את העסקה. עצם קיומה של האפשרות לבטל את העסקה היא עיקרו של דבר, אופיה ומהותה של העסקה שנקשרה בין הצדדים רק מחזקת את דעתי בעניין זה.

חוק הגנת הצרכן נמנה על החקיקה המתערבת בחוזים שבין צדדים לא שווים. כידוע בתאריך 14.12.2010 נכנסו לתוקפן תקנות הגנת הצרכן (ביטול עסקה), התשע"א-2010 (להלן: "תקנות ביטול עסקה").

תקנות אלה מאפשרות לצרכן לבטל עסקאות לרכישת טובין שביצע ללא צורך בנימוקים, תירוצים או הסברים כלשהם, וזאת אף אם לא מדובר בעסקת רוכלות (עסקה בה הוצעה הצעה לצרכן מאת עוסק שבא שלא לפי הזמנה למקום מגוריו של הצרכן) או בעסקת מכר מרחוק (למשל עסקה באמצעות האינטרנט) בהם כבר קיימת זכות ביטול בהתאם לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") ואשר עליהן ימשיכו לחול ההוראות הקבועות בחוק הגנת הצרכן.

במסגרת זו נקבעו מוצרים ספציפיים וכן נקבעו הגדרות מסויימות, לדוגמה אריזת המוצר לא נפתחה וכו'. בזכות זו רואים זכות אוטומטית לביטול, אף-על-פי שזכות זו אינה אוטומטית גרידא.

בנוסף לאמור לעיל, על-מנת שיוכל הצרכן לבטל את העסקה, עליו לעמוד בזמנים שנקבעו בתקנות.

בהתאם לתקנות ביטול עסקה, כאשר צרכן השתמש בזכותו וביטל את העסקה, רשאי העוסק לגבות מהצרכן דמי ביטול בשיעור של 5% ממחיר הטובין או מערך השירות או 100 שקלים חדשים לפי הנמוך מבניהם.

יש להדגיש כי גם בחוק מיוחד שנוצר על-מנת שהצרכן יוכל לבטל עסקה ביתר קלות, זכות החזרה אינה אוטומטית גרידא ויתרה-מכך, לרוכש יש מעין קנס יציאה בדמות דמי הביטול.
בעניין זה ראוי שהמחוקק ובתי-המשפט יתנו דעתם לטובת הצדדים מתוך נקודת מבט חוזית מחייבת, שחתימתו של הקונה על זכרון-הדברים איננה חתימה בעלמא. תוצאתה של החלטה מסוג זה עלולה להביא את הקונים למסקנה כי זכרון-הדברים מהווה מסמך ללא כל משמעות, מה שעלול לסכן את כל הוודאות בתחום הנדל"ן.

למסמך הנושא את הכותרת זכרון-דברים אין כל התייחסות בחוק הישראלי, ומכאן אינו כולל הוראות ספציפיות ביחס לאופן ביצוע העסקה, סדר התשלומים, ענייני משכנתאות וחובות, דרכים לביטול ועוד.

בית-הדין לחוזים אחידים רואה בזכרון-הדברים אך ורק שלב, זאת מאחר וחוזה מכר קבלני הינו חוזה מורכב, שלא פעם לאור מורכבותו, לא מצליחים הצדדים להגיע להסכם מחייב.

בשל חוסר בהוראות ברורות, ניתן לומר כי זכרון-הדברים הינו מסמך מסוכן העלול לסבך שלא לצורך את הצדדים שחתמו עליו, אך לא כך כאשר עסקינן בהצעת רכישה כפי שנראה.

פסק-הדין המנחה בעניין זכרון-דברים הינו פסק-דין רבינאי שניתן על-ידי בית-המשפט העליון.

בפסק-דין זה נקבעו למעשה שני מבחנים מצטברים בהתקיימותם ניתן יהיה לראות בזכרון-הדברים הסכם מחייב:

המבחן הראשון, הינו כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם.

המבחן השני, הוא "גמירות-הדעת" בצוותא עם ההסכמה על זכרון-הדברים הוא "מבחן המסויימות". לעניין זה, ברור כי גם בהצעת רכישה קיימת דרישה זו, בה הצדדים מתכוונים ליצור קשר חוזי ביניהם.

