בדיקת אימות הכיול שנערכה למכשיר

1. כללי
אין חולק שכיול מדוייק ואמין הוא אבן הפינה לשימוש בכל מכשיר מדידה אמין. יפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב- עפ"ת (יר') 25457-04-10 {מדינת ישראל נ' עינת מלכה עוזרי, תק-מח 2010(4), 2411 (2010)} לפיהם:

"בלוני הכיול
38. כאמור לעיל, את טענות המדינה לעניין עצם הבאתם בחשבון של שולי אי-ודאות שמקורם באי-דיוק בלוני הכיול, החלטנו לדחות, אולם ראינו כאמור לצמצם שולי אי-ודאות אלו לכדי 7%. נסביר: המדינה טענה כי שיעור הסטיה אשר יכול להיגרם מחמת אי-דיוק בלוני הכיול, 'נבלע' ממילא בשיעור שולי הביטחון של המכשיר, ולפיכך לא היה מקום לצבור בעטיו מרווח ביטחון נוסף. עוד טענה, כי טעה בית-משפט קמא בקובעו מרווח ביטחון של 10%, משום שמאז שנת 2008 עושה המשטרה שימוש בבלונים ששיעור סטייתם אינו עולה על 2% בלבד.

39. על-מנת לדון בטענות המדינה נציין תחילה את הידוע, כי כיול נכון הוא בסיס לשימוש בכל מכשיר מדידה מהימן (ראו והשוו לעניין כיול מכשיר ה"ממל"ז", מכשיר לייזר לבדיקת מהירות: ע"פ (מחוזי ב"ש) 4556/07 מדינת ישראל נ' דומב, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.10.09); ע"פ (מחוזי ב"ש) 5355/08 מדינת ישראל נ' לוין, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.10); ע"ח (ב"ש) 16573-04-10 מדינת ישראל נ' עיסא, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.04.10)). כיול נעשה על-ידי פעולת מדידה במכשיר על גבי אובייקט שנתוניו ידועים - 'אב מידה' - והשוואת התוצאות שנותן המכשיר אל הנתונים הידועים. כדי שהכיול יהיה אפקטיבי, חובה להשתמש באובייקט שניתן לסמוך ברמת ודאות גבוהה על נתוניו המוצהרים. המשטרה מכיילת את מכשירי הינשוף אחת לחצי שנה, אולם בדיקת אימות הכיול נעשית מדי יום. האובייקט שביחס אליו נעשית בדיקת האימות הוא בלוני גז יבש, ששיעור האלכוהול הידוע בהם הוא 350 מק"ג לליטר גז. ליתר דיוק, לכל בלון כיול מוצמדת תעודה מאת היצרן, ובה נקוב שיעור האלכוהול המצוי בו בדיוק רב יותר. דא עקא, מוסכם וידוע כי גם הנתון הנקוב איננו מדוייק באופן מוחלט. בעת שנעשתה הבדיקה למשיבה, בקיץ 2007, השתמשה המשטרה בבלוני כיול ששיעור הסטיה הידוע שלהם היה 5%± (עמוד 67 לפסק-הדין). משמע, אם שיעור האלכוהול הנקוב בתעודה שעל הבלון הוא, דרך משל, 348.7 מק"ג, תחום הטעות האפשרית נע בין 366.135 מק"ג לבין 331.265 מק"ג. שיעור האלכוהול בגז המצוי בבלון הכיול לאמיתו של דבר עשוי להיות כל שיעור שבין שני הערכים הנ"ל.

40. בדיקת האימות נעשית כך: הבודק מזין באופן ידני אל מכשיר הינשוף את שיעור האלכוהול הקיים בבלון הגז לפי הערך הנקוב בתעודה. אחר-כך מוזרם הגז מן הבלון אל מכשיר הינשוף, ונעשית בדיקה. והיה אם מצא המכשיר כי תוצאות מדידתו רחוקות בחמישה אחוזים או יותר מן הערך שהוזן אליו, יודיע על טעות בבדיקה ו'יינעל'. אם תוצאות המדידה אינן רחוקות כדי חמישה אחוזים מן הערך שהוזן אל הינשוף, תחשב הבדיקה לתקינה והמכשיר יהיה מוכן לפעולה. לשם המחשה, אם נשוב אל בלון הכיול שבדוגמה לעיל, הבודק יזין אל מכשיר הינשוף את הנתון הנקוב בתעודה, היינו 348.7 מק"ג. נניח כי שיעור האלכוהול האמיתי המצוי בתוך הבלון הוא 332 מק"ג, סמוך לקצה התחתון של טווח האפשרויות. נניח גם כי תוצאות הבדיקה במכשיר הינשוף תהיינה 366 מק"ג, סמוך לקצה העליון. המכשיר יודיע כי הבדיקה נמצאה תקינה, וכי מבחינת כיולו הוא כשיר לשימוש, שהרי אין פער של חמישה אחוזים בין תוצאות המדידה לבין הערך שהוזן למכשיר כערך אמיתי. אלא שפער כזה קיים גם קיים, ומשמעותו לכאורה כפולה: ראשית, מדידות שיבצע המכשיר סוטות מן הערך האמיתי בשיעור שיכול להגיע עד כדי 10% (בבלון שמידת הסטיה שלו היא 5%±); שנית, המכשיר לא ננעל חרף העובדה שהפער בין המדידה שביצע לבין הריכוז האמיתי בבלון הכיול, עולה על 5%.

41. אשר לקושי הראשון שעליו הצבענו, טוענת המדינה כאמור כי אין בו ממש, שכן שולי אי-הוודאות של המכשיר עצמו, המביאים בחשבון סטיה אפשרית של 5%±, 'בולעים' ממילא סטיה מקבילה בבלון הכיול (ובלבד שאינה עולה היא עצמה על 5%); לפיכך, לפי הנטען, שגה בית-משפט קמא בעניין זה. אלא שלא כך הדבר: שולי אי-הוודאות של המכשיר נמדדים מן הערך המוזן הנקוב בתעודת בלון הכיול. אולם אם ערך זה בפני עצמו הוא שגוי, כי קיים פער בין הערך הנקוב בתעודה לבין הערך האמיתי, כי אז אין מדובר בשולי סטיה הנבלעים זה בזה, אלא בשולי סטיה המצטברים זה על גבי זה. כפי שהובהר מן הדוגמה שלעיל, מכשיר הינשוף לא יינעל ויימצא כשיר לשימוש חרף העובדה שקיים פער אשר יכול להגיע עד כדי 10% בין ערך האמת שבבלון, שאותו היה הינשוף אמוּר למדוֹד, לבין הערך שמדד הינשוף בפועל (וזאת כאמור אם מדובר בבלון ששיעור הסטיה שלו אינו עולה על 5%). צדק איפוא בית-משפט קמא כשקבע כי מחמת עניין זה יש להביא בחשבון שולי אי-ודאות מוּבְנים.
42. יחד-עם-זאת, משעה שהוברר במהלך הדיון בערעור כי החל משנת 2008 עושה המשטרה שימוש בבלוני כיול ששיעור הסטיה שבהם, בין הערך הנקוב בתעודה לבין הערך האמיתי שבבלון אינו עולה על 2%, הרי ששולי אי-הוודאות שיש לקחת בגין עניין זה אינם עולים על 7% (5% בגין הפער האפשרי בין הערך המוזן לבין הבדיקה שמבצע הינשוף מבלי שהוא ננעל, בתוספת 2% בגין הסטיה שבבלון הכיול). אנו דוחים איפוא את טענתה העקרונית של המדינה נגד עצם הוספת שולי אי-הוודאות בשל עניין זה; אולם מקבלים את הטענה אשר לפיה יש להעמיד את שולי אי-הוודאות על 7% בגינו, תחת 10% שקבע בית-משפט קמא.

43. נותרה לבירור בהקשר זה הבעיה השניה הנובעת מאי-הדיוק של בלוני הכיול, בעיה אשר עליה עמד גם בא-כוח המשיבה בטיעון לפנינו. עיקרה, העובדה כי ככל שקיימת סטיה בבלוני הכיול עצמם, הרי שייתכן מצב - כפי שהובהר בדוגמה לעיל - שבו חרף פער של למעלה מ- 5% בין המדידה שביצע הינשוף לבין ריכוז האמת בבלון, הינשוף לא יינעל, ויהיה כשיר לשימוש ב'שטח', וזאת בגלל שהערך שהוזן לינשוף - אשר אמור לשקף את ריכוז האמת שבבלון הכיול - היה שגוי, ולא ביטא את אי-הדיוק בבלון הכיול עצמו. שקלנו טענה זו, אך לא מצאנו מקום לקבלהּ. אמת, נקבע בתוכנת ההפעלה של הינשוף כי כאשר קיים פער של למעלה מ- 5% בין הערך המוזן למכשיר לבין המדידה שמבצע הינשוף (במסגרת תהליך הכיול), יינעל המכשיר ולא ייעשה בו שימוש. אלא שמאפיין זה של הינשוף - כל שיש בו הוא קביעה כי בהינתן פער שמעל 5% בין ערך נמדד לבין ערך מוזן, בעת בדיקת כיול, לא יופעל המכשיר. אולם אין בו קביעה כי אם ישנו פער כזה, בין ערך נמדד לבין ערך אמיתי, כי אז המכשיר אינו תקין. לצורך העניין, הבעיה האמורה יכולה היתה להיווצר גם במצב שבו בלוני הכיול היו תקינים לחלוטין, בלא כל סטיה, ובשל טעות אנוש גרידא היה מוזן ערך שגוי, ובשל פער העולה על 5% בין הערך המוזן לבין הערך הנמדד על-ידי הינשוף, היה המכשיר מושבת הגם שאליבא דאמת היה תקין לחלוטין. ממילא נעילת המכשיר ואי-השימוש בו קשורים בערך המוזן כעומד בפני עצמו בלא קשר למידת דיוקו והתאמתו לערך האמיתי שבבלוני הכיול. אין איפוא מקום לקבוע כי באי-דיוק בלוני הכיול מזה, ונסיבות נעילת המכשיר בשל פער מדידה לעומת הערך המוזן מזה, יש כדי לפסול את עצם השימוש במכשיר. שאלת תקינות המכשיר, המאומתת בבדיקתו ביחס לריכוז המוזן אליו, לחוד; ושאלת שולי אי-הוודאות שיש להוסיף לכל בדיקה, מחמת הסטיה המובנית במכשיר ובבלון, לחוד.

44. מעבר לשלוש הסוגיות הללו שנדונו לעיל, הוסיפה המדינה וטענה בכתב ובעל-פה נגד קביעות נוספות שמצאו את ביטויין בפסק-הדין של בית-משפט קמא. בחלקן מצאנו ממש, אך לא נכביר במילים מכיוון שבנסיבות העניין ומשקיבלנו את עיקרי הטענות הנ"ל, שוב אין למעשה נפקות לחלק ניכר מן הטענות הנוספות. לחלקן נידרש, עם-זאת, להלן, במסגרת הדיון בטענות המשיבה.

סיכום ביניים
45. משבאנו עד הלום וסיימנו את הדיון בטענות המדינה בערעורה, נסכם ונאמר כי מצאנו ממש בטענתה נגד צבירת שולי אי-הוודאות זה על גבי זה. יש טעם גם בשתיים משלוש טענות נוספות שטענה המדינה: האחת, בנוגע לאי-רישום תוצאות בדיקת הגלאי האלקטרו-כימי (EC). אין לדעתנו הצדקה לתוספת מִרווח הביטחון של 10% לכל מדידה. דיינו במדידה הכפולה של הגלאי האינפרא-אדום (IR), שמדידתו מדוייקת יותר; השניה, חצוצרת הורוביץ איננה ישימה על הינשוף, באשר נתוניו הטכניים ידועים המה, ובשל הבדיקה הכפולה שבמנגנון פעולתו. אין גם בסיס לטווח הביטחון שקבע בית-משפט קמא, כפועל יוצא משימוש בחצוצרת הורוביץ בשיעור של 8% בתחילה, ובשילוש סטיות התקן לכדי 24% בסופו-של-דבר. לעומת-זאת, צדק בית-משפט קמא בקביעתו כי יש לצבור את שולי אי-הוודאות הנובעים מאי-דיוק בלוני הכיול (לפי שיעור הסטיה שלהם), על טווח שולי אי-הוודאות של המכשיר עצמו בשיעור של 5%±. בהינתן סטיה של 2% בבלוני הכיול, מדובר בשולי אי-ודאות מצטברים של 7% שיש להביא בחשבון בכל בדיקה. אולם בסופו-של-דבר, אפילו בהתחשב בעניין זה, לא מצאנו בחוות-דעת המומחים שבאו לפני בית-משפט קמא - לא בדרכי החישוב, ולא בנתוני הינשוף - בסיס מספיק לתוצאה אשר אליה הגיע בית-משפט קמא ולפיה הרף הראוי לאכיפה הוא 400 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף. בית-משפט קמא קבע שולי ביטחון יתֵרים. אין הצדקה לכך.

46. לאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל במובן זה שהקביעה כי הרף הראוי לאכיפה הוא 400 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף, אינה יכולה לעמוד. המדינה מצִדה הודיעה בערעורה כי היא מבקשת לסגת מרף האכיפה הקודם (255 מק"ג), ובד בבד עם התנגדותה לרף שקבע בית-משפט קמא, הריהי מציעה לקבוע כי הרף יעמוד על 290 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף, באשר הוא כולל את אי-הדיוק של המכשיר, את הסטיה בריכוז בלוני הכיול ואת החשש כי החיישן האלקטרו-כימי מדד תוצאה נמוכה, שלא נרשמה. על רף אכיפה זה המליץ ד"ר אלמוג, המומחה שמטעם המדינה, למען הסר ספק, למניעת חשש הרשעתו של מאן דהוא חף משִׁכרות, ובהתחשב בכל מקדמי הביטחון הצריכים לעניין. רשמנו איפוא לפנינו את מדיניות האכיפה העדכנית, הנכונה והראויה בנסיבות, ובשים-לב לשולי אי-הוודאות הנצרכים (בכלל זה עניין אי-דיוק בלוני הכיול), והמחייבת את המדינה מעתה ואילך בכל אתר ואתר."
2. האם תעודה שנערכה באנגליה והמצורפת לבלון, הינה מסמך הניתן להגשה על-ידי עד התביעה?
ב- עפ"ת (ת"א) 31870-12-10 {אליעזר רודיטי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(2), 15167 (2011)} קבע בית-המשפט כדלקמן:

"5. הטענה שהוצגה בפני בית-משפט זה בעניין "כשרות הכיול" הינה מצומצמת ונעוצה בתחום דיני הראיות והיא; האם התעודה הנערכת באנגליה (ראה לצורך ההדגמה ת/13, ת/14 בערעור רודיטי) והמצורפת לבלון, הינה מסמך הניתן להגשה על-ידי עד התביעה שהגישו, טכנאי מעבדת מכשור האכיפה באגף התנועה במשטרה (בעניין רודיטי עת/3, רס"מ ערן דקל).

העד אינו עורך התעודה, אינו יכול לאשר מידיעתו האישית את אמיתות תוכנה וכל שהוא יכול לומר בעניינה טמון ביכולתו לקרוא את התוכן הרשום בה.

6. בהינתן עובדות אלה, אין אלא להסכים שהגשת המסמך על-ידי שוטר הינה בניגוד לכלל הפוסל קבלת ראייה מפי השמועה (עדות שמיעה) אך בכך, לא בא לסיום הדיון. הן בפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, (להלן: "פקודת הראיות") ובעיקר בהלכה הפסוקה, חריגים שונים שנקבעו לכלל.

7. בשאלות דומות עסק בית-המשפט העליון ב- ע"פ 236/88 אברהם אייזמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 485 (1990), כך גם ב- ע"פ 4004/93 יצחק יעקובוביץ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 133 (1996). באחרון נאמר:

"... ככלל רישומים בעלי אופי עסקי הנעשים "במהלך העסקים הרגיל" מתקבלים כראייה לכאורה לאמיתות תוכנם במקום שהרושם... נפטר (או שנבצר להעידו מסיבה אחרת)..."

כך נאמר ב- ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4), 289 (2003):

"... על-פי פתרון זה מסמכים שנערכו במהלך העסקים הרגיל קבילים כראייה לאמיתות תכנם כשלא ניתן להעיד את עורכם..."

אין ספק, כי זימון עד מאנגליה כדי שיעיד על תכולת גז בבלון הכיול הינה בלתי-סבירה ובלתי-מעשית והוא בבחינת "נבצר להעידו" מסיבה אחרת.

8. במהלך הדיון בישיבת יום 03.02.11 העלה בית-המשפט מיוזמתו את השאלה האם החריג שמקורו במשפט המקובל בדבר מסמכים שנערכו במהלך העסקים הרגיל, כוחו עמו עם תיקונם של סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות במסגרת חקיקתו של חוק המחשבים, התשנ"ה-1995, באשר לקבילות רשומה מוסדית.

שאלה זאת הוצגה לאור עמדת המדינה בדיון, לפיה, החריג שבמסגרתו היא מבקשת שתתקבל תעודת הכיול הינו החריג ההלכתי ואילו סעיף 36 לפקודת הראיות - אינו חל.

אופשר לצדדים להתייחס לשאלה זאת בכתב, אך עמדתם לסוגיה לא נמסרה ולכן אף אני אשאירה ב"צריך עיון".

"בקצירת האומר" אציין, כי לסוגיה יש פנים לכאן ולכאן.

מחד גיסא, סעיף 36 לפקודת הראיות עוסק באותה מאטריה, וקובע גבולות ותנאים ברורים להחלת הסייג לכלל האוסר קבלת עדות שמיעה ולכן, לכאורה, הוא מחליף את הכלל הישן, הפחות ברור ומוגדר. מאידך גיסא, חריג הלכתי אחר לכלל בדבר "הרס גסטה" לא חלף מן העולם עם חקיקת סעיפים 9 ו- 10 לפקודת הראיות והללו "קיימים" זה לצד רעהו.

9. אין צורך להכריע בשאלה מעניינת זאת, מן הטעם שהנני מקבל את עמדתה של המדינה ש"תעודת הכיול" נשוא הדיון הינה "רשומה מוסדית" לפי סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות.

רשומה מוסדית הינה מסמך הנערך על-ידי מוסד במהלך פעילותו הרגילה של המוסד. "מוסד" על-פי הגדרתו הוא גם "עסק" או "כל מי שמספק שירות לציבור". תעודת הכיול הינה ביטוי לרישום של אירוע נשוא הרשומה שנערך בסמוך להתרחשותו.

10. צודק בא-כוח המערערים הקובל בסיכומיו על כך שבמסגרת סיכומיה בכתב של המשיבה הציגה היא לבית-המשפט "ראיות", דהיינו חוות-דעת מטעם נציג החברה הבריטית על אמינות פעילותה, ועל כך שהתעודות מופקות במהלך ניהולה הרגיל ועל כך שהיא עומדת בתקנים הדרושים. ואכן, משלא הוגשה בקשה לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, אין להיזקק להללו, אך אין בכך כדי לסייע בידי המערערים.

על-פי סעיף 36(ד) לפקודת הראיות, ככל שהמערערים ביקשו להתנגד להגשת התעודות בהליכים בפני הערכאה הדיונית, היו צריכים הם ליזום בקשה לזימון עדים על ידם להזמת הראיה.

יש לשים-אל-לב אין מדובר במסמך שהוא "פלט" (ראה ההגדרה בחוק המחשבים) ולכן סעיף 36(א)(ד) לא חל בעניינה. ממילא בדיון שהתקיים בבית-המשפט בהליך הנוכחי, ציין בית-המשפט את הצורך של התביעה לברר שאכן החברה הבריטית עומדת בכל התקינה הדרושה וכי אמינות מסמכיה גבוהה, ולפי בקשה זאת של בית-המשפט ערכה התביעה את הבדיקה והציגה ממצאים המלמדים כי החברה הבריטית פועלת על-סמך התקנים הנדרשים. הטענה, לפיה "תעודת הכיול" אשר התקבלה על-ידי בתי-המשפט בעניינם של המערערים היתה בלתי קבילה, נדחית.

11. בשניים מהערעורים נשוא פסק-דין זה (ראה למשל הערעור בעניין בלול) טען ב"כ המערערים כי לאור מחיקת הביטוי "המידה הקבועה" בתקנה 169א לתקנות התעבורה שנעשתה לאחרונה ותוך היעזרות בסעיף 5(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בדבר תיקון חוק ותחולתו על תיקי עבר, יש לקבוע שאין בדין מידה קבועה לרמת האלכוהול האסורה ולכן יש לזכות את המערערים.

טענה זאת נטענה ונדחתה על-ידי בית-משפט קמא ובדין נדחתה ואחזור ואדחה אותה משום שאין בה ממש.

הדין קובע את המידה האסורה - בתקנה 169א "ריכוז האלכוהול בגוף" - 50 מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר דם או 240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף - (ראו עפ"ת 23854-12-10 ארביב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.11)).

המחוקק ביקש להתאים הניסוחים בפקודה ובתקנות. התיקון שנעשה בהוראות החיקוק הרלוונטיות קבע ביטוי "ריכוז האלכוהול בגוף" במקום המונח הקודם ומשכך, גם כתבי האישום המוגשים על-ידי התביעה עושים שימוש בסעיפי הדין הרלוונטי, אך אין לשינוי זה בתקנות ובפקודה את המשמעות שב"כ המערערים מבקש ליתן לו.

עסקינן בשינוי והתאמת ניסוח שאין בהם משום ביטול העבירה - האיסור על נהיגה בשכרות לא התבטל מן העולם (סעיף 4 לחוק העונשין) ואף לא חל שינוי בנוגע להגדרת העבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה (סעיף 5(א) לחוק העונשין).

ב- רע"פ 8135/07 אהוד גורן נ' מדינת ישראל, דנים עליון 2009(16), 1046 (2009), התייחס בית-המשפט העליון למשמעות תיקון אחר בהגדרות הדין לעבירת הנהיגה בשכרות ואמר בהקשר קרוב לענייננו:

"הטלת ספק בחוקיותיה של פעילות רחבת היקף זו תגרור אחריה תוצאות קשות ביותר, אשר תשבש את מערכות אכיפת החוק הפלילי... במקום שישנם שני פירושים אפשריים, חוקיים יש להתחשב במציאות העובדתית שנוצרה בעבר ולקחתה בחשבון השיקולים."

ביום 18.04.11 הכריע בית-המשפט העליון בטענה זהה לחלוטין ב- רע"פ 2668/11 מנחם חיים כהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.04.11) ודחה הטענה מאותם נימוקים המפורטים לעיל."

3. טענת הנאשם בעניין תכולת הבלונים עקב אי-יכולת איש המעבדה להעיד תכולתם
ב- תת"ע (ת"א) 25452-07 {מדינת ישראל נ' מאיר אברגיל, תק-של 2011(3), 38951 (2011)} בית-המשפט לא קיבל טענת בא-כוח הנאשם בעניין תכולת הבלונים עקב אי-יכולת איש המעבדה להעיד תכולתם וזאת מן הנימוקים הבאים:

"11. כיול הבלונים
בית-המשפט אינו מקבל את טענת ב"כ הנאשם בעניין תכולת הבלונים עקב אי-יכולת איש המעבדה להעיד תכולתם. זאת מן הנימוקים הבאים:

א. המכשיר הנ"ל עובד 11 שנים בארץ. המכשיר אושר על-ידי בית-המשפט השלום בעניין עוזרי וכן בבית-משפט המחוזי כך שקיימת חזקה שהמכשיר על רכיביו הינו תקין. לפיכך, על הטוען לאי-תקינות להוכיח את טענתו ואין די בטענה כי אין ראיה לתקינות הבלונים.

ב. במדינת ישראל פועלים עשרות מכשירים, השתמשו במאות בלונים וביצעו עשרות אלפי בדיקות, בכולן, המכשיר קובע כי תכולת הגז בבלון מתאימה לכתוב בתעודה.

ג. לו התעודה לא היתה משקפת את תכולת הבלון, הסבירות כי התוצאות יצאו תקינות בעשרות אלפי בדיקות הינה בלתי-אפשרית.

ד. העולה מן המקובץ הוא כי התעודה משקפת את תכולת הבלון, לפיכך בית-המשפט דוחה טענה זו של הנאשם.

לו זו אף זו, ברשימת ערעורים שהוגשו לבית-המשפט המחוזי, בהם הערעור הראשון הינו עפ"ת 31798-12-10 אליעזר רודיטי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.11) קבע כבוד השופט רענן בן יוסף:

אין חולק שכיול מדוייק ואמין הוא אבן הפינה לשימוש בכל מכשיר מדידה אמין. כיול מבוצע על-ידי כך שפעולת המכשיר שבו נעשה השימוש, מושווית למכשיר דוגם שנתוניו ידועים וקבועים מראש ושנתוניו הינם ברמת ודאות גבוהה ביותר. בלוני הכיול המשמשים כבסיס לבדיקת מכשירי הינשוף הינם בלוני גז יבש ששיעור האלכוהול המצוי בהם, הוא בשיעור 350 מק"ג לליטר גז. בלונים אלה מיוצרים וממולאים על-ידי חברת S.T.G בבריטניה עבור משטרת ישראל, ואותה חברה במהלך ניהולה הרגיל עורכת רישום של פעולותיה הקשורות ביצור בלוני הגז ומצרפת לבלונים, בסמוך ליצורם, תעודה, היא התעודה שהוגשה בפני בית-משפט קמא בתיקים שבפנינו.

