פרק 14: עריכת רשימת פגמים ואי-התאמות במועד המסירה

בהסכמי מכר קבלניים, קיים סעיף תרשומת לגבי עריכת רשימת פגמים ואי-התאמות במועד המסירה. מטרתו של מסמך זה הינה קבלה מסודרת של החזקה תוך פירוט הליקויים וכן האופן בו יתוקנו ומועדי התיקונים.

בעניין שיכון ופיתוח נקבע כדלקמן:

"במועד המסירה תיערך תרשומת שתפרט את מצב הדירה וכל אי-התאמה, ליקוי או פגם הקיימים בה בעת המסירה. התרשומת האמורה תיחתם על-ידי הקונה ועל-ידי המשיבה, ותהווה ראיה לכאורה לכך שלמעט אי-ההתאמות המפורטות בה לא היו במועד המסירה אי-התאמות נוספות שניתן היה לגלותן בבדיקה סבירה."

הסעיף קובע, בין היתר, כי במועד המסירה תיערך תרשומת שתפרט את מצב הדירה וכל אי-התאמה, ליקוי או פגם הקיימים בה במעמד מסירת החזקה בדירה. התרשומת או בפרטכל האמורה תיחתם על-ידי הקונה ועל-ידי היזם, ותהווה ראיה לכאורה לכך שלמעט אי-ההתאמות המפורטות בה לא היו במועד המסירה אי-התאמות נוספות שניתן היה לגלותן בבדיקה סבירה.

בפסק-דין שיכון ופיתוח טען המבקש כי סעיף זה מקיים את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(7) לחוק החוזים האחידים, משום שהוא מעביר אל הקונה את הנטל להוכיח קיומם של ליקויים שלא צויינו בתרשומת, אם ירצה הרוכש לתבוע את המשיבה בגין ליקויים אלה. עוד טוען המבקש כי הסעיף מקיים גם את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק, ואף מתנה על הוראת סעיף 4א לחוק המכר (דירות).

המשיבה, מנגד, טענה כי מנגנון עריכת התרשומת הקבוע בסעיף הינו מנגנון מקובל בחוזים מסוג זה והוא אף מנגנון הכרחי. לטענת המשיבה, מועד המסירה הוא המועד הראוי והיעיל לעריכת רשימת הליקויים.

המשיבה טענה כי לפני מועד זה אין בידי הקונה לבדוק את הדירה כדבעי, ולאחר מועד זה אין למעשה למשיבה כל שליטה על השימוש שעושה הקונה בנכס.

לאור האמור טענה המשיבה כי נקודת הזמן של מועד המסירה הינו המועד היחידי שבו עומדים הצדדים "במעמד שווה" מבחינת שליטתם בנכס.

המשיבה אף מוסיפה כי פסילת התרשומת כראיה לכאורה תוביל מבחינתה למציאות בלתי-אפשרית, שבה כל אימת שקונה של דירה יעלה טענת אי-התאמה, תידרש המשיבה להוכיח כי אי-ההתאמה אירעה לאחר הכניסה לנכס ובעטיו של הקונה.

הדבר מטיל על המשיבה נטל ראייתי כבד, שהרי יהיה עליה להעיד אנשי מקצוע ונציגים מטעמה לגבי מצב הדירה בעת מסירתה (לטענת המשיבה – ש"מדובר בנציגים המטפלים בעשרות דירות במקביל, אשר יקשה עליהם לתת עדות פרטנית וסדורה"), וזאת במקום להסתמך על תרשומת "שנעשתה בזמן אמת".

המשיבה אף טוענת כי למעשה מדובר בסעיף הדדי, שכן שני הצדדים – המשיבה והקונה כאחד – יכולים לעשות שימוש בתרשומת האמורה. עוד טוענת המשיבה, כי התרשומת מהווה ראיה לכאורה בלבד, ואינה חוסמת את דרכו של הקונה לתבוע בגין ליקוי שאינו נכלל בתרשומת. מכל מקום, דיני הראיות ניתנים להתניה חוזית. לאור זאת, טוענת המשיבה כי הסעיף אינו מקפח וכי יש להותירו על כנו.

