אי-קיום התקנות

הסנקציה בגין אי-צירוף חוות-דעת הינה מניעת בעל הדין להוכיח עניין שברפואה מטעמו {ראה תקנה 137(א) לתקסד"א} ואין דין התביעה להימחק על-הסף בגין מחדל זה {ת"א 19785/05 רקורד שיפר השירות בע"מ נ' רחל לוי, פדאור 05(11), 507 (2005); ת"א (שלום נצ') 7491-07 ג'מיל פרח בראנסה נ' כמאל רזק, תק-של 2008(4), 50200 (2008)}.

תקנה 137(ב) לתקסד"א קובעת, כי בית-המשפט לא יתיר עניין שברפואה מטעמו של בעל דין, אם הוא לא נענה כלל לדרישה להיבדק או לא במידה מספקת "ואי-היענות הייתה ללא הצדק סביר". התקנה הנ"ל דנה בסוגיה לפיה בעל דין אשר הגיש לבית-המשפט חוות-דעת רפואית מטעמו סירב להיבדק על-ידי מומחה רפואי מטעם הצד שכנגד, במקרה כזה בית-המשפט נדרש לקבוע באם הסירוב היה מוצדק אם לאו, באם הסירוב היה מוצדק, קרי, קיים הצדק סביר אזי בית-המשפט יתיר את חוות-הדעת מטעמו אף-על-פי שלא נבדק על-ידי הצד שכנגד, אך אם ההצדק אינו סביר בית-המשפט לא יתיר שימוש בחוות-דעת מטעמו של אותו בעל דין.

בית-המשפט העליון נדרש לדון בסוגיה זו מספר רב של פעמים וקבע, כי יש ליתן פירוש הנוטה לטובתו של התובע, הנדרש להיבדק, בכל הנוגע למהותו של ההצדק הסביר {ראה למשל, בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3), 449 (1981)}.

ההצדק הסביר נבחן במבחן כפול. האחד, האם סביר סירובו של הנתבע והאם סירובו עלול לפגוע בהכרעה צודקת במשפטו. השני, המבחן האובייקטיבי - האם בנסיבות כל מקרה התנהגות בעל הדין הגונה וסבירה {ראה גם ת"א (שלום נת') 3850/00 ויינר יששכר נ' מפעלי ע' שנפ ושות' בע"מ, תק-של 2001(4), 7780 (2001)}.

על-פי תקנה 137(ג) לתקסד"א בעל דין שלא נהג כאמור בתקנה 129 לתקסד"א, לא ישמע בית-המשפט עדות של מומחה מטעמו.

הבאת חוות-דעת הינה בעלת משמעות ראייתית. אי-הבאת חוות-דעת בהעדר הסבר אמין וסביר, תומכת בטענה כי אילו הייתה מובאת הייתה פועלת לחובת מי שנמנע מהבאתה. כמובן כי במצב עניינים זה, אין זה תפקידו של בית-המשפט ליצור הראיה בעצמו.

תקנות 127 ו- 137 לתקסד"א קובעות, כי חוות-הדעת הרפואית היא תנאי מוקדם להעלאתה של תיזה שברפואה, אך משהוגשה חוות-הדעת, נפתח הפתח לעיון בראיות נוספות בתחום זה {ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילוורמן, פ"ד לז(4), 281, 286 (1983); ר"ע 6098/92 נטלי זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3), 651, 654 (1993); בש"א 18025/00 להב אהרון נ' קופ"ח כללית, פדאור 01(3), 23 (2001)}.

ב- ת"א (שלום חי') 9679-10-09 {כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מוריס לוי, תק-של 2010(3), 82636 (2010)} קבעה כב' השופטת מעין צור כי בהתאם לתקנה 127 ולתקנה 137(א) לתקסד"א כאשר בעל דין לא הגיש חוות-דעת רפואית מטעמו, לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו. אלא שתקנות אלה עוסקות בדרך הוכחתה של תביעה, ולא בשאלה האם קיימת לתובע עילת תביעה. שאלת קיומה של עילת תביעה נבחנת על-פי העובדות הנטענות בכתב התביעה.

לפיכך, יש לדחות את עתירת המבקשת לדחות את התביעה על-הסף בשל אי-צירוף חוות-דעת רפואית.

ב- ת"א (מחוזי יר') 5324/03 {א' ס' נ' ד"ר גדעון מן, תק-מח 2010(3), 13143, 13226 (2010)} קבע בית-המשפט כי אכן, לו היה התובע נעתר לביצוע בדיקת תבחין הלחץ, ניתן היה לקבל תשובה ודאית וחד-משמעית, וסירובו לבצע בדיקה זו מהווה סירוב או אי-היענות מספקת בהתאם לתקנות 128(א) ו- 137(ב) לתקסד"א.

