משמעותה של אי-החלפת פיה למכשיר הינשוף

ב- תת"ע (יר') 17293-09 {מדינת ישראל - לשכת תביעות תעבורה נ' מרדכי אברהם, תק-של 2011(4), 42595 (2011)} נדונה השאלה האם יש לפסול את בדיקת הינשוף מחמת העובדה כי בדו"ח על בדיקת השכרות לא סימן המפעיל כל סימון ליד השאלה האם נעשה שימוש בפיה חדשה. בית-המשפט קבע:

"טענת ההגנה
5. טענת ההגנה הינה כי יש לפסול את בדיקת הינשוף בעיקר משום שעל-פי ת/9 - דין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף לא סימן המפעיל - זכי כבישי V ליד המשפט "נעשה שימוש בפיה חדשה עבור כל נשיפה שבוצעה" (סעיף 6 לת/9). עוד טען ב"כ הנאשם כי אין להסתמך על בדיקת המאפיינים משום שגם שם לא סומן V ליד הסעיף שבו מציין השוטר כי וידא שהנהג לא אכל, לא שתה, לא עישן ולא הקיא (סעיף 6 לת/12).

דיון והכרעה
האם הוחלפה פיה?
6. ב"כ המאשימה טוען כי בשגרה מוחלפת הפיה ולכן מדובר בטעות במילוי הטפסים ולא בטעות בביצוע הבדיקה וכדבריו "יש הפעלה לחוד ותרשומת לחוד". עוד טוען ב"כ המאשימה כי היה על הסניגור לשאול שאלות בעניין זה. הטענה האחרונה צריכה כמובן להידחות על-הסף. כידוע נטל הראיה הינו על המאשימה להוכיח מעל לספק סביר את אשמתו של הנאשם, ואילו תפקידו של הסנגור לזרוע ספק סביר בדבר אשמתו של מרשו ובוודאי שלא להסיר את הלוט מעל הערפל שנוצר על-ידי עדי המאשימה.

7. החלפת פיה היא חלק מנוהל הפעלת הינשוף וככזה אמור המפעיל להקפיד על ביצועו, בין אם הסיבה שעומדת מאחורי הדרישה להחלפת פיה היא עניין של הגיינה ובין אם מדובר באמצעי נוסף המיועד להבטיח שלא ישארו אדי אלכוהול מחשוד קודם או מנשיפתו הקודמת של הנאשם עצמו (שאריות אלכוהול שעלולות להיות משמעותיות, ככל שממצאי בדיקתו של החשוד קרובים למידה המותרת).

8. ב"כ המשאימה לא שם ליבו לפגם ראייתי זה ואף במועד ההוכחות לא נשאל המפעיל כל שאלה בעניין הפיה, על-מנת לנסות ולהוכיח כי מדובר בפגם רישומי ולא בפגם היורד לשורשה של הבדיקה, ומכאן שאין לקבל את טענת המאשימה לפיה מדובר בפגם רישומי בלבד משום שזו טענה עובדתית שלא הוכחה בפני. יצויין כי העד לא זכר מעבר למה שרשם (ראה פרוטוקול עמ' 7 ש' 24) וזה אך טבעי נוכח הזמן הרב שחלף, אולם דווקא בשל כך יש להקפיד על מילוי הטפסים שבעתיים, שכן הם מחליפים את עדותו הראשית לאור "כלל הקפאת הזכרון".

9. משכך הם פני הדברים, נותר הספק בשאלת החלפת הפיה בעינו וספק זה די שיהיה בו כדי לזכות את הנאשם מעבירת נהיגה בשכרות על בסיס תוצאות מכשיר הינשוף. אבהיר כי הגעתי למסקנה כי קיים ספק סביר שאכן הופעלה הפיה לא בשל עדותו הכבושה של הנאשם שלא האמנתי לה, לפיה ראה במו עיניו שלא החליפו פיה (פרוטוקול עמ' 13 ש' 12), אלא כאמור, בשל אי-קיומה של ראיה המעידה על החלפת פיה ונוכח רמת האלכוהול הבינונית שנמצאה אצל הנאשם. לא הובאה בפני כל ראיה בדבר השפעתה של פיה משומשת על תוצאות הבדיקה בריכוזים שונים של אלכוהול, ועל-כן ספק זה פועל לטובת הנאשם.