החלטת בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח קובעת כי ישנו קיפוח בקביעה החוזית לפיה התרשומת תהווה ראיה לכאורה לכך שלמעט אי-ההתאמות המפורטות בה לא היו במועד המסירה אי-התאמות נוספות שניתן היה לגלותן בבדיקה סבירה.

קביעה זו מתיימרת להתנות על הוראות חוק המכר (דירות), וזאת בניגוד לסעיף 7א לחוק הקובע כי "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה-המשנה".

סעיף 4א(1) לחוק המכר (דירות) קובע כי הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמה שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מאותו מועד. משמע, שגם אם הקונה לא גילה את אי-ההתאמה במועד המסירה (על-אף שניתן היה, מבחינה אובייקטיבית, לגלותה) אין הוא מנוע מלתבוע בגינה אם מסר הודעה למוכר בתוך שנה ממועד המסירה.

יתר-על-כן, סעיף 4(א)(2) לחוק המכר (דירות) אף קובע חזקה ראייתית, לפיה כל אי-התאמה המתגלה בדירה במהלך תקופת הבדק (שהנה התקופה הקבועה בתוספת, הנעה בין שנה לשבע שנים, ותחילתה במועד העמדת הדירה לרשות הקונה) נחשבת לאי-התאמה שנגרמה בעטיו של המוכר.
סעיף 3(ג) בעניין מי ערד קובע כי:

"ליקויים שלא פורטו ונרשמו בפרטיכל (מסירת הדירה), והיה ניתן לגלותם בבדיקה סבירה, על-ידי אדם שאינו מומחה לדבר, יראו את הקונה כמוותר ומנוע מלטעון כל טענה, זכות או תביעה לגביהם, למעט אי-התאמה בהתאם לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 והעלמת אי-התאמה - בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח-1968".

כדי למנוע את האפשרות של התנאה על חוק המכר וחוקים נוספים על חוק המכר (דירות) וחוק המכר, שלא ניתן להתנות עליהם לפי דין, או גם בהעדר יכולת להתנות על חוקים אחרים כאלה, לאור האפשרות שקונה הדיוט, שאינו בקיא ברזי החוקים האמורים, יבין את האמור בסעיף זה כאילו ויתר על זכויותיו כלפי המבקשת ביחס לליקויים שלא פורטו ונרשמו בפרטיכל, שאין להתנות עליהם לפי חוקים אחרים, אנו סבורים שיש לשנות את הסיפא של הסעיף באופן, שבסוף הסעיף יוסף המשפט "או כל אי-התאמה אחרת שלא ניתן להתנות עליה לפי דין "ו" החיבור שלפני המילה "העלמת" שבתחילת השורה החמישית לעיל תימחק. בהיעדר תוספת זו, ולאור האפשרות של הטעיה דלעיל, אנו סבורים שהסעיף בנוסחו הנוכחי מקפח.

סעיף 4(א) זה קובע:

"אם הקונה לא יקבל את החזקה במועד המסירה מסיבה התלויה בו והוא לא פנה לחברה בכתב תוך שבעה ימים, כדי לתאם מועד חדש, או אם הוא לא יהיה זכאי לקבלה עקב אי-מילוי חיוביו הנובעים מהחוזה, החברה תהיה זכאית לבקשת המהנדס לערוך פרטיכל ולחתום עליו וכן לקבוע שהקונה קיבל את החזקה במועד המסירה. קבעה החברה כאמור, דין הפרטיכל שיחתם על-ידי המהנדס יהיה כדין פרטיכל שנחתם על-ידי הקונה. החברה תהיה רשאית לפי שיקול-דעתה לשמור על הדירה ולטפל בה והקונה יהיה חייב לשלם לחברה את כל הוצאותיה עבור השמירה והטיפול בדירה ממועד המסירה ואילך".

בית-הדין קבע לעניין זה, כי סעיף זה הוא סעיף מקפח במספר מובנים: ראשית, עצם רישום הפרטיכל על-ידי האדריכל המתכנן את הבניין או המהנדס האחראי (על-פי ההגדרות שבחוזה), כאשר שניהם פועלים מטעמה של המבקשת, יוצר ניגוד עניינים מובהק, הפועל לרעת הקונה, מה גם שחתימת הפרטיכל כאמור, מחייבת את הקונה, ומהווה אסמכתא להסכמתו לקבל את הדירה להחזקתו.