לעניין עריכת כיול ראו: ע"פ מחוזי (ב"ש) 3355/08 מדינת ישראל נ' לוין, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.10)... באשר לכיול מכשיר הינשוף, עפ"ת (יר') 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עינת מלכה עוזרי, תק-מח 2010(4), 2411 (2010). הטענה שהוצגה בפני בית-משפט זה בעניין "כשרות הכיול" הינה מצומצמת ונעוצה בתחום דיני הראיות והיא; האם התעודה הנערכת באנגליה (ראה לצורך ההדגמה ת/13, ת/14 בערעור רודיטי) והמצורפת לבלון, הינה מסמך הניתן להגשה על-ידי עד התביעה שהגישו, טכנאי מעבדת מכשור האכיפה באגף התנועה במשטרה (בעניין רודיטי עת/3, רס"מ ערן דקל). העד אינו עורך התעודה, אינו יכול לאשר מידיעתו האישית את אמיתות תוכנה וכל שהוא יכול לומר בעניינה טמון ביכולתו לקרוא את התוכן הרשום בה. בהינתן עובדות אלה, אין אלא להסכים שהגשת המסמך על-ידי שוטר הינה בניגוד לכלל הפוסל קבלת ראיה מפי השמועה (עדות שמיעה) אך בכך, לא בא לסיום הדיון. הן בפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, (להלן: "פקודת הראיות") ובעיקר בהלכה הפסוקה, חריגים שונים שנקבעו לכלל. בשאלות דומות עסק בית-המשפט העליון ב- ע"פ 236/88 אברהם אייזמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 485 (1990), כך גם ב- ע"פ 4004/93 יצחק יעקובוביץ' ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 133 (1996). באחרון נאמר:

"...ככלל רישומים בעלי אופי עסקי הנעשים "במהלך העסקים הרגיל" מתקבלים כראייה לכאורה לאמיתות תוכנם במקום שהרושם... נפטר (או שנבצר להעידו מסיבה אחרת)..."

כך נאמר ב- ע"א 610/94 דליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4), 289 (2003):

"... על-פי פיתרון זה מסמכים שנערכו במהלך העסקים הרגיל קבילים כראייה לאמיתות תכנם כשלא ניתן להעיד את עורכם..."

אין ספק, כי זימון עד מאנגליה כדי שיעיד על תכולת גז בבלון הכיול הינה בלתי-סבירה ובלתי-מעשית והוא בבחינת "נבצר להעידו" מסיבה אחרת. במהלך הדיון בישיבת יום 03.02.11 העלה בית-המשפט מיוזמתו את השאלה האם החריג שמקורו במשפט המקובל בדבר מסמכים שנערכו במהלך העסקים הרגיל, כוחו עמו עם תיקונם של סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות במסגרת חקיקתו של חוק המחשבים, התשנ"ה-1995, באשר לקבילות רשומה מוסדית.

שאלה זאת הוצגה לאור עמדת המדינה בדיון, לפיה, החריג שבמסגרתו היא מבקשת שתתקבל תעודת הכיול הינו החריג ההלכתי ואילו סעיף 36 לפקודת הראיות - אינו חל. אופשר לצדדים להתייחס לשאלה זאת בכתב, אך עמדתם לסוגיה לא נמסרה ולכן אף אני אשאירה ב"צריך עיון". "בקצירת האומר" אציין, כי לסוגיה יש פנים לכאן ולכאן.

מחד גיסא, סעיף 36 לפקודת הראיות עוסק באותה מאטריה, וקובע גבולות ותנאים ברורים להחלת הסייג לכלל האוסר קבלת עדות שמיעה ולכן, לכאורה, הוא מחליף את הכלל הישן, הפחות ברור ומוגדר. מאידך גיסא, חריג הלכתי אחר לכלל בדבר "הרס גסטה" לא חלף מן העולם עם חקיקת סעיפים 9 ו- 10 לפקודת הראיות והללו "קיימים" זה לצד רעהו.

אין צורך להכריע בשאלה מעניינת זאת, מן הטעם שהנני מקבל את עמדתה של המדינה ש"תעודת הכיול" נשוא הדיון הינה "רשומה מוסדית" לפי סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות.

רשומה מוסדית הינה מסמך הנערך על-ידי מוסד במהלך פעילותו הרגילה של המוסד. "מוסד" על-פי הגדרתו הוא גם "עסק" או "כל מי שמספק שירות לציבור". תעודת הכיול הינה ביטוי לרישום של אירוע נשוא הרשומה שנערך בסמוך להתרחשותו."
4. מה הן הראיות הנחוצות למאשימה כדי לעמוד בנטל הראיה להוכיח כי מכשיר הינשוף תקין?
ב- תת"ע (יר') 18169-08 {מ.י. לשכת תביעות ירושלים נ' אלעד אבוטבול, תק-של 2011(3), 32433 (2011)} נדונה טענתו של בא-כוח הנאשם הנוגעת להעדר הצגת תעודת הבלון.

לטענת בא-כוח הנאשם, לא די בכך שהוצגו כרטיס מכשיר, טופס ביקורת תקופתית ותע"צ המצהיר על תקינות המכשיר ועל המאשימה להציג כראיה גם את תעודת הבלון שבאמצעותו בדק עורך התע"צ את הבדיקה התקופתית של המכשיר. בית-המשפט דחה טענה זו בקובעו:

"... תעודת בלון זו לא היתה בחומר הראיות ולראשונה ביקש ב"כ המאשימה להציגה בישיבת ההוכחות שנתקיימה ביום 29.06.11, במסגרת עדותו של עורך התע"צ ערן דקל. ב"כ הנאשם התנגד בתוקף וב"כ המאשימה חזר בו מהצגת התעודה וטען כי:

"לאור העובדה שתעודת הבלון לא סופקה לחברי, אני מוכן לוותר על הצגתה אם כי אטען כי בכל מקרה די בתע"צ ועדותו של העד לעניין הבדיקות שביצע."
(פרוטוקול עמ' 8 ש' 4-6)

ב- ע"פ 5345/90 בראונשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5), 40 (1992) קבע בית-המשפט העליון מה הן הראיות שעל התביעה להציג לבית-המשפט על-מנת לבסס הרשעה באמצעות מכשיר למדידת מהירות נסיעה מסוג ממא"ל וכך נאמר מפי כב' השופט מלץ:
"על התביעה להוכיח, כי המכשיר היה תקין בעת הפעלתו. המינימום הנדרש לצורך זה הוא ראיה, שהשוטר המפעיל בדק את המכשיר ומצאו תקין לפני צאתו למשמרת ואחרי סיומה, באותן שלוש בדיקות...
(שאינן רלוונטיות לענייננו - מ.ק.) ...

"... על השוטר המעיד על בדיקות אלה להביא עמו לבית-המשפט את יומן המכשיר... לא כללתי באלה את הבדיקה העונתית, חצי שנתית, שנוהגת המשטרה לבדוק כל מכשיר. בדיקה כזו אכן רצויה היא ואף דרושה, אך אין היא חייבת להיות חלק ממערכת הראיות של התביעה. כאמור, צריכה התביעה להראות, כי המכשיר היה תקין בעת ההפעלה הנדונה. שלוש הבדיקות הנ"ל די בהן לצורך זה."
(שם בעמ' 50)

"כבר אמרנו, כי על המדינה להוכיח כי המכשיר תקין. אם תראה, מפי השוטר, כי אכן נעשו במכשיר הבדיקות הנ"ל, יצאה ידי חובתה. כל הטוען, כי המכשיר לא היה תקין או שלא נערכו בו הבדיקות הדרושות, עליו הראיה."
(שם בעמ' 46)."

כב' השופט מרדכי כדורי ב- תת"ע (יר') 14681-09 מדינת ישראל נ' מלול, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.09.11), משליך מהלכת בראונשטיין לעניין הממא"ל על מכשיר הינשוף, והרי מדובר בשני מכשירי מדידה שאמינותם באופן עקרוני וכללי אינה שנויה במחלוקת. באותו המקרה קבע כב' השופט מרדכי כדורי כי די היה בהעברת תע"צ התקינות לידי ההגנה, על-פי דרישתה, ואין המאשימה נדרשת להציג את התע"צ לבית-המשפט על-מנת להוכיח את תקינות המכשיר.

ב- עפ"ת (נצ') 46510-05-11 ווקנין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.11) נדחתה טענת הנאשם לפיה בהעדר הצגת תעודת הבלון הוטל ספק בתקינות המכשיר וכך נכתב:

"עדות השוטר, כי העתיק את ערך בלון האימות ורשם את תוצאותיו על גבי אישור הכיול שהוגש, לא נסתרה. באמצעות ראיות אלו, עמדה המשיבה בנטל השכנוע והבאת הראיות המוטל עליה, במידה מספקת..."

ב- עפ"ת (ב"ש) 10783-03-11 ביטון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.11) נדחה ערעור הנאשם וכך נאמר מפי כב' השופטת סלוטקי:

"כעולה מפסק-הדין בעניין עוזרי, נעילת המכשיר ואי השימוש בו קשורים בערך המוזן כעומד בפני עצמו בלא קשר למידת דיוקו והתאמתו לערך האמיתי שבבלוני הכיול. מכאן שנראה לכאורה, כי אין חשיבות למידת דיוקו והתאמתו של הפתק, שהוא התעודה מאת היצרן, המצורפת לבלון הכיול, לערך האמיתי שבבלוני הכיול ולכאורה נראה, כי אין צורך בהעדת מי שמילא את המילוי של בלון המידה או בתעודת עובד ציבור שתצורף על-ידי היצרן."

כב' השופט רענן יוסף סבור אחרת. ב- עפ"ת (ת"א) 39901-04-11 שמעון עמר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.11) התקבל ערעורו של הנאשם משום שתעודות הבלון, הן של הכיול שנעשה עובר להפעלת המכשיר והן של הכיול בבדיקה התקופתית לא הוגשו כראיה. באותו המקרה, בית-המשפט לא הסתפק בעדותו של השוטר אשר העיד כי הסתמך על הערך שקרא בתעודת הבלון וראה בכך עדות שמועה "כפולה" שאין לקבלה. מדוע עדות שמועה כפולה? האחת - עדות השמועה ש"הוכשרה" היא תעודת הבלון שנערכה על-ידי היצרן באנגליה, בה מצוינים ערכי הבלון, והשניה - קריאתו של העד את הערך המופיע בתעודה ורישומו במכשיר ובכרטיס המכשיר בביקורת התקופתית או בעת החלפת בלון.

כב' ס"נ, השופט י' ריבלין ב- תת"ע (יר') 8855-06 מדינת ישראל נ' גמל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.10) סבור מחד, כי ניתן להסתפק בהבאת עותק מתעודת הבלון על-ידי משטרת ישראל מבלי להביא את עורך התעודה מאנגליה, כיוון ש"העדתו של ממלא המיכל או מוציא התעודה לא תעלה ולא תוריד לעניין אמינות התעודה, שכן הוא עושה כן כדבר שבשגרה ובוודאי שאינו זוכר את המיכל הספציפי הרלוונטי" (עמ' 10, ש' 3-1).

אולם מאידך, משלא הוצגה התעודה כראיה לבית-המשפט, ראה בכך בית-המשפט ספק סביר המאפשר זיכויו של הנאשם וזאת עקב טעויות שיכולות לקרות בהעתקת הערך הנקוב בתעודה לתוך מכשיר הינשוף בעת הכיול. לדברי כב' ס"נ השופט י' ריבלין, "אין לסמוך על אמירתו של ע.ת. 1 כי העתיק מתעודת הכיול כדבעי את הריכוז בבלון" (עמ' 8 ש' 2).

הנה-כי-כן מצאנו, מבדיקה אקראית של פסיקת בתי-משפט בערכאות השלום והמחוזי, עמדות שונות בשאלה מה הן הראיות הנחוצות למאשימה כדי לעמוד בנטל הראיה להוכיח כי מכשיר הינשוף תקין, כאשר בית-המשפט העליון בהלכת בראונשטיין נדרש ליתן דעתו בעניין דומה בהקשר למכשיר הממא"ל בלבד.

בהעדר תקדים מנחה, על-פי הגיונם של דברים ולאור נסיבות המקרה שלפני ובהתחשב ביתר הראיות שהוצגו ובעדויות עדי המאשימה, אני סבורה כי המאשימה עמדה בנטל המוטל עליה והוכיחה את תקינות המכשיר, זאת עשתה כאמור על-ידי הגשת התע"צ, יומן המכשיר ופלט הכיול היומי, שבמקרה זה בוצע 6 שעות קודם לבדיקת הנאשם. תעודת הבלון במעבדה, שבאמצעותו בוצעה הבדיקה התקופתית או תעודת בלון היחידה המשטרתית המשמש לכיול היומי, אינם חלק הכרחי במסכת הראיות להוכחת תקינות המכשיר, וזאת כל עוד מונפקת תע"צ תקינות. לו סבר ב"כ הנאשם כי יש בתעודות הבלון כדי להוות ראיה לחוסר תקינות המכשיר, רשאי היה להציגן מטעמו, אולם הוא בחר בדרך של העמדת מכשול דיוני בפני המאשימה ומניעת הגשת התעודה כראיה. אמנם זכותו של נאשם למנוע הגשת ראיות שלא הועברו לידיעתו מבעוד מועד, יחד-עם-זאת, משאלו הם פני הדברים והראיה נמצאה בידי המאשימה זמינה להגשה כראיה, לא ניתן להשתמש בחזקת ההימנעות מהצגת הראיות לחובתה.

