סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• מהותה של משכנתה
• הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעי
• חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין
• חוקי החוזים הכלליים
• חוק החוזים האחידים
• חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
• חוק הגנת הצרכן
• החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה
• כללי
• מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
• הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
• מבוא
• מינוי כונס נכסים
• סמכויות וחובות כונס הנכסים
• זכויות צד שלישי
• אחריותו של כונס הנכסים
• שכרו של כונס הנכסים
• סיום תפקידו של כונס הנכסים
• מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים
• מימוש המשכנתה באמצעות כונס הנכסים - דרכי מכירה
• ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין
• עיכוב ביצוע וסעד זמני בערעור
• זכות אישה למחצית הדירה מול בעל המשכנתה
• משכון להבטחת חיובו של אחר
• הגבלת העבירות והמשכנתה
• נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס
• אחריות עורך-הדין
• אחריות בנק בגין אי-רישום משכון
• רשלנות המדינה במרשם
• תשלום על חשבון פירעון ההלוואה באמצעות חשבון עו"ש אשר נמצא ביתרת חובה - משמעותו
• והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז

הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו

ב- כללי
סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") קובע כדלקמן:

"81ב1. אופן הוצאה לפועל של משכנתה או משכון לגבי דירת מגורים (תיקונים: התשס"ב, התשס"ט, התשע"ב)
(א) בקשה לפי סעיף 6 לביצוע משכנתה על דירת מגורים המשמשת למגורים של יחיד או למימוש משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור (בסעיף זה: "משכנתה"), לא תוגש ללשכת ההוצאה לפועל אלא-אם-כן חלפו שישה חודשים מהמועד כמפורט להלן:
(1) אם נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתה כי החוב ייפרע בתשלומים – ממועד התשלום הראשון שלא שולם בידי החייב, והתשלום האמור לא שולם עד תום ששת החודשים האמורים; לענין זה תשלום ששולם בתוך ששת החודשים האמורים ייזקף על חשבון התשלום הראשון שלא שולם בידי החייב;
(2) אם לא נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתה כי החוב ייפרע בתשלומים – מהמועד שבו היה על החייב לפרוע את החוב שלהבטחת פירעונו נרשמה המשכנתה, והחוב לא נפרע במלואו עד תום ששת החודשים האמורים.
(ב) על בקשה לביצוע משכנתה כאמור בסעיף-קטן (א) יחולו הוראות אלה:
(1) הבקשה תוגש תחילה לביצוע החוב שבפיגור, ויצוין בה מלוא חוב ההלוואה שלהבטחת פירעונה נרשמה המשכנתה;
(2) באזהרה שתישלח לחייב לפי סעיף 7, הוא יוזהר כי אם לא יפרע את החוב שבפיגור כאמור בפסקה 4, יהיה הזוכה זכאי לפרוע את מלוא חוב ההלוואה מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים;
(3) החייב רשאי להודיע לרשם ההוצאה לפועל, בתוך 20 ימים מיום המצאת האזהרה כאמור בסעיף 7, על רצונו למכור בעצמו את דירת המגורים, לצורך פירעון מלוא חוב ההלוואה; הודיע החייב כאמור, יורה רשם ההוצאה לפועל על עיכוב הליכי ביצוע המשכנתה לתקופה של 90 ימים מיום קבלת ההודעה, ובלבד שהחייב הבטיח את פירעון מלוא חוב ההלוואה; מהתמורה שתתקבל בעד המכירה, לפי הוראות רשם ההוצאה לפועל; לא תימכר דירת מגורים לפי פסקה זו אלא לאחר שרשם ההוצאה לפועל אישר את המכירה;
(4) (א) בכל עת עד תום 90 ימים מיום מינוי כונס נכסים לדירת המגורים ניתן:
(1) לפרוע את החוב שבפיגור, לרבות סכומים שנוספו בשל אגרות, שכר טרחה, הוצאות, ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל (להלן: "התוספות");
(2) לפרוע מחצית מהחוב שבפיגור ומהתוספות, ובלבד שהובטח להנחת דעתו של רשם ההוצאה לפועל כי בתום שישה חודשים מיום התשלום כאמור בפסקת משנה זו, ישולמו יתרת החוב שבפיגור וכן התוספות כפי שהם ביום התשלום בפועל;
(ב) שולמו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקת משנה (א), יורה רשם ההוצאה לפועל, מיזמתו או לבקשת החייב, על עיכוב הליכי ביצוע המשכנתה.
(ג) חלפה שנה מיום שנפרעו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקת-משנה (א) – ייסגר התיק; רשם ההוצאה לפועל רשאי, לפי בקשת החייב, להורות על סגירת התיק לאחר שחלפו שלושה חודשים מיום שנפרעו החוב שבפיגור והתוספות.
(5) לא נפרעו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקה (4)(א), זכאי הזוכה לפרוע את מלוא חוב ההלוואה מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים.
(ג) על-אף הוראות סעיפים-קטנים (א) ו- (ב), ניתן יהיה להגיש בקשה לביצוע מיידי של משכנתה על מלוא חוב ההלוואה, בכל אחד מהמקרים האלה:
(1) רשם ההוצאה לפועל שוכנע על יסוד ראיות שהובאו לפניו, באחד מאלה:
(א) החייב עזב או עומד לעזוב את הארץ לתקופה ממושכת בלי לפרוע את חובו; לענין זה, חזקה שהחייב עזב את הארץ לתקופה ממושכת אם יצא מהארץ לתקופה העולה על שלושה חודשים ולא פרע את התשלומים המגיעים ממנו;
(ב) החייב הונה או בכוונתו להונות את נושיו;
(ג) בבעלות החייב או בבעלות משותפת של החייב ושל בן משפחתו הגר עימו דירה אחרת היכולה לשמש למגורים;
(2) מונה כונס נכסים לדירת המגורים או ניתן צו כינוס של כלל נכסי החייב, בהליך אחר, לפי כל דין;
(3) אם נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתה כי החוב ייפרע בתשלומים – סכום התשלומים שטרם נפרעו בתוספת ריבית הפיגורים עולה על 10% מיתרת מלוא חוב ההלוואה.
(ד) (1) על-אף הוראות סעיפים 10 ו- 59, שר המשפטים, בהתייעצות עם המועצה הארצית של לשכת עורכי-הדין ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, יקבע הוראות לענין שכרו של עורך-דין בהליכים לפי סעיף זה, ולעניין שכרו של כונס נכסים שמונה לצורך ביצוע משכנתה כמשמעותה בסעיף זה, את דרכי חישובם ותשלומם, לרבות שיעור השכר מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים.
(2) שכר-טרחה של כונס נכסים שנקבע לפי הוראות פסקה (1) ישולם לכונס הנכסים בלבד אלא-אם-כן בין כונס הנכסים לבין הזוכה מתקיימים יחסי עובד ומעביד.
(3) שכר-טרחה של עורך-דין וכן שכר-טרחה והוצאות של כונס נכסים יהיו חלק מן ההוצאות האמורות בסעיף 9.
(ה) בסעיף זה:
"החוב שבפיגור" – כל התשלומים שלא שולמו במועד שנקבע לפירעונם על פי הסכם ההלוואה, למעט חוב הנובע מהעמדת ההלוואה לפירעון מוקדם;
"יחיד" – מי שאינו תאגיד;
"מלוא חוב ההלוואה" – סכום ההלוואה שלהבטחת פירעונה נרשמה המשכנתה לרבות סכומים שנוספו לחוב בשל אגרות, שכר טרחה, הוצאות, וריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל, אם נוספו סכומים אלה."

תקנות 99 ו- 100 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 (להלן: "תקנות ההוצאה לפועל") קובעות כדלקמן:

"99. בקשה למימוש משכנתה (תיקונים: התשס"ט, התשע"ג (מס' 3))
(א) בקשה למימוש משכנתה תהא ערוכה לפי טופס 1ג שבתוספת הראשונה ותכיל את תיאור הנכסים הממושכנים, סכום החוב המגיע, תוך כדי הבחנה בין קרן, ריבית והוצאות, וכל תשלום נוסף בהתאם לתנאי המשכנתה.
(ב) לבקשה יצורפו המסמכים הבאים, במספר עתקים מספיק ללשכה ולכל חייב שיש להמציא לו אזהרה לפי תקנה 100:
(1) שטר המשכנתה או העתק מאושר הימנו;
(2) נסח רישום של המקרקעין הממושכנים;
(3) תצהיר לאימות החוב המגיע ושאר העובדות הכלולות בבקשה;
(3א) לבקשה של תאגיד בנקאי לביצוע משכנתה שניתנה להבטחת הלוואה לדיור כהגדרתה בחוק הלוואות לדיור, התשנ"ב-1992 (בתקנה זו: "החוק"), יצורף תצהיר המעיד על כך שלפי רישומי התאגיד הבנקאי הוא פעל לפי סעיף 5א(ה) לחוק; לתצהיר יצורף העתק של אחת מהודעות הבנק ללווה לפי הסעיף האמור; אם החובה האמורה לא חלה על התאגיד הבנקאי, יצוין גם עניין זה בתצהיר;
(4) מקום שבעל המשכנתה מיוצג על-ידי עורך-דין – יפוי-הכוח של עורך-הדין, זולת אם יפוי-הכוח הופקד בלשכה ועורך-הדין הורשה בו להוצאה לפועל ולגביית כספים;
(5) היה בעל המשכנתה מיוצג על-ידי עורך-דין על-פי יפוי-כוח כללי – יצא ידי חובתו לפי פסקה (4) גם אם צירף העתק של יפוי-הכוח, מאושר על-ידי עורך-דין.
(ג) הופקד יפוי-הכוח בלשכה – יצויין בבקשה מספר התיק שבו הופקד כאמור.

100. אזהרה (תיקונים: התשנ"ה, התשנ"ט (מס' 2), התשס"ט)
(א) בתכוף לאחר הגשת הבקשה למימוש משכנתה, ימציא מנהל לשכת ההוצאה לפועל לחייב אזהרה לפי סעיף 7 לחוק; באזהרה ייכללו פרטי שטר המשכנתה.
(ב) האזהרה תפרט שאם החייב לא ישלם את המגיע ממנו, תוך 20 יום מיום המצאתה או תוך מועד קצר יותר שרשם ההוצאה לפועל קבע מטעמים מיוחדים, יינקטו הליכי מכירת המקרקעין הממושכנים."

מימוש נכסי מקרקעין, בין שרובצת עליהם משכנתא ובין שרובץ עליהם עיקול, ניתן לביצוע באחת משתי הדרכים הנקובות בחוק ההוצאה לפועל:

הדרך הראשונה, זו הנקובה בפרק על עיקול מקרקעין ומכירתם.

הדרך השניה, זו הנקובה בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל על תקנותיו לגבי מימוש משכנתא. נעיר כי, סמכויות רשם ההוצאה לפועל במימוש משכנתא מוגבלות להוראות שטר המשכנתא.
יודגש כי הליכי המימוש של מקרקעין בדרך הראשונה קובעים מפורשות את תחולת ההגנות הקבועות שם על מימוש משכנתא {ראה סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל}.

דין הליכי מימוש המשכנתא כדין הליכי מימוש פסק-דין, בשינויים המחוייבים. ביטוי לכך ניתן לראות בסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל {בש"א 2637/05 עמרם אזולאי נ' בנק הפועלים בע"מ, פדאור 05(20), 216 (2005)}.

בהוראותיהם של סעיפים 38 ו- 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל קיימות הגנות מיוחדות הניתנות לבית מגוריו של האדם, במסגרת הליכי הוצאה לפועל המופעלים כנגדו.

ההגנה לה ראויה דירת מגוריו היחידה של אדם, גם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולאור עקרונות חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, נרחבת לאין ערוך מזו הראויה לנכס אחר – שכן פגיעה בה מהווה פגיעה נרחבת, במספר זכויות יסוד העומדות לאדם ופגיעה בעקרונות החירות, הצדק והיושר של מורשת ישראל {ראה גם בג"צ 7015/02, 7019 כיפאח מחמד אחמד עג'ור ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה ואח', תק-על 02(3), 1021 (2002); בר"ע 2345/04 קלימי קוחייק מורד נ' יצחקי דוד, פדאור 05 (18), 225 (2005); בש"א (ת"א) 50807/99 דליה קצירי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 99(2), 2009 (1999)}.

2. עקרונות כללים למימוש נכסי מקרקעין
תחילתו של הליך מימוש נכסי במקרקעין הינו בדרך של נקיטת ההליכים במסגרת לשכת ההוצאה לפועל. התפתחותו של ההליך המשפטי הינו בדיון הנוגע לזכויות הצדדים המתכתשים תוך בחינת הדין המהותי החל בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו.

מערכת יחסים זו נמצאת תחת כנפיהם של מערכות דינים שונות ובכלל זה דיני החוזים, דיני הנזיקין וכל דין אחר שבאמצעותו ניתן לבחון את התנהגות הצדדים וליתן סעדים על פיהם לצד זה או אחר.

ואולם, בשאלת מימוש נכסי מקרקעין, שבדרך-כלל מצאה את ביטויה ביחסי בנק-לקוח, הרי לאור חוסר האיזון ביחסי הכוחות שבין הצדדים, נבחנה כל החלת דין כזה או אחר על מערכת יחסים זו בעין מחמירה ולאורן של נורמות התנהגות הנדרשות דווקא מבנק כגוף ציבורי אל מול האדם או החברה הפרטיים.
מערכת דינים החלה ביחסים שבין הממשכן לבנק הינה מורכבת. על מערכת זו חלים דיני החוזים הכלליים והדינים המיוחדים כגון חוק המשכון.

3. נורמות התנהגות של בנק
נורמות ההתנהגות של בנק כלפי הלקוח אינן מקובעים בהוראות החוק בלבד. קיימות חובות מוגברות שיסודן בדיני הצדק ובדיני תום-הלב והינן חובות רחבות מעבר לאלה הקבועות בחוק. בתי-המשפט החמירו את הדרישות הנורמטיביות החלות על הבנק.

נורמות אלה אינן רק בחינת חובות אמון בלבד אלא חובות נאמנות מוגברות שגולשות עד כדי פיצויו של צד ג' בגין פעולות שלא כדין של לקוח הבנק בחשבונתיו גם כאשר הבנק לא נתן יד לפעולות כאלה.

בבסיס קיומן של נורמות אלה עמד, בין היתר, העיקרון שיש לאזן נכונה את מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח וכי הבנק הינו מפזר נזק טוב היכול לספוג נזק ביתר קלות מן הלקוח או צד ג'. רשימת החובות אינה סגורה.

פסיקת בתי-המשפט חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל, נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, וזאת הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, והן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין {ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, תק-על 02(3), 731 (2002)}.

הבנק מחוייב שלא להטעות את מקבל השירות, וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו {ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1), 369 (1995)}.

פסיקת בתי-המשפט הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה, ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו {ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573 (1994)}.

הבנק הוא סוכנות חברתית {ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309 (1993); דנ"א 4979/02 הדר חברה לביטוח נ' רוזנצוויג, תק-על 03(2), 2176 (2003)}.

הבנק חב בחובות אמון מוגברות כלפי הציבור בכלל, וכלפי לקוחותיו בפרט. חובות אלה מציבים דרישה לגילוי מלא ולמתן הסבר מפורט. גם חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, מטיל על תאגידים בנקאיים איסור לעשות, במעשה או במחדל, דבר העלול להטעות לקוח בכל עניין מהותי.