שנית, הסעיף יוצר פיקציה לפיה קיבל הקונה את הדירה והסכים לפרטיכל המסירה שנערך על-ידי מהנדס החברה, דבר שאיננו נכון. בכך מקים הסעיף חזקת קיפוח מכוח סעיפים 4(7) ו- 4(8) לחוק החוזים האחידים.

לאור כך איננו רואים אפשרות לאשר את התנאי הנוגע לעריכת הפרטיכל על-ידי מהנדס החברה.

אשר לחזקה בדבר קבלת הדירה על-ידי הקונה, אנו מוכנים לאשר חזקה זו רק בהתייחס לגבי בלאי סביר שיווצר בדירה, ולגבי כל החובות המוטלות על הרוכש לאחר מועד זה.

סעיף 4(ב) פוטר את המבקשת מחובת השמירה על הדירה לאחר חלוף 30 יום ממועד המסירה, כפי שזה נקבע בסעיף 4(א) כלומר, מסירת הדירה לקונה, שבוצעה על דרך חתימת המהנדס על הפרטיכל, כאשר הקונה עצמו כלל אינו נוכח בעת המסירה. בכך מתנה הסעיף על הוראת סעיף 11 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967 אשר מסדירה את אחריותו של שומר נכס שבעליו מסרב לקבלו בחזרה, ועל-כן קמה לגביו חזקת קיפוח על-פי סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים. לאור כך, אנו קובעים כי סעיף זה מקפח את הקונה.

משילוב ההוראות כאמור והפסיקה בעניין זה עולה כי אם בתוך שנה ממועד המסירה מודיע הקונה על אי-התאמה, ההנחה היא שאי-ההתאמה מצויה באחריות המוכר (וזאת גם כאשר מדובר באי-התאמה שניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה).

באם רוצונו של המוכר להשתחרר מאחריות זו, הנטל עליו להוכיח כי אי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה (ראו סעיף 4(א)(2) לחוק: "...זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה או קונה המשנה").

ההוראה החוזית בה עסקינן, מנסה לכאורה ליצור הנחה ראייתית הפוכה, לפיה כל אי-התאמה שלא פורטה בתרשומת שנערכה במועד המסירה, לא הייתה קיימת באותו מועד, ומכאן שגדלה ההסתברות לכך שהיא נוצרה לאחר המסירה וככל הנראה בעטיו של הקונה ולא בעטיה של המשיבה-המוכרת (אלא אם הקונה יוכיח היפוכו-של-דבר).

המשיבה בעניין שיכון ופיתוח מסבירה את הרציונל העומד ביסוד הסעיף שבהסכם: לדבריה, אין לה שליטה על השימושים שעושה הקונה בנכס לאחר מועד המסירה, ולפיכך נערכת התרשומת, אשר מטרתה להטיל על הקונה את הנטל להוכחת אי-ההתאמה (פסקאות 271-270 לסיכומי המשיבה).

פסילת הסעיף, כך מוסיפה וטוענת המשיבה, תוביל "למציאות בלתי-אפשרית, בלתי-הוגנת ובלתי-סבירה בעליל" לפיה "תידרש המשיבה, כל אימת שיעלה הרוכש טענה בדבר אי-התאמה, להוכיח כי אי-ההתאמה אירעה לאחר הכניסה לנכס ובשל התנהלותו של הרוכש" (שם, פסקה 273).

דא עקא, שהמציאות הנחזית בעיני המשיבה ל"בלתי-אפשרית, בלתי-הוגנת ובלתי-סבירה בעליל", היא בדיוק המציאות הנורמטיבית שקבע המחוקק במסגרתו של חוק המכר (דירות), מתוך מטרה להגן על האינטרסים של רוכשי הדירות.

פשיטא שהוראה חוזית המתנה על חוק המכר (דירות) לרעת הקונה היא חסרת תוקף אף מבלי להיזקק למבחני הקיפוח שבחוק החוזים האחידים, וזאת במישרין מכוח הוראותיו הכופות של חוק המכר (דירות) עצמו.

יתרה-מזו, נראה כי פסיקה זו בשיכון ופיתוח ופסקי-הדין שניתנו גם לאחר-מכן, עקביות בכל הקשור לקיפוח הנוגע לעצם החתימה על הפרוטוקול.