כאמור לעיל, טיבו של מכשיר להתקלקל וטיבם של בני אדם שאינם חסינים מטעויות, אך אין די בכך כדי להוות ספק סביר לעניין תקינות המכשיר ותקינות תוצאות בדיקתו של הנאשם.

למעלה מן הצורך יצויין כי טעות בהזנת הערך על-ידי המפעיל, הגדולה מ - 5% גורמת לנעילת המכשיר ואילו טעות הקטנה משיעור זה, ממילא אינה משפיעה על תוצאת הבדיקה, במיוחד לאור העובדה שרף האכיפה הועלה בעקבות עפ"ת (יר') 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עינת עוזרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.10) ל- 290 מ"ג (שזו למעשה סטיה של כ- 20% מהרמה הקבועה בחוק, לטובת הנבדקים).

אם נוסיף על כך את תוצאת בדיקת הנאשם שאינה גבולית, כי אם יותר מפי-2 מהמותר! (565 מ"ג), יתרחק מעמנו אף צל צלו של ספק לעניין אמינות תוצאות בדיקת הנאשם על-ידי מכשיר הינשוף.

לעניין השאלה מהו "ספק סביר" המביא לזיכויו של הנאשם, יפים דברי בית-המשפט העליון ב- ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.93) שם נאמר בין היתר כדלקמן:

"ספק לבדו אינו מספיק, אלא רק ספק שיש לו אחיזה בחומר הראיות...מבחן הספק הסביר הוא איפוא מבחן השכל הישר וניסיון החיים."
(שם, בעמ' 653)

התוצאה
אני מוצאת כי המאשימה הוכיחה בפני מעבר לספק סביר, כי מכשיר הינשוף מס' 034 היה תקין בסמוך לבדיקת הנאשם ונערכו בו בדיקה תקופתית שנמצאה תקינה. מכשיר הינשוף הופעל כראוי על-ידי שוטר מיומן ומוסמך ובבדיקת הנאשם נמצאה רמת אלכוהול גבוהה מהמותר, לפיכך אני מרשיעה את הנאשם בנהיגה בשכרות, עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה ותקנה 169ב לתקנות התעבורה."

ב- עפ"ת (מרכז) 38612-02-12 {יעקב ברוך נ' מדינת ישראל, תק-מח 2014(1), 37110 (2014)} נפסק מפי כב' השופטת נגה אהד:

"פסק-דין
לפני ארבעה ערעורים שהוגשו על-ידי מערערים שונים, המיוצגים כולם על-ידי עורך הדין דוד קולקר. הדיון וההכרעה בערעורים אוחד לאחר שהוסכם כי הם עוסקים בנושא משותף והוא הגשת תעודת הבלון (פתקית המצורפת לבלוני גז המשמשים בכיול מכשירי הינשוף, המעידה על ריכוז הגז בכל בלון) באישום שעניינו נהיגה בשכרות.

מתן פסק-הדין בערעורים אלה נדחה עד למתן פסק-דין בערעור שהתנהל בעליון (רע"פ 9381/11 נעם שרביט ואח' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.12) (להלן: "פסק-דין שרביט"), על פסק-דין מאת כב' השופט רענן בן יוסף ב- עפ"ת (ת"א) 31798-12-10 אליעזר רודיטי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.11). בית-המשפט העליון קיבל את עמדת התביעה ופסק-דינו של השופט רענן בן יוסף, בו נקבע כי תעודת בלון היא תעודה מוסדית שאין חובה להגישה על-ידי עורכה, נותר על כנו.

פרט לאמור לעיל, עניינם של הערעורים עוסק גם בשאלה האם וכיצד יש להוכיח את תקינותו של מכשיר ינשוף ספציפי, באמצעותו נערכה בדיקת נשיפה לנאשם אשר נחשד בנהיגה בשכרות. יש לציין כי בעניין זה חלוקות הדעות. עד כה ניתנו בבתי-המשפט פסקי דין סותרים, אך אין חולק כי יש לוודא שכל מכשיר מדידה חייב להיות תקין ומכויל, וכי מחובת התביעה להוכיח תקינותו.

1. על-מנת להבחין בשוני בין פסקי-הדין יש לחזור ולתאר את פעולתו ואופן בדיקתו של הינשוף.

מכשיר הינשוף (Alcotest 7110 Type MK III IL) נועד למדידת כמות אלכוהול באמצעות נשיפה. הינשוף מיוצר על-ידי חברה גרמנית, כאשר האחזקה השוטפת והתיקונים של מכשירי הינשוף שבשימוש משטרת ישראל נעשים על-ידי מעבדת מחלקת התנועה במשטרה (ראו ב- עפ"ת (יר') 25457-04-10 מדינת ישראל נ' מלכה עוזרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.10) להלן: "עפ"ת עוזרי"). אחת לחצי שנה עובר כל מכשיר כיול, במהלך בדיקה תקופתית שנערכת במעבדת מחלקת התנועה במשטרה. במהלך הכיול מושווה ריכוז הגז בכל מכשיר לריכוז הגז בבלון הכיול, הוא "אב המידה". לכל בלון כיול מוצמדת תעודה מאת היצרן, ועל גביה כתוב שיעור האלכוהול המצוי בבלון. זוהי תעודת הבלון. שעור הסטיה בין הריכוז המצוין בתעודת הבלון לבין הריכוז בפועל עומד על 5%, והוא נלקח בחשבון במסגרת נתוני המכשיר.

בלוני הכיול, המשמשים בסיס לבדיקת מכשירי הינשוף, הם בלוני גז יבש המיוצרים וממולאים על-ידי חברת STG בבריטניה עבור משטרת ישראל. על גבי כל בלון הממולא בריטניה, מוצמדת תעודה הנערכת בבריטניה, על גביה מצוין ערך הגז בבלון. היא תעודת הבלון.

כאן המקום לציין, כי על-אף טענת בא-כוח המערערים בדבר בלבול במיהות החברה המייצרת את בלוני הגז, האם היא "STG" או "Spentech", אפנה אל הודעה על הגשת סיכומים והשלמת טיעון שהגישה המשיבה ב- עפ"ת 23992-01-11 (מחוזי ת"א) מדינת ישראל נ' לירן בלול, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.05.11), במסגרתו נבחן מעמדן המשפטי של תעודות הבלון לאחר הגשת חוות-דעת בנושא. אל הבקשה, נושאת תאריך 17.03.2011, צורפה חוות-דעת, מיום 16.2.2011, מאת Chris Street, מנכ"ל, ואחד מבעלי חברת STG. מחוות-הדעת עולה כי STG, חברה ליצור בלוני גז בבריטניה, היא יצרנית בלוני הגז הנשלחים לישראל. בסעיף 2 בחוות-הדעת מתואר הליך היצור האקסקלוסיבי של בלוני הגז עבור היבואן הישראלי "עמוס גזית" תחת הסמל המסחרי "Spentech". מכאן כי השם "ספנטק" הוא סמל מסחרי לבלוני הגז המיוצרים עבור היבואן הישראלי, על-ידי חברת STG.

מעבר לכיול התקופתי של המכשיר, עובר כל מכשיר בדיקת אימות יומית. גז יבש עם שיעור אלכוהול ידוע מוזרם אל תוך כל מכשיר, מתוך בלון אימות, שהריכוז בו הוא בדרך כלל 350 מק"ג. אם זיהה המכשיר פער גדול מ- 5% בין מדידתו-שלו לבין השיעור הידוע, הנקוב על הבלון עצמו, יודיע המכשיר על קיומה של תקלה, יינעל ולא ניתן יהיה להשתמש בו.

עד כאן לתיאור בדיקת הכיול ובדיקת האימות.

2. נוכח טענות חוזרות ונשנות מצד בא-כוח המערערים נבחנה במסגרת עפ"ת (ת"א) 31798-12-10 אליעזר רודיטי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.11) (להלן: "עפ"ת רודיטי"), השאלה מהו מעמדה של תעודת הבלון מבחינה ראייתית. בפסק-הדין קבע השופט רענן בן יוסף, כי תעודת בלון זו היא רשומה מוסדית, ומכאן שניתן להגישה על-ידי טכנאי מעבדת מכשור ואכיפה במשטרה, על-אף שהטכנאי אינו עורך התעודה ואינו יכול לאשר מידיעתו האישית את אמיתות תוכנה. דברים אלה אושרו ברע"פ שרביט, ומכאן כי דינה של תעודת בלון הוא דין רשומה מוסדית.

אף אם אקבל את טענת בא-כוח המערערים, לפיה לא כך נקבע ברע"פ שרביט, הרי שקביעתו של השופט, רענן בן יוסף, לא נסתרה בפסק-דין שרביט, פסיקתו נותרה על כנה והיא מקובלת עלי. גם אני סבורה כי תעודת הבלון היא רשומה מוסדית.

3. לאחר שנמצא, ב- עפ"ת 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עינת עוזרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.10), כי הינשוף הינו מכשיר אמין, אשר ניתן להרשיע על-פי ממצאיו בעבירה של נהיגה בשכרות, וכיון שאין עוררין כי על מכשיר כגון זה, להיות תקין, נשאלת השאלה, מה הן העובדות אותן על התביעה להוכיח, אשר בהתקיימותן ניתן יהיה לקבוע כי המכשיר הספציפי, באמצעותו נבדק הנאשם, היה תקין בעת הבדיקה?

בא-כוח המערערים טוען כי על-מנת לעמוד בנטל להוכיח את תקינות כל מכשיר ספציפי, על התביעה להגיש כראיה, בנוסף לפלט האימות היומי, את פלט בדיקת הינשוף ודו"חות השוטרים שעצרו את הנאשמים, לצרף כראיה גם את תעודת הבלון, באמצעות עורכה, ואת טופס הבדיקה החצי שנתית שנערכה לכל מכשיר ומכשיר, גם כן על-ידי עורכה.

בעניין זה לא נפסקה הלכה קובעת. בתי-המשפט המחוזיים חלוקים בעדתם בנקודה זו. כך הבעתי דעתי בפסקי-דין קודמים (עפ"ת 28787-09-12 לכט נ' מדינת ישראל (14.07.13) וכן 47239-10-12 דדון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.13) כי אין חובה לצרף את תעודת הבלון כראיה.
בפסקי-דין אחרים, של כב' השופט רענן בן יוסף, נמצאות התבטאויות לפיהן אמנם ראוי שהן תעודת הבלון והן תעודת התקינות (טופס הבדיקה החצי שנתית) יצורפו לחומר הראיות, אך ניתן להרשיע גם מבלי שהוכח כיולו של המכשיר, באמצעות ראיות קבילות, מקום בו היו לבית-המשפט די ראיות נוספות להרשעה, כגון הודאת הנאשם, בעת המעצר, כי שתה אלכוהול (ראו עפ"ת 26396-05-12 איגיץ' נ' מדינית ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.12)).

ב- עפ"ת 47572-08-11 מדינת ישראל נ' למנוב מיכאל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.04.12), פסק כב' השופט שפסר, כי אין לחייב באופן גורף לצרף כראיה בכל תיק שכרות את תעודת הבלון ואת טופס הבדיקה התקופתית, "כיון שחיוב כאמור עלול להוביל לזימון טכנאי המעבדה למאות דיונים בבתי-משפט ברחבי הארץ, משיקולים טאקטיים בלבד ללא סיבה מוצדקת וללא נימוק מהותי, תוך פגיעה ביכולת התפקוד התקין של המעבדה וביכולת האכיפה המשטרתית, בין היתר כנגד עבירות המצויות בלב הקונצנזוס של האינטרס הציבורי, ותוך הגדלת הוצאות ועומס סרק מיותר הן על רשויות התביעה והן על בתי-המשפט ככל המשתמע מכך".

4. דעתי כדעת כב' השופט שפסר.

אני סבורה כי תעודת הבלון היא חומר חקירה שאין חובה להגישה כראיה. כך דעתי גם בנוגע לתעודת עובד הציבור אודות הבדיקה התקופתית שנערכת לכל מכשיר ומכשיר.

יחד-עם-זאת, בשונה אולי מהתבטאויות קודמות, אני סבורה שעל התביעה חלה חובה לצרף מסמכים אלה, הן את תעודת הבלון והן את תעודת התקינות, כחומר חקירה ולהעמידו לרשות הנאשם לעיון ולוודא כי נערכה בדיקת תקינות במועד, כי ערך הבלון (המצוין בתעודת הבלון) הועתק נכון על-ידי טכנאי בעת ביצוע בדיקת הכיול התקופתית, וכי המכשיר נבדק כראוי ונמצא תקין.

ככל שיש לנאשם, לאחר שעיין הן בתעודת הבלון והן בטפסי הבדיקה התקופתית, טענה קונקרטית כגון ליקוי או חשש לחוסר תקינות המכשיר, וזאת להבדיל מכפירה כללית וגורפת, רשאי הוא לזמן את עורכן כעד מטעמו.