על-אף-זאת, אין לזקוף זאת לחובתו מאחר, כפי שכבר נפסק לא פעם, כאשר מדובר בבדיקה פולשנית ובעלת סיכון ובמקום בו ניתן להסתפק בתוצאות הבדיקות הקיימות, סירוב זה הינו בגדר הצדק סביר.

נוסף על-כך, גם מומחה הנתבעים אינו חולק על אפשרות קיומה של פגיעה עצבית, אלא הוא סובר כי מדובר בפגיעה משולבת הכוללת אף הפרעה חסימתית. הואיל ולאור הממצאים הרפואיים התובע אינו סובל מהפרעה חסימתית, ומאחר שמומחה הנתבעים לא העלה אפשרות נוספת אשר יכולה להוות תחליף לפגיעה העצבית, הרי שגם אליבא חוות-דעתו, אף ללא קיומה של בדיקת תבחין הלחץ, ניתן להסיק כי התובע סובל מפגיעה עצבית בכיס השתן.

ב- ת"א (שלום אשד') 1372-07 {דימיטרי אברמוב נ' ואייר אייר סי מובינג בע"מ-הובלות בן לאו, תק-של 2010(3), 52952 (2010)} קבע כב' השופט גיל דניאל כי קודם שבית-המשפט ינקוט בדרך הקבועה בתקנה 137 לתקסד"א, ניתנת לתובע הזדמנות נוספת להיבדק אצל המומחה מטעם בית-המשפט.

עוד נקבע כי בהעדר פעולה מצד התובע או בהעדר הודעה על-כך שהתובע נבדק בהתאם להחלטה זו, תינתן החלטה לפי תקנה 137 לתקסד"א.

ב- ת"א (שלום נצ') 6301-07 {מדינת ישראל נ' עבדאללה הנייה, תק-של 2009(3), 30509 (2009)} קבע כב' השופט ערפאת טאהא כי מעיון במסמכים הרפואיים שצורפו לתגובה עולה, כי מצבה הרפואי של התובעת מאוד קשה. היא מרותקת למיטה, אינה שולטת על הסוגרים ומשתמשת בחיתולים. במסמך רפואי מיום 10.8.09 צויין, כי מצבה הרפואי של המשיבה אינו מאפשר העברתה בעקבות החמרה במצבה הרפואי.

בנסיבות אלה, דרישת המבקשת מהמשיבה לנסוע מנצרת לעיר רמת-גן, מרחק של מאות קילומטרים היא דרישה בלתי-סבירה, שאין להיענות לה, גם אם המבקשת מוכנה לממן את עלות העברתה של המשיבה באמצעות אמבולנס.

לפיכך, יש להורות על דחיית הבקשה. המבקשת תדאג לבחור לעצמה, מהאיזור בו התובעת מאושפזת, מומחה רפואי בתחום האורטופדיה.

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2432/03 {זנד אלון נ' המרכז הרפואי סוראסקי ת"א, תק-מח 2008(3), 4082 (2008)} קבע כב' הרשם אבי זמיר כי במקרה דנן נתבעת מס' 4 הגישה חוות-דעת מטעמה, אומנם באיחור לא מבוטל שאין לו הצדקה, אך עדיין, אין הצדקה להידרש לסנקציה כה דרסטית, כדוגמת זו הגלומה בתקנה 137(א) לתקסד"א.

ב- ת"א (שלום ת"א) 54475/03 {בן יקר אברהם נ' כלל חברה לביטוח בע"מ-ת"א, תק-של 2004(3), 23186 (2004)} קבע כב' השופט ד"ר אחיקם סטולר כי מלשון תקנה 137 לתקסד"א עולה כי הסעד של הפרת תקנה 127 לתקסד"א איננו דחיה, כפי שביקשה הנתבעת, אלא מחיקה של כל טענה שברפואה מכתבי הטענות של התובע.

למרות האמור לעיל, החליט כב' השופט ד"ר אחיקם סטולר כי אין להיעתר לבקשה ולדחות את התובענה מכיוון שהפגם של אי-צירוף חוות-דעת, הוא פגם הניתן לתיקון ותמיד יש להעדיף דיון בתובענה לגופו של עניין באשר זכות הגישה לערכאות הינה זכות חוקתית.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אי-קיום התקנות