בבדיקת הממכר, בהתאם לסעיף 13(א) לחוק המכר, תשכ"ח-1968 על הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו. בסעיף-קטן (ב) לחוק המכר נקבע כי במידה והוסכם על הובלת הממכר, על הקונה לבדוק אותו מיד לאחר שהגיע למקום הייעוד, ואם הועבר הממכר למקום אחר בלי שהקונה בדק אותו והמוכר ידע או היה עליו לדעת על אפשרות של העברה כזאת - מיד לאחר שהגיע הממכר למקום האחר. בסעיף-קטן (ג) לחוק המכר נקבע כי על המוכר לתת לקונה, לפי דרישתו, הזדמנות נאותה לבדוק את הממכר לפני המועדים האמורים בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב).

זה המקום לציין בקצרה את היחס הראוי שבין ביטול תניה בחוזה אחיד בשל היותה מקפחת לבין ההכרזה על בטלותה בשל היותה סותרת הוראת חוק כופה (קוגנטית).

המשמעות היא שתניה בחוזה הסותרת הוראה קוגנטית תיחשב לבטלה. האם במקרה כזה יש כלל מקום לבחון את ביטולה של תניה כזו גם במישור של חוק החוזים האחידים, דהיינו בשל היותה מקפחת? בהחלטות בית-הדין וכן של בית-המשפט נראה כי קיימים שני נימוקים עיקריים לפסילתה של תניה מעין זו (בטלותה בשל היותה סותרת הוראת חוק כופה וביטולה לאור הקביעה כי היא מקפחת) והם באים לעיתים כשהם שלובים זה בזה.

עם-זאת, אנו סבורים כי מבחינה נורמטיבית העילה הנכונה לפסילתה של תניה כזו היא בשל היותה סותרת ו/או, ליתר דיוק, אינה תואמת הוראת חוק כופה מבלי לבדוק כלל האם התניה מקפחת.

הטעם לכך הוא שכאשר תניה בחוזה סותרת הוראת חוק כופה, בית-המשפט או בית-הדין מחוייב להכריז על בטלותה. זאת, בניגוד לבחינת קיומו של קיפוח במישור של חוק החוזים האחידים, כי אז לערכאה השיפוטית שיקול-דעת לבחון את סוגיית הקיפוח (שהרי אף אם מתקיימת אחת מחזקות הקיפוח שבחוק, מוסמך בית-המשפט – או בית-הדין – לקבוע כי בשים-לב למכלול תנאי החוזה ולשאר הנסיבות התניה איננה מקפחת במקרה נתון).

למעשה, בהכריזו על בטלותה של תניה כזו מיישם בית-המשפט את ההסדרה החקיקתית הכופה אך אינו מפעיל פיקוח הכרוך בהפעלת שיקול-דעת שיפוטי. אכן, קיים בעניין זה הבדל מהותי בין תניה בחוזה אחיד הסותרת הוראת חוק מרשה (דיספוזיטיבית) לבין תניה הסותרת הוראת חוק כופה.

מאחר והנני מסכים עם ההחלטה בעניין שיכון ופיתוח, לא ראיתי לנכון לעלות באופן מפורט סוגיה הדורשת התייחסות בפני עצמה והיא האם לבית-הדין כלל יש סמכות להתערב כאשר השיקול אינו לבטל או לשנות תנאי שבית-הדין מצאו כמקפח (ראו סעיפים 3 ו- 17 לחוק החוזים האחידים).

ניתן לומר כי לבית-הדין אין כלל סמכות לבטל תנאי מקפח שלא בהתאם לחוק החוזים האחידים כאמור, אך מאחר ולבית-הדין כמו גם לבית-המשפט יש סמכות להתערב כאשר מדובר בסעיף שלא רק שהוא מקפח אלא גם תניה בחוזה הנוגדת הוראת חוק כופה.

למעשה, די באמור עד כאן על-מנת לאיין את תוקפה של ההוראה החוזית האמורה. למעלה מהדרוש נציין כי ההסדר בסעיף 4.7 להסכם אף מקיים כמה מחזקות הקיפוח שבסעיף 4 לחוק החוזים האחידים.

הסעיף מקיים את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים, משום שהתנאי שבחוזה מתיימר לפטור את המשיבה מאחריות שהייתה מוטלת עליה על-פי דין (דהיינו, על-פי חוק המכר (דירות)) אילולא אותו תנאי.