אך חוק הבנקאות איננו יוצר רשימה סגורה של "חובות בנקאיים", לא מבחינת תוכן החובות ולא מבחינת מעגל האנשים כלפיהם חב הבנק חובות. חוק הבנקאות יכול להגביר את החובה או לפרטה, אך אין הוא "מקור" של החובה. הוא מיישם עיקרון רחב של תום-לב, החל על חטיבת החוזים הצרכניים באופן מועצם {דויטש "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג (2000), 135}.

מכוח עיקרון תום-הלב חלה חובת הגילוי גם על הסכמי משכון. הכלל הוא שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח ולממשכן מידע מספיק על השלכותיו של אותו המסמך עליו הם מוחתמים. המכשירים של ערבות או של משכנתא "מספקים הצדקה מספקת לנקיטת מדיניות אשר תגונן על הערבים" {ע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט, פ"ד מז(3), 309 (1993)}, בשל חשיבותם הסוציו-אקונומית {ת"א (יר') 5272/03 אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 04(1), 7155 (2004)}.

זאת ועוד. הבנקים ממלאים תפקיד מרכזי בחיי הכלכלה בישראל ובעולם המודרני בכלל, והם מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם.

כל אלה, בצירוף התפקיד שהבנקים בישראל נדרשים למלא לעיתים בביצוע מדיניות שלטונית ומשימות ציבוריות {ראה למשל: חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 והצווים שהותקנו מכוחו}, מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד, "מעין ציבורי", אשר בגינו הוא רוכש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם בלא לדרוש ולחקור אחריהן {ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2), 573 (1994); א' פורת "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ב-תשנ"ג (תשנ"ד), 301, 324}.

מעמדם זה של הבנקים מבחינה מקצועית וציבורית יש בו כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם ברמה המושגית, הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם והן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה, גם אם אלה אינם נמנים עם לקוחותיהם.

שיקול נוסף התומך בגישה המרחיבה את היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על בנקים נעוץ בכך שהבנק מהווה מפזר נזק טוב, וזאת בצד היותו מונע יעיל של נזק עקב כישוריו ואמצעי הפיקוח העומדים לרשותו, כאמור {ראה פורת, דיני נזיקין, 325}.

שיקולים אלה תומכים בהרחבת היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על הבנקים והחלתה גם כלפי מי שאינם נמנים עם לקוחותיהם, אך גישה מרחיבה כזו אינה מקובלת על הכול.

באנגליה למשל קיימת אבחנה חדה בין חובת זהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו לבין החובות המוטלות על בנק כלפי מי שהינם בעלי עניין בחשבון אך אינם לקוחותיו {אשר לחובת הזהירות בדין האנגלי בה חב בנק כלפי לקוחו ראו את סקירתו של כב' השופט מ' חשין ב- דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן ואח', פ"ד מז(5), 31 (1993)}.

לגבי מי שאינם לקוחותיו, אין מוטלת על הבנק, ככלל, חובת זהירות או פיקוח מכוח דיני הנזיקין בחשבון המנוהל בנאמנות עבור צד שלישי. יחד-עם-זאת, מכוח הלכות שהתפתחו בדיני היושר, מכיר הדין האנגלי באחריותו של בנק מקום שהבנק היה מודע לכך שהפעולות המבוצעות בחשבון הנאמנות מהוות הפרה של יחסי האמון.

ודוק: הלכה זו חלה לא רק מקום שבו מתקיימת נאמנות במובנה הפורמאלי, אלא גם בכל מקום שבו מתקיימים יחסי אמון מסוג אחר בין בעל החשבון ובין צד שלישי שאינו לקוחו של הבנק, בקשר עם הכספים המופקדים בחשבון. חריג לכלל זה הוא מצב שבו הכספים הועברו לחשבונו האישי של הנאמן באותו בנק ("knowing receipt"). במקרה כזה מתפקד הבנק כ- "receiving bank" ולא רק כ- "paying bank", ואז די ברמת ידיעה נמוכה יותר.

לעומת הגישות המצמצמות בדין האמריקאי ובדין האנגלי, המגמה בדין הישראלי בכל הנוגע לחובת זהירות המוטלת על בנקים היא מגמה מרחיבה {פורת דיני נזיקין 337}, ובמקרים מסויימים הכיר בית-המשפט באחריות נזיקית של בנק מכוח עוולת הרשלנות, גם כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו.

על-פי תפיסה זו, אין הבנק יוצא ידי חובתו רק בשל כך שנהג ביושר ובתום-לב ברמה הסובייקטיבית, והתנהגותו נבחנת בסטנדרטים אובייקטיביים של סבירות, שהם מטיבם סטנדרטים מחמירים יותר.

על-פי סטנדרטים אלה מוטלת על הבנק חובה לצפות כי התרשלותו תגרום נזק לצד שלישי הגם שאיננו לקוחו, ועליו לנקוט ברמת זהירות סבירה על-מנת למונעו.

כך קבע בית-משפט ב- ע"א 168/86 {בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3), 77 (1988)} עת הטיל אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות על הבנק המערער בשל חוסר זהירות בה נהג כלפי צד שלישי שהתקשר בעסקת יהלומים עם לקוח של הבנק. בין הבנק ובין אותו צד שלישי לא התקיימו יחסי בנק-לקוח ואף לא קשר חוזי או יחסי שליחות.

למרות זאת קבעה כב' השופטת ש' נתניהו באותו עניין כי "לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר ובין התפקידים שהוא ממלא גם ביצוען של עסקות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שיפגעו כתוצאה מרשלנותו" {ראה גם ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, תק-על 04(4), 692, 703 (2004); באשר לחובת הזהירות המושגית המוטלת על בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו בהקשרים אחרים ראה ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט ואח', פ"ד נא(4), 591 (1997); רע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4), 464 (1997); ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה נ' עוואד ואח', פ"ד מד(1), 422 (1990)}.

האמצעים שעל הבנק לנקוט כ"בנק סביר" משתנים ממקרה למקרה על-פי הנסיבות. יפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב- דנ"א 1740/91 {בנק ברקליטס דיסקונט נ' קוסטמן, פ"ד מז(5), 31 (1993)} לפיהם "רמת הזהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו הינה לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בהם בנסיבות העניין. אמצעי זהירות אלה משתנים על-פי הנסיבות. יחד-עם-זאת, ניסיון החיים מצדיק יצירתן של הכללות שונות. הכללות אלה הן ביטוי קונקרטי, ברמות הפשטה שונות, של השיקולים השונים שיש להתחשב בהן בקביעת רמת הזהירות. הן מתחשבות, על-כן, בהסתברותו של סיכון אפשרי, בהוצאות הנדרשות מהבנק ולקוחו למניעת הסיכון, בחומרת הנזק (לבנק וללקוח), בערך החברתי של הפעילות הנעשית באמצעות הבנק, וביכולתו של הבנק והלקוח למניעת הסיכון או 'לפיזורו'. עם-זאת, יש לחזור תמיד ולשנן, כי הכללות אלה אינן אלא ביטוי לעיקרון כללי, אחיד וקבוע... החובה היא אחת (חובת הזהירות); רמת הזהירות היא אחת (של האדם הסביר). רק האמצעים משתנים על-פי הנסיבות".

ב- ת"א (יר') 5272/03 {אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 04(1) 7155 (2004)} קבע בית-המשפט כי במקרים של משכון או ערבות מכוח עיקרון תום-הלב חלה חובת הגילוי גם על הסכמי משכון. הכלל הוא שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח ולממשכן מידע מספיק על השלכותיו של אותו המסמך עליו הם מוחתמים.

עוד נקבע, כי בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתא, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון. חובה על הבנק להבהיר את תניות החבות בצורה המפורטת ביותר. אחת הדרכים לעשות כן היא "לפרק" את תניית החבות למרכיבים נפרדים, אשר יבהירו כי החבות מתייחסת לחובו של אחר, לחוב עתידי, לסוג החוב העתידי ולאפשרות של גלגול ערבויות.

זאת ועוד. לא ניתן לכלול את כל החיובים בתנייה אחת אשר הרעיון העולה ממנה יכול להיות מובן, אך הסיכון החבוי בה הוא בלתי-מתקבל על הדעת. כאשר באים לצקת פרשנות לתניה כזו, מעמדו של הבנק כסוכנות חברתית עשוי לחייב אימוץ כללים פרשניים רחבים אף יותר מן הכלל הרגיל של "פרשנות נגד המנסח".

4. דרכי מימוש משכון על-פי סעיפים 24-18 לחוק המשכון
חוק המקרקעין, קובע כי מימוש משכנתא יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל. המימוש ייעשה "בדרך האמורה בסעיף 18, לחוק המשכון, התשכ"ז-1967".

על-פי חוק המקרקעין, המימוש יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. במקביל, קובע חוק ההוצאה לפועל ש"משכנתאות רשומות על מקרקעין" יבוצעו "כמו פסק-דין של בית-משפט" ויחולו עליהן הוראות חוק ההוצאה לפועל בשינויים המחוייבים.

מבנה סימטרי זה יוצר הסדר הרמטי במסגרתו הועתקו מסלולי המימוש של פסק-דין והוחלו על הליכי מימוש משכנתא או משכון.

הוראות ההפניה בחוק המקרקעין ובחוק המשכון מאמצות את הוראות חוק ההוצאה לפועל, על השינויים המוכנסים בהם מפעם לפעם, וההוראה המשווה בחוק ההוצאה לפועל משלימה את ההסדר.

ב- ע"א (יר') 4353/03 {בנק ירושלים בע"מ נ' ליעד גורדון ואח', תק-מח 03(4), 1637 (2003)} קבע בית-המשפט כי הוראה זו משמיעה כי המימוש יהיה כמימושו של הנכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה רשם ההוצאה לפועל אחרת.

יוצא איפוא, כי מימוש המשכנתא כשיעבוד קנייני הינו מסלול נפרד מהליכי הוצאה לפועל רגילים לאכיפת חוב על-פי פסק-דין ואין נקיטה במסלול אחד מונעת או מייתרת את האחר גם אם אלה נוגעים לאותו חוב עצמו.

זאת ועוד. מטרת ההסדר היא למנוע את יכולת החייבים להעלות שאלות הנוגעות לעצם החיוב. לנושים המובטחים במשכנתא ומשכון מיועד "מסלול מהיר" שיבטיח את יכולתם להיפרע מהבטוחות. בעיקרון, תרופתו של החייב המעלה טענות הנוגעות לעצם שכלולן של הערובות בהליך נפרד ועצמאי.

במימוש הבטוחה הקניינית תפקיד רשם ההוצאה לפועל מצטמצם לשאלות בדבר אופן המימוש {בר אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות (מהדורה 4, 79}.

החייב מצידו מוגבל בטענות אותן הוא רשאי להעלות כנגד מימוש המשכנתא בהוצאה לפועל, ואלה מסתכמות בעיקרן לטענות "פרעתי" במסגרת סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל.

שאר טענות העשויות לעמוד לו כנגד שטר המשכנתא אינן מתבררות בפני רשם ההוצאה לפועל, שהרי מבחינת הליכי ההוצאה לפועל השטר נחזה כ"פסק-דין" העומד לביצוע והטענה היחידה העומדת בשלב האכיפה כנגד ביצוע זה הינה כי החייב "מילא אחר פסק-הדין או שאינו חייב עוד למלא אחריו, כולו או מקצתו".

יוצא שרשם ההוצאה לפועל רשאי להיזקק לטענת פירעון רק מקום שהפירעון הנטען נעשה אחרי מועד מתן פסק-הדין או רישום המשכנתא. סמכותו של רשם ההוצאה לפועל מיוחדת לפעולות שביצע החייב לאחר מועד זה. רשם ההוצאה לפועל בוחן אם פעולות אלה פוטרות אותו מחובתו לפרוע את החיוב הפסוק או המובטח באמצעות המשכנתא.

אין רשם ההוצאה לפועל מוסמך לפסוק בתביעות אחרות, שיש לחייב נגד הנושה {ה"מ 283/71 אמריגליו ובנו בע"מ נ' נווה פאר יחזקאל בן יצחק בע"מ, פ"ד כה(2), 407 (1971)} ובהן תביעות השבה {רע"א 5318/01 שרעבי נ' עמירון סי.טי.אל. מימון והשקעות בע"מ, תק-על 01(4), 796 (2001)} או תביעות שניתן היה להעלות נגד עסקת היסוד שהוכרעה בפסק-הדין או שעל יסודה נרשמה המשכנתא.

ברור איפוא ונעלה-מכל-ספק הוא, שאין רשם ההוצאה לפועל רשאי לשעות אל טענת החייב שפרע לפני מתן פסק-הדין. טענה זו מקומה בבית-המשפט שדן בתביעה, ואם לא נטענה שם אבד עליה הכלח {רע"א 87/72 אלבוים נ' חברת פרץ אפשטיין, פ"ד כו(2), 145 (1972)}.

אם נדייק בלשון סעיף 17(4) לחוק המשכון, הרי עולה ממנה כי המימוש בדרך של סעיף 20 לחוק המשכון היא אפשרות נוספת לדרכי המימוש הרגילות.

אם-כן, מהן דרכי המימוש הרגילות? התשובה מצויה בסעיף 18 לחוק המשכון המורה כי מימוש המשכון יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. כלומר, מימוש המשכון הוא, ככלל, מכירתו למרבה במחיר.

על האבחנה בין שתי דרכי המימוש – זו על-פי סעיף 17 רישא לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 18 לחוק המשכון וזו על-פי סעיף 17(4) לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 20 לחוק המשכון עמדו גם מחברים השונים וכפי שנראה להלן.

"מימוש משכון" בהתאם להוראת סעיף 17 לחוק המשכון משמעו מכירת הנכס המשועבד בהליכי הוצאה לפועל ושימוש בכספים שיתקבלו מן המכירה לפירעון החוב. כאשר הנכס הממושכן הוא "זכות", תוצאת מכירתו היא העברת התחייבות המוכר לצד שלישי {הקונה}, והכל לפי דרכי המימוש בהוצאה לפועל, כפי שקובע סעיף 18 לחוק המשכון.

"מימוש הזכות שמושכנה" מכוח סעיף 20 לחוק המשכון משמעו הפניית דרישה לחייב {המוכר בענייננו} לקיים את התחייבותו, וזאת, בהנחה שלאחר שיעשה כן יקל על המלווה להבטיח את פירעון החוב באמצעות הביצוע שיתקבל. בהקשר הדיון הנוכחי "מימוש הזכות" משמעה דרישה מן המוכר להעביר את הבעלות במקרקעין על שם הרוכש-הלווה. ביצוע ההתחייבות על-ידי המוכר יאפשר למלווה לרשום משכנתא על המקרקעין. הכוח המשפטי המוקנה למלווה לפי סעיף 20 לחוק המשכון הוא, אם-כן, הכוח לדרוש את קיום החיוב מהמוכר, שהוא החייב על-פי החיוב האובליגטורי {ראה נ' זלצמן ו- ע' גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין", ספר ויסמן (ירושלים, התשס"ב), 133, 187-186}.

