פרק 10: איסור על דחיית תשלומים במקרה של מחלוקת

הסעיף שיהווה בסיס לפרק זה עוסק באיסור דחיית תשלומים במקרה של מחלוקת, הינו:

"מוסכם כי שום מחלוקת בקשר לשינויים כלעיל לא תהווה עילה לעיכוב תשלומים מצד הקונה או לאי-מילוי התחייבות אחרת כלשהי מהתחייבויותיו על-פי הסכם זה."

נטען בפסק-דין שיכון ופיתוח כי הסעיף דנן הינו סעיף מקפח הואיל והוא מחייב את הקונה לעמוד בכל התחייבויותיו ובכל התשלומים, אף אם יש בידיו טענות טובות באשר לשינויים (כגון: אופן רשלני). בנוסף, הסעיף מתנה על זכותו של הקונה, המוקנית לו בדין, לדחות את חיוביו בהתקיים נסיבות המצדיקות זאת.

לטענת החברה, לא קיימת תלות בין החיוב הקשור בביצוע השינויים לבין חיוב התשלום, זאת לאור העובדה שכל החיובים הנוגעים לביצוע השינויים בממכר חלים רק על הקבלן המבצע בעוד שחיוב התשלומים הינו חיוב שבין הקונה למוכרת.

בית-הדין קבע: האחריות על השינויים חלה גם על המוכרת ולפיכך חיוב הקונה בתשלומים אל מול חיובי המוכרת בנוגע לשינויים הינם הדדיים ולפיכך קיימים יחסי תלות בין אם מדובר בחיובים שיש לקיימם בד-בבד ובין אם מדובר בחיובים בו-זמניים שיש לקיימם במועדים שונים.

בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח קבע כי כאשר מדובר בחיובים הדדים רשאי צד אחד לעכב את קיום חיובו כל עוד הצד האחר אינו מקיים את חיובו הוא. עם-זאת, צד אינו רשאי לדחות קיומו של חיוב עיקרי ומהותי בחוזה כתגובה לאי-קיום חיוב שולי או טפל של הצד השני.

במקרה דנן, הואיל והסעיף איננו מבחין בין חיוב שולי לבין חיוב עיקרי, יש לראות בסעיף כמקפח. לכן, נקבע על-ידי בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח, כי יש למחוק את הסעיף האמור.

באותו עניין נקבע כי לא ניתן לקבל את טענתה העיקרית של המשיבה, שלא מתקיימת תלות בין החיוב הקשור בביצוע השינויים לבין חיוב התשלום, וזאת לאור העובדה שכל החיובים הנוגעים לביצוע השינויים חלים אך ורק על הקבלן המבצע, בעוד שחיוב התשלום הוא חיוב שחל על הקונה כלפי המשיבה.

במקרה דנן, ניתן לומר כי כאשר מדובר על ליקויים מהותיים ועיקריים בחוזה, ניתן להגיע למסקנה שמדובר על חיוב שמטבעו יוצר קיפוח כלפי הרוכש ועל-כן ניתן לומר כי כאשר רוכש יוכל להוכיח שהיזם הפר חיוב עיקרי ידחו גם תשלומים מקבילים במידה והאמור יהווה סנקציה כנגד היזם {ראה גם ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרון, פ"ד מה(3), 7 (1991); ע"א 1816/91 דלתא הנדסה בע"מ נ' שיכון עובדים, פורסם בנבו (מיום 16.6.98); ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' – חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נה(3), 913 (2001) (להלן: "עניין ארבוס"); ע"א 2568/98 פטר נ' חממי, פ"ד נז(4), 796 (2000)}.
בעניין שיכון ופיתוח עולה השאלה האם בית-הדין בהחלטתו לקח בחשבון את מכלול השיקולים, האם בית-הדין בדק את מבחן התוצאה של דחיית תשלום כאשר תשלום של דייר אחד עלול להשפיע על פרוייקט שלם ולהכניסו להפרה אל מול רוכשים אחרים ואף לעיתים להפסקת עבודה ודחיה משמעותית במועדים שיצרו נזק גדול יותר לא רק בין היזם לרוכש אלא כלפי צדדים שלישיים.

