סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• מהותה של משכנתה
• הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעי
• חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין
• חוקי החוזים הכלליים
• חוק החוזים האחידים
• חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
• חוק הגנת הצרכן
• החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה
• כללי
• מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
• הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
• מבוא
• מינוי כונס נכסים
• סמכויות וחובות כונס הנכסים
• זכויות צד שלישי
• אחריותו של כונס הנכסים
• שכרו של כונס הנכסים
• סיום תפקידו של כונס הנכסים
• מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים
• מימוש המשכנתה באמצעות כונס הנכסים - דרכי מכירה
• ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין
• עיכוב ביצוע וסעד זמני בערעור
• זכות אישה למחצית הדירה מול בעל המשכנתה
• משכון להבטחת חיובו של אחר
• הגבלת העבירות והמשכנתה
• נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס
• אחריות עורך-הדין
• אחריות בנק בגין אי-רישום משכון
• רשלנות המדינה במרשם
• תשלום על חשבון פירעון ההלוואה באמצעות חשבון עו"ש אשר נמצא ביתרת חובה - משמעותו
• והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז

חוק החוזים האחידים

סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), קובע:

"בית-המשפט ובית-הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים-לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי-הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות."

על-פי הפסיקה, תוכנו של מושג הקיפוח משקף "את האיזון הראוי אשר החברה הישראלית יוצרת בין שיקולים כלכליים, מוסרים וחברתיים" והוא "מבטא תפישה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים" {ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 511, 527. אמות-המידה על-פיהן בוחן בית-המשפט את תנאי החוזה, קבע בית-המשפט העליון בפסק-הדין בעניין קשת (עח"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365, 374)}:

"הן מוסריות או חברתיות או שתיהן גם יחד. הגינות או חוסר הגינותו של תנאי פלוני אינה נבחנת על-פיה כלליה של תורה כלכלית בלתי-מזוהה זו או אחרת, תוך בחירה בין השיטות הכלכליות החילופיות והמגוונות, אלא על-פי התפישות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משפטר חוקתי וחברתי כגון זו שלנו."

בדיקת הקיפוח תעשה בהתייחס לתוכנו של התנאי עצמו, אך גם תוך התייחסות ל"כלל תנאי החוזה וכל הנסיבות האחרות". על נסיבות אלה יימנו, בין היתר, טיבו של החוזה, היקף השימוש בו והמאפיינים המייחדים את היחסים שבין הצדדים לחוזה.

יחסי הכוחות בין הבנק לבין לקוחותיו אינם שווים. הבנק נהנה מעדיפות ברורה על פני הלקוחות. זאת, הן מבחינת הכוח הנתון בידו לכפות על הלקוח תנאים חוזיים, הן מבחינת המידע העומד לרשות הבנק, שפעמים רבות אינו עומד לרשות הלקוח, והן מבחינת נגישותו של הבנק לאמצעים רבים ויעילים בעזרתם הוא יכול להפחית מרמת הסיכון העסקי לה הוא חשוף במהלך עסקיו, אשר אינם עומדים, בדרך-כלל, לרשות לקוחותיו.

הדברים דלעיל נכונים לגבי כלל לקוחותיו של הבנק, אך הם יפים במיוחד לגבי הלקוחות הצרכניים, שהם רוב הלקוחות העושים שימוש בחשבון העו"ש, שמידת התחכום שלהם נמוכה מזו של לקוחות מסחריים, ויכולתם לעמוד באופן מדוייק על פרטי החובות והזכויות שלהם במסגרת החוזה מועטה יחסית. זאת, שעה שבידי הבנק קיימים אמצעים רבים ויעילים לצמצום נזקיו, לעומת מיעוט האמצעים שבידי הלקוח.

בנסיבות אלה, קיימת מצד הלקוחות רמת הסתמכות גבוהה ביחסיהם עם הבנק, כאשר הלקוחות נוהגים לתת אמון בכישוריו של הבנק ובאמצעים הטכניים העומדים לרשותו, ובמקרים רבים אינם בודקים בעין בוחנת את פעולות הבנק ואינם מקיימים על פעולותיו פיקוח ממשי {ראה ו' לוסטהויז ו-ט' שפניץ, חוזים אחידים, נבו (התשנ"ד) 72}.

התייחס לכך בית-המשפט העליון ב- ע"א 422/85 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח משנה בע"מ ואח', פ"ד מה(5) 32}:

"אכן, בעת האחרונה הנטיה היא להטות את כפות המאזניים לעבר הטלת חבות על הבנק, יותר מכפי שהדבר היה בעבר; הטעם לדבר הוא בעיקרו שהבנק נתפס במערכת היחסים הכוללת בינו ובין לקוחו כצד ה'חזק' שבידיו הכלים המתאימים כדי להגן על עצמו מפני מעשי חריגה של עובדיו." (סעיף 1 לפסק-דינו של כב' השופט (כתוארו אז) ש' לוין)

בבסיסה, מערכת היחסים בין הבנק ללקוח היא מערכת יחסים שבין לווה ומלווה. אולם, במשך השנים הפסיקה הרחיבה את גבולות האחריות של הבנקים וייחסה להם חובות מוגברות המבוססות על תפיסת הבנק כנאמן.