י' ויסמן {חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (ירושלים, התשל"ה), 358} מבהיר את משמעותו של ההליך "מימוש הזכות שמושכנה" שבסעיף 20 לחוק המשכון, בדברים הבאים:

"למשל, כאשר לפלוני זכות לקבלת בעלות בדירה מכוח חוזה מכר, והוא ממשכן זכות זו להבטחת הלוואה שנתן לו בנק, הרי 'מימוש הזכות שמושכנה' פירושו התהליך שיביא להעברת הבעלות בדירה לפלוני (ובעקבות זאת יועתק המשכון מן הזכות לקבלת בעלות אל הבעלות עצמה)."

ב- רע"א 8792/00 {שטיינמץ משה מנחם נ' בנק "משכן" – בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נו(5), 593 (2002)} נדונה השאלות מהם דרכי המימוש ביחס משולש בין מוכר, קונה ומלווה? האם יכול הבנק לרדת במישרין לדירתו של המוכר, שלא הועברה לקונה, מכוח המשכון שהעניק לו הקונה?

בית-המשפט קבע כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו.

אך השאלה היא האם כתב ההתחייבות מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתא? לטעמו של בית-המשפט, התשובה היא שלילית. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתא לטובת הבנק על נכסיו של המוכר.

מסקנה זו מתחזקת לנוכח הוראת סעיף 6 לכתב ההתחייבות, שבה נאמר כי אם לא יעביר המוכר את הבעלות על שם הקונים, הוא ירשום משכנתא על הדירה בקרות אחד מהאירועים הבאים: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין. מכאן נובע כי לא היתה כוונה שבכל מקרה בו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתא על הדירה. מה עוד, שהיווצרות משכנתא טעונה רישום בלשכת המקרקעין, רישום שלא נעשה כאן.

מניעת הבנק מלרדת במישרין אל הדירה אינה אומרת שהבנק נשאר חסר ישע. נהפוך הוא. כתב ההתחייבות מאפשר לבנק להגיש תביעה נגד המוכר לתשלום ההלוואה. במסגרת תביעה מעין זאת יכול הבנק לבקש הטלת עיקול על הדירה. הטלת העיקול על הדירה היא אירוע אשר ייתכן ומזכה את הבנק – אובליגטורית, על-פי סעיף 6 לכתב ההתחייבות – ברישום משכנתא לטובתו. ושוב, לבנק הזכות לעמוד על ביצוע התחייבות זו.

זאת-ועוד-אחרת, הבנק – במסגרת הוצאה לפועל של פסק-דין להחזרת ההלוואה – רשאי לכאורה לרדת לכל נכסיו של המוכר, כולל הדירה האמורה. אולם, הבנק ניסה כאן לדלג מעל השלבים ההכרחיים האלה, ניסיון אשר לא יצלח.

בסיכום הדברים, טעה בית-המשפט קמא בכך שאיפשר לבנק לרדת במישרין לדירתו של המוכר, במסגרת מימוש המשכון על הזכויות החיוביות של הקונים כלפי המוכר. לא היתה אפשרות לדלג על השלבים הנזכרים לעיל ולפיכך, דין הערעור להתקבל {ראה גם רע"א 9182/00 עזבון דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 04(4), 1160 (2004); רע"א 2550/01 בירס שמואל נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 02(3), 384 (2002); ה"פ (ת"א-יפו) 354/04 בנק לאומי למשכנתאות סניף משרד ראשי נ' עומר נירם שותפות מוגבלת ואח', תק-מח 05(4), 2767 (2005)}.

5. מה דין היעדר חתימה על שטר משכנתא?
חתימה על שטר המשכנתא הינה תנאי בל-יעבור, בדרך-כלל, לחיוב צד שמכר נכס. משנסתבר כי אישה כלל לא חתמה על שטר המשכנתא יבוטל רישום משכנתא על מחצית הדירה {ה"פ (ת"א-יפו) 192/00 שרה לויאן נ' בנק כרמל, תק-מח 01(3), 1980 (2001)}.

6. מה דין היעדר הסבר נאות או אי-הבנת המסמך או פשרו?
טענות כגון "לא הוסבר לי" או "לא הבנתי פשר המסמכים" או טענות ממין אלו, החוזרות ונשנות בדברי חייבים וערבים שונים, יצרו "מבוכה הלכתית".

הטענה מוכרת וידועה כטענת "לא נעשה דבר" {Non est factum}. לעניין טענה זו מקובל, מחד, על הכל כי מי שלא טרח לקרוא מסמך המוצג לו וחתם עליו ללא תהיות ושאלות, מנוע מלטעון כלפי המסמך או כנגד החבות הנובעת ממנו אלא בנסיבות מיוחדות.

במקרה אחד נקבע כי מקום בו הוטעה החותם על-ידי מי שלטובתו חתם על המסמך או מקום שאותו צד יודע שהחותם אינו יודע על מה הוא חותם, לא תהיה משמעות לחתימה {ע"א 2119/94 ציפורה לנדאו נ' ברוך וין, פ"ד מט(2), 77 (1995), פסק-דינו של כב' השופט קדמי, ש"אומץ" גם על-ידי כב' השופט טל והוסכם על דעת כב' הנשיא שמגר}. באותו מקרה בו החתימה נחתמה על-ידי מי שחתמה על צוואה בעברית כאשר הוכח שלא ידעה את השפה והצוואה לא הוסברה לה.

לעומת-זאת, ניתן להבין מפסק-דין מאוחר יותר {ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', פ"ד נד(2), 559 (1997)} שקובע מצב הדברים האובייקטיבי ועל-כן, לא משנה מה היתה סיבת החתימה הבלתי-מודעת וזו יכולה להיות גם תוצאה של מעשה הטעיה. כל עוד לא טרח החותם לוודא על מה הוא חותם, מחוייב הוא בחתימתו בין שהיה חסר משקפי קריאה בעת החתימה ולא ראה בפועל דבר ובין שהוטעה על-ידי בעל העניין בחתימה להניח שהוא חותם על מסמך אחר {בסוגו או תוכנו}.

כנגד הלכות אלו עומדת חובת הגילוי של הבנק כלפי הערב כפי שהיא מנויה בסעיפים 4 ו- 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 והכללים שתוקנו על-פי החוק הנ"ל וכן בחובות האמון והגילוי שנקבעו בפסיקת בית-המשפט.

נראה שככל שהמדובר במסמכים שנחתמו על-ידי הלקוח, או הערב, במקרה שאין הוא טורח לקרוא אותם, גוברת הגישה של דיני החוזים הכלליים והוא לא ישמע בטענותיו.

היקף חובת הגילוי של הבנק כלפי הערב משתנה בנסיבות שונות {ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2), 145 (2000)}.

בהתאם לכך נקבע כי מקום שהנתבע בחר שלא לבקש כל מידע מהבנק, לא התעניין במצבו הכספי של החייב העיקרי, העדיף לקבל את המידע מהחייב {ובמקרה המדובר להלן לא היה החייב בן משפחה אלא מעבידו של הנתבע}, לא קרא את המסמכים עליהם הוא חותם, אין לו אלא להלין על עצמו בלבד ואין הבנק חוטא כלפיו באי-גילוי כלשהו {ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט של בית-המשפט העליון (17.12.03)}.

נראה שנקודת החציה בין שתי הדוקטרינות הסותרות, היינו זו לפיה אדם מחוייב בחתימתו, גם כאשר לא יכול היה לקרוא את המסמך, מסיבה טכנית או שסמך על אדם אחר ובין הדוקטרינה של חובת הגילוי הבנקאית, היא במקרה של אי-ידיעת השפה, ובתנאי ארצנו, כאשר מדובר בעולה חדש שאינו יודע את השפה.

במקרה ספציפי כזה חובת הבנק היא לדאוג לכך שהתובע יקבל הסבר מפורש על המסמכים עליהם הוא חותם {ת"א (ת"א-יפו) 52357/03 בנק דיסקונט לישראל סניף מימון ופיתוח נ' גרס אילן ואח', תק-של 04(2), 8155 (2004); ראה פסק-הדין בעניין יולזרי הנ"ל וההתייחסות אל האמור בפסק-דינו של כב' הנשיא שמגר (שהיה בדעת מיעוט) בפסק-הדין ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3), 309 (1993)}.

בדרך-כלל, דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך, ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא {ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2), 113 (1965), אשר צוטט על-ידי כב' השופטת דורנר ב- ע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2), 559 (1997)}.

למעשה, עוד כיום נטושה מחלוקת בפסיקה ובכתבי המלומדים, בסוגיה האם טענת "לא נעשה דבר" ממשיכה להתקיים במקומותינו. טענה זו, אשר הורתה בדין שקדם לחקיקת החוזים, טרם שובצה סופית בדיני החוזים המודרניים.

יחד-עם-זאת, חרף הימנעותם של בתי-המשפט מלהתמודד חזיתית עם השאלה האם ההלכה חלה וקיימת, הרי בפסיקה המאוחרת, התמודדו בתי-המשפט הלכה למעשה עם השאלה, האם בנסיבותיהם הקונקרטיות של המקרים אשר נדונו, יש להחיל את ההלכה אם לאו.

בפועל, הדיון נעשה לפי הכללים שהוטבעו בתקופה שקדמה לחקיקת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {ראה למשל בפסק-הדין רע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2), 559 (1997); ע"א 36/99 ראובן יפה נ' עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3), 272, 287-285 (1999); רע"א 4765/00 לוי יוסף נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פדאור 00(4), 77 (2000); ע"א 685/88 קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד מז(2), 598, 603 (1993). בפסקי-דין אלה התייחס בית-המשפט להלכת האפסות לגופה. נקבע, כי בנסיבות שהובאו בפניו, יש לדחותה}.

מאידך ב- ע"א 413/79 {ישראל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד(4) 29 (1980)} נדון מקרה בו נכרת החוזה לפני תחילת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 בו קבע כב' השופט מ' שמגר כי:

"(ג) שניים הם סוגי המקרים אותם חובקת ההלכה בדבר השפעה בלתי-הוגנת: ראשית, מקרים בהם אין יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים לחוזה. שנית, מקרים בהם קיימים יחסי אמון מיוחדים כגון היחסים בין פרקליט ולקוחו, רופא וחולה שבטיפולו, אפוטרופוס וחסוי, הורה וילדו ועוד. פתיחת הפתח לביטולו של החוזה בסוג הראשון של המקרים – כפי שתוחמו בסעיף-קטן (ב) לעיל – מעוגנת בעיקרון כי אין להעניק גושפנקא להפקת תועלת בדרך המרמה או ההשפעה הפסולה. כאשר נתקיימו, מאידך גיסא, יחסים מיוחדים, כמבואר, נוטה בית-המשפט כאמור להושיט סעד אף מבלי שהוכח מעשה פסול וזאת בשל טעמים של תקנת הציבור, המבקשת למנוע מראש שימוש לרעה בכוח ההשפעה וביחסי האמון.
(ד) כאשר אין בין הצדדים יחסים מן הסוג אותם מוכנים דיני היושר לראות כמיוחדים, רובץ על הצד הטוען לקיומה של ההשפעה הבלתי-הוגנת הנטל להוכיח שאכן הופעלה השפעה כאמור, הלכה למעשה. אולם אם מתקיימים היחסים המיוחדים בין הצדדים לחוזה נוצרת הנחה בדבר קיומה של השפעה בלתי-הוגנת ועל הצד השני החובה לסתור קיומה של ההנחה לכאורה כדי לשכנע את בית-המשפט כי הצד השני פעל באופן בלתי-תלוי ללא השפעה תוך הבנה והערכה מלאה של מה שהוא עשה..."

ב- ע"א 1548/96 {בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2), 599 (1997)} חזר בית-המשפט העליון על ההלכה, אולם קבע כי, עקרונית, ניתן ליישם כללים זהים על-פי העילות הכלליות שבדיני החוזים:

"חוק החוזים עצמו אינו מזכיר את עילת האפסות. הגם שתיאורטית ניתן, גם על-פי עקרונותיו של חוק זה, לקבוע במקרים קיצוניים בטלות של חוזה מחמת אפסות, הרי שבמציאות החיים, לנוכח העילות הכלליות שבחוק החוזים, ובכללן טעות, הטעיה, כפיה ועושק, ככלל אין צורך להיזקק לעילת האפסות. ואכן, טענות אפסות שהועלו בפסיקה לאחר חקיקת חוק החוזים נדונו אומנם לגופן אך נדחו. חוזים בוטלו, כאשר הדבר התבקש, מכוח העילות הקבועות בחוק החוזים. ראו, למשל, ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד(1), 75 (1989); ע"א 551/89 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' סדובניק, פ"ד מו(3), 158 (1992)."

חרף העובדה, כי חוק החוזים אינו מאזכר באופן מפורש את המונח "לא נעשה דבר", אין בכך כדי למנוע את ההלכה, שכן בטלות חוזה, בגין הטענה של "לא נעשה דבר", מושתתת על ההנחה, העומדת בבסיס דיני החוזים, והיא, כי החוזה הינו פרי יצירת הצדדים.

אם צד לחוזה חותם עליו, שעה שאינו מבין על מה הוא חותם, והוא סבור כי הוא חותם על דבר שהוא שונה בתכלית, הרי שמדובר למעשה בפגם ברצון, אשר תוצאתו היא כי לא היתה גמירות-דעת כנדרש על-פי סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

פרידמן וכהן {חוזים, כרך ב' (הוצאת אבירם, תשנ"ג-1992), 687}, גורסים, כי יש לאמץ את הגישה לפיה, טענת "לא נעשה דבר" תוכל להתקבל בשני תנאים. ראשית, כאשר עקב הטעות נוצר שוני קיצוני בין המסמך שהחותם האמין כי עליו חתם, לבין המסמך עליו חתם למעשה, ושנית, לא היה חוסר זהירות מצד החותם.

באשר לתנאי השני, מסבירים פרידמן וכהן, כי ברור שברוב המקרים לא יכול מי שחתם על המסמך להראות כי לא היתה רשלנות מצידו. אולם, לדבריהם תלוי הדבר בנסיבות, ויש להתחשב בנתוניו האישיים של החותם. אם אכן לא ידע קרוא וכתוב או שלא ידע את השפה בה נכתב המסמך וסמך על מי שהקריא לו אותו, ניתן לטעון כי לא נעשה דבר, כך אף אם מי שהקריא לו או שסיפר לו על תוכנו של המסמך הטעה אותו בצורה קיצונית בדבר תוכן המסמך או מהות חתימתו {ה"פ (נצ') 134/03 בן יוסף דוד נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-מח 05(4) 1869, 1875 (2005)}.

7. מהו הדין בהתנגשות זכותה של אישה למחצית דירה אל מול זכויות בעל משכנתא?
ב- ע"א 189/95 {בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)} נדונה התחרות בין זכותה של אישה במקרקעין מכוח הסכם ממון, זכות שלא נרשמה ברשם המקרקעין, לבין זכות מאוחרת של הבנק, שעיקל את זכויות הבעל, שהיה רשום כבעל המקרקעין הנ"ל.

בתחרות בין הזכויות הנ"ל, קבע בית-המשפט פה-אחד {אם כי בהנמקות שונות} כי זכות האישה גוברת.

הנמקת פסק-הדין מבוססת על כך שזכותו של הבנק באותו עניין, היתה זכות של מעקל, שהיא זכות חלשה במדרג הזכויות. כב' השופטת שטרסברג-כהן אשר קבעה זאת, אף קבעה כי המעקל אינו יכול לתפוס יותר ממה שיש לחייב בנכס, אף אם זכותו של המעקל נרשמה ברשם המקרקעין.