מן הכלל אל הפרט
5. יעקב ברוך, עפ"ת 38612-02-12
ערעור על פסק-דין בית-משפט השלום לתעבורה פתח-תקוה (השופטת מגי כהן, תת"ע 1065-01-10)). בפסק-הדין הורשע המערער בנהיגה בשכרות לאחר שביום 26.12.2009 נעצר ובדגימה של אוויר נשוף, באמצעות מכשיר ה"ינשוף", נמצא כי ריכוז האלכוהול בליטר אחד של אוויר הוא 500 מ"ק. בית-משפט קמא גזר את עונשו ל- 27 חודשי פסילה בפועל, בניכוי חודש הפסילה המינהלית, פסילה על-תנאי בת 3 חודשים למשך 3 שנים, מאסר על-תנאי של 7 חודשים לתקופה של 3 שנים, וקנס בסך 2,000 ש"ח.

המערער טוען כי בעדות הראשית התקבלו תעודות הבלון על-ידי טכנאי המעבדה, אך לא הוצג תיק המכשיר כולו (תיק בו מוצגת היסטורית הבדיקות שבוצעו במכשיר במכשיר), ולא הוגשה תעודת בלון הכיול המעידה על ריכוז האלכוהול בבלון.
ואולם, בתיק זה הוגשו כראיות דו"ח ההזמנה לדין (ת/1), דו"ח עיכוב (ת/2), דו"ח פעולה באכיפת איסור נהיגה בשכרות (ת/3) - על-ידי השוטר עדי צור, תעודת עובד ציבור (ת/4), המעידה על בדיקת תקופתית למכשיר הינשוף מאת ערן דקל, טכנאי במעבדת מכשור אכיפה, דו"ח פעולה אכיפת נהיגה בשכרות (ת/5), צילום יומן הפעלה (ת/6), פלט בדיקת כיול (ת/7), פלט ינשוף (ת/8) דין וחשבון על בדיקה בשכרות (ת/9).

ערן דקל, טכנאי המעבדה העיד על ביצוע הבדיקה התקופתית, מסר כי בבדיקתו הסתמך על תעודת הבלון שהוצמדה לבלון, שם צויין הערך אותו העתיק והקליד לצורך בדיקת הכיול של מכשיר הינשוף. כאמור הוגש פלט בדיקת הכיול היומית על-ידי מבצע הכיול היומי.

לכאורה, יש באי-הצגת תעודת הבלון כדי לפגוע בהוכחת תקינות מכשיר הינשוף, כפי שעלתה בבדיקה התקופתית. ואלם אני סבורה כי עדות הטכנאי אודות העתקה נכונה של הערך שהופיע על תעודת הבלון, שלא נסתרה, מספיקה לשם כך. עוד סבורני כי לבית-משפט קמא היו די ראיות נוספות להרשעה. הנאשם עצמו העיד כי שתה שתי כוסות וודקה באירוע, התרשמות השוטרים היתה כי השפעת האלכוהול על הנאשם היתה קלה. השופטת התרשמה ממהימנות עדי התביעה וקוהרנטיות העדות וכן מכך שהנאשם בחר שלא להעיד, ובכך חוזקו ראיות התביעה.

בערעור זה, כדי להוכיח טענתו בדבר חיוניות הצגת תעודת הבלון כראיה, ביקש בא-כוח הנאשם לצרף ראיות לאחר הגשת הערעור. המסמכים שביקש להוסיף היו תעודות בלון ממכשירים שונים, שאינן מעניין הערעור כאן. דבר הצורך בקבלת ראיות נוספות אלה לא הובהר ולא נטען. כל שנטען הוא כי כל התעודות, שכאמור אינן נוגעות לתיק זה, הן תעודות ישנות ותעודה אחת בלבד היא תעודה חדשה. ומה פירוש תעודה ישנה לעומת תעודה חדשה? כאן סתם בא-כוח המערער ולא ביאר. נהפוך הוא. בא-כוחה המערער טען כך: "אם בית-המשפט חושב שראוי שיסבירו לו מה חדש בתעודות הללו, אות וסימן הוא שאין לו יכולת לקרוא נכוחה את אלו שהוגשו כראיה בתיק זה, שאם היה לו היה מבחין באור הגנוז ללא קושי".

ככל שהבנתי את טיעוניו המעורפלים של בא-כוח המערער, אינני מקבלת אותם.

אם מבקש בא-כוח המערער להראות מדוע יש להעיד עד מתאים אשר יש ביכולתו והסמכתו להעיד אודות תוכן תעודות הבלון, רשאי הוא לבקש ולהזמין עד כאמור. לחלופין יכול היה הוא לבאר מה יש באותן תעודות כדי לשפוך אור נוסף על עובדות הערעור שיש בהן כדי להביא לחקר האמת, אך הוא לא עשה כן. הגשת תעודות הבלון לבית-המשפט כהגשת חידה, אינה במקומה.

הבקשה להוספת ראיות נדחית.

הערעור לגופו נדחה, העונש ראוי ואין להתערב בו.

6. מיכל גל און, עפ"ת 31963-01-12
ערעור על פסק-דין בית-משפט השלום לתעבורה פתח-תקוה (השופטת אטליא וישקין, תת"ע 1494-03-09). בפסק-הדין הורשעה המערערת בגרימת תאונת דרכים, עת נהגה ביום 3.1.2009, בשעה 3:00 לפנות בוקר בעיר נתניה, סטתה מן הכביש, עלתה על מדרכה ופגעה בקיר ובמכונית חונה. בבדיקת נשיפה שנערכה לה באמצעות מכשיר הינשוף, נמצא בדגימה של אוויר נשוף, ריכוז אלכוהול של 490 מ"ק בליטר אחד של אוויר נשוף. בית-משפט קמא גזר את עונשה ל- 11 חודשי מאסר, מתוכם 4 בפועל והיתר על-תנאי, שירוצו בדרך של עבודות שירות, פסילה בפועל למשך 24 חודשים, בניכוי 60 ימי הפסילה המינהלית וקנס בסך 2,000 ש"ח.

המערערת כפרה הן בטענה כי נהגה תחת השפעת אלכוהול והן בטענה כי גרמה לתאונה באשמתה. לדבריה נהגה בלילה חשוך וגשום כאשר פגעה בפס האטה, איבדה את השליטה ברכב ונבלמה בגדר בית.

מעובדות הכרעת הדין עולה כי הנאשמת הודתה ששתתה שתי בירות לפני התאונה. לנאשמת נערך מבחן הליכה על קו והיא חרגה ממנו. השוטרת, עינב ליאן, עדת התביעה, התרשמה שהנאשמת מצויה תחת השפעת אלכוהול בינונית. והיא נשלחה להיבדק באמצעות מכשיר הינשוף, כפי שתואר לעיל. לראיות התביעה צורף פלט אימות הכיול היומי, אך לא צורפה בדיקת התקינות תקופתית.

לעניין ההרשעה בנהיגה בשכרות, נטען כי נגד הנאשמת העידה עדת תביעה אחת בלבד, כי תגובות הנאשמת במבחן המאפיינים היו תולדה של הלחץ והבהלה שחשה בעקבות התאונה ואינם תוצאה של צריכת אלכוהול וכן כי התביעה לא הוכיחה בשום דרך כי מכשיר הינשוף היה תקין.

אני סבורה כי אכן, כטענת המערערת, כיון שלא הוצגה תעודת הבדיקה התקופתית, וודאי שלא הוצגו ערכי הבלון לפיו כויל המכשיר, לא עמדה התביעה בנטל להוכיח כי המכשיר עבר בדיקה תקופתית ונמצא תקין. בנסיבות אלא אני סבורה כי טעה בית-משפט קמא כאשר הרשיע את הנאשמת ללא שהוכחה תקינות המכשיר...

אינני מקבלת את הטענה כי תוצאות בדיקת המאפיינים הינן תולדה של לחץ. נוכח כך אני מזכה את המערערת מאשמה של נהיגה בשכרות ומרשיעה באישום של נהיגה תחת השפעה משקה משכר, לפי תקנה 26(2) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961.

נוכח כך יש להתערב בעונש ועל-כן אני קובעת את עונשה ל- 6 חודשים מאסר, מתוכם חודשיים בפועל שיבוצעו על דרך עבודות שירות, והיתר על-תנאי, פסילת רישיון נהיגה בפועל למשך 14 חודשים בניכוי 60 ימי הפסילה המינהלית, פסילה על-תנאי למשך 6 חודשים למשך 3 שנים לבל תעבור על העבירות בגינן הורשעה, ועבירה של נהיגה בשכרות.

לא מצאתי להתערב בגובה הקנס.

התיק יוחזר אל בית-משפט קמא לבחינת חוות-דעת ממונה על עבודות שירות וקביעת מועד לתחילת ביצוע העונש.

7. ליאב לוי, עפ"ת 9914-06-12
ערעור על פסק-דין של בית-משפט שלום לתעבורה בפתח תקווה רמלה, תת"ע 6964-07-10 מיום 22.4.12 (השופטת מגי כהן). בפסק-הדין הורשע המערער בנהיגה בשכרות עת נהג ביום 9.7.10 בשעה 3 לפנות בוקר. בבדיקת נשיפה שנערכה לו באמצעות מכשיר הינשוף, נמצא בדגימה של אוויר נשוף, ריכוז אלכוהול של 700 מ"ק בליטר אחד של אוויר נשוף.
בבדיקת המאפיינים שנערכה למערער נמצא כי מפיו נודף ריח של אלכוהול, המערער הפסיק באמצע בדיקת ההליכה על קו לאחר שכמעט ונפל, לא הצליח להצמיד רגלים ובעמידה במשך 30 שניות התנדנד. לדברי המערער, אכל בפעם האחרונה בשעות אחר הצהריים ושתה 3 כוסות וודקה בין השעות 23:00-23:30.

עונשו נגזר לפסילה בפועל למשך 25 חודשים, בניכוי 30 ימי פסילה מינהלית, פסילה מלהחזיק רישיון נהיגה למשך 3 חודשים על-תנאי למשך 3 שנים, מאסר על-תנאי לתקופה של 7 חודשים למשך 3 שנים וקנס בסך 1,500 ש"ח.

מטעם התביעה העידו מאיר אילוז, מפעיל הינשוף שהגיש את פלט בדיקת הכיול (ת/1), דין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף (ת/2), צילום פלט הבדיקה (ת/3) והעתק מיומן ההפעלה (ת/4). עוד העיד רונן לביא, שוטר, שהגיש את ההזמנה לדין וכתב האישום (ת/5), דו"ח פעולה (ת/6) ודוח פעולה באכיפת איסור נהיגה בשכרות (ת/7).

עד נוסף מטעם התביעה הוא שחר צברי, איש מעבדה שהגיש תע"צ (ת/8), העתק צילומי כרטיס מכשיר הינשוף (ת/9) טופס בדיקה תקופתית של המכשיר (ת/10), תעודת בלון מעבדה (ת/11) ותעודת בלון יחידה (ת/12). העד הסביר כי ערך את תעודת עובד הציבור (תע"צ) ביום הבדיקה, 14.03.10, תיקן את המכשיר והעבירו ליחידה לאחר שנמצא תקין.

מטעם ההגנה העיד המערער עצמו שטען כי ביום האירוע בשעה 23:00 שתה 2 כוסות וודקה ולא 3, כפי שנכתב, כי לא היה שיכור וכי ביצע היטב את רוב בדיקות המאפיינים.
לאחר שבית-משפט מצא כי המכשיר כיול כראוי ונמצא תקין, ולאור עדות המערער, הרשיע את המערער.

בערעורו טוען המערער כי לא הוכח כיול המכשיר מאחר ותעודות הבלון הוגשו על-ידי איש המעבדה כאשר לא הוא ערכן. לטענתו, גם אם יימצא כי מדובר ברשומת מוסדית, אזי הוגשה שלא לפי כללי הדין. עוד נטען כי כתב האישום לא תוקן בהתאם לאופן הגשת הרשומה המוסדית וטעה בית-משפט קמא עת קיבל לידי מסמכים בניגוד לדין. נטען עוד כי תעודות הבלון מוגשות כדי לצאת ידי חובה וכי ערכם אינו ידוע.

לא מצאתי כי יש בטענות המערער כדי לסתור הרשעתו, או להטיל בה פגם. תעודת הבלון הוגשה כדין בהתאם לקבוע בפסק-דין רודיטי, אשר מסקנותיו מקובלות עלי. העד שחר צברי מטעם התביעה, עובד המעבדה, העיד ואף נחקר על-ידי בא-כוח הנאשם מבלי שזה שאל בדבר ערך תעודת הבלון ומשמעות הערך הרשום על גבי התעודה, כמו גם לא ערער או תהה על האמור בה. בנסיבות אלה ודאי שאין להידרש לטענותיו, על כך שדברים אלה לא נחקרו בבית-משפט קמא.

העד הגיש העתק צילומי כרטיס מכשיר הינשוף, טופס בדיקה תקופתית של המכשיר, תעודת בלון מעבדה, ותעודת בלון יחידה (ת/12) והתייצב להעיד בדבר תוכנן. לא נפל פגם בעדותו והמערער לא סתרה. הכרעת הדין נכונה והעונש שנגזר ראוי.

הערעור נדחה.