10. ב- תת"ע (מרכז) 3459-11-09 מדינת ישראל נ' פז סלסי, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.10) זיכתה כב' השופטת רות רז את הנאשם משום שריכוז השכרות שנמצא - 295 מ"ג הינו גבולי ביחס לרף האכיפה ומש"לא ציין מפעיל הינשוף כי נעשה שימוש בפיה חדשה עבור כל נשיפה שבוצעה.. קיים חשש כי אי-החלפת הפייה גרם לקבלת תוצאות בלתי-מדוייקות". ראה גם ת"ת (נת') 2211/06 מדינת ישראל נ' אפרתי עומר, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07) ותת"ע 2758-09-09 מדינת ישראל נ' מטטוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.10), גם בשני מקרים אלו זיכתה כב' השופטת רות רז את הנאשם בשל אי-סימון במסמך כי נעשה שימוש בפיה חדשה, בין כסיבה בלעדית לזיכוי ובין בהצטרפותה לפגמים נוספים.

לאור כל האמור לעיל אני מזכה את הנאשם מחמת הספק בנהיגה בשכרות על-סמך ממצאי בדיקת הינשוף."

ב- עפ"ת (מחוזי ת"א) 47625-10-10 {נסטור לוזרלדה נ' מדינת ישראל, תק-מח 2010(4), 17327 (2010)} הרשיע בית-משפט קמא את המערער בקובעו כי "בדיקת הנשיפה נערכה על-פי כל הכללים. בא-כוח הנאשם סבור שלא הוחלפה פיה בין נשיפה לנשיפה. אך לא חקר הדבר וחצי הדבר בנושא. הנאשם, שבחר לא להעיד, לא העיד על כך".

כב' השופט רענן בן-יוסף לא הסכים לקביעה זו שכן אינה נכונה ובטעות יסודה. משכפר המערער בעובדות וטען בתשובתו לאישום, שיש לו השגות על הפעלת מכשיר הינשוף, צריכה היתה המדינה להוכיח כי הפעלת המכשיר נעשתה בכל העניינים כדין.

על התביעה היה להוכיח את שנדרש, גם בהוראות היצרן, גם בהוראות ההפעלה וגם בהיגיון הדברים להחליף פיה טרם בדיקה, מהחשש שמא שבפיה נותרו שאריות אלכוהול מבדיקה קודמת.

אין צורך שהסנגור ישאל, התביעה היתה צריכה להוכיח, כשם שעליה להוכיח כל עובדה המצריכה את יסודות העבירה, משנטל השכנוע ונטל הבאת הראיה עליה על-פי דין במשפט פלילי.

כב' השופט רענן בן-יוסף עיין היטב בתיק בית-משפט קמא שהובא בפניו, ולא מצא, לא בעדותם בפני בית-משפט קמא ולא בכל המסמכים אשר הוגשו לו על-ידי התובע או על-ידי העדים, כי נאמרה מילה וחצי מילה לעניין החלפת הפיה, ומשעניין זה לא הוכח, לא יכול היה בית-המשפט להרשיע את המערער, תוך הסתמכות על ממצאי הינשוף.

עדיין, יכול היה בית-משפט קמא להרשיע את המערער כפי שעשה, גם בשל ראיות אחרות, ובמקרה זה קבע בית-משפט קמא בסיפא להכרעת הדין "סיכומו של דבר, שהוכח בפניי מעל ומעבר לכל ספק סביר, כי הנאשם נהג בהיותו שיכור, הנאשם שיכור... הן על-פי הודאתו בשתיית בקבוק וחצי של בירה, והן על-פי מאפייני השכרות".
התוצאה הינה איפוא, שמשבחר המערער לא לסתור את ראיות התביעה בעניין זה בבית-משפט קמא, הוא נתפס על הראיות הנסיבתיות העומדות נגדו, ולכן, אף שכב' השופט רענן בן-יוסף קיבל את טענתו של המערער לעניין כשירות בדיקת הינשוף, הוא אינו מקבל את הערעור משום שההרשעה של בית-משפט קמא את המערער, כדין היתה, ולפיכך, הערעור נדחה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

משמעותה של אי-החלפת פיה למכשיר הינשוף