כב' הנשיא א' ברק, שקבע כי זכותו של "הקונה" {שהיה באותו עניין ואף בענייננו – האישה}, שהינה זכות במקרקעין שלא נרשמה, היא זכות שביושר, זכות מעין קניינית.

זכות זו פועלת, אליבא דנשיא ברק, כלפי כל אדם, למעט כלפי קונה שני, מאוחר, שרכש בעלות ונרשם כבעלים בהיותו תם-לב.

גם כב' השופט מ' חשין מציין כי זכותו של הקונה הראשון גוברת, בכפוף לזכותו של קונה מאוחר בתמורה ובתום-לב, שרשם את העסקה לטובתו בעודו תם-לב.

בניגוד לפסק-דין אהרונוב, כאשר הבנק רכש זכות קניין בדירה, משכנתא, ולא היה רק בעל זכות עיקול, המצב המשפטי שונה. לכן בניגוד לזכותו החלשה של מעקל, זכות הקניין של הבנק כבעל משכנתא, תוכל לגבור על זכותה של האישה, יהיה טיבה אשר יהיה, אם הבנק רכש אותה בתום-לב ובתמורה, והשלים את העסקה ברישום. בוודאי כאשר עסקת המשכון הסתיימה ברישום והבנק נתן תמורה והוכח כי הבנק נהג בתום-לב.

תום-לב של בנק מוכח, למשל, כאשר הבנק היה מודע לקיומה של האישה, ולאפשרות שיש לה זכויות כאלה או אחרות בדירה, לא התעלם מזכויותיה של האישה, ובהיותו מודע לקיומן האפשרי, הוא פעל כדי להביא לידיעתה את עניין המשכנתא, והחתים אותה לשם כך על כתב-הוויתור, באמצעות עורך-דינה {ראה גם ת"א (ת"א-יפו) 57324/99 לויאן שרה נ' בנק כרמל, תק-של 02(2) 260 (2002)}.

8. מה דינו של משכון להבטחת חיובו של אחר?
כאשר ממושכן נכס כערובה לחיובו של אחר, דין הממשכן כדין ערב לחיוב אשר ניתן להיפרע ממנו באמצעות מימוש המשכון, ומשלא נפרע חובו לבנק, רשאי הבנק להיפרע מממשכן באמצעות מימוש המשכון {רע"א 7893/05 בן ציון מור ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ואח', תק-על 05(3), 2454, 2457 (2005); ראה גם סעיף 12 לחוק המשכון; י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967, 246}.

סעיף 12 לחוק המשכון קובע, כי דינו של הממשכן יהיה כדין מי שערב לחיוב {י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967, 249 (1974)}. תכליתה של הוראה זו היא לספק לממשכן הגנה מפני מעשים של החייב והנושה שיש בהם כדי לפגוע בו {ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נז(1), 364, 372 (2000)}.

בפרשת פייבושביץ התעוררה השאלה האם "ההגנות המיוחדות החלות על ערב יחיד, שהוספו לחוק הערבות בתיקון משנת תשנ"ב ובתיקון משנת תשנ"ח, חלות גם על מישכון נכס על-ידי צד שלישי שנועד להבטיח חיוב עיקרי, שלגביו הממשכן הוא בגדר 'ערב יחיד'". בית-המשפט נטה לדעה שהגנות אלה אינן חלות כלפי הממשכן, אך השאלה הושארה בצריך עיון {ע"א 4080/04 אורנה גילת נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', תק-על 05(4), 74 (2005). לדעה התומכת בהחלת ההוראות האמורות ראו ר' בר-קהן דיני הגנת הערב (1994), 243-242 וכן ראו מ' דויטש קניין (כרך ב', 1999), 69-68}.

9. האם ניתן לבטל מכירה מחמת שימוש בשמאות ישנה?
ב- בר"ע (ב"ש) 142/94 {שפר תעשיות לאטקס בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"מ תשנ"ו(א) 157, 160} בוטל אישור מכירה שנתן רשם ההוצאה לפועל מן הטעם שניתן על בסיס שומות ישנות ולא מעודכנות. קבלת שומה מעודכנת היא "עיקרון כה יסודי וכה מובן מאליו עד שיש לראות בו מעין "תנאי מכללא" למכירה שאי-קיומו יורד לשורש ההליכים ופוגם אותם מעיקרם".

10. מה דין קנוניה בין קונה לכונס?
קנוניה בין קונה לבין הכונס, או ידיעה של הקונה על הפגמים המהותיים שנפלו בעסקת המכר עובר לקבלת האישור לרשם המקרקעין, כל אחת מהן בנפרד וודאי ששתיהן יחדו, מהוות עילה לרשם ההוצאה לפועל לבטל את אישור המכירה שנתן {דברי המשנה לנשיא ש' לוין ב- רע"א 5080/97 אברהם כהן נ' עורך-דין דוד רום ואח', פ"ד נב(2), 332 (1998); ראה גם רע"א 583/88 פרוקומרץ שטלום נ' שטנדר אריה, פ"ד מב(4), 281 (1988}.

11. מה דינה של אי-הגשת דו"ח על המכירה?
אי-הגשת דו"ח לרשם ההוצאה לפועל כמצוות תקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל היא פעולה בניגוד לצו המינוי של רשם ההוצאה לפועל, וכן בכך שלא המציא לרשם ההוצאה לפועל "מדי חודשים דו"ח פעולות" "מכירת הנכס לא תואמה עם המוציא לפועל, ההצעות לא הובאו לעיונו, וכן לא תואם עמו הסכם המכר" – כל אלה אינן עניין של מה בכך והן מעוררות חשש שהליכי המכירה לא נעשו תוך הקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר. על רשם ההוצאה לפועל היה לדון בטענות אלה של החייבים לפני שאישר את המכירה, ומשלא עשה כך, דין החלטתו להתבטל {ראה גם ד' בר אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות (מהדורה חמישית, 2001), 401}.

12. מה הדין כשלא ניתנה הזדמנות לחייב להתייחס להצעת המכר?
משלא ניתנה לחייב הזדמנות להביע את עמדתו לגבי מכירת המגרש וכן לא נשקלה הצעתו על-ידי רשם ההוצאה לפועל במסגרת שיקוליו בבואו לאשר את המכירה יש בכך פגם המביא לבטלות המכירה {רע"א 8646/01 אסקבל תיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 02(8), 192 (2002)}.

13. הליך ההתמחרות
הליך ההתמחרות הינו הליך מעין מכרזי המאפשר מכירה של נכס בתנאי תחרות שווים, לכל המרבה במחיר, כתחליף להליך המכרז.

מטרת הליך ההתמחרות הינה להשיא את התמורה אשר ניתן להשיג מרוכש פוטנציאלי, בגין הנכס הנמכר, תוך מתן משקל ראוי לאינטרסים השונים של כלל המעורבים בהליך {בר"ע (ת"א-יפו) 2319/03 עופרה ויינברג נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ ואח', תק-מח 05(3), 3806 (2005)}.

14. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל
14.1 כללי
סעיפים 38, 39 ו- 39א לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 קובעים כדלקמן:

"38. הגנת דירת המגורים (תיקונים: התשנ"ב, התשנ"ד, התשנ"ד (מס' 2), התשס"ט)
ב- היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, אלא לאחר שהוכח, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני-משפחתו הגרים עמו מקום-מגורים סביר, או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(א1) רשם ההוצאה לפועל לא יורה כאמור בסעיף-קטן (א) אלא לאחר שהצדדים הוזמנו לדיון בפניו בהזמנה שהומצאה להם בהמצאה מלאה; בהזמנה לדיון יצוין כי החייב רשאי לבקש השהיה של ההחלטה בעניין מכירת המקרקעין ופינוים כדי למנות לעצמו עורך-דין או כדי לקבל ייצוג לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972 (בחוק זה: "חוק הסיוע המשפטי") אם הוא זכאי לכך לפי הוראות אותו חוק; בהזמנה ייכלל מידע בדבר האפשרויות למינוי עורך-דין לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי.
(ב) רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.
(ג) (1) הוראות סעיף זה יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון.
(2) על-אף האמור בפסקה (1), פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות סעיף-קטן זה ולא בהתאם להוראות סעיפים-קטנים (א) ו- (ב), והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו, יחולו לעניין העמדת הסידור החלוף הוראות אלה:
(א) שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים; ואולם, רשם ההוצאה לפועל רשאי להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו הגרים עמו סידור חלוף לתקופה ארוכה מהתקופה האמורה אם סבר שקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.
(ב) שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף-קטן זה, ובין השאר, לעניין התאמתה של דירת מגורים לצורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו ולעניין הדרך והמועד לביצוע התשלומים עבור הסידור החלוף.
(ג1) רשם ההוצאה לפועל רשאי, לבקשת החייב או מיוזמתו אם החייב מעוניין בכך, להשהות החלטה לפי סעיף זה אם ראה שהחייב אינו מיוצג, כדי לאפשר לחייב למנות לעצמו עורך-דין או לקבל ייצוג לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי, אם החייב זכאי לכך לפי הוראות אותו חוק.
(ג2) שווי הסידור החלוף דינו כדין הוצאות לפי סעיף 9.
(ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.
(ה) הוראות סעיף זה יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לענין המקרקעין של הקיבוץ המשמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחבר הקיבוץ או לבני משפחתו; לענין זה, "בן משפחה" – אב, אם, בן או בת של חבר הקיבוץ, המתגוררים בקיבוץ.

39. הגנת חייב חקלאי (תיקונים: התשנ"ב, התשנ"ד, התשס"ט)
(א) היו המקרקעין שעוקלו אדמה חקלאית או זכות באדמה חקלאית והם משמשים מקור פרנסתו של החייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות שיישארו בידי החייב מקרקעין הדרושים כדי מחייתו של החייב ושל בני-משפחתו הגרים עמו.
(ב) הוראות סעיף-קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
(ג) הוראות סעיף זה יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לענין מקרקעין שהם אדמה חקלאית או זכות באדמה חקלאית של הקיבוץ, המשמשים כמקור פרנסה מהותי של החברים ובני משפחתם, הגרים בקיבוץ.

39א. תחולה (תיקון התשנ"ב)
הוראות סעיפים 38(ג) ו- 39(ב) לענין משכון יחולו אף על משכון שנרשם לפני תחילתו של חוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992, ויראו את הסכם המשכון ככולל הוראה שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיפי 38(ג) ו- 39(ב)."

כאשר היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו במקרקעין {סעיף 38(א) רישא לחוק ההוצאה לפועל}.

על-אף האמור בסעיף 38(א) רישא לחוק ההוצאה לפועל, רשם ההוצאה לפועל יהיה רשאי למכור את דירת המגורים רק לאחר שהוכח, להנחת-דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף {סעיף 38(א) סיפא לחוק ההוצאה לפועל}.

רשם ההוצאה לפועל לא יורה כאמור בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל אלא לאחר שהצדדים הוזמנו לדיון בפניו בהזמנה שהומצאה להם בהמצאה מלאה. בהזמנה לדיון יצויין כי החייב רשאי לבקש השהיה של ההחלטה בעניין מכירת המקרקעין ופינויים כדי למנות לעצמו עורך-דין או כדי לקבל ייצוג לפי חוק הסיוע המשפטי {ראה סעיף 38(א1) לחוק ההוצאה לפועל}.

נעיר כי, ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תחול גם על ביצועה של משכנתא או מימוש של משכון.

זאת ועוד. על-אף האמור בסעיף 38(ג)(1) לחוק ההוצאה לפועל, פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל ולא בהתאם להוראות סעיפים 38(א) ו- 38(ב) לחוק ההוצאה לפועל, והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו, יחולו לעניין העמדת הסידור החלוף ההוראות הבאות:

הראשונה, שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באיזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים. ואולם רשם ההוצאה לפועל רשאי להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו הגרים עמו סידור חלוף לתקופה ארוכה מהתקופה האמורה אם סבר שקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.

השניה, שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף-קטן זה, ובין השאר, לעניין התאמתה של דירת מגורים לצורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו ולעניין הדרך והמועד לביצוע התשלומים בעבור הסידור החלוף.

לעניין הסידור החלוף נבהיר כי שווי הסידור החלוף דינו כדין הוצאות לפי סעיף 9 לחוק ההוצאה לפועל {ראה סעיף 38(ג2) לחוק ההוצאה לפועל}.

על-פי הוראת סעיף 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינה חלה על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם.

הוראות סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לעניין המקרקעין של הקיבוץ המשמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחבר הקיבוץ או לבני משפחתו. לעניין זה, "בן משפחה" – אב, אם, בן או בת של חבר הקיבוץ, המתגוררים בקיבוץ {ראה סעיף 38(ה) לחוק ההוצאה לפועל}.

ב- ע"א 3295/94 {גיל פרמינגר, עורך-דין נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5), 111 (1997)} קבע בית-המשפט כי "יש מקום לומר שפרישת ההגנה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר על כל הבעלים והחוכרים לדורות, בין שזכויותיהם נרשמו ובין שלא נרשמו, יש בה משום העדפת האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים על פני אלה של הנושים. זאת מן הטעם שזכויות במקרקעין הנמכרות בהליכי פשיטת רגל או בהליכי הוצאה לפועל הן, בדרך-כלל, זכויות של בעלות או של חכירה לדורות. מאידך גיסא, גם יש מקום לומר שהאיזון – שהיה, כנראה, הרצוי בעיני המחוקק – הושג על-ידי הוראת סעיף 33(ג) לחוק הגנת הדייר, לפיה לא יחולו הוראות סעיף 33(א) 'אם פורש בשטר המשכנתא שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה'. עוד יש מקום לומר כי משמעות הדיבור 'אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם' נצטמצמה ממילא לאור הוראות פרק ב' לחוק הגנת הדייר שמכוחן ניתן להסיר את הגנת חוק הגנת הדייר" {ראה גם רע"א 1159/01 ניסים דג'לדטי ואח' נ' הנאמן בפש"ר, פ"ד נז(1), 721 (2002)}.

14.2 טענה להיעדר ויתור על הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל
על-מנת שוויתור על הגנת הדיור החלוף יהא בר-תוקף, עליו למלא אחר שני תנאים: ראשית, עליו להיות קבוע באופן מפורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון (לפי העניין). שנית, נדרש כי משמעות הוויתור על הגנת הדיור החלוף תוסבר לחייב בשפה ברורה המובנת לו.

המחוקק הכיר אם-כן בחשיבות הנושא ולא הסתפק בהוראת חוק כללית, אלא הטיל חובת הסבר סטטוטורית אודות משמעות הוויתור. אפשרות הוויתור על הגנת הדיור החלוף צומצמה אף יותר בפסיקה, עת נקבע כי אין די באזכור טכני של סעיפי החוק על-מנת ליצור ויתור תקף על הגנת הדיור החלוף, אלא נדרש כי הוויתור יהיה מפורש, ובלשון נהירה וברורה {ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3), 934}.

בנוסף לכך, נקבע כי פרשנותו של החריג המאפשר וויתור על הגנת הדיור החלוף צריכה להיות דווקנית ולהיעשות ביד קמוצה ובזהירות {פרשת מיסטר מאני; בע"מ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.14); ה"פ (מרכז) 2868-05-15 נתנאל ממן שיווק בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, תק-מח 2016(1), 42302 (2016)}.