8. אביתר אביגד, עפ"ת 32992-02-12
ערעור על פסק-דין בית-משפט השלום לתעבורה פתח-תקוה (השופטת לאה שלזינגר שמאי, תת"ע 4655-05-09), במסגרתו הורשע המערער בנהיגה בשכרות לאחר שביום 4.5.2009, בשעה 00:50 נעצר לאחר שנחשד כי נהג בשכרות. בדגימה של אוויר נשוף, באמצעות מכשיר ה"ינשוף", נמצא כי ריכוז האלכוהול בליטר אחד של אוויר הוא 415 מ"ק.

בבדיקת המאפיינים שנערכה למערער נמצא כי נדף מפיו ריח חזק של אלכוהול, הליכתו על קו היתה יציבה, הוא לא החטיא בהבאת אצבע לאפו, והשוטר התרשם כי הוא תחת השפעת אלכוהול בינונית.

בעת מעצרו טען המערער: "אני שתיתי בירה אחת, אני לא שיכור, אני בסדר. למה אתה חושב שאני שיכור?"

בהתחשב בכך שאין למערער הרשעות קודמות, גזר בית-משפט קמא את עונשו ל- 18 חודשי פסילה בפועל, בניכוי 30 ימי הפסילה המינהלית, פסילה על-תנאי בת חודשיים למשך 3 שנים, וקנס בסך 1,200 ש"ח...

בא-כוח הנאשם טען כי התביעה לא הוכיחה את תקינות המכשיר משום שלא הובאה ראיה קבילה לגבי נכונות הריכוז בבלון, שכן תעודת הבלון היא עדות שמיעה ולכן אינה קבילה. טענה זו דומה לטענות ב"כ המערער בערעורים האחרים וכמו שם, גם כאן, דינה להידחות לאור שנפסק בפסק-דין רודיטי.

משנמצא כי הנאשם נהג בשכרות הן בבדיקת הנשיפון והן בבדיקת הינשוף שנערכה כשעתיים לאחר שנעצר, בהתאם להלכה לפיה מדובר במכשיר אמין ונוכח עדות הטכנאי לפיה מדובר במכשיר ספציפי תקין, אין לקבל טענות הנאשם בדבר תקינות המכשיר.

הכרעת הדין נכונה ואין להתערב בה.

הערעור נדחה."

5. דרישה מקדמית - המתנה בת 15 דקות
יש להדגיש כי במדריך ההפעלה של מכשיר הינשוף נאמר כי ההמתנה בת 15 דקות נדרשת רק במקרה בו הנאשם שתה, הקיא או עישן זמן קצר לפני המדידה {תת"ע (ת"א) 30052-07 מ.י. ענף תנועה תא נ' גורג צבליאניצזה, תק-של 2011(3), 46319 (2011)}.

חשוב להבהיר כי הנוהל אינו מחייב את השוטר העורך את הבדיקה להמתין, בכל מקרה, 15 דקות עד שייפתח בבדיקה, המתנה כזו נדרשת רק אם הנבדק שתה אלכוהול זמן קצר לפני המדידה {ע"פ 70200/07 (מחוזי ת"א) גורן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.07)}.

6. קבילותה של ראיה המוגשת באמצעות אנשי המעבדה של המשטרה
ב- רע"פ 3981/11 {נעם שרביט ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2012(3), 2492 (2012)} נבחנה שאלת קבילותה של ראיה המוגשת באמצעות אנשי המעבדה של המשטרה, לצורך הוכחת אמינות בדיקת הכיול המתבצעת במכשיר המשמש לבדיקת מידת השכרות של הנוהג ברכב. נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין:

"3. הדיון בבית-המשפט המחוזי ידע תהפוכות ויש צורך להתחקות אחר ההיסטוריה הדיוניות בתיקים אלה במיוחד זו הנוגעת לדיון בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. הקושי הדיוני נוצר בשל בחירתו של בית-המשפט המחוזי להציף שאלה ראייתית ולאפשר הצגת מסמכים בערכאת הערעור בשלב הסיכומים ובשל עמדתה הבלתי נחרצת של התביעה באשר לדרך הוכחת טענותיה. אך קודם שאנו נדרשים לשאלת הראיות, ראוי שנעמוד על מהות המחלוקת שבין הצדדים - המחלוקת בדבר אמינות הבדיקה.

מכשיר הבדיקה (ה"ינשוף") מראה את ריכוז האלכוהול באוויר הנשוף או את שווה ערכו בדמו של הנבדק, על-פי דוגמה של נשיפה שסיפק הנבדק. שוטר שמתעורר בליבו חשד סביר כי נוהג רכב הוא שיכור - רשאי לדרוש מן הנוהג להיבדק בבדיקת נשיפה (או למסור דוגמה של דם או של שתן לבדיקת מעבדה). המכשיר המשמש את משטרת ישראל לבדיקת הנשיפה הוא מסוג Draeger Alcotest 7110 MKIII.

המכשיר עצמו נמצא תקין במקרים אחדים שנדונו בערכאות המבררות, לאחר שמיעת ראיות, ובכללן, גם עדות מטעם היצרן - עד שהובא מגרמניה על-מנת להעיד על תקינותו של ה"ינשוף" - וקביעה זו אושרה במסגרת פסקי דין שניתנו בערעורים, שהוגשו באותם מקרים, בבתי-המשפט המחוזיים. אלא שהפעם מכוונים המבקשים את חיציהם כנגד תקינות הכיול של המכשיר. הם מטילים ספק בתקינות הכיול וממילא בנכונות התוצאות המתקבלות מהפעלתו של המכשיר. על שאלת הכיול נסבה טענתם של המבקשים בבית-המשפט המחוזי ועל הטענה בעניין זה הם מבקשים לחזור כאן.

4. אין חולקים כי כיול נכון הוא תנאי חיוני לשימוש אמין בכל מכשיר מדידה. ככלל, מתבצע הכיול באמצעות אב מידה שנתוניו ידועים מראש ואשר ניתן לסמוך בוודאות גבוהה על נתוניו המוצהרים (ראו: פרשת עוזרי). בענייננו, נועד כיול מכשיר הנשיפה להבטיח כי התוצאות המופיעות במכשיר אכן משקפות את ריכוז האלכוהול האמיתי המצוי באוויר הנשוף; הכיול נעשה מתוך השוואה לריכוז האלכוהול המצוי בבלון גז המשמש כאב-מידה. בפועל מתבצע הכיול על-ידי השוואה של נתוני המכשיר עם הרשום על גבי בלוני הכיול. אחד הבלונים משמש ל"כיול", מלכתחילה, של ה"ינשוף", לאמור לאיפוס המכשיר. הדבר מבוצע במעבדת המשטרה אחת למספר חודשים. בלוני גז אחרים משמשים ל"אימות" שוטף של נכונות התוצאות המתקבלות במכשיר. אימות זה מתבצע על-ידי השוטר המפעיל את המכשיר. בלוני הכיול מכילים גז יבש ששיעור האלכוהול המצוי בהם הוא כ- 350 מק"ג לליטר גזי. לכל בלון מוצמדת תעודה מאת היצרן ובה נקוב שיעור האלכוהול המצוי בו בדיוק רב יותר. מוסכם על הכל כי גם הנתון הנקוב אינו מדוייק לגמרי אולם הסטיה אינה עולה על 2%.

כאמור, בעת הכיול התקופתי של מכשיר הנשיפה - מאופס המכשיר בהתאם לנתונים הרשומים על בלון הכיול, לאמור, המכשיר מכוון באופן שיורה את הנתון המופיע באב המידה. בעת בדיקת האימות, לעומת-זאת, אין המכשיר מתאפס על-פי נתוני הבלון. תחת זאת, נערכת השוואה בין הנתונים המופיעים על בלון האימות לבין התוצאה המופיעה על גבי פלט המכשיר. לצורך ההשוואה הזו מוזרק גז מתוך בלון האימות אל ה"ינשוף". עם הזרקת הגז פולט המכשיר רישום המראה מהו ריכוז האלכוהול בגז שהוזרם לתוכו. כאשר מתקיים פער של יותר מ-5% בין הערך הרשום על גבי בלון האימות לבין התוצאה שמראה ה"ינשוף" מתריע המכשיר על תקלה והשימוש במכשיר נפסל. מיכלי אבות המידה המשמשים כסימולטור לאיכון ה"ינשוף" מיוצרים בחו"ל ומיובאים לארץ באמצעות חברת עמוס גזית בע"מ. המבקשים סבורים כאמור כי אמינות המכשיר היא פועל יוצא גם של תקינות הכיול וכי זו מותנית בנכונות הרשום על גבי מיכלי הגז.

5. וכאן שבים אנו למחלוקת הראייתית שבין הצדדים. הבלונים המשמשים לכיול ולאימות מיוצרים במפעל המצוי באנגליה. הם מגיעים כשהם נושאים עליהם תיעוד, חתום על-ידי אחד מאנשי היצרן, ובו פירוט ריכוז האלכוהול המצוי בכל אחד מן הבלונים. המבקשים סבורים כי אין די בהצגת התיעוד המצורף אל הבלונים כדי להוכיח שהבלונים עצמם תקינים - לאמור שהם אכן מכילים את ריכוז האלכוהול הרשום על גבם. עיקר טענתם של המבקשים היא כי הכתוב הזה אינו אלא עדות שמיעה ככל שמבקשים להוכיח באמצעותו את אמיתות הנטען בו. נראה כי הנחה זו אינה יכולה להיות במחלוקת - והשאלה המתבקשת היא, לפיכך, אם ניתן להכשיר את התיעוד הזה מכוח אחד החריגים המוכרים לכלל האוסר על עדות שמיעה.

בשאלה זו לא גילתה התביעה עמדה עקבית, אם לומר את המעט. תחילה טענה בבית-המשפט המחוזי כי החריג לו היא טוענת הוא חריג כללי פסיקתי וכי הוא מתייחס לרישום הנעשה במהלך הפעילות העסקית הרגילה והשוטפת של הגוף שהנפיק את התיעוד - רישום שיש להכשירו כראיה כאשר לא ניתן להעיד את עורך התיעוד. התביעה שינתה מעמדתה כאשר העלה בית-המשפט המחוזי, מיוזמתו, את השאלה אם אין לראות בתיעוד המופיע על גבי הבלונים משום רשומה מוסדית כמשמעותה בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הראיות" או "הפקודה"). הצדדים אף הגישו, ברשות בית-המשפט המחוזי, השלמות בכתב לטיעוניהם. במסגרת סיכומיה בבית-המשפט המחוזי טענה התביעה כי תעודות הכיול הן אכן רשומות מוסדיות וכי בתור שכאלה הן קבילות כראיה. באותו שלב הגישה התביעה מסמכים שונים ובהם "תעודת מומחה" מטעם נציג החברה המייצרת את הבלונים.

6. היום שבה התביעה אל נקודת ההתחלה והיא משלימה בעניין זה סיבוב שלם. היא חוזרת וטוענת (בסיכומיה בעל-פה) כי "מלכתחילה עמדת המדינה היתה שלתעודה אין משקל ראייתי" וכי "מסיבות הקשורות בחוסר הבנה הועלו טענות והתבקשו להגיש והגישו את התעודה". התביעה מוסיפה היום, בעל-פה, אם ניתן לרדת לסוף עמדתה, כי אין צורך בראיה וכי מכל מקום קיים קושי מעשי בהוכחת תנאי קבילותו של התיעוד האמור; קושי זה מתבטא בעלות שבהבאת עד מאנגליה, באיתור העד המתאים ובחוסר התועלת בהבאת עדות כאמור. עם-זאת, אין היא פוסלת לחלוטין, גם היום (בסיכומיה בכתב), את האפשרות לראות בתיעוד "רשומה מוסדית" שהגשתה מהווה חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. נראה כי רק בסוף הדרך הדיונית הגיעה התביעה למשבצת המשפטית הראויה לבירור בשאלת ההוכחה - משבצת הרשומה המוסדית. גם היום סבורה התביעה כי יצאה ידי חובתה, בכל הקשור להצגת הראיות הדרושות, להוכחת תקינות המכשיר ואמינות הפעלתו.

התביעה מציינת כי בפסק-הדין שניתן בבית-המשפט המחוזי בעניין עוזרי אישר בית-המשפט המחוזי בירושלים את קביעת הערכאה הדיונית כי די בעדותו של המומחה מטעם יצרנית מכשיר ה"ינשוף", כדי ללמד לא רק על תקינות המכשיר כי אם גם על אמינות השימוש במיכלי הגז, לצורך כיולו. הנחה זו מעוררת קושי, ככל שהיא נוגעת להוכחת קבילותה של התעודה הנלווית למיכלי הגז. הוכחת קבילותה של הרשומה הנלווית לבלוני הגז המיוצרים באנגליה לא יכלה להיעשות באמצעות העדת היצרן של המכשיר עצמו המצוי בגרמניה. אשר לתקינותם של מיכלי הגז ואמינות הרישום על התעודות הנלוות אליהם, ראוי היה להוכיח את קבילות התעודה - בפועל את כלל התעודות מסוג זה - באמצעות עדות אודות הנוהג המתקיים בפועל אצל היצרן של מיכלי הגז ואודות דרך הרישום של התעודות הנלוות למיכלים. יחד עם-זאת, וכפי שעוד יובהר, מכלול הראיות שבאו בערכאות הדיוניות בתיקים נשוא הבקשות, ובכללן, המסמכים שהוגשו מטעם נציג היצרן של מיכלי הגז, בערכאת הערעור המחוזית, משנים את התמונה הראייתית.