הסעיף מקיים אף את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים, משום שהתנאי שבחוזה מתיימר לשלול או להגביל זכות העומדת ללקוח על-פי דין. בנוסף, הסעיף מקיים את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(7) לחוק החוזים האחידים, משום שהתנאי שבחוזה מטיל על הקונה את נטל ההוכחה לכך שאי-ההתאמה נגרמה על-ידי מעשיה או מחדליה של המשיבה, בעוד שעל-פי הדין הנטל הוא על המשיבה להוכיח כי אי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה.

בסיכומיה בעניין שיכון ופיתוח, לא סתרה המשיבה אף לא אחת מבין חזקות הקיפוח הללו. מכל מקום, וכאמור לעיל, אף אילו הייתה המשיבה מצליחה לסתור את חזקות הקיפוח הללו לא היה בכך כדי לסייע בידה, זאת לאור בטלותה של התניה בשל היותה סותרת את הוראות חוק המכר (דירות).

בית-הדין תיקן את סעיף 4.7 להסכם, בהסתמך על חוק המכר (דירות) וקבע כי יימחק הקטע שתחילתו במילים: "והתרשומת תהווה ראיה לכאורה..." ועד לסוף הסעיף. התוצאה היא שההסדר החוזי בין היזם לרוכשים, אשר קבע הסדר של עריכת תרשומת במועד מסירת הדירה, נותר למעשה אך עם שינויים כאמור.

יחד-עם-זאת, ראוי ונכון להמשיך את המנגנון של התרשומת. חשוב ביותר לבצע בדק בית במעמד קבלת המפתח. שלב קבלת המפתח הינו שלב חשוב שבו נציג הקבלן מגיע לדירה לבצע פרוטוקול מסירה.
דו"ח בדק בית יציין את רמת העבודה בתקנים המחייבים, מפרט תיקונים, פירוט עלויות התיקון וכתב כמויות. חשוב שחוות-דעת הנדסית שכזאת תלווה בתצהיר חתום כחוק של המהנדס הבודק בדבר אמיתות ונכונות הדברים.

בנקודה זו לא ניתן להתעלם מחוק הגנת הצרכן אשר מתייחס לרוכשי דירות.

אין חולק כי מטרת הסעיף להפחית מאחריותו של היזם/קבלן הביצוע ולכן ראיתי לנכון לפנות דווקא לחוק הגנת הצרכן אשר מתייחס לנושא זה גם כן.

בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן נקבע כי לא יעשה עוסק דבר במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן. מטרת החתימה על הפרוטוקול במעמד המסירה, אם נרצה להחמיר מעט עם הקבלנים, להביא למצב עובדתי וראיתי לגבי מצב הדירה.

הרי יודע לכול, שבדרך-כלל, הרוכש מתרגש ממעמד קבלת החזקה ואינו יכול לראות מסיבה זו או אחרת את כל הליקויים הקיימים אם קיימים. לכן, ניתן לומר כי יזם/קבלן אשר מחתים על פרוטוקול - המעשה נועד לשחררו מאחריות.

לא ניתן להעביר את הנטל אל הקונה להוכיח קיומם של ליקויים שלא צויינו בתרשומת, אם נרצה להחמיר עם הצד של המשיבה. בפסק-דין שיכון ופיתוח נראה כי ניתן היה לומר שהמשיבה פעלה גם בניגוד לחוק הגנת הצרכן תוך ניסיון לכאורה להטעות צרכן. אין צורך לציין כי מרבית חברות הבניה מחתימות על סעיף מסוג זה ולכן ברור כי המשיבה לא פעלה בצורה חריגה היכולה ללמד כי אכן מדובר בניסיון להטעות.

סעיף 3(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי:

"לא יעשה עוסק כדי לקשור עסקה, דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת – שיש בו ניצול:

(1) חולשתו השכלית או הגופנית של הצרכן.
{האמור תואם את חוק החוזים לגבי ניצול לרעה של צד לעסקה - הערת המחבר)}

(ב) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול מצוקתו של הצרכן, בורותו או הפעלת השפעה בלתי-הוגנת עליו, הכול כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי-מקובלים או בלתי-סבירים, או לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת."