ב- ע"א 9136/02 {מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3), 934} קבע בית-המשפט לעניין סוגיית הוויתור על הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר המופיעה מפורשות בשטר משכנתה:

"10. כך או כך, בענייננו קויימה הדרישה הטכנית בדבר אזכור מספרו של הסעיף. בהסכם ההלוואה נאמר (בסעיף 16.2), כי:
'המלווה מסכים ומצהיר בזה שהוא לא יהיה מוגן ביחס לנכסים הממושכנים לטובת המלווה בכל דרך וצורה שהיא בין בדרך של משכנתה, או משכון ו/או משכון זכויות חוזיות, ו/או בכל דרך אחרת וזאת כלפי המלווה לפי סעיף 33 מחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, סעיף 38 וסעיף 39 וכן סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל.'
ובשטר המשכנתה נכתב (בסעיף 10), כי:
'הממשכנים מסכימים ומצהירים בזה שהם לא יהיו מוגנים ביחס לנכסים הממושכנים כלפי המלווה, לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק הוצאה לפועל התשכ"ז-1967, סעיף 38, 39 ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי, שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל.'
נשאלת איפוא השאלה, האם בנסיבות המקרה הזה, די היה בכך שהמערערת כללה בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, עליהם החתימה את המשיבה, את סעיפי הוויתור הללו, הנוקבים במספר אותו נושאת הגנת הסידור החלוף. כאן מקובלת עלי עמדתו של בית-המשפט המחוזי, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה, לא היתה המערערת רשאית להסתפק בכך. היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה, כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מותרת עליה...
16. התוצאה היא, כי אינני רואה עילה להתערב במסקנתו של בית-המשפט המחוזי, כי מימוש המשכנתה חייב להיעשות בכפוף להגנה בקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל..."

ב- ת"א (חי') 419/02 {יעל מוזס נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ ואח', תק-מח 2005(1) 2865 (2005)} דחה בית-המשפט, את טענת החייבת לפיה לא הוסבר לה מהות הוויתור, ובאבחנו את המקרה מפסק-הדין מיסטר מאני:

"עורך-דין חן, בפניו חתמה התובעת על שטר המשכנתה, העיד כי הוא עורך-דין מזה כ- 20 שנים העוסק בענייני מקרקעין באופן שוטף ומחתים "כל הזמן" אנשים על שטרי משכנתה (עמ' 5 לפרוטוקול). לשאלת בא-כוח הבנק, האם עורך-דין חן מקפיד להסביר למי שחותם בפניו "על התנאים והמשמעות שלהם" השיב עורך-דין חן 'בהחלט', ובהמשך הדברים, אמר עורך-דין חן...
אפשר וההסבר עליו העיד עורך-דין חן הוא הסבר כללי, שאינו נכנס לפירוט ההגנות עליהם ויתרה התובעת בעת שחתמה על שטר המשכנתה בפניו, ואולם, ההסבר שעורך-דין חן מוסר הוא הסבר המתאר את מצב הדברים החמור ביותר שעל התובעת לצפות לו אם יגיע המצב לידי כך שהבנק יבקש לממש את השיעבוד על הדירה. מכיוון שעולה מעדותו של עורך-דין חן, כי אמר לתובעת, כמו גם לכל יתר לקוחותיו שחתמו בפניו על שטרי משכנתה, כי היא עלולה להידרש לפנות את הדירה על-מנת לאפשר את מכירתה, היה על התובעת לקחת דברים אלה בחשבון ולשקול לפני החתימה על שטר המשכנתה, האם היא מוכנה ליטול את הסיכון הכרוך בחתימתה על השטר. ההסבר שמסר עורך-דין חן לתובעת, שיקף באופן נאמן את הוראת סעיף 15(ב) לשטר המשכנתה (נספח י"א לתצהיר עדותה הראשית של התובעת), שם נאמר:
'במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתה זה לא יהיו הממשכן ו/או כל אדם אחר הבא במקומו או מכוחו של הממשכן או מישהו מדיירי המשנה אן יהיו כאלה או כל אדם אחר שיהיה בנכס ו/או יחזיק בו, מוגן מכוח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 וכן לא יהיה מוגן על-פי הסעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, על תיקוניהם או מכוח כל חוק להגנת הדיירים או כל חוק אחר שהוא שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל. הממשכן וכל הבאים במקומו או מכוחו וכל דיירי המשנה אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכס יהיו חייבים לפנות את הנכס, לסלק את ידם מהנכס ולמסור אותו לבנק ולגרום לכך שהנכס יימסר לבנק מייד עם דרישתו הראשונה כשהוא פנוי לחלוטין מכל אדם וחפץ, מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא עבור זאת.'
גם אם עורך-דין חן לא נקב באוזני התובעת את מספריהם המפורשים של סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר או סעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, הרי אלה מאוזכרים באופן מפורש בשטר המשכנתה, ומותר היה לתובעת לקרוא את הדברים ולהציג לעורך-דין חן שאלותיה. ואולם, לאור הדברים הכתובים בסעיף 15(ב) לשטר המשכנתה, כמצוטט לעיל, ההסבר שמסר עורך-דין חן לתובעת היה ממצה ושיקף באופן נאמן את האפשרות, שיהיה על התובעת וילדיה לפנות את הדירה על-מנת לאפשר את מכירתה..."

מקרה בו חוייבה אישה לחתום על שטר משכנתה הכולל סעיפי פטור וויתור על טענות מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר נדון ב- ע"א 1679/01 {משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן ואח', פ"ד נז(2) 145} שם נפסק מפי כב' השופטת ד' דורנר:

"9. במקרה שלפנינו, הנסיבות המוכחות מלמדות בוודאות גמורה ששפייזמן ידוע ידעה כי בין התנאים של שטר המשכנתה, אשר היא התחייבה לחתום עליו, נכלל תנאי פטור שהוא תנאי סטנדרטי בשטר משכנתה, שעל דומה לו חתמה כאשר משכנה את דירתה לבנק טפחות. להבדיל מן הבנק, היא גם ידעה כי היא, ולא אברמוב, הינה הלווה האמיתית, וכי הבטוחה שהבנק דורש מן הלווה היא משכנתה שאינה מוגנת על-ידי חוק הגנת הדייר. כך גם נכתב במפורש בכתב ההתחייבות. אין צורך לומר כי הגשמת מטרת העסקה – והיא מתן בטוחה הניתנת למימוש באם לא ייפרע החוב – מחייבת לכלול בשטר המשכנתה את תנאי הפטור.
ההתחקות אחר אומד-דעת הצדדים מובילה למסקנה, כי אין לראות בהתחייבות הסכמה גורפת לתנאים בלתי-ידועים שיקבע הבנק, אלא יש בה על-רקע הנסיבות, הסכמה מפורשת כי בשטר המשכנתה ייכלל תנאי פטור.
אשר-על-כן, אני מציעה לקבל את הערעור ולבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, במובן זה ששפייזמן תחוייב לחתום על שטר משכנתה הכולל תנאי פטור..."

14.3 הגנת החוק על בן הזוג
בשורה ארוכה של פסקי-דין, אשר עסקו בתביעה לפירוק שיתוף בין בני זוג, צומצמה תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972. רק בנסיבות יוצאות דופן במיוחד, בהן יוכיח בעל הדין, כי בן הזוג הסכים מרצון ובמפורש לחזקתו הייחודית של משנהו, יזכה האחרון בהגנת הסעיף {ראה לעניין זה, למשל, ע"א 171/83 טאובמן נ' טאובמן, פ"ד לט(4) 707}.

ב- ת"א (ת"א) 37823/04 {בר און אריה נ' בר און סמדר, תק-של 2005(2), 12972 (2005)} קבע בית-המשפט:

"24. טוענת הנתבעת כי הואיל ולבעלה זכויות רשומות במחצית הדירה, והואיל והנתבעת הינה שותפה של בעלה בזכויות בדירה, זכאית היא להגנת הוראות סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר באופן שמכירת חלקו של הבעל בדירה על-ידי כונס הנכסים בהוצאה לפועל – בפירוק השיתוף במקרקעין – כפופה לזכות הדיירות המוגנת שלה בדירה...
37. אני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה פירוק השיתוף במקרקעין על דרך של מכירת הדירה כפוף להוראות סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 ועם מכירת הדירה לצד ג' תוכרז הנתבעת כדירת מוגנת בדירה."
{ראה גם רע"א 2773/93 זלמנוביץ ואח' נ' זלמנוביץ, דינים עליון לז 616}

ב- ה"פ (יר') 751/01 {יזדי מסעודה נ' יזדי פנחס ואח', תק-מח 2004(3) 1883 (2004)} נפסק מפי כב' השופט עוני חבש:

"ו. תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על זכויותיו של המערער
די בשני הטעמים דלעיל כדי לדחות את הערעור.
מאחר ובא-כוח והצדדים הקדישו את מירב טעוניהם לטעם דנן אכבדם בהתייחסותי בקצירת האומר:
ב- בא-כוח המשיבים תומך יתדותיו בלשון סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, המגדיר מה צריך שתהייינה זכויותיו של הזכאי לסעד בהתאם לסעיף זה, דהיינו: 'החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות'.
לטענתו, דווקא המחזיק שבידו זכות בעלות או חכירה לדורות (כהגדרתן בחוק המקרקעין) זכאי להנות מסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ויהיה 'לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש'.
תימוכין לדעתו מוצא בא-כוח המשיבים בפסק-הדין בעניין פרמינגר, אשר קבע שיש ליתן לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר פרוש מצמצם, כך שיחול על מחזיק שזכות הבעלות או חכירה לדורות שלו רשומה בלישכת רישום המקרקעין ואין הוא חל על בעלות או חכירה לדורות שביושר, דהיינו שטרם נרשמה בלישכת רישום המקרקעין.
(ב) בא-כוח המערער טוען שהבסיס לפסק-הדין בעניין פרמינגר הושמט עם מתן פסק-הדין בעניין אהרונוב, לפיו גם לבעלים שביושר זכות קניינית בנכס ואין להבחין עוד בין זכות רשומה בלישכת רישום המקרקעין לבין זכות שאינה רשומה. משאין חולק שלמערער זכות שביושר, אשר טרם נרשמה בלישכת רישום המקרקעין, הוא זכאי לסעד שמעניק סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר.
(ג) הכל מודים שפסק-הדין בעניין אהרונוב חולל מהפכה בסוגיה של זכויות במקרקעין, כאשר הכיר, בניגוד להלכה הקודמת (שנפסקה ב- בר"ע 178/70 בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121, להלן: :עניין בוקר") בזכויות שביושר תוצרת הארץ והעניק לזכויות אלה מעמד משפטי של זכויות במקרקעין.
(ד) השאלה היא: מה גודל מוטת כנפיה של הלכת אהרונוב; האם המעמד, שהעניק פסק-דין אהרונוב לזכויות שביושר שיצר, זורם כנהר שוטף, גורף,על כל תחומי המשפט. לענייננו, האם גם סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר חוסה בצל כנפיו של מהפך אהרונוב.
פסקי-דין מאוחרים לפסק-דין אהרונוב מרמזים, ויותר מכך, שאין לקבל כנתון שהלכת אהרונוב פורשת כנפיה על כל תחומי המשפט.
ב- בפסק-הדין בעניין גלבוע (ע"א 2010/04 אלי גלבוע ואח' נ' בנוי ופיתוח א"י (רמת קדרון) בע"מ, תק-על 2000(3) 1513) אומר כב' השופט מ' חשין (שהיה בהרכב השופטים בעניין אהרונוב) בראשית פסק-הדין:
'הלכת בוקר (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121) שלטה בנו שנים רבות עד שהודחה מכיסאה בפרשת בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב (פסק-דין אהרונוב)... בפרשה זו האחרונה היכרנו, הלכה למעשה, בזכויות מן היושר נוסח ישראל, וזכויות מעין-אלו – כך פסקנו – עדיפות הן על מעשה עיקול שבא לאחר שנוצרו.'
כך פסקתי גם אני, בעקבות פסק-דין אהרונוב, ביום 24.7.04 ב- תמ"ש 67721/96.
ממשיך כב' השופט מ' חשין ואומר:
'יכולים היינו לנסות ולהעמיק בהלכת אהרונוב ולבדוק אגב כך את תחומי התפרשותה כולם. ואולם אין אנו נצרכים לכך הואיל ונחה דעתנו כי באים אנו בגידרי הלכת אהרונוב במובנה הצר.'
2. בפסק-הדין בעניין שטיינמץ (רע"א 8792/00 שטיינמץ משה מנחם נ' בנק "משכן", פ"ד נו(5) 593, 605-606). אומר הנשיא א' ברק:
'לבסוף, מנסה הבנק להיבנות מהלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199), לפיה – על-פי טענתם – ניתנו לקונים זכויות מעין קנייניות, אותן הבנק מבקש לממש. הלכת אהרונוב קובעת אמנם כי לבעל העסקה הראשונה "זכויות מעין קנייניות", זכויות שביושר או "זכויות מהותיות" בנכס מושא העסקה. ואולם, אין להלכת אהרונוב נפקות בסוגיה שלפנינו... הלכת אהרונוב אינה מבטלת את ההבדל בין מישכון זכויותיהם של הקונים – בין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות גרידא ובין אם מדובר בזכויות מעין קנייניות – לבין מישכון זכות הבעלות של המוכר בנכס. כלומר, הלכת אהרונוב אינה הופכת את המשכון על זכויות הקונים למשכנתה על נכס המקרקעין ואינה מאפשרת לבנק להיפרע ישירות מן הדירה. יתרה מזו, בנסיבות המקרה הנדון הסכם המכר המקורי בוטל על-ידי המוכר.'
ה. האם ממשיכה הלכת פרמינגר לחול על סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר
1. פסק-הדין בעניין פרמינגר עסק בישוב הסתירה שבין סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר לבין סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"מ-1980, ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל.
2. פסק-הדין בעניין פרמינגר יצא מתוך הנחה שמדובר בסתירה הצריכה יישוב. ברי היה לבית-המשפט ששתי הוראות החוק אי-אפשר להן שתעסוקנה באותן זכויות שיש למחזיק, שכן הסעדים שמעניקות כל אחת מהוראות החוק שונים הם.
3. התוצאה אליה חותר המערער, תבטל את ההבחנה שבין שתי הוראות החוק, דבר שבית-המשפט (לרבות דעת המיעוט) ראה אותו כבלתי-ראוי.
4. אכן, בין מכלול הטעמים בהם תמך בית-המשפט (בעניין פרמינגר) את יתדותיו מופיע הטעם שחוק המקרקעין איננו מכיר בזכויות שביושר. יחד-עם-זאת, הטעם הדומיננטי בפסק-הדין הוא הצורך לפרש את סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר על דרך הצימצום (לאור הנימוקים המופיעים בהרחבה בפסק-הדין), כאשר הפרשנות על דרך הצמצום הביאה לתוצאה של פסק-הדין.
5. בפסק-הדין בעניין צימבלר (ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, תק-על 2003(2) 3096, 3100) מתייחס בית-המשפט לחידוש שבהלכת אהרונוב ומציין את עיקר חידושה (פסקה 8 לפסק-הדין):
'כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין קניינית", שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין (שעניינו בעסקאות נוגדות)... ועל-כן סעיף 161 איננו שולל אותה.'
לאחר שבית-המשפט מצטט את דברי הנשיא א' ברק בעניין אהרונוב הוא מציין:
'יצויין, כי הדיון בפרשת אהרונוב עסק בסיטואציה של תחרות בין קונה בלתי-רשום לבין נושה של המוכר; והנשיא הבהיר, כי דבריו מכוונים לסיטואציה זו ולא ל'שאלה הכללית מהי זכותו של קונה בהתחייבות למכר מקרקעין או מיטלטלין לכל דבר ועניין. האם זו זכות אובליגטורית או זכות קניינית או מעין קניינית לכל הקשר?' (שם, בעמ' 241).'
בעניין צימבלר סבר בית-המשפט שעיקרי הנמקתו, לעניין אופייה של הזכות שביושר שנוצרה בפרשת אהרונוב, יפים גם למקרה שבפניו.
גם בעניין צימבלר פסק בית-המשפט בשאלת העסקאות הנוגדות. בעניין דנן, לא עולה כלל שאלת עסקאות נוגדות. השאלה העולה היא, האם התכוון המחוקק בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר להעניק זכות דיירות מוגנת למחזיק גם אם זכותו בנכס איננה זכות רשומה. בית-המשפט בעניין פרמינגר סבר, מן הטעמים הנקובים בפסק-הדין, שהמחוקק בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר התכוון להעניק דיירות מוגנת אך ורק למי שזכות הבעלות שלו או זכות החכירה לדורות שלו נרשמה בלישכת רישום המקרקעין.
אמור מעתה, גם אם יש למערער זכות שביושר "תוצרת הארץ", על-פי הלכת אהרונוב, היא עדיין זכות שביושר, אפילו מעין קניינית, אך זכות שביושר זו איננה מעניקה למערער את זכות הדיירות המוגנת לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בהתאם לפרשנות, על דרך הצימצום, של פסק-הדין בעניין פרמינגר.
הפרשנות, על דרך הצימצום, של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בפרשת פרמינגר, איננה עומדת בהתנגשות חזיתית עם הלכת אהרונוב ואיננה עומדת בסתירה לה. אין בהלכת אהרונוב כדי להרחיב את אשר ביקש בית-המשפט (בעניין פרמינגר) לצמצם במטרה ליישב בין הוראות החוק הסותרות, כאמור.
השופט דוד בר-אופיר, בספרו הוצאה לפועל – הליכים והליכות, 422א ואילך, דן בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר. בנושא זה עודכן הספר ל- 1.9.02 ול- 5.9.03. אין שום התייחסות בספר, בהקשר זה, להלכת אהרונוב וכאילו היה בה לשנות בכי הוא זה את הלכת פרמינגר.
המורם מהמוטעם והמקובץ הוא שאני דוחה את הערעור."