לדעתי, בקביעת תנאי מקפח לא די להראות שמדובר בתנאי מקפח. על בית-הדין לבחון סוגיה זו לעומק ולדלות את כל המשמעויות הכלליות של ההחלטה, תוך חשיבה על צדדי ג' אשר עלולים להיפגע ממצב דברים זה. הרי לא יעלה על הדעת שכל רוכש יחליט על דעת עצמו כי חיוב מסויים הינו חיוב עיקרי, ללא התערבות של בית-המשפט ובכך יגרום נזקים קשים לכלל הפרוייקט.

כמו-כן, החלטת בית-הדין עלולה להביא למצב בו רוכש יחליט על דעת עצמו כי הוא רשאי לדחות קיומו של חיוב עיקרי ומהותי בחוזה כתגובה לאי-קיום חיוב שולי בעוד שלדעתו מדובר בחיוב מהותי.

דבר זה עלול להביא לתביעות רבות ולהליכים משפטיים רבים. לעניין זה, עולה השאלה האם אי-עמידה בחיוב הנ"ל מהווה הפרה יסודית של הסכם?

בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים (תרופות)" או "חוק התרופות"), מוגדרת הפרה כ"מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה". למעשה, מבחן ההפרה הוא אובייקטיבי וניטרלי, על השופט ו/או מקבל ההחלטה, להעמיד למעשה את ההסכם ואת הסעיף שאותו מבקשים לבדוק האם הצד המפר למעשה הפר אותו או לא עמד בחיוב בפועל, וסטיה מהחיוב אל מול ההסכם מהווה הפרה (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה - תשנ"ה), 465 (להלן: "שלו, דיני חוזים")).

לדעתי, גם אם הצדדים החליטו מראש כי סעיף מסויים מהווה הפרה יסודית, קרי, הפרה שהוסכם עליה שתהיה יסודית או לחלופין הפרה שניתן לומר עליה שאילו הצדדים להסכם היו יכולים לצפות אותה מראש בעת כריתת ההסכם הם היו מגדירים אותה כהפרה יסודית, יש לבדוק האם אכן מדובר בסעיף העונה על ההגדרה, סעיף מהותי וכן האם ההפרה לא הייתה ניתנת לתיקון תוך זמן נוסף מעבר לאמור בהסכם.

במקרה שלפנינו, השאלה היא האם היזם הפר את ההסכם הפרה יסודית, בכך שהעבודות עלולות להימשך זמן רב יותר מהאמור בהסכם, שגם אם היזם ו/או חברת הבניה לא יעמדו בחיוב לבצע שינויים ו/או תיקונים עדיין לרוכש אין את הזכות לדחות תשלומים.

בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח היה צריך להכריע האם ביום ההתקשרות בין הצדדים והחתימה על הסכם המכר, הסכימו ביניהם הצדדים במפורש שמקרה כגון זה יהווה הפרה יסודית?

מלשון ההסכם לא עולה הסכמה לעניין זה, הרי אילו הייתה הסכמה כזו בניהם היינו צריכים ללמוד אותה מלשון ההסכם. על-כן יש לבחון במקרה דנן, האם למעשה מדובר בהפרה יסודית משתמעת.

האם הצדדים להסכם ביום ההתקשרות ביקשו לראות במחלוקת לעניין השינויים ובאיחור הפרה יסודית של הסכם ביניהם או אי-קיום מהותי מצד היזם?
הדין מכיר בזכותו של צד להסכם לעכב את קיום חיוביו, עד שיקיים הצד שכנגד את חיוביו שלו. זכות זו של צד לחוזה עומדת לו כאשר חיובי החוזה, או לפחות אותם חיובים שמדובר בהם, הם שלובים (שלו, דיני חוזים, 466).

בחיובים שלובים קיים קשר הדוק בין קיום התחייבויותיהם ההדדיות של הצדדים. כאן נעשית לעיתים הבחנה בין חיובים "שלובים" או "מקבילים", שנועדים להתבצע בו-זמנית על-ידי הצדדים להסכם, ובין חיובים מותנים רגילים אשר אינם צריכים להתבצע בד-בבד, אך גם בהם כפיפותו של הצד האחד לחיובו מותנית בקיום התחייבותו של הצד השני.

בפסיקה נקבע כי בחיובים חוזיים, מקובל להבחין בין חיובים עצמאיים לבין חיובים מותנים עליהם חל סעיף 43(א)(2) ובין חיובים מקבילים או שלובים עליהם חל סעיף 43(א)(3).