7. קודם לחקיקתו של חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק המחשבים") דיברה הפקודה על הרשומה הבנקאית המקימה, בתנאים מסויימים, חריג לכלל האוסר עדות שמיעה. המדובר היה ברישום עסקי בספרי הבנק שניתן היה להגיש העתק ממנו, כשהוא מאומת בתצהיר או בעדות בעל-פה, כראיה לכאורה לאותו רישום. עיקר תכליתן של ההוראות בעניין זה היה להקל על דרכי הגשתן של הרשומות הבנקאיות תחת הבאת פנקסי הבנק לבית-המשפט. ההעתק היווה ראיה לכאורה לקיומו של הרישום המקורי. ההוראות בעניין זה מצויות כיום בסעיפים 38 ו- 39 לפקודת הראיות.

בצד ההוראה הסטטוטורית הציעה הפסיקה חריג, מוגבל יותר, לכלל האוסר עדות שמיעה. החריג התייחס לקבילותה של אמרה בכתב של נושא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו, בתנאי שהאמרה נעשית מכוחה של חובה לפעול ולרשום אותן פרטי הפעולה, או לדווח עליה והרישום או הדיווח נעשים בזמן ביצוע הפעולה, ואין עילה לחשש שמא הרישום או הדיווח כוזבים. חריג זה קם כל אימת שלא ניתן היה להעיד את ממלא התפקיד (ע"א 703/86 אברהם ברנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4), 530 (1989)). חריג זה אינו חל בענייננו, שכן אין לומר בשום פנים כי לא ניתן להעיד את ממלא התפקיד. לעומת-זאת, עשוי חריג הרשומה המוסדית לשמש מסגרת ראויה להצגת התעודה שבמחלוקת.

חריג בעל קווי דמיון לחריג הרשומה המוסדית, הוא חריג הרישום העסקי, המוכר במשפט האמריקני תחת השם של "תעוד עסקי" (ראוי למשל בניו-ג'רזי: State v. Shan, 194 N.J. 54 (2008)). וראו בהקשר דומה לענייננו תיעוד הנחתם במדינות שונות על-ידי איש המשטרה (ראו: People v. Lebrecht, 13 Misc. 3d. 45). כלל מס' 803(6) של כללי הראיות הפדרלים מנסחים חריג דומה. החריג מתייחס לכל רישום אודות פעולה, אירוע, או אבחון, שנעשו סמוך להתרחשות האירוע, או מתוך מידע שהעביר בעל ידע, אם נרשם במהלך רגיל של פעילות עסקית ובתנאי שהיה זה הנוהג הרגיל של אותה פעילות עסקית לערוך רישום או דיווח כאמור. חריג זה הוא בר תוקף אם לא הוכח כי מקור המידע, או נסיבות רישומו, מלמדים על חוסר אמינות (ראו: United States v. Given, 164 R.3d 389 7th Cir. (1999)). ואצלנו, ההוראה הסטטוטורית שבפקודה תוחמת היום את גבולות החריג.

8. חוק המחשבים חולל שינוי רב היקף בכל הקשור לקבילותם של רישומים הנערכים "במהלך העסקים הרגיל" לרבות פלטי מחשב וזאת לא רק בתחום המצומצם של רשומות בנקאיות (ראו יעקב קדמי על הראיות, חלק שני (2009), 980).

"רשומה מוסדית" מוגדרת כ"מסמך, לרבות פלט, אשר נערך על-ידי מוסד במהלך פעילותו הרגילה של המוסד" (סעיף 35 לפקודה). מסמך כזה מקים חזקת אמינות והוא בא בגדר חריג מפורש לכלל הפוסל עדות שמיעה. שתיים הן הדרישות להבאת המסמך בגדר החריג האמור: ראשית, שיהא זה מסמך העונה על הגדרת "הרשומה המוסדית"; שנית, שיתקיימו התנאים המנויים בפקודה (בסעיף 36) לקבילות הרשומה כראיה. התנאים הצריכים הוכחה - מכוח הוראה זו - הם שהמוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו ושדרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד אל אמיתות תוכנה. אם היתה הרשומה "פלט" - כהגדרתו בחוק המחשבים - יש להוכיח בנוסף, כתנאי לקבילותו הראיה, כי דרך הפקתו של הפלט יש בה כדי להעיד על אמינותו וכי המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב. משהוכחו הדרישות לקבילותה של הרשומה המוסדית היא תשמש ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי.

9. העובדות שיש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה - לאמור, נוהגיו של המוסד לערוך רישום של האירוע נשוא הרשימה, העובדה שנוהג זה מתקיים במהלך ניהולו הרגיל של המוסד וכי הרישום של האירוע נעשה בסמוך להתרחשותו - צריכים הוכחה בדרך כלל על-ידי העדתו של מי שיכול להעיד על אמיתות העובדות האלה ולהיחקר על דבריו בבית-המשפט. העדות צריך שתתייחס גם לעובדות הבאות ללמד כי דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכתה של הרשומה עצמה - מלמדות על אמיתות תוכנה.

מקום בו הרשומה היא פלט של מחשב קם כאמור הצורך להוכיח גם כי דרך הפקתו מעידה על אמינותו וכי המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה מפני שיבוש בעבודת המחשב. גם התנאים הנוספים האלה צריכים הוכחה. בעניין זה האחרון נדרשת תכופות הוכחה כפולה: עדות מפי מומחה למחשבים ועדות מפי מי שיכול להעיד על ישום אמצעי ההגנה בפועל (ראו י' קדמי, שם, 985). חוות-דעת של מומחה עשויה להידרש גם במקרים אחרים בהם האישור בדבר קיום תנאי הפקודה יכול שיעשה רק בידי מומחה.

10. הפקודה אינה מציעה דרך מיוחדת להוכחת קיומם של התנאים הנדרשים לקבילות הרשומה כראיה; הוכחת התנאים תעשה, איפוא, באמצעי ההוכחה הרגילים. ככלל, ראוי, ויש בכך משום תועלת, כי ההוכחה תעשה בדרך של הגשת תצהיר הבא לאמת את העובדות הצריכות הוכחה או גם בדרך של הצגת חוות-דעת של מומחה - מקום בו העובדות הצריכות הוכחה הן עובדות שבמומחיות. באותם מקרים בהם יבקש זאת בעל הדין שכנגד יהא על המצהיר או המומחה להתייצב לחקירה נגדית. הימנעות מעשות כן עשויה להשמיט את הקרקע מתחת רגליו של בעל הדין המבקש להסתמך על הרשומה המוסדית.

וחשוב להדגיש: כיוון שהתנאים הצריכים הוכחה, לעניין קבילותה של הרשומה, הם תנאים המתייחסים ברגיל לנוהג כללי של המוסד, או לדרך המקובלת במוסד לאיסוף הנתונים ולדרך הרישום הנוגעת לכלל הרשומות במוסד, או למצער, לכל הרשומות הנמנות על סוג מסויים של רשומות - לא תידרש, בדרך כלל, הוכחה בדבר עמידתו של המוסד בתנאים האמורים בכל הנוגע לרשימה המסויימת אותה מבקשים להגיש כראיה. ההתייחסות תהא לנוהג הכללי ולדרכי הדיווח והרישום ככל שהם רלבנטיים לחזקת בטיחות ההסתמכות על התיעוד. משהוכחו התנאים לקבילותם כראיה של תעודות מסוג מסויים, שדרך הנפקתן חוזרת ונשנית, עשויה הוכחה חד-פעמית להכשיר את קבילותן גם בעתיד. את הראיות שאותן הגישה התביעה במצורף לסיכומיה בבית-המשפט המחוזי - יש לבחון על-פי הכללים האמורים.

11. שאלת קבילותו של התיעוד הנלווה לבלוני הכיול ולבלוני האימות עמדה, כאמור, במרכז הדיון בערעור שנשמע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בית-המשפט הניח, ובדין כך, כי הראיה עליה מבקשת התביעה להסתמך עשויה להיות קבילה כרשומה מוסדית. תנאי לקבילותה של הרשומה הזו הוא, כאמור, שהוכחו הדרישות המנויות בסעיפים 35 ו- 36 בפקודה. ואכן, התביעה הגישה, במסגרת סיכומיה, ולאחר שנתבקשה על-ידי בית-המשפט להתייחס לשאלת תקינות הייצור של מיכלי הכיול, מסמכים שונים - ובהם חוות-דעת מטעם יצרן הבלונים באנגליה. בית-המשפט המחוזי מציין בפסק-דינו כי חוות-הדעת נוגעת ל"אמינות פעילותה" (של החברה האנגלית) ולכך ש"התעודות מופקות במהלך ניהולה הרגיל ועל כך שהיא עומדת בתקנים הדרושים". על פני הדברים מתייחסת איפוא חוות-הדעת לתנאי הקבילות המפורשים בפקודה - ובכך יצאה לכאורה התביעה ידי חובתה הראשונית. דא עקא שבית-המשפט החליט שלא להיזקק לחוות-הדעת ולתיעוד הנוסף שהוגש מטעם התביעה, ולא לבחון אותם מחמת "שלא הוגשה בקשה לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי". עם-זאת, קבע בית-המשפט, מניה וביה, כי אין בכך כדי לסייע למערערים (המבקשים), שכן "ככל שהמערערים ביקשו להתנגד להגשת התעודות בהליכים בפני הערכאה הדיונית - היו צריכים הם ליזום בקשה לזימון עדים על ידם להזמת הראייה".

12. קביעות אלה מעוררות קושי שהרי עמדתה המשתנה של התביעה להביא בפני בית-המשפט ראיה הנוגעת לנכונות התיעוד הנלווה לבלוני הגז, ולקבילותו, מצאה ביטוי בבית-המשפט המחוזי במהלך הערעור ולא בערכאה הדיונית - ממילא לא היתה בידי המבקשים ההזדמנות, בערכאה הדיונית, לזמן את נותן חוות-הדעת לחקירה. ספק גם אם היתה להם הזדמנות מתאימה לכך במהלך שמיעת הערעור; ממילא לא ניתן לקבוע כי הם הסכימו להגשת הראיה. אלא, שאין לנו צורך ואין לנו גם מקום להידרש לעניין זה האחרון מן הטעם הפשוט שקביעתו הראשונית של בית-המשפט, לאמור, כי אין לקבל את הראיות בדבר אופן רישום התיעוד, ובדבר תקינותם של מיכלי הגז, היא עצמה אינה יכולה לעמוד בנסיבות המקרה. בית-המשפט המחוזי הוא שעורר, כאמור, את שאלת היותו של התיעוד הנלווה לבלוני הכיול בבחינת רשומה מוסדית. בית-המשפט אף איפשר לתביעה להגיש תעודות לפיהן החברה המייצרת את בלוני הגז עשתה כן בהתאם לתקינה הרלבנטית והציע לה להשלים בכתב את הטיעון בעניין - ובלשון הפרוטוקול: "אאפשר למדינה לשים בפני פסיקה בנושא שעליו דובר במהלך הדיון ונרשם, וכן, אם תרצה, להמציא תעודה של מכון התקנים הבריטי". בנסיבות אלה כולן, ניתן לסבור כי בית-המשפט ראה כי הדבר דרוש לעשיית צדק וכי בפועל עשה שימוש בסמכות הנתונה לו בסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), משאיפשר לתביעה, מלכתחילה לפנות לנתיב הראייתי האמור בסעיפים 35 ו- 36 לפקודה. התביעה מצידה הביאה ראיה לכאורה בדבר היותה של התעודה הנלווית למיכלי הכיול משום רשומה מוסדית קבילה.

13. הדיון בתיקים אלה נקלע, במידה מסויימת, למבוך דיוני. התביעה נקלעה למבוכה מחשבתית באשר לדרך בה היא מבקשת להוכיח את בטיחות השימוש במכשיר המשמש לבדיקת השכרות של הנוהג ברכב, ובמיוחד את אמינות הכיול של המכשיר. המבקשים סברו כי אין ראיה לכך שמכשיר המדידה כויל כראוי - וזאת בשל שלא הוכחה אמינות הרישום על גבי המיכלים המשמשים כאבות מדידה. התביעה מצידה ביקשה לסמוך על הבדיקה הכפולה המתבצעת לגבי מכשיר הנשיפה: הכיול התקופתי, אחת למספר חודשים, בתחנת המשטרה, והאימות היומיומי.