14.4 סעיף 33 לחוק הגנת הדייר והוראות פקודת פשיטת הרגל
סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 קובע כי:

"86א. הגנת בית המגורים (תיקון: התשמ"ג)
(א) היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית-המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת-דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(ב) בית-המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת
(ג) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה."

נשאלת השאלה, מהם הנתונים שבית-המשפט זקוק להם על-מנת להכריע בבקשה הנסמכת על סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל? התועלת הצפויה לצמוח לנושים מהמהלך של מכירת הדירה; מה הסכום המשוער שיישאר לכלל הנושים, אם בכלל, לאחר ניכוי ההוצאות לרבות תשלום המיסים {רע"א 5081/12 אלברט פיניאן נ' רפאל מויאל, תק-על 2012(3), 10981, 10983 (2012)}; האם החייב הוכרז כפושט רגל ואם לא – מדוע?; האם נתבררו כל תביעות החוב לרבות הנושים המובטחים; האם קיימים צדדי ג' הטוענים לבעלות בנכס; האם לחייב {ובני משפחתו כמפורט בסעיף זה} מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

פסק-הדין המנחה בסוגיה זו ניתן ב- ע"א 3295/94 {גיל פרמינגר, עורך-דין נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5) 111} שם נדונה שאלת זכויותיו של פושט רגל בדירה. נפסק מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"1. השאלה לדיון ולהכרעה היא משפטית בעיקרה וכללית במהותה. חשיבותה משתרעת אל מעבר למקרה הפרטני העומד לדיון. השאלה היא: מה הן זכויותיו של פושט רגל שבית המגורים שלו עומד למכירה במסגרת פשיטת הרגל. האם זכאי הוא למקום מגורים סביר או לסידור חלוף כהוראת סעיף 86א(א) ו- (ב) לפקודת פשיטת רגל (נוסח חדש), התש"מ-1980 (להלן: "הפקודה") או האם נהנה הוא מהגנת הדייר מכוח הוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב התשל"ב-1972 (להלן: "החוק"). ההבדל בין שתי ההגנות הוא רב משמעות.
הסוגיה אינה מצטמצמת למכירת בית מגורים של פושט רגל אלא לכל מכירה של דירת מגורים בהוצאה לפועל, שכן, קיימת זהות בין סעיף 86א לפקודה שהוסף ב- 1983 לבין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל שקדם לו...
סעיף 86א לפקודה אל מול סעיף 33 לחוק
4. לכאורה בא סעיף 86א לאזן בין האינטרס של החייב לבין זה של הנושה. הראשון לא ישאר ללא קורת גג, אבל גם לא ישאר בתוך בית המגורים העומד למכירה, אלא יפנה אותו כדי לאפשר מכירתו על-ידי הנושים ויקבל תחליף בדיור או בכסף, לאו דווקא שווה ערך ושווה מידות לבית הנמכר. למקרא סעיף 86א לפקודה, ניתן היה לחשוב שלפנינו הוראת חוק מיוחדת שבאה להעניק הגנה לפושט רגל בדירת מגוריו, שאילמלא הוענקה, ניתן היה להשליכו מביתו ולהשאירו ללא קורת גג; בא סעיף 86א(ג) ומעמיד סימן שאלה על משמעותו ונפקותו של סעיף 86א(א) סעיף 86א(ג) קובע כי הוראות סעיף 86א אינן חלות על מקרקעין שהחוק חל עליהם. (לענייננו, סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר). סעיף זה מעניק לבעלים או לחוכר לדורות של נכס מקרקעין, הנמכר בפשיטת רגל, הגנה רחבה ביותר. אדם כזה הופך לדייר מוגן של הרוכש. מה צורך לחייב בסידור חלוף או במקום מגורים סביר לפי סעיף 86א, אם הופך הוא לדייר מוגן בביתו הנמכר ורוכש זכות המשאירה בידו הלכה למעשה נתח נכבד מהבעלות שאיבד, בדמות הגנת הדייר. זאת לזכור, כי משחל סעיף 33 לחוק, הופך החייב לדייר מוגן מכוח החוק ואין לבית-המשפט שיקול-דעת לקבוע הסדר אחר כלשהו, שלא כבסעיף 86א, בו מוענקת לבית-המשפט סמכות רחבה ביותר לעניין קביעת דיור סביר או סידור חלוף (סעיף 86א(ב)). חייב כזה זוכה להגנת הדייר אף אם הוא חייב כספים רבים ואף אם ביתו נבנה מכספים שלווה ולא החזיר ואף אם ביתו הינו בית פאר העולה בערכו עשרת מונים על דיור סביר או סידור חלוף. לעומת הגנה זו יש בהסדר הקבוע בסעיף 86א לפקודה, כדי לשמור על כבודו של החייב על-ידי הענקת קורת גג לראשו ועם-זאת יש בו כדי לדאוג לנושים שקניינם נפגע וכספם נלקח לבלי שוב. על הבעיתיות שביישוב הוראות שני הסעיפים אומר פרופ' פרוקצ'יה בדברו על סעיף 86א לפקודה."

נפסק מפי כב' השופט צ' טל:

"סעיף 86א החדש אינו מתיישב, אלא בדוחק רב, עם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר שנסקר לעיל. הוראתו המוקשה הראשונה היא הוראת סעיף-קטן (ג), הקובעת כי סעיף 86א כולו לא יחול על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. דא עקא, שסעיף 33 לחוק הגנת הדייר אמור לחול על כל סוגי המקרקעין...
שאלה קשה הרבה יותר היא מדוע בכלל חפץ המחוקק להוסיף על תרופת סעיף 33 גם את תרופת סעיף 86א... האם אין הדיירות הסטטוטורית המוענקת לחייב מטעם סעיף 33 סידור חלוף מספיק המונע – בכל הנסיבות – את אפשרות החלתו של סעיף 86א?" (א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל התשמ"ד-1984, 99).
סעיף 33 לחוק הגנת הדייר
5. קודם שאנסה ליישב בין הוראות שני הסעיפים הנ"ל, ראוי שאתעכב על הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, על ההיסטוריה החקיקתית שלו, על הביקורת שנמתחה עליו ועל הפרשנות הראויה לו.
סעיף 33(א) לחוק מעניק הגנת דייר לבעלו או לחוכרו לדורות של נכס שזכותו בנכס פקעה מחמת מכירתו בהוצאה לפועל או בפשיטרת רגל. מי נחשב "בעלו או חוכרו לדורות" של נכס? על אילו נכסים פורשת ההגנה כנפיה, האם רק על נכסים שבבעלות רשומה ובחכירה לדורות רשומה או שמא גם על בעלות או חכירה אובליגטוריות? על כמה נכסים תשתרע ההגנה, על כל נכס מקרקעין שבבעלות או בחכירה לדורות שהחייב הוא בעליו או חוכרו לדורות, או רק על דירת מגורים אחת? מה דרוש כדי שיתקיים תנאי ההחזקה והאם יכול להחשב מחזיק מי שמחזיק ביותר מדירת מגורים אחת או ביותר מנכס עסקי אחד? לשאלות אלה ולבעייתיות העולה מסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, מתייחסים מלומדים, המותחים ביקורת על ההגנה רחבת ההיקף המוענקת על-ידי הסעיף. ביקורת זו שלובה בביקורת על חוק הגנת הדייר בכללותו וקשורה בהיסטוריה החקיקתית שלו.
6. חוק הגנת הדייר שהוחק לראשונה בתקופת המנדט, נחקק מלכתחילה כחוק סוציאלי על רקע מצוקת הדיור שהחלה בתקופת מלחמת העולם השניה. הוא בא להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו, נגד בעל הנכס שהשכירו לו. עם שינוי העיתים, נשתנו הצרכים המושגים והמציאות הכלכלית והחברתית. במציאות החדשה התהפכו לא פעם היוצרות, הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה ובעל הנכס לא תמיד היה הגביר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה, הסתמנה מגמת הגבלת וצמצום תחולת החוק, הן בחקיקה – שנגסה מעת לעת בפריסתו הרחבה של החוק – והן בפסיקה. ביטוי למגמה זו מוצאים אנו בדבריו של כב' השופט צ' ברנזון שנאמרו לפני כ- 20 שנה והם יפים לא פחות גם כיום:
'ברבות הימים ושינוי העיתים והחוקים מאז שהוחל בהגנת הדייר בארץ, נשתנו גם היסודות והקונספציות הקשורות בנושא זה. היסוד העיקרי לחוק הגנת הדייר – מצוקת הדיור שהחלה במלחמת העולם השניה והצורך לשמור בתנאים מתאימים על קורת הגג של שוכרי דירות – כמעט ואינו קיים. כיום דיור אינו חסר, רובו הגדול של הישוב גר בדירות בבעלות עצמית ומהחלק הארי של הדירות השכורות בארץ כבר הוסרה הגנת החוק או שלא הוטלה עליו מלכתחילה.' (ע"א 99/75 הימנותא בע"מ נ' יוסף בדיחי, פ"ד ל(2) 421, 425) ...
10. שותפה אני לביקורת על ההגנה הרחבה המוענקת על-ידי בסעיף 33 לחוק, (הניתנת לצמצום על-ידי ותור על ההגנה בשטר המשכנתה, נושא שאינו מענייננו במקרה דנן). סבורתני כי כיום אין להגנה זו מקום והצדקה ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק כשהותיר הגנה זו בעינה בחוקקו סעיף 86א לפקודה ואת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
עם-זאת, אני בדעה כי אכן ראוי לדאוג לחייב לקורת גג כאשר ביתו נמכר לפירעון חובותיו, תוך קביעת סייגים להגנה זו. נראה, כי זו היתה תכליתם של סעיפים אלה, אלא שתכלית זו הוחטאה על-ידי סעיפים 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל ו- 86א(ג) לפקודה השוללים תחולת הסעיף על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם.
כיצד איפוא ניישב את סעיף 86א לפקודה, עם סעיף 33 לחוק?
11. איזון בין אינטרסים על-מנת לתת לסעיפים שבמרכז דיוננו פרשנות נאותה, נקראים אנו לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים המעומתים זה מול זה, שהם: הדאגה לקורת גג לחייב ולבני משפחתו אל מול עידוד מוסר תשלומים והגנה על עניינם הקנייני הלגיטימי של הנושים.
על האיזון הדרוש בין אינטרסים אלה אומר פרופ' רייכמן במאמרו (שם עמ' 154):
'קביעת היקף וסוגי הפטור מהוצאה לפועל ופשיטת רגל הינה תוצאה של הכרעה בין אינטרסים של חייבים לבין אינטרסים של נושים. בסופו של חשבון הרי כל מה שנשאר ברשות החייב נגרע מהנושה. מערכת של פטורים רחבה מדי עלולה לגרום, לעיתים, בעיקר בתקופות בהן לא מתרחשת התמוטטות כלכלית, לעיוות דין...
לעומת-זאת, יש עניין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה. לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסויים של אמצעי קיום ושיקום. ספק רק אם סעיף 33 משיב איזון נאות בין המגמות שצויינו לעיל. היקף ההגנה הינו רחב מדי, ולצורת ההגנה – פגמים משמעותיים.'
אומרת על כך השופטת בן פורת במאמרה הנ"ל בעמ' 338:
'ההגנה שמעניק סעיף 33 לחוק הגנת הדייר היא על פניה גורפת. כאמור מגן הסעיף על בעל דירה ... כאשר הוא מאבד את זכותו בדירה עקב מכירתה בהוצאה לפועל... או בפשיטת רגל. הפיכת אחד הבעלים לדייר מוגן אינה מותנית במצבו הכלכלי... בפשיטות רגל ייתכנו מקרים שבהם הדירה גדולה ומפוארת הרבה מעבר לנחוץ לבעל הנכס כקורת גג.'
12. ההתייחסות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להצדיק הגנת הדייר על החייב, היא רטורית במהותה. כבוד האדם הוא ערך יסוד חוקתי בחברתנו. אין מי שיחלוק על כך שיש לשמור על כבודו של אדם גם אם כשל ושקע בחובות ואין להותירו ללא קורת גג מעל לראשו. אלא שגם הנושה שנתן לחייב כסף, מוצרים, או שירותים ואינו יכול להיפרע ממנו, נפגע בקניינו והזכות לקניין גם היא זכות יסוד חוקתית הזכאית להגנה. זאת ועוד, לא חייב אחד כחייב אחר; זה נקלע לחובות מתוך כורח וכשל בתום-לב וזה הימר ובזבז כספי אחרים ומתחמק מלהחזיר חובותיו. לא נושה אחד כנושה אחר, זה יכול לעמוד בנטל אי-החזרת החוב לו ואחר יקרוס ויתמוטט. מכאן, שהחלת חוק הגנת הדייר על בעל נכס שאיבד את זכויותיו בו, אינה נותנת תשובה הולמת למצבים השונים האפשריים ויוצרת הגנה קוגנטית ואחידה במקום שאין זו יפה לה.
13. יש הסבורים כי ניתן לפרש את סעיף 33 כמתייחס רק למקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם מלכתחילה ולא רק מכוח סעיף 33 לחוק. לשטתם אין סעיף 33 חל מקום שלא נתקיימו תנאים אחרים להחלת דיני הגנת הדייר. כגון, סעיף 14 לחוק הקובע: 'נכס בבניין או בתוספת בניין שבנייתם הושלמה לאחר התשכ"ח והושכר אחרי מועד זה לא יחול חוק זה על שכירותו'. ניתן למצוא סמוכין לדעה זו בנוסח סעיף 86א(ג) הקובע כי אין הוראות הסעיף חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה. מכאן שהסעיף עצמו אינו מפנה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר אלא לדיני הגנת הדייר בכללותם עשוי להשתמע כי כדי לזכות בהגנת סעיף 33 לחוק יש למלא קודם לכל, אחר תנאים אחרים שבאותו חוק. (ראה השופט ד' בר-אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות (מהדורה רביעית, 1996) 333). פירוש זה מצמצם את המקרים עליהם יחול סעיף 33 לחוק ומשיג תכלית שהיא ראויה בעיני.
ואף-על-פי-כן אין הוא נראה לי. חוק הגנת הדייר חל 'על שכירות של בניין או של חלק מבניין ושל חצר או גינה המשמשות את מטרת השכירות' (סעיף 2 לחוק). סעיף 19 לחוק קובע, כי הוא יחול על דייר המחזיק במושכר לאחר שתמה תקופת השכירות.
כאמור, סעיף 33 אינו דן בשכירות ואינו דן בדייר המחזיק במושכר לאחר שתמה תקופת השכירות, אלא – כפי שמעידים עליו נוסחו וכותרתו – הוא חל על 'בעל בית שהיה לדייר'. מלשון סעיף 33(א) עולה שהסעיף אינו דן בנכסים שהדיירות בהם מוגנת מתוך סעיפיו של החוק לבר מסעיף 33. אין זאת אלא שסעיף 33 יוצר, מכוח עצמו, דיירות מוגנת בנסיבות המפורטות בו לגבי נכסים שאלמלא הסעיף לא היו מוגנים.
14. על-פי לשונו, חל סעיף 33(א) לחוק, על בעלו או חוכרו לדורות של נכס. האם יש לפרש את הסעיף כחל רק על זכות קניינית רשומה או גם על זכות אובליגטורית שלא נסתיימה ברישום? לפני חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, נפסק, כי בעלות שביושר יכול שתוגן על-ידי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. ע"א 56/67 ברוך אלימלך נ' ליאון מיאלי, פ"ד כא(1) 620, 621, 666ז' הם: ע"א 359/72 משה בסון נ' וולט מיכאל אדלר, פ"ד כז(2) 163, 165. המלומד וייסמן מטיל ספק אם הגנה כאמור תינתן אף לאחר צאת החוק. וייסמן מצביע על הנטיה המסתמנת בפסיקה לתת פרוש מרחיב להוראות חוק המתייחסות לבעלות או לחכירה ולהחילן גם על התחייבויות שטרם נרשמו, כאשר הגשמה מלאה של החוק מחייבת שלא לדבוק בפרוש מצמצם ולהיפך, כאשר פירוש מצמצם משרת יפה יותר את התוצאות הרצויות בעיני בית-המשפט, יעדיף הוא פרשנות מצמצמת שאינה כוללת התחייבויות אלא מקרקעין רשומים בלבד, לדעתו, במציאות הקיימת כל עוד ממשיכה תופעת המקרקעין הבלתי-רשומים ללוותנו, ראוי להחיל הסדר זהה על מקרקעין רשומים ובלתי-רשומים. (ראה י' וייסמן פירוש לחוקי החוזים משכון, 338 וכן י' וייסמן דיני קניין כללי, 325-324)
אכן למונח "זכות קניינית במקרקעין" אין משמעות אחידה והפסיקה הגמישה את גישתה לעניין תפיסת מהותה של זכות קניינית במקרקעין, עם-זאת, יש לזכור כי בתפיסה העקרונית, מהווה הרישום יצירה קונסטיטוטיבית של הזכות הקניינית במקרקעין וכי אין חוק המקרקעין מכיר בזכויות שביושר. שלא כבאותם מקרים בהם מוכן בית-המשפט להכיר בפעולות מוגמרות ללא רשום כאילו נסתיימה בהם העסקה, אין הצדקה בעיני לעשות כן לעניין החלת סעיף 33 לחוק על בעלות או חכירה לדורות שאינן רשומות.
הפרשנות הראויה לסעיף 33 לחוק צריכה לדעתי להיעשות על דרך הצמצום, משום המעמד שקיבל הרישום וביטול זכויות שביושר לאחר חוק המקרקעין ומשום האפשרות להשיג תכלית ראויה יותר על-ידי סעיף 86א רבתי לפקודה ומשום איזון נכון וראוי יותר בין האינטרסים המתנגשים. על פרשנותו של סעיף 30 לחוק (כיום סעיף 33) אומר השופט זוסמן:
'ביצירת שכירות מוגנת מכוח סעיף 30 לחוק הנ"ל היה משום חידוש הארץ. בעוד שמקודם לא קמה שכירות מוגנת אלא כהמשך לשכירות חוזית שתקופתה פגה, נוצרה עכשיו על-פי הלכתו של סעיף 30 שכירות מוגנת שלא קדמו לה כל יחסי שכירות חוזיים. נוכח פני העובדה שהלכות הגנת הדייר גורעות מזכות הבעלות, אף לא יפרשן בית-המשפט על דרך ההרחבה.'
ברוח הפרשנות המצמצמת וכעניין של מדיניות, נראה לי כי יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום.
הרישום הוא קונסטיטוטיבי. אם תמצא לומר שיש לפרש "בעלות" ו"חכירה לדורות " שבסעיף 33(א), ככוללים זכויות בלתי-רשומות במקרקעין, נמצאנו מרחיבים את הוראות סעיף 33(א) לחוק, מרוקנים מתוכן את סעיף 86א לפקודה ומצמצמים את תחולתו עד שאין לו כמעט על מה לחול עוד.
15. ערה אני לכך כי אם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מתפרש על דרך הצמצום, כחל רק על בעלות או חכירה לדורות רשומים אצל רשם המקרקעין, יצאו מכלל הגנת הדייר כל אלה שזכויותיהם אינן רשומות וכאלה רבים הם. על-פי פרשנות זו נגרע חלקם של אלה לעומת חלקם של אלה הרשומים כבעלים או כחוכרים לדורות של דירות מגוריהם.
ואף-על-פי-כן גורסת אני כי יש לפרש את סעיף 33 לחוק בצורה מצומצמת, שכן, רק כך תושג התכלית הראויה של סעיף 86א וההגיון הכלכלי חברתי משפטי שמאחוריו, ויושג האזון הראוי בין האינטרסים המתחרים. אין הצדקה להקנות הגנה רחבה וגורפת כמו זו שבסעיף 33 החלה על כל נכס מקרקעין שבבעלות ובהחזקת החייב, על חשבון נושהו. אין הצדקה להשאיר בידיו דירת פאר שלא ניתן לממש מתוכה את החוב. הגנה גורפת כזו פוגעת באינטרס קנייני לגיטימי של הנושים ומפרה איזון ראוי בין שני האינטרסים.
16. סעיף 33(א) מדבר באדם שהחזיק בנכס שהוא בעלו או חוכרו לדורות ושזכותו פקעה עקב מכירתו. אין הסעיף מוגבל לנכס שהוא דירת מגורים; אין הוא מוגבל במספר הנכסים המוגנים; אין הוא מוגבל בסוג הנכסים המוגנים; די בכך שמדובר בנכסי מקרקעין שהחייב הוא בעליהם או חוכריהם לדורות הבאים בגדר הנכסים המוגדרים בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר, ושהוא מחזיק בהם. אין הוא מוגבל בשווי הנכסים.
משחלה הגנת הדייר מכוח סעיף זה, אין לבית-משפט שיקול-דעת להמיר את זכותו של הדייר בדיור סביר אחר או בסדור חלוף. אין לו אפשרות לשקול את מצבו ואת צרכיו של החייב אל מול גובה חובו לנושה. ההגנה היא אחת ומנדטורית. לעומת-זאת מעניק סעיף 86א לפקודה הגנה אך ורק לנכס מקרקעין אחד שהוא בית מגורים לפושט הרגל ולבני משפחתו הגרים עימו. אין מדובר בנכס שבבעלות ובחכירה דווקא, אלא בנכס שהוא בית מגורים. אין מדובר בזכות אוטומטית של החייב ובני משפחתו להשאר בבית המגורים וניתן למוכרו כשהוא פנוי ובלבד שידאגו להם לקורת גג, בין בעין בין בכסף ולאו דווקא לדירה זהה בגודלה ובשוויה לדירתו הנמכרת. לרשם ההוצאה לפועל ולבית-המשפט (לפי המקרה) שיקול-דעת לעניין הסדור החלוף בדירה או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.
17. מתי, איפוא, יחול סעיף 86א לפקודה? בהתייחסו לסעיף 38 לחוק (המקביל לסעיף 86א לפקודה), מציין פרופ' ויסמן כי כוונת הסעיף היתה שתהיה לו תחולה רק אם דיני הגנת הדייר אינם חלים, למשל במקרה שלא עומדת לממשכן הגנת סעיף 33 עקב ויתור עליה (י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967, פירוש לחוק החוזים (בעריכת ג' טדסקי, התשל"ה-1974) 338).
לשיטתה של השופטת מ' בן פורת במאמר הנ"ל, לא הוספו סעיפים 86א לפקודה וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל כתחליף להגנה הגורפת שמעניק סעיף 33 לחוק, אלא כתוספת, מקום שהחוק אינו חל. לפיכך, אם עתיד פושט הרגל המחזיק בדירה להפוך עם מכירת הדירה לדייר מוגן של הקונה, לא יחולו עליו הסעדים שבסעיף 86א. זוהי גם דעתו של ד' בר-אופיר הגורס כי אם דיני הגנת הדייר חלים על דירת מגורים של חייב העומדת למכירה, יהנה הבעלים המחזיק מהגנת הדייר ואם הגנת החוק אינה מוטלת על דירה זו, תחולנה ההגבלות שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
18. אכן, כל עוד קיימים סעיפים 86א לפקודה וסעיף 33(א) לחוק, זה לצד זה, חייבים אנו לצקת בהם תוכן מבלי לבטל את האחד מפני משנהו, במיוחד כאשר סעיף 86א לפקודה מפנה במפורש לדיני הגנת הדייר. המגמה הפרשנית היא, להחיל את סעיף 86א לפקודה, רק כאשר אין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כמו למשל במקרים בהם היה ויתור על זכות דיור בשטר משכנתה לפי סעיף 33(ג)(2) לחוק, או במקרים של כל אותם "בעלים" או "חוכרים" של דירות שאינם רשומים ככאלה והם בעלי זכויות אובליגטוריות, או אולי אף במקרים של בעלי זכות שכירות או זכות דיירות מוגנת מכוח החוק. אין אנו בני חורין שלא להפעיל את הגנת הדייר שבסעיף 33, אלא שהפעלתו צריכה להיעשות על דרך הצמצום, באופן שסעיף 33 יחול על פחות מקרים ככל שניתן וסעיף 86א יחול על מרביתם.
התערבות המחוקק
19. הפתרונות הנ"ל אינם מלאים ואינם עונים על מכלול הבעיות המתעוררות. לאור הוראות החוק הנדונות – קצרה ידי הפרשן המשפטי מלהביא דברים על תקונם. לפיכך, ראוי הוא שהמחוקק יתן דעתו לנושא ולשיקולים החברתיים כלכליים משפטיים ואחרים שנמנו לעיל וימצא פתרון תחיקתי הולם, שיגן על כל האינטרסים המשמשים בזירה ויאזן ביניהם. יש מקום לשקול אם אין לבטל או לצמצם את ההגנה המוענקת על-ידי סעיף 33 לחוק באופן שניתן יהיה לרדת לנכסי החייב על-ידי מימוש נכסיו לטובת נושיו, כדי לגבות את החובות שהוא חב לנושים שאת כספם נטל ולא החזיר. עם-זאת יש לשמור על כבודו של החייב לדאוג לצרכיו ולצורכי משפחתו הבסיסים ולא להשאירם ללא קורת גג לראשם רק משום שהסתבכו בחובות שאין לאל ידם להחזירם.
20. קראתי בעיון את חוות-דעתו של חברי השופט י' טירקל ומקובל עלי כי המונח "בעלו או חוכרו לדורות" של נכס, שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, סובל יותר מפירוש אחד.הוא ניתן לפירוש מרחיב ולפירוש מצמצם, והבחירה בין השניים היא שאלה של מדיניות.רישום זכות בעלות או חכירה לדורות בנכסי מקרקעין אינו "אקט טכני" כדברי חברי.
זהו אקט קונסטיטוטיבי המשנה את אופי הזכויות מזכויות אובליגטוריות לזכויות קנייניות מלאות. אמת נכון הדבר, כי על-ידי הפרשנות המצמצמת בה בחרתי, נוצרה אבחנה בלתי-רצויה בין בעלים רשומים ובין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות בה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין על-אף שעשו מצידם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום. אף-על-פי-כן, הן החוק והן הפסיקה מבחינים לצרכים שונים ובהקשרים שונים, בין הזכויות שבידי מי שרשום כבעלים לבין אלה שבידי מי שאינו רשום כך. לא מעטים הם המקרים בהם, בהקשרים המתאימים, הייתי גורסת יצירת שוויון בין אלה הרשומים לבין אלה שאינם רשומים. אולם, ככל שהדבר נוגע להגנה הניתנת על-ידי סעיף 33 לחייבים שביתם נמכר, ההוראה היא בעיני אנכרוניסטית ובלתי-צודקת, והפתרון המצוי בה אינו מאזן בצורה הולמת וראויה בין האינטרסים המתנגשים. הפתרון הראוי מצוי בסעיף 86א לפקודה וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואלמלא שימור זכויות לפי דיני הגנת הדייר, היה מצוי בידינו הכלי הנכון לפתרון הולם.
אשר-על-כן, על-אף הבעייתיות שבנושא, אין בדבריו של חברי כדי לשנות את דעתי.
21. לאור האמור לעיל מציעה אני לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבית-משפט קמא על-מנת שיקבע על-פי ראיות וטענות, את הסדור החלוף, או את מקום המגורים הסביר לפי סעיף 86א(א) ו- (ב) לפקודה, באופן שניתן יהיה – בכפוף לכך – למכור את בית המגורים של פושט הרגל כשהוא פנוי. כמו-כן מציעה אני לחייב את המשיב לשלם למערער הוצאות בסך 10,000 ש"ח...
רע"א 6770/94
1. המבקש פתח בלשכת ההוצאה לפועל בעכו, בהליכי מימוש משכנתה הרשומה לטובתו במשרד רשם המקרקעין לפי משכנתה ראשונה על חלקות 38 בגוש 18635 ו- 46 בגוש 18637 מאודמות הכפר מעיליא. לאחר שניתן צו מימוש ונשלחו לחייבים אזהרות ומאחר והחוב לא שולם, ביקש המבקש וקיבל צו פינוי נגד המשיב מדירת המגורים הנמצאת בקומה השלישית במבנה הבנוי על החלקה 38 בגוש 18635 (להלן: "דירת המגורים") וכן ביקש וקיבל הוא מימוש המשכנתה מדירה נוספת בבעלות המשיב ופינוי שוכר בשכירות בלתי-מוגנת מדירה זו, שבבעלות החייב הבנויה על חלקה 46 בגוש 18637 (להלן: "הדירה").
2. המשיב ביקש מרשם ההוצאה לפועל לבטל את צו הפינוי, וטען כי לא ניתן לפנותו מאחר והוא זכאי להגנה הניתנת לו על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "החוק"). רשם ההוצאה לפועל דחה את בקשת המשיב וקבע לו פיצוי בסך 9,600 דולר, המהווים דמי שכירות למשך ארבע שנים.
פיצוי זה נפסק בהתאם להוראות סעיף 38(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"). על החלטה זו הגיש המשיב בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי שנידונה כערעור. הערעור התקבל ביחס לדירת המגורים ובית-המשפט קבע כי המשיב נהנה מהגנת הדייר בדירת המגורים. בית-המשפט נמנע מלקבוע שכך הוא גם לגבי הדירה האחרת וציין כי הדירה ניתנת למכירה גם כאשר היא מושכרת לדייר לא מוגן. לאחר פסק-הדין, נתן בית-המשפט המחוזי החלטה בה נקבע כהבהרה, שסעיף 33 לחוק יוצר הוא עצמו דיירות מוגנת בנסיבות המפורטות בו, גם לגבי דירות שאינן מוגנות על-פי החוק.
בקשת רשות הערעור סבה על פסק-הדין ועל החלטת ההבהרה
3. הסעיפים הרלבנטיים לדיוננו הם סעיף 38לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 33 לחוק. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל זהה עקרונית לסעיף 86א לפקודת פשיטת רגל שנידון בהרחבה ב- ע"א 94, שנדון בראשית פסק-דין זה. באותו פסק-דין נידון העימות בין הוראות סעיף 86א לפקודה לבין הוראות סעיף 33(א) לחוק וכל האמור שם בנושא זה, יפה גם לכאן...
5. הבעיתיות שביחסי הגומלין בין סעיף 86א לפקודת פשיטת רגל לבין ההגנה המוקנית על-פי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר והביקורת על ההגנה המוענקת על-ידי סעיף 33(א) לחוק, הובאו על-ידי ב- ע"א 3295/94 והם יפים לענייננו, לעמות שבין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.
6. בשטר המשכנתה הנידון אין ויתור על זכות דיור ומאחר והדירה נמכרת בהוצאה לפועל של משכנתה ומאחר והמשיב הוא הבעלים הרשום של הנכס, נתקיימו כל התנאים הדרושים כדי להחיל את חוק הגנת הדייר על המשיב, ואין בידי הפירוש המצמצם שניתן לסעיף 33 ב- ע"א 3295/94 כדי לסייע למבקש.
7. ראוי לציין – אף שהטענה לא נטענה על-ידי הצדדים – כי יש הגורסים שלא בהכרח צריך הוויתור על זכות הדיור להיעשות בכתב ויש אשר די בשטר המשכנתה עצמו כדי להעיד מכללא על הסכמה בין הצדדים לשלילת ההגנה. (ראה מ' בן-פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר כהן (התשמ"ט) 338). נראה לי כי גרסה זו לא תועיל במקרה דנן, לא רק משום שהטענה לא הועלתה, אלא גם משום שלגופו של עניין אין אפשרות להסיק ויתור מכללא מהשטר הנידון, או מיחסי הצדדים.
8. מוסיף המבקש וטוען כי הגנת סעיף 33 לחוק חלה רק, אם נתמלאו קודם לכן תנאים אחרים שבאותו חוק, למשל, התנאי שבסעיף 14 המוציא מתחולת החוק נכסים שבנייתם הושלמה לאחר 1968. התייחסנו לגישה זו בפסק-הדין הנ"ל והבאנו את דברי השופט ד' בר-אופיר המצדד בה. אולם, כאמור שם, אף שפרשנות מצמצמת כזו עולה בקנה אחד עם גישתנו הפרשנית המצמצמת לסעיף 33, אין אנו סבורים שזוהי הדרך הראויה לצמצום חלות הסעיף ודעתנו היא שסעיף 33 יוצר הגנה עצמאית ללא "תנאים מוקדמים" העולים מסעיפים אחרים שבחוק.
אשר-על-כן, ככל שהדבר נוגע לדירת המגורים, יש לדחות את הערעור ולקבל את קביעתו של בית-משפט קמא לפיה נהנה המשיב מהגנת הדייר.
9. לא כך לגבי הדירה השניה. לגבי דירה זו, הועלתה טענה כי לא ניתן למוכרה משום שהיא חורגת לחלקה אחרת. בית-המשפט קבע בצדק כי נטל ההוכחה הוא על הטוען זאת, המשיב, והוא לא הרים נטל זה.
הדירה השניה מושכרת לדייר בלתי-מוגן. המערער אינו מחזיק בה ולפיכך אין הוא ממלא אחר תנאי ה"החזקה" הדרוש לפי סעיף 33(א). לטענת המשיב משמשת הדירה כבית עסק באשר היא מושכרת, אולם בית עסק מוגדר, כמושכר שאיננו דירה, והמושכר הזה הוא "דירה" המוגדרת כ'מושכר שלפי תנאי השכירות משמש למגורים'. מטעמים אלה אין המשיב ראוי לזכות בהגנת הדייר לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ביחס לדירה וגם לא להגנה לפי סעיף 38 לפקודה, באשר סעיף זה מגן רק על בית מגורי החייב ובני משפחתו ואין חולק כי הדירה איננה כזו. לפיכך, ניתנת הדירה להימכר בהוצאה לפועל כשהיא פנויה הן מדייר מוגן והן מהדייר הבלתי-מוגן.
אני מציעה, איפוא, לדחות את הערעור, ובנסיבות העניין, לא להטיל הוצאות על המערער."