לצורך החלטה האם החיוב בעניין שיכון ופיתוח הינו חיוב עצמאי או מקביל ננסה קודם להבהיר מהו חיוב עצמאי. חיוב עצמאי הינו למעשה חיוב חד-כיווני, ללא תלות בחיוב הנגדי, והנפקות שלו הינה שעל צד לחוזה לקיים את חיוביו במועד המוסכם גם אם הצד השני לחוזה אינו מקיים את החיובים המוטלים עליו.

חיוב מותנה משמעו שהתחייבותו הנגדית של צד לחוזה, היא מאוחרת ומותנית בכך שהצד השני יקיים תחילה את חיובו.

חיובים שלובים/מקבילים משמעם, שעל הצדדים לקיים חיוביהם בד-בבד, וכשהדבר לא ניתן, להראות נכונות חד-משמעית לקיים את חיובם. חיובים שלובים/מקבילים שכיחים עד מאוד בחוזי מכר. על-פי ברירת המחדל הקבועה בסעיף 23 לחוק המכר נקבעה חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחיר הממכר, הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד-בבד.

במקרה דנן, נראה כי מדובר בחיוב עצמאי ולא מותנה. אם אכן ניתן לראות בחיוב כחיוב מותנה יהיה ניתן לומר כי מדובר על תנאי מקפח. אם לאו, דעתי היא כי המקרה בעניין שיכון ופיתוח לא עונה להגדרה של תנאי מקפח בחוזה אחיד.

מקום בו צד אחד לחוזה לא קיים את חיובו והצד השני לחוזה נכון ורוצה לקיים את החוזה ואת חיוביו, במצב מעין זה מאפשר סעיף 43(א)(2) לצד המעוניין בקיום החוזה לדחות את קיום חיובו עד לביצוע החיוב שכנגד.

כאשר המועד לקיומו של חיוב נדחה מחמת אי-קיום חיובו של הנושה, יש להחיל על דרך ההיקש ומכוח עקרון תום-הלב את הוראת סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), ולפיה חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה.

במקרה של שיכון ופיתוח, הקונים לא היו זכאים בהתאם להסכם להשעות את חיובם לשלם למוכר עד שהלה יקיים את חיובו-שלו לבצע שינויים.

בנושא זה ניתנו מספר פסקי-דין אשר קבעו, כי כאשר המדובר ב"חיובים שלובים" די בכך שהצד הנפגע מהפרת ההתחייבות של הצד השני, מגלה נכונות למלא את התחייבותו הוא {ראה: ע"א 594/75 ג'רבי נ' הייבלום, פ"ד ל(2), 673, 680 (1976); ע"א 765/82 אלתר ואח' נ' אלעני ואח', פ"ד מ(2), 701, 709 (1984) וכן ע"א 368/83 מסיקה ואח' נ' ועקניין ואח', פ"ד מ(2), 477, 479 (1986) (להלן: "עניין מסיקה נ' ועקניין")}.
ישנם מקרים של חיובים מותנים, בהם אין הצד הנפגע יכול כלל לקיים את התחייבותו הוא, כל עוד לא קויים חיובו של הצד שכנגד, אפילו רצה בכך. (ראה, לדוגמה, דבריה של המשנה לנשיא השופטת בן-פורת בעניין מסיקה נ' ועקניין, בעמ' 480).

ישנם מקרים אחרים, כדוגמת המקרים שלהלן, בהם יוכל הצד הנפגע (הרוכש), תיאורטית ומעשית, לקיים את חיובו, אלא שאין לדרוש ממנו בנסיבות העניין לעשות יותר מאשר לתת ביטוי לנכונותו לקיים את החיוב {ע"א 674/83 דניאלסה ס.א. חברה זרה נ' "גד שט" שותפות, פ"ד מא(4), 113, 126-125 (1987)}.

על שאלה זו סבורני שיש להשיב בשלילה, לא ניתן לומר באופן אובייקטיבי שמחלוקת על שינויים מהווה למעשה אי-קיום מהותי מצד היזם וחיוב הדדי מקביל או שלוב, ועל-כן לא ניתן לומר כי מדובר למעשה בהפרה יסודית משתמעת.