ב- ע"א 5893/91 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573}:

"מודע אני לגישה הרווחת באנגליה ואשר מאפיינת את המשפט המקובל. מערכת היחסים הרגילה שבין הבנק ללקוח אינה מוגדרת שם כמערכת שבה הבנק חב כלפי הלקוח בחובות אמון, אלא שחובות אלה יכולות להיווצר במצבים מסויימים לאור פעולותיו של הבנק במקרה הספציפי...
לגישתי, כיום, לאור ההתפתחות הכלכלית והתעשייתית והמקום החשוב אותו תופסים הבנקים בפעילות זו, יהיה זה מוטעה לגרוס כי מערכת היחסים שבין בנק ללקוחו ואף בין בנק לאדם המבקש ללוות כספים היא מערכת יחסים שמאופיינת כמערכת יחסים רגילה של מלווה-לווה. הבנק משמש כמעט בכל המקרים כיועץ פיננסי בענייני השקעות ומייעץ אף בעניין סוג ההלוואות אותן כדאי לקחת, מידת פריסתם של ההחזרים בגין הלוואות אלו, הריבית המשתנה בגין החזרים אלו וכו'.
זאת ועוד, פקיד הבנק נתפש בעיני הלקוח כגורם אמין עליו ניתן לסמוך ולהסתמך, ופעמים רבות הלקוח מכלכל את צעדיו על-פי עצתו של האחרון (ראה ד"ר א' פורת, במסתו הנ"ל על אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות). לכן, יש כיום להינתק, לדעתי, מתפיסתו של המשפט המקובל כפי שהיא באה לידי ביטוי באנגליה ואף בארצות הברית ולומר, כפי שנאמר לא אחת בפסקי-הדין שאוזכרו לעיל, כי מערכת היחסים בין הלקוח לבנק מושתתת במידה רבה על יחסי אמון ורק החריג הוא קיומם של יחסי לווה-מלווה במשמעותם הארכאית." (שם, בעמ' 593)

לאור התפקיד הציבורי שממלאים הבנקים, התפתחה בפסיקה גם מגמה המתייחסת אליהם כאל גופים מעין ציבוריים ומטילה עליהם חובות מחמירות, בדומה לאלה המוטלות בדין על גופים ציבוריים:

"... בנקים ממלאים תפקידים ציבוריים רבים, כך הם משמשים לעיתים שלוחים לביצוע מדיניות ממשלתית ו'צינור' להעברת הלוואות ממשלתיות לציבור. גם מאפיין זה, מצדיק, במקרים מסויימים, את הרחבת אחריותם הנזיקית כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות."
{מאמרו של ד"ר פורת "אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל (התשנ"ב) כפי שצוטט בפסק-הדין בעניין צבאח}

לצד שיקולים אלה, התומכים בזכות החמרת החובות המוטלות על הבנק כלפי לקוחותיו, יש להביא בחשבון גם את האינטרסים המסחריים של הבנק, שיש בהם כדי להשפיע על המערכת הכלכלית כולה. על-כן, ראוי להימנע מהתערבות בהוראות חוזיות המגנות על אינטרסים לגיטימיים של הבנק. כך קבע בית-המשפט ב- ע"א 1304/91 {טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 328}:

"מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף 3 באופן שאינטרס זה לא ייפגע שלא לצורך."

הדברים אמורים, לא רק בהיבט הכללי של יחסי בנק-לקוח, אלא גם בהתייחס לפעולות הספציפיות שמבצע הבנק עבור לקוחותיו, ובהתחשב במאפיינים המיוחדים לכל פעולה ופעולה. בקביעת היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק, למשל, נקבע כי "יש לאזן בין אינטרסים שונים, ושיקולי מדיניות הם המעצבים את גבולותיה של החובה" {ע"א 636/89 ד"ר אברהם כחולי ואח' נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265}.

כך, בקביעת היקף אחריותו של הבנק במלאו את התפקיד של פירעון שיקים (paying banker), יש לשקול, זו מול זו, את החובה לקיים פעילות שוטפת, מהירה ויעילה של פירעון שיקים באופן כמעט מיידי, ובו-בזמן לנקוט באמצעי זהירות ראויים ולעשות כל הניתן והראוי כדי למנוע נזקים העלולים להיגרם ללקוח עקב מרמה. בסבך זה של שיקולים, ציין בית-המשפט העליון ב- דנ"א 1740/91{ דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט ואח', פ"ד מז(5) 31}:

"חייבת ההלכה לפרוץ לעצמה דרך מלך, והיא בפשרה ובאיזון ראוי בין אותם שיקולים סותרים: לאפשר פעילות שוטפת ובלתי-מופרעת של הבנק, ובעת ובעונה אחת ליצור כלי שיגן ככל הניתן על הלקוח מפני רמאות."