בהתאם לפסקי-דין שיכון ופיתוח ומי ערד אין חולק, שבית-הדין יצר מעין מנגנון יעיל וצודק אשר מאזן בין האינטרסים של הצדדים, את האינטרס של המשיבה ליצור מנגנון יעיל שיש בו לשמר באופן אמין את מצב הדברים, כפי שראוהו הצדדים במועד המסירה, מבלי שיהיה עליה לחשוש מבעיות של שכחה ואבדן זיכרון (עניין מי ערד, פסקאות 270 ו- 273 לסיכומי המשיבה).

התרשומת עשויה לשרת כמובן גם את האינטרס של הקונה, אשר יוכל להסתמך עליה כשירצה לטעון לגבי קיומם של ליקויים שנמצאו בדירה במועד המסירה (סעיף 274 לסיכומי המשיבה).

אין צורך לציין כי למעשה כיום, לאחר מתן פסקי-הדין האמורים, התרשומת משמשת יותר כראיה בידי הצדדים, אולם היא לא תשמש כראיה לכאורה לכך שלא היו בדירה במועד המסירה ליקויים נוספים שניתן היה לגלותם בבדיקה סבירה, דבר שלעצמו לטובת הרוכש.

חשוב מאוד שלא תיווצר מעין שאננות אצל רוכשי הדירות ואצל עורך-הדין בכל הקשור לפרוטוקול מסירה / תרשומת. אין להיחפז לקבל את החזקה מיד עם הודעת הקבלן. על עורך-הדין להמשיך ולקבוע כי המנגנון של עריכת התרשומת יהווה בסיס וראיה לגבי מצב הדירה ביום המסירה, וכן יש להקפיד לקבל העתק פרוטוקול מהקבלן.

לאחר קבלת החזקה יש להקפיד לבצע בדיקה יסודית על-ידי איש מקצוע, מומלץ מהנדס. לאחר קבלת חוות-דעת מקצועית המתארת את מצב הדירה, רצוי לפנות אל היזם בכתב תוך פירוט כל הליקויים שנמצאו בדירה, וציון אילו הם הליקויים אשר תיקונם דחוף.

מכל מקום, לדעתי, כל הדיון בפסקי-הדין שיכון ופיתוח, ב. יאיר ומי ערד הינו דיון חשוב אך לכאורה ניתן לומר תיאורטי במקצת: לא הוצגה חוות-דעת מהנדס שיש בה ללמד על ליקויי בניה, מקל וחומר לא ליקויים כאלה היכולים להצדיק, ולו לכאורה, אי-קבלת חזקה בדירה שמכול בחינה כבר מוכנה למסירה משכבר, או ניסוח בסעיף היכול לקבוע כי הסעיף הינו סעיף מקפח.

ב- ע"ש (יר') 408/97 מי ערד חברה להנדסה נ' היועץ המשפטי, תק-מח 2000(2), 8483 (2000) נקבע מפי כב' השופט משנה לאב בית-הדין י' עדיאל, נציגת ציבור ד"ר שירלי רנר, נציג ציבור מר שלום דורון כי:

"המבקשת, הינה חברה משכנת העוסקת בבניה, מבקשת לאשר את החוזה האחיד הנוהג בינה לבין לקוחותיה, לפי סעיף 12(א) לחוק החוזים האחידים.

לאחר שהצדדים הגיעו ביניהם להסכמה לגבי רוב סעיפי החוזה, נותרו לדיון מספר סעיפים בהם חלוקים הצדדים וסעיפים נוספים המעלים חשש לקיפוח בהם נדון בהמשך.

סעיף 3(ב) בהתאם לאמור בפרוטוקול הדיון מיום 6.7.98 יבוא בסוף הסעיף: "שאז יבוצע התיקון בתוך זמן סביר לאחר שהקונה מסר לחברה הודעה בכתב לגביו".

סעיף 3(ג) סעיף זה קובע כי:

'ליקויים שלא פורטו ונרשמו בפרטיכל (מסירת הדירה), והיה ניתן לגלותם בבדיקה סבירה, על-ידי אדם שאינו מומחה לדבר, ייראו את הקונה כמוותר ומנוע מלטעון כל טענה, זכות או תביעה לגביהם, למעט אי-התאמה בהתאם לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, והעלמת אי-התאמה - בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח-1968.'