פסק-דין שניתן בבית-המשפט המחוזי בחיפה ביום 13.8.2008 מטיל אור נוסף בכל הקשור לחיובים שלובים ומקבילים, שבו הועלתה נקודה מעניינת נוספת לעניין האחריותם של הצדדים בכך שלא נתנו דגש לחיובים ההדדיים והשלובים {ראה ב- ת"א (חי) 922/07 א.ג. גן לי שיווק בע"מ נ' יעקב בר ואח', תק-מח 2008(3), 8918 (2008)}.

השופט רון סוקול קבע כי מאחר וגם הקונה היה שותף לניסוח הלקוי של הוראות ההסכם ויש לו חלק ביצירת הנסיבות שנוצרו, לכן הוא אינו זכאי לפיצוי. השופט בחן האם חובתו של המוכר להסיר את המשכנתא והעיקולים והמצאת חשבונית מס, הינן חיובים שלובים ומקבילים לחובת הקונה לשלם את מלוא התמורה, אף שהדבר לא נכתב באופן מפורש בהסכם המכר, כמו במקרה שלנו.

נושא החיובים העצמאים ו/או השלובים ו/או המקבלים מעלים סוגיות נוספות שראוי לתת עליהם את הדעת בדיון בסוגיה זו, כגון חתימה על מסמכי בנקים לצורך קבלת הלוואה לדוגמה {לשאלה זו נדרש בית-המשפט העליון ב- ע"א 7938/08 היאלי מונסנגו נ' מוריס מכביאן, תק-על 2011(3), 2603 (11.08.11) (כב' השופטים: א' חיות, ע' פוגלמן, י' עמית)}.

מבלי להיכנס לעובדות פסק-הדין ולטענות הצדדים באותו מקרה, נטען במסגרת הדיון בטרם ניתן פסק-הדין כי המוכר סירב לחתום על טופס ההתחייבות לרישום משכנתא לזכות הבנק, ובכך סיכל למעשה את האפשרות לקבל את ההלוואה הנדרשת לשם תשלום התמורה, אי-לכך הפר את החוזה בין הצדדים.

בית-המשפט קבע, כי התחייבות המוכר בחוזה המכר לחתום על מסמכי ההתחייבות לבנק הינה חיוב מותנה, לפיו כל עוד המוכר לא קיים את חיובו לחתימה על מסמכי ההתחייבות לבנק, מושעה חיוב הקונה לתשלום מלוא התמורה.

קביעה זו מבוססת על הוראת חוק החוזים לעניין קיום סעיף 43(א)(2) לחוק החוזים (חלק כללי), לפיה ניתן לדחות את קיומו של החיוב עד לביצוע החיוב שכנגד.

להבדיל מחיובים מותנים, חיובים שלובים/מקבילים, הינם חיובים שעל הצדדים לקיים בד-בבד, וכשהדבר אינו ניתן, יש להראות נכונות חד-משמעית לקיום חיובם.

במקרה של חיובים מותנים, הדין שותק לגבי תקופת הדחיה (ההשעיה) של אותו חיוב כאמור. לפיכך, נקבע כי יש להחיל את הוראת סעיף 41 לחוק החוזים, לפיה חיוב שלא הוסכם מועד על קיומו, יש לקיימו תוך זמן סביר לאחר כריתת החוזה.

בשלב זה, לאחר שדנו בהתאם להחלטת בית-הדין בשאלה של החיוב המהותי וכן האם החיוב המהותי הינו למעשה חיוב עצמאי או מותנה, נשאלת השאלה האם הרוכש זכאי להשעות את חיובו לשלם למוכר את התמורה בגין הדירה עד שהלה יקיים את חיובו שלו לשינויים (מבלי להיכנס כלל לסוגיית אחריותו של הקבלן והמחאת זכויות היזם לקבלן) ?

כאן המקום לציין כי גם במידה ונגיע למסקנה שבמקרה זה אין מדובר בחיובים שלובים, יש לקבוע מנגנון פיקוח על היזם על-מנת שזה לא ינצל לטובתו את הסיטואציה {ראה עניין אורבוס אשר דן באיחור במסירת הדירה המזכה את הדיירים לעכב תשלומים}.

סעיף 23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, קובע כדלקמן:

"23. חיובים מקבילים

חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים שיש לקיימם בד-בבד."
סעיף זה חל גם על עסקת מקרקעין, מכוחו של סעיף 4(א) לחוק המכר הקובע כדלקמן:

"4. תחולה
(א) הוראות חוק זה יחולו על מכר של מיטלטלין, ובשינויים המחוייבים - גם על מכר של מקרקעין וזכויות."