דעתי אינה נוחה מקביעתו של בית-הדין כי הצעת הרכישה עונה רק על המבחן השני, קרי, קיומה של הסכמה בזכרון-הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם – "מבחן המסויימות".

במסגרת מבחן המסויימות, אנו בוחנים האם זכרון-הדברים הינו ספציפי דיו באופן שיש בכוחו להוות הסכם מחייב. הסכם הכולל את הפרטים המהותיים המניחים בסיס מלא להתחייבות הצדדים בהסכם כגון - התמורה, מועד מסירת החזקה, פרטי הצדדים, פרטים מזהים של הנכס לרבות גוש חלקה וכדומה.

במקרה של שיכון ופיתוח, דעתי היא שהאפשרות לחזור מזכרון-הדברים, גם אם מדובר על אפשרות לא מלאה, מביאה למסקנה שזכרון-הדברים נעדר אותה מידת ודאות מינימאלית הדרושה לקיומו של חוזה בר-ביצוע.

כך למשל, באם אין הסכמה על גודל הדירה המדוייק בהתאם לחוק המכר (דירות) ועל מיקום ופירוט המקרקעין, במקרה זה, כשחסרים הפרטים הנ"ל ניתן לומר כי זכרון-הדברים הינו שלב במשא ומתן בלבד, אשר אינו מהווה חוזה מחייב וחזרה ממנו, כאמור, תהא מותרת ותיבחן על-פי עקרון תום-הלב.

בית-המשפט קבע כי היעדר זיהוי ברור של הנכס הוא פרט שאין להשלימו ולכן זכרון-הדברים אינו יכול ליצור קשר חוזי מחייב בעקבות היעדר יסוד המסויימות.
לדידי, לא ניתן לומר ששני המבחנים מתקיימים במקרה דנן, בית-המשפט לאור המבחנים כאמור היה מגיע ככל הנראה למסקנה כי זכרון-הדברים אינו בשל דיו על-מנת להיחשב כמחייב ומהווה אך שלב ביניים במשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם מחייב, או אז הצד המעוניין בהמשך ההתקשרות יוצא כאשר ידו על התחתונה.

הייתי מחמיר במקרה זה, ואומר שבמידה ונייחס לזכרון-הדברים משמעות נוספת על-פי סעיף 12 לחוק החוזים, לפיה הצד המפר אותו נהג בחוסר תום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם, להעניק לצד המעוניין בהמשך ההתקשרות את התרופות הקבועות בחוק, בין היתר, פיצוי כספי הולם.

קרי, במקרה שלפנינו, ניתן לומר כי ליזם נגרם נזק בכך שנדרש להמתין תקופה שלאורכה לא יכול היה למכור את הדירה ולאחר-מכן הרוכש יכול לבטל את ההצעה ללא כל פיצוי הולם.

"נוסחת הקשר" - נכתב בזכרון-הדברים במפורש כי "זכרון-הדברים כפוף לחוזה פורמאלי ו/או כי בתוך מספר ימים יחתמו הצדדים על חוזה", הרי שלרוב יש בכך כדי ללמוד על הבעת-דעתם הברורה והמפורשת של הצדדים כי זכרון-הדברים אינו אלא שלב ביניים, ויש להמתין לכריתתו של הסכם הפורמאלי וכי הצדדים מייחסים לזכרון-הדברים אך את מעמדו ככזה ולא מעבר לכך.

משמעות כותרת המסמך – יזמים רבים מציינים בכותרת במקום "זכרון-דברים", "הצעת רכישה", "הסכם עקרונות" ועוד מיני שמות המאפיינים הצעה בלבד. לעניין זה, חשוב לציין כי בתי-המשפט אינם מייחסים משמעות יתרה ודווקנית לכותרת המסמך, על-אף שהינה מצהירה בריש גלי כי המדובר ב"זכרון-דברים" ולא ב"הסכם מכר", שכן נוטים הם ליתן למסמך פרשנות מהותית על-פי תוכנו ועל-פי אומד-דעתם של הצדדים המשתקפת ממנו.