כדי למנוע את האפשרות של התנאה על חוקים נוספים על חוק המכר (דירות) שלא ניתן להתנות עליהם לפי דין, או גם בהעדר יכולת להתנות על חוקים אחרים, לאור האפשרות שקונה הדיוט, שאינו בקיא ברזי החוקים האמורים, יבין את האמור בסעיף זה כאילו ויתר על זכויותיו כלפי המבקשת ביחס לליקויים שלא פורטו ונרשמו בפרטיכל, שאין להתנות עליהם לפי חוקים אחרים.

אנו סבורים בעניין זה שיש לשנות את הסיפא של הסעיף באופן, שבסוף הסעיף יוסף המשפט: "או כל אי-התאמה אחרת שלא ניתן להתנות עליה לפי דין". "ו" החיבור שלפני המילה "העלמת" שבתחילת השורה החמישית לעיל תימחק. בהעדר תוספת זו, ולאור האפשרות של הטעיה דלעיל, אנו סבורים שהסעיף בנוסחו הנוכחי מקפח.

סעיף 4(א) סעיף זה קובע:

'אם הקונה לא יקבל את החזקה במועד המסירה מסיבה התלויה בו והוא לא פנה לחברה בכתב תוך שבעה ימים, כדי לתאם מועד חדש, או אם הוא לא יהיה זכאי לקבלה עקב אי-מילוי חיוביו הנובעים מהחוזה, החברה תהיה זכאית לבקשת מהמהנדס לערוך פרטיכל ולחתום עליו וכן לקבוע שהקונה קיבל את החזקה במועד המסירה. קבעה החברה כאמור דין הפרטיכל שיחתם על-ידי המהנדס יהיה כדין פרטיכל שנחתם על-ידי הקונה. החברה תהיה רשאית לפי שיקול-דעתה לשמור על הדירה ולטפל בה והקונה יהיה חייב לשלם לחברה את כל הוצאותיה עבור השמירה והטיפול בדירה ממועד המסירה ואילך.'
לדעתנו סעיף זה הוא סעיף מקפח במספר מובנים: ראשית, עצם רישום הפרטיכל על-ידי האדריכל המתכנן את הבניין או המהנדס האחראי, (על-פי ההגדרות שבחוזה) כאשר שניהם פועלים מטעמה של המבקשת, יוצר ניגוד עניינים מובהק, שפועל לרעת הקונה, מה גם שחתימת הפרטיכל כאמור, מחייבת את הקונה, ומהווה אסמכתא להסכמתו לקבל את הדירה להחזקתו. שנית, הסעיף יוצר פיקציה לפיה קיבל הקונה את הדירה והסכים לפרטיכל המסירה שנערך על-ידי מהנדס החברה, דבר שאיננו נכון. בכך מקים הסעיף חזקת קיפוח מכוח סעיפים 4(1), 4(6), 4(7) ו- 4(8) לחוק החוזים האחידים.

לאור כך איננו רואים אפשרות לאשר את התנאי הנוגע לעריכת הפרטיכל על-ידי מהנדס החברה. אשר לחזקה בדבר קבלת הדירה על-ידי הקונה, אנו מוכנים לאשר חזקה זו רק בהתייחס לגבי בלאי סביר שיווצר בדירה, ולגבי כל החובות המוטלות על הרוכש לאחר מועד זה."

אם לא די בכך במסגרת הפרטיכל שם נקבע בסעיף 4(ב), כי הסעיף כאמור פוטר את המבקשת מחובת השמירה על הדירה לאחר חלוף 30 יום ממועד המסירה, כפי שזה נקבע בסעיף 4(א), כלומר, מסירת הדירה לקונה, שבוצעה על דרך חתימת המהנדס על הפרטיכל, כאשר הקונה עצמו כלל אינו נוכח בעת המסירה. בכך מתנה הסעיף על הוראת סעיף 11 לחוק השומרים, תשכ"ז-1967, אשר מסדירה את אחריותו של שומר נכס שבעליו מסרב לקבלו בחזרה, ועל-כן קמה לגביו חזקת קיפוח על-פי סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים. לאור כך, נקבע כי סעיף זה מקפח את הקונה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 14: עריכת רשימת פגמים ואי-התאמות במועד המסירה