לאמור, לעניין תשלומים עבור הדירה לא מדובר בחיובים עצמאיים, האמורים להתקיים ללא כל קשר עם התנהגות הצד הנגדי לעסקת המכר, ולא מדובר בחיובים מותנים, האמורים להתבצע רק בתנאי שהצד השני גם הוא ביצע את חלקו בעסקה עובר לחיוב בתשלום.

מדובר בחיובים שלובים, המכונים גם: חיובים מקבילים, האמורים להתבצע במקביל, כמו גם להידחות במקביל.

לפי סעיף 23 לחוק המכר, יש לחייב הגנה מפני נושה שאינו מוכן או אינו יכול לקיים את חיובו שלו.

הסדר זה יוצר תמריץ ליזם לסיים את הבניה בהקדם ובכך להקטין לכאורה את נזקו של הקונה.

יש בכך משום תרומה לתקנת השוק וזירוז הליכים חיוביים, שכן היזם מעוניין בסופו-של-יום לקבל את כספו, והקונה - את דירתו, והשילוב בין השניים מתבקש ויוצר תרומה חיובית להתנהלות השוק.

לא נסיים חלק זה, לפני שאשתף את הקוראים במסקנה העולה מהאמור. אין צורך לומר ולחזור שוב שדעתי אינה אחת עם זו של בית-הדין לעניין זה, אך כפי שכבר העלתי על הכתב במסגרת פרק זה, המדובר על גבול דק מאוד. אם היה מדובר על חיוב מהותי הייתי שלם עם החלטת בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח, אך אינני רואה במקרה זה חיוב מהותי המצדיק את התערבותו של בית-הדין במיוחד שהנזק שעלול להיווצר לרבות לצדדים שלישיים גדול מזה של הקונה הבודד.

נכון שמאחר ומדובר בחוזה אחיד יש לפרשו על-סמך ההנחה כי היזם מנסח החוזה, שהוא הצד החזק בעסקה ואשר קבע את תנאיה כך שישקפו את אומד-הדעת המשותף של הצדדים, ולא יקפחו את היזם.

על-כן, ככלל, כאשר מדובר בחוזה אחיד, ויתור על ההגנה שבסעיף 23 לחוק המכר, המשקף את אומד-הדעת הטיפוסי של צד לעסקה, צריך להיות מפורש.

לא זו אף זו, בהתאם לפסק-הדין בעניין ארבוס, נקבע כי שלילת תחולתו של סעיף 23 לחוק המכר צריכה לנבוע בחוזה אחיד מהגיונה המסחרי של העסקה. שכן, תנאי השולל את תחולת סעיף 23 לחוק המכר שלא בשל עילה הנובעת מאופי העסקה, מגביל, ללא הצדקה, את התרופות העומדות לצרכן (עיכוב התשלום או חיובים אחרים) כנגד הפרת החוזה על-ידי היזם (ספק).

לעניין זה ראו גם איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת גד טדסקי, תשמ"ז), 507. על-כן, תנאי כזה הוא, על פניו, תנאי מקפח כמשמעותו בסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים; ראו ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים (התשנ"ד), 397-396 (להלן: "לוסטהויז ושפניץ, חוזים אחידים").
במקרה שלפנינו, כמו גם במקרה של שיכון ופיתוח תכלית העסקה הייתה להסדיר את בניית הדירות והעברתן לבעלות הקונים.

ברי, כי כוונת הצדדים, העולה גם מהגיון הכלכלי של עסקת המכר, הייתה לשלב בין חובת הקונים לשלם את מלוא התמורה בגין הדירות לבין חובת החברה להעביר להם את החזקה והבעלות בדירה במועד המוסכם.

על-כך שמסירת החזקה הינה חיוב מהותי אין חולק, אך דחיית תשלומים בעניין של מחלוקת בקשר לשינויים אינה מצדיקה לדעתי קביעה זו של בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח.

בית-הדין צדק בכך שקבע כי מדובר למעשה בגבול דק שייבחן לגופו, מתי ההפרה תיחשב לחיוב מהותי ועיקרי ובאילו מקרים תיחשב לשולי וטפל, שכן התשובה לכך תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 10: איסור על דחיית תשלומים במקרה של מחלוקת