בעניין רבינאי, שבו נדונה שאלת תוקפו של זכרון-דברים שנעשה למכירת מגרש, ציין כב' הנשיא א' ברק כי ניתן להשקיף על זכרון-הדברים משתי נקודות מבט אפשריות – האחת, לראות בזכרון-הדברים משום שלב משלבי המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מחייב בהמשך הדרך, והאחרת, לראות בזכרון-הדברים משום חוזה מחייב שעם עריכתו נסתיים המשא ומתן שבין הצדדים (שם, בעמ' 286-287).

על כוונת הצדדים, נאמר בעניין רבינאי, כי ניתן ללמוד הן מלשון זכרון-הדברים והן מהתנהגות הצדדים {ראה גם ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת ואח', פ"ד מד(1), 57, 68 (1989)}.

האם נכרת חוזה בין הצדדים? כאמור לעיל לשם כריתתו של חוזה, יש צורך בהצעה, בקיבול, ובגמירות-דעת של שני הצדדים {פרק א' לחוק החוזים (חלק כללי)}.

על-פי דיני החוזים, הקביעה בדבר גמירות-דעת אצל הצדדים, לא תוכרע על-פי התחקות אחר הלכי-המחשבה הסובייקטיביים שהיו בליבו של צד זה או אחר, אלא על-פי אמות-מידה אובייקטיביות:

סעיפים 15 ו- 18 לחוק החוזים (חלק כללי) יכולים לסייע להבנת הדרישות הקיימות.

סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), קובע כי הטעיה מהווה עילה לביטול חוזה:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את הסכם; לעניין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן."

בסעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי) נקבע כי עושק מהווה עילה לביטול חוזה:

"מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי הסכם גרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את הסכם."

אם כך, על מה נסמכת ההחלטה הנ"ל של בית-הדין לאמיתו-של-דבר? - לעניות דעתי בית-הדין נתן לרוכשי הדירות את הזכות השרירותית לכאורה לבטל עסקה ללא כל סיבה, תוך פגיעה קשה בחברות הבניה. ההחלטה דנן מהווה התערבות מוגזמת תוך פגיעה בחופש החוזים.

בשני פסקי-הדין הנ"ל די היה בכך שהרוכש חפץ בביטול העסקה, גם ללא שום סיבה נראית לעין, על-מנת שהחברה היזמית תהא חייבת להחזיר לו את התשלום ששולם על החשבון.

מדוע בית-הדין ראה לנכון להתערב בכל הקשור להתנהלות הקשורה לזכרון-הדברים? מדוע ראוי לאפשר לרוכש הדירה לבטל עסקה באופן שרירותי?

מהאמור מתבקש כי בית-הדין ייתן את הדעת לשיקולים כלכליים ולא רק משפטיים, בית-הדין צריך לבדוק מתי נכון לעשות שימוש בסמכותו תוך מבחנים ברורים.
מסקנתי מתבססת בעיקר על האפשרות של הרוכש לבטל את ההסכם, למעשה לא מדובר על אופציה לרכישה. במקרה דנן, לשני הצדדים קיימת אפשרות לבטל את ההסכם, לכן ניתן לראות בזכרון-הדברים במקרה זה לא יותר ממזכר כוונות לא מחייב בשלב ראשון לקראת משא ומתן.

חשוב להדגיש כי בעניין זה כל חברה וחברה פועלת ומחתימה על מסמך שונה ולכן במקרה זה בית-הדין אינו יכול לקבוע מסמרות מכאן ולהבא ומובן מאליו שאינו יכול לעשות זאת בצורה חד-סטרית. אין חולק כי זכרון-הדברים במקרה זה מהווה שלב בשלבי המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מחייב. נקבע כי זכרון-דברים יכול להוות נדבך אחד, שלב ביניים, במסגרת הכללית. לאחר שבחנו את הפסיקה בעניין, נראה כי המסקנה במקרה זה, שזכרון-הדברים בפרשת שיכון ופיתוח מהווה רק שלב במשא ומתן ולא יותר מכך.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 6: זכרון-הדברים