בהקשר זה, של האינטרסים המסחריים של הבנק אשר עשויים להשפיע על המערכת הכלכלית כולה, יש להביא בחשבון גם את המחיר הכלכלי אשר עשוי להילוות להטלת אחריות מוגברת על הבנק. מחד, להכבדת האחריות על הבנק עלות כספית, וזו תוטל בסופו-של-דבר על לקוחות הבנק. תוצאה זו עלולה לגלגל נזק שאמור ליפול על לקוח ספציפי או על קבוצה מסויימת של לקוחות על כלל לקוחות הבנק ולייקר את העלות של השירות הבנקאי. מאידך, העובדה שהבנק הוא נשא נזק טוב, אשר יכול לגלגל סיכונים על לקוחות רבים, תומכת, במקרים רבים, בהרחבת אחריותו של הבנק.

חוזה הבנק עם לקוחותיו הוא "חוזה יחס" (relation contract) המתאפיין ביחסים ארוכי טווח ומורכבים. חוזים כאלה, כפי שנקבע בפסיקה רגישים לקיומן של נסיבות עתידיות שלא הוסדרו במפורש בחוזה. הם מנסים ליצור במסגרתם שלהם, איזון בין הצורך בוודאות וציפיות לבין הצורך בגמישות ויכולת הסתגלות לתנאים משתנים. איזון זה מושג על-ידי אמצעים מגוונים, ובהם קביעת מנגנונים לשינוי תנאי החוזה והשלמתם, קביעת אמות-מידה לחלוקה הדדית של סיכונים וקביעת דרכים לפתרון מוסכם של מחלקות תוך המשך קיום היחסים החוזיים {רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145. וראה לעניין זה גם פרופ' אייל זמיר, חוזה קבלנות, התשל"ד-1974, בהוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי ומיכאל סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים (התשנ"ה-1994) 391}.

אופיו של החוזה הבנקאי כחוזה יחס, מחייב מודעות לצורך בקיומם של מנגנונים חוזיים גמישים, המאפשרים את התאמתו של החוזה לנסיבות משתנות. על-כן, היא עשויה להצדיק התערבות בתנאים בחוזה המקפיאים את המצב בעת כריתת החוזה לתקופה ארוכה, ודאי כשאלה מבוססים על התחשבות יתר באינטרס של הבנק {ע"ש (יר') 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי, תק-מח 2004(2) 5364}.

המונח "חוזה אחיד" מוגדר בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, הקובע בלשון זו:

"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי-מסויימים במספרם או בזהותם."

ההגדרה כוללת בתוכה גם חלק של חוזה, לרבות "שלד" הטעון השלמה במשבצות מסויימות בהתאם לנסיבות העניין, ובלבד שאותו "שלד" זהה בכל החוזים המוצאים על-ידי אותו ספק{'ספק' - כמובנו בחוק החוזים האחידים (ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, התשנ"ה) 625; א' בן-נון, חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (פירוש לחוק החוזים בעריכת ג' טדסקי, התשמ"ז) 14}.

הנטל להוכיח כי חוזה מסויים נופל בתחומה של ההגדרה האמורה מוטל על הטוען לכך בהליך המשפטי, ובדרך-כלל יהא זה הלקוח ("לקוח" - גם הוא במובן שניתן למונח זה בחוק החוזים האחידים). יחד-עם-זאת, המבחן לקיום חוזה אחיד הינו מבחן פורמלי. כל שעל הלקוח להוכיח הוא קיומם של מרכיבי הגדרת "חוזה אחיד" שבסעיף 2 לחוק החוזים האחידים {ע"א 1795/93, 1831 קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יוסף יעקב ואח', תק-על 97(4) 697}.

הוא אינו נדרש להוכיח כי לא ניתנה לו אפשרות לשאת ולתת על שינוי תנאים שהוא הראה כי הינם אחידים {ע"א 1795/93, 1831 קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יוסף יעקב ואח', תק-על 97(4) 697}.

אם הספק, מצידו, טוען כי הלקוח ניהל או ניתנה ללקוח אפשרות ממשית לנהל משא-ומתן לשינוי תנאי זה או אחר והלקוח היה ער לכך, אך העדיף שלא לעשות כן, עליו להראות שהחוק אינו חל על תנאי זה, מאחר שאינו עונה להגדרת "תנאי" בסעיף 2 לחוק הנ"ל. נוסחה של הגדרה אחרונה זו מאפשר בחינה נפרדת של כל תניה ותניה והוצאת תניות מסויימות בחוזה האחיד, מתחולת החוק, כלשונה:

"תניה בחוזה אחיד, לרבות תניה המאוזכרת בו וכן כל תניה אחרת שהיא חלק מההתקשרות, ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסויים."

משכך, גם אם הוכיח הלקוח כי החוזה שבינו לבין הספק הינו חוזה אחיד בהגדרתו, הרי שתניות מתוכו, שהוסכם עליהן במיוחד לצורך החוזה המסויים, לא תהיינה כפופות להוראותיו של חוק החוזים האחידים.