הראיות אותן ביקשה המדינה להגיש כללו - תעודה המאשרת כי היצרן הבריטי הוא יצרן עצמאי של גז כיול וכי מקום מושבו בבריטניה; תיעוד המאשר כי היצרן הבריטי עמד בתקן איכות בינלאומי גם במועדים הרלבנטיים לביצוע העבירות על-ידי המבקשים; תעודה המאשרת כי המעבדה הבודקת את בלוני הגז המיוצרים על-ידי היצרן הבריטי עושה זאת תחת תקן איכות בינלאומי וכן חוות-דעת חתומה על-ידי המנכ"ל ואחד מבעליו של היצרן בכל הנוגע ליצור בלוני הגז. חוות-הדעת מתארת את הליך היצור של בלוני הגז, מציינת כי בתהליך היצור נבדקים הבלונים מדי יום באמצעות מיכשור מתאים וכי מתקיימת במפעל בקרת איכות מתמדת ומחמירה תוך בדיקת הטהירות של כל אחד מרכיבי הגז. תהליך היצור, כך עולה מחוות-הדעת, הינו אחיד. היצרן, כך עולה מן המסמכים שהוגשו מטעם התביעה, נוהג לערוך רישום של כל הפעולות הקשורות ביצור בלוני הגז ובמסגרת זו נערכת גם התעודה המצורפת לבלוני הגז. המשקלות המשמשות את התרכובת מכויילים באופן עצמאי בבריטניה על-ידי ה- Kingdom Accreditation Servia ובהגיע המיכלים ארצה הם נמדדים פעם נוספת קודם שהם מסופקים למשטרה, על-ידי היבואן.

התביעה בחרה, כאמור, להגיש מטעמה חוות-דעת. הצורך בכך ברור בשל שהראיה מתייחסת, בין השאר, לשאלות שבמומחיות. נראה כי טוב היה אילו נתווסף לחוות-הדעת גם תצהיר מתאים. תצהיר כזה לא הוגש. שקלנו את האפשרות להחזיר את הדיון לבית-המשפט קמא על-מנת שיוגש תצהיר כאמור ועל-מנת שהמצהיר יזומן לחקירה, במידת הצורך. אולם, מששקלנו את מצרף הראיות - אלה שהוגשו בשלב הערעור ואלו שנתבררו בערכאות הדיוניות, מצאנו כי אין בתיקים שבפנינו, עילה להתערב בתוצאה אליה הגיעו בתי-המשפט המחוזיים וממילא לא קמה עילה המצדיקה מתן רשות ערעור. המסקנות שבמהות הכריעו את הכף. נשוב, איפוא, מחדש, מן המתווה הראייתי אל המהות.

14. נכונות התוצאה במכשירי הנשיפה נבחנת, כאמור, באמצעות מדידה כפולה. תחילה מתאפס מכשיר הנשיפה על-פי מיכלי האיכון הנמצאים בתחנות המשטרה. איכון התחלתי זה המתבצע אחת למספר חודשים נועד להבטיח את תקינותו של המכשיר. לאחר שנתאפס ונכנס לפעולה עובר ה"ינשוף" אימות יומי. במסגרת האימות הזה הוא נפגש עם מיכל כיול אחר וזאת הפעם לא למטרת אתחול וכיול כי אם למטרה של בדיקת התאמת התוצאות במכשיר עם הנתונים הרשומים על גבי מיכל האימות. בדיקת האימות נעשית כך: הבודק מזין באופן ידני אל תוך מכשיר ה"ינשוף" דגימת גז יבש עם שיעור אלכוהול בריכוז של 350 מק"ג כרשום על התווית בבלון האימות. אם מצא ה"ינשוף" כי תוצאות מדידתו שלו רחוקות בחמישה אחוזים או יותר מן הערך שהוזן אליו - הוא מתריע על טעות וננעל. משנמצא המכשיר מורה את השיעור הנכון, בהשוואה למיכל האימות, נוטלים השוטרים עוד מרווח בטחון ורק בהתקיימותו מובא הנוהג לדין. הסיכוי כי תתקיים טעות אך היא לא תתגלה - כיוון ששני בלוני הכיול, זה המשמש לאתחול המכשיר וזה המשמש לאימות השוטף, שוגים שניהם גם יחד ובאותה הטעות עצמה, הן בבדיקה התקופתית והן בבדיקה היומיומית - אינה עולה על כל אפשרות של טעות זניחה אחרת בהפעלת מכשירי מדידה מן הסוג הזה. המשטרה, המפעילה את מכשיר המדידה, נוטלת, כאמור, שולי ביטחון, הגבוהים מאלה שנדרשים על-ידי היצרן, עד שטעות משותפת כאמור וחריגה נוספת ממרווח הבטחון, שעולה על טעות בלתי מסתברת כזו, אינה יכולה לבוא בחשבון המסקנות העובדתיות.
למכשיר עצמו עומדת כיום חזקת תקינות, לאחר הבדיקות שנתבצעו ולאור המסקנות העובדתיות של הערכאות הדיוניות וערכאות הערעור של בתי-המשפט המחוזיים (ראו במיוחד פרשת עוזרי). גם עצם השימוש בגז יבש לצורך איפוס ואימות המכשיר נמצא כראוי, שכן מדובר בשיטה מדעית מקובלת בעולם - והיא בדוקה ומוכחת. בעקבות פסיקת בתי-המשפט נקבע כי האפשרות - ותהא זו אפשרות זניחה ביותר - של טעות במדידה מחייבת כי על-מנת לקבוע קיומם של 240 מק"ג אלכוהול אצל הנבדק (המידה הקבועה כאמת מידה לשכרות בתקנה 169ב לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961), יש למדוד תוצאה של 290 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף (פרשת עוזרי). האפשרות של סטיית בלוני הכיול מעבר לשיעור הסטיה הנקוב בהם (2%) מובאת היום, איפוא, גם היא, בחשבון הפעלת המכשיר. בפועל, נקבעו שולי אי הוודאות בשיעור של 7% - שהוא השיעור המצטבר של אפשרות הסטיה במיכלי הכיול והאימות ובמכשיר עצמו. מיכלי הגז המשמשים כאבות מדידה מיוצרים במפעל אמין, הפועל בהתאם לתקנים בינלאומיים והוא נתון לבקרת איכות שוטפת בכל שלבי הייצור. מרכיבי המיכלים נבדקים אף הם. הבדיקה היא רב שלבים. מוצריו של היצרן משמשים מכשירי מדידה במדינות אחרות, ובכללם, זו המייצרת את מכשיר המדידה עצמו.

15. הנה-כי-כן, האפשרות כי נגרם עיוות דין למבקשים אינה מתיישבת עם התשתית הראייתית בעניינם. מסקנה זו נכונה אף בהתעלם ממאפייני השיכרות שנמצאו בחלק מן המקרים. המכשירים אשר שימשו להערכת רמות האלכוהול בדמם נבדקו, כויילו על-פי מיכל הכיול, ולאחר מכן נמדדו בצורה שוטפת תוך השוואה לבלון האימות. על אמינות תהליך היצור של מיכלי הגז מעידים אישורי התקן שהצגתם אושרה בהרשאה מפורשת של בית-המשפט המחוזי. העידו על כך גם העדויות שנתמקדו בפרשת עוזרי, הן בבית-משפט השלום והן בבית-המשפט המחוזי. פרשת עוזרי חתמה את ההליכים המשפטיים שנתקיימו בערכאות הדיוניות באשר לאמינות המכשיר עצמו, עד אשר נוצרה חזקה עובדתית באשר לתקינותו. ההנחה הזו כי הבדיקה במכשיר הנשיפה עצמו היא בדיקה אמינה לא הופרכה גם הפעם על-ידי המבקשים שהתמקדו בשאלת דיוק הכיול. בנסיבות הדיוניות המיוחדות שנוצרו בתיקים שבפנינו, לא הופרכה, בפועל, חוות-הדעת שהוגשה מטעם התביעה לעניין אמינות הייצור של מיכלי הכיול. אלא, שלא היינו רואים לסמוך את ההכרעה עליה בלבד אלמלא נצטברו ראיות נוספות המחזקות את הנחת התקינות של מיכלי הגז. נסיבות המקרה אינן מגלות, לפיכך, עילה המצדיקה מתן רשות ערעור במקרים שבפנינו. יתר הטענות בבקשות נוגעות לקביעות של בתי-המשפט המחוזיים אינן מעוררות שאלה משפטית כללית המצדיקה בירור בגלגול שלישי. התוצאה היא שאין להיעתר לבקשות למתן רשות לערעור.

מצאנו עם-זאת להעיר, כי מן הראוי להסיר בעתיד מן הדרך את המכשלה הדיונית שנוצרה בתיקים שבפנינו. בתיקים בהם תתעורר בעתיד מחלוקת דומה, מן הראוי כי התביעה תבחר להוכיח את התנאים הנדרשים בפקודה להוכחת קבילותה של הראיה המוסדית בדרך הרגילה, בתצהיר שיוגש מטעם היצרן, ובמידת הצורך בהבאת המצהיר לחקירה. מאליו יובן, כי אם יוזמן המצהיר לחקירה שלא לצורך עשוי המזמין לשאת בעלות שתהא כרוכה בכך. מטבע הדברים די יהא בהוכחה חד-פעמית כאמור כדי להכשיר בעתיד הגשת התעודה הנלווית למיכלי הגז כראיה, שכן ההוכחה תתייחס לתקינות כל אותן התעודות המתייחסות לכלל המיכלים. ייתכן אף, ואין אנו מכריעים בכך, שיהא די בעדותו של היבואן, באשר לבדיקה שהוא עצמו עורך, במיכלים, ככל שהוא מנפיק תיעוד משלו. בירור עובדתי זה ישלים את התשתית העובדתית שכבר זכתה לאישור בבתי-המשפט באשר להפעלת מכשיר הנשיפה עצמו.
הבקשות נדחות.

השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.

השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיא (בדימ') א' ריבלין."

7. מה הדין כאשר לא ניתן לדעת מהו הפער בין הערך שהתקבל בבדיקת אימות הכיול לבין הערך שהוזן למכשיר?
ב- תת"ע (תעבורה נת') 2920-07 {מ.י. לשכת תביעות שרון-תעבורה נ' רונית לוי, תק-של 2011(1), 48717, 48718 (2011)} קבעה כב' השופטת רות רז כי התביעה לא הוכיחה, מעבר לספק סביר, כי בדיקת אימות הכיול שנערכה למכשיר טרם הפעלתו ביחידה המשטרתית, היתה מדוייקת, ולפיכך לא ניתן לקבוע כי התוצאות שהתקבלו בבדיקת הנשיפה היו מדוייקות אף הן.

יתירה-מזאת, לא הוכח כי הערך שנרשם על גבי פלט בדיקת הכיול על-ידי המפעיל הינו ערך גז הכיול שהוזן למכשיר בעת החלפת בלוני גז הכיול בתחנת המשטרה. משכך, לא ניתן לדעת מהו הפער בין הערך שהתקבל בבדיקת אימות הכיול לבין הערך שהוזן למכשיר, והאם עומד הפער באחוז הסטיה המותר על-פי נהלי ההפעלה.
זאת ועוד. תעודת הבלון הוצגה למפעיל הינשוף במהלך עדותו, והוא התבקש לזהות על גביה את ערך גז בלון הכיול אך לא הצליח לדבריו, משום שהערך לא הודגש כפי שהוא מודגש ביחידה.

חוסר יכולתו לזהות היכן רשום ערך הגז על גבי התעודה, מעלה שאלה, האם העתיק באופן מדוייק אל הפלט את הערך המתאים שהופיע על התעודה שהוצמדה לבלון ביחידה.

מעדותו עולה כי הוא מעתיק מספר אשר הודגש על-ידי אדם אחר, ואינו בודק בעצמו האם המספר מתייחס לערך גז הכיול שבבלון.

בכל אלה, יש כדי ליצור ספק באשר לדיוק תוצאות בדיקת הנשיפה, ספק ממנו זכאית הנאשמת להינות.

8. היעדר התנגדות מצד הנאשם לראיה שהובאה העוסקת בכיול הינשוף
ב- תת"ע (תעבורה רמ') 6019-07 {מ.י. לשכת תביעות תעבורה שפלה נ' יוליה קובלב, תק-של 2010(4), 136182 (2010)} קבעה כב' השופטת לאה שלזינגר שמאי כי במקרה דנן, הובאה ראיה לכיול הינשוף ללא התנגדות הנאשמת והיעדר ההתנגדות מהווה הסכמה לא רק לנכונות ביצוע הכיול, אלא גם לכשירותו של כל תהליך הכיול, כולל אמיתות תוכן התווית המצורפת לבלון, היינו, ריכוז האלכוהול שבבלון.

9. בדיקת הכיול שבוצעה למכשיר - 4 שעות קודם לבדיקה שנערכה למבקש
ב- רע"פ 2674/11 {יעקב מרגוליס נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(2), 3233 (2011)} דחה בית-המשפט את טענת המבקש בנוגע לבדיקת הכיול שכן, בדיקת הכיול בוצעה למכשיר בו נבדק המבקש באמצעות המפעילה כ- 4 שעות קודם לבדיקה שנערכה למבקש.

עוד נקבע כי די בכך שבוצעה בדיקת כיול בתוך פרק הזמן שנקבע על-ידי היצרן. משמע, די בכך שהבדיקה שהוצגה נעשתה בתוך מתחם הזמן שמורה היצרן בהוראותיו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

בדיקת אימות הכיול שנערכה למכשיר