נפסק מפי כב' השופט י' טירקל:

"1. כיצד מיישבים את הסתירה שבין סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), המורה כי אדם שזכותו בנכס פקעה 'מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל' יהיה 'לדייר של בעלו החדש של הנכס או של החוכר לדורות החדש', לבין סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"מ-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל") ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"), שאינם מורים על הגנה כזאת אלא מתנים את מכירת הנכס בהעמדת "מקום מגורים סביר", או "סידור חלוף" לפושט הרגל, או לחייב, ולבני משפחותיהם?
חברתי הנכבדה, השופטת ט' שטרסברג-כהן, מוצאת את הפתרון בהבחנה בין זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות לבין זכות של בעלות או של חכירה לדורות שאינה רשומה.
לשיטתה יש לפרש את סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר כחל רק על זכות מהסוג הראשון, ואת הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל כחלים על זכות מהסוג השני.
2. הבחנה זאת אינה נראית לי. אקדים ואפרט, בטרם אביא את טעמי פרשנותי שלי, את הטעמים המונעים, לדעתי, את אימוצה של ההבחנה.
הטעם העיקרי לכך הוא שההבחנה המוצעת תולה את ההגנה על זכות המגורים של מי שפקעה זכותו בנכס, לרבות פושט רגל או חייב, באקט הטכני של הרישום. למרות חשיבותו של הרישום לפי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") סבורני כי הבחנה כזאת אין כוחה יפה מקום שמדובר בהגנות שבמהותן הן סוציאליות ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו.
פרופ' י' ויסמן הציג את השאלה (לעניין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר) ואף השיב עליה באומרו:
'האם מוגנים על-פי החוק האמור כל אותם עשרות אלפי "בעלי" דירות במקרקעין שאינם רשומים, שאין להם בעלות, או חכירה, אלא רק התחייבות להעביר אליהם בעלות או חכירה, לכשיירשמו המקרקעין במרשם?
בתי-המשפט נאלצים להתמודד עם שאלות אלה, ולהשלים את שהמחוקק החסיר. הנטיה המסתמנת בפסיקה היא לתת פירוש מרחיב להוראות חוק המתייחסות לבעלות או חכירה, ולהחילן גם על התחייבויות למתן בעלות או חכירה שטרם נרשמו במרשם המקרקעין, כאשר הגשמה מלאה של מטרת החוק מחייבת שלא לדבוק בפירוש מצמצם.'
(י' ויסמן, דיני קניין, חלק כללי (התשנ"ג-1993) 325-324)
אכן, חוק הגנת הדייר בא להגן על דיירים מפני בעלי הבתים ואילו סעיף 33(א) לחוק הוא מעין "נטע זר", הבא להגן על חייבים שהיו הבעלים או החוכרים לדורות מפני נושיהם, ומכאן, לכאורה, ההצדקה לנקוט פרשנות מצמצמת. אולם דווקא "שתילתו" של הסעיף בין הוראותיו של חוק הגנת הדייר מלמדת, לדעתי, על כוונתו של המחוקק לנהוג גם באחרונים באותה "מידת רחמים" שבה נהג בראשונים. אין לדבוק, איפוא, בפירוש מצמצם של סעיף 33(א) המוציא מתחולתו את פושט הרגל או את החייב שזכותם טרם נרשמה.
על הצורך לנקוט גישה מקילה בעניין הרישום עמד פרופ' ויסמן גם בהקשר אחר, בציינו כי מן הראוי להתחשב גם בכך שלעיתים קרובות נגרם אי-הרישום בעטיין של הרשויות המופקדות על הרישום. במקרה כזה, כלשונו:
'תהא מוצדקת נטיה שלא לפקוד את עוון אי-הרישום על המתקשרים, ושלא למנוע מהם יתרונות שהחוק מעמיד לרשותם של אלה שזכויותיהם נרשמו בפנקסי המקרקעין.' (שם, בעמ' 326)
יצויין שגם פרופ' א' פרוקצ'יה נקט פרשנות דומה, ה"יוצרת נפקויות שוות לבעלות למעשה ולבעלות להלכה" ומרחיבה את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (א. פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (התשמ"ד-1984), 98).
גישותיהם של מלומדים אלה מקובלות עלי.
3. מה יבוא, איפוא, בגדרו של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ומה יבוא בגדרם של סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל?
לדעתי, נלמדת התשובה מתוך הדיוק במלותיהם של הסעיפים הנדונים. בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר מדובר במצב שבו 'החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות'. לעומת-זאת, בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל מדובר ב'מקרקעין המשמשים... בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו', ובדומה לכך בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מדובר ב'מקרקעין שעוקלו (ה)משמשים... בית מגורים לחייב'.
עינינו הרואות כי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר עניינו אדם שהיה הבעלים או חוכר לדורות של מקרקעין שהוא מחזיק בהם ואילו סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל עניינם אנשים המשתמשים למגוריהם במקרקעין, שטיב זכויותיהם באותם מקרקעין לא פורש. מכאן, שהגנת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר פרושה על מי שבידיו בעלות או חכירה לדורות, יחד עם חזקה בפועל, ואילו הגנת הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל פרושה על מי שבידיו זכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות והוא משתמש במקרקעין לצורך מגורים. ודוק, לעניין זכויות פחותות אלה נקט המחוקק לשון "שמוש" ולא לשון "החזקה" וגם בכך תמיכה בפירוש זה.
ראוי לציין כי ההגדרה של המונח "נכסים" בפקודת פשיטת הרגל וכן ההגדרה של המונח "מקרקעין" בחוק ההוצאה לפועל סובלות אף הן את הפירוש לפיו בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל ובסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מדובר בזכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות:
לפי סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל: ' "נכסים – מקרקעין... ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות רווח וזיקה מכל הגדר שהוא... הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם'.
ולפי סעיף 31 לחוק ההוצאה לפועל: ' "מקרקעין" – לרבות זכויות בקרקע הניתנות לרישום בפנקסי המקרקעין'.
(לעניין ההגדרה האחרונה יוער כי זכות שכירות אף היא בגדר זכות בקרקע הניתנת לרישום, לפי סעיף 79(ג) לחוק המקרקעין. משנרשמה ניתן לשעבדה במשכנתה לפי סעיף 81(א) לחוק זה. אם לא נרשמה ניתן למשכנה במשכון לפי חוק המשכון, התשכ"ז-1967. עוד יוער כי לפי סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל חלות הוראות סעיף 38(א) לחוק לא רק על ביצוע משכנתה אלא גם על מימוש של משכון. לעניין זה עיין בסעיפים 3(4) ו- 5(ה) לחוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992 (סה"ח התשנ"ב עמ' 144) וכן בר-אופיר, הוצאה לפועל – הליכים והלכות (מהדורה רביעית, התשנ"ו-1996) 343).
דרך פרשנות זאת – המבחינה בין הזכויות במקרקעין לפי משקלן – גם תואמת את עצמת ההגנה שמעניק כל אחד מן הסעיפים. סעיף 33(א)לחוק הגנת הדייר, שעניינו בעלות או חכירה לדורות, דהיינו הזכויות הטובות ביותר, מעניק גם את ההגנה החזקה ביותר. לעומתו סעיפים 86א לפקודת פשיטת רגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל שעניינם זכויות פחותות מאלה, מעניקים הגנות שעצמתן פחותה.
והערה נוספת, בשולי הדברים. ייתכן שיש מקום לפרש את הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל כחלים לא רק על זכויות הפחותות מבעלות או מחכירה לדורות, אלא גם על הבעלים או החוכר לדורות שקיפח את ההגנה שעמדה לו מכוח סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בין משום שבשטר המשכנתה שעליו חתם פורש שלא יהיה מוגן לפי סעיף זה, כאמור בסעיף 33(ג)(2) לחוק הגנת הדייר ובין מטעם אחר. במקרה כזה, ייתכן שתגן עליו "רשת הביטחון" החילופית, של "מקום מגורים סביר" או "סידור חלוף" לפי סעיפים 86א ו- 38(א). אולם הכרעתה של שאלה זאת אינה צריכה לענייננו.
4. לא נעלמה ממני העובדה כי סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל נחקק בשנת 1983 וסעיף 1967(א) לחוק ההוצאה לפועל נחקק בשנת 1967, דהיינו, אחרי שנחקק סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר. מכך ניתן היה, אולי, להסיק שמטרתם של הסעיפים המאוחרים היתה לצמצם את תחולתו של סעיף 33(א)לחוק הגנת הדייר ואולי אף לבטלו. אולם, האמור בסעיף 86א(ג) לפקודת פשיטת הרגל ובסעיף 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל מונע פרשנות כזאת.
כפי שנאמר בסעיפים-קטנים אלה בפירוש, הוראות הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל 'אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם ואין בהן כדי לפגוע בדינים אלה'... מן המילים האחרונות שהודגשו – שעניינן הדינים ולא המקרקעין – יש ללמוד שכוונתו של המחוקק היתה לשמר את הוראות חוק הגנת הדייר, לרבות הוראת סעיף 33(א) שבו, ולא לגרוע מתקפן. חשוב להדגיש, לעניין זה, שמקום שבו חפץ המחוקק להסיר את ההגנה שבסעיף האחרון, עשה זאת בפירוש, כמו שעשה בסעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין:
'(ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת דייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על-פירוק השיתוף בה...'
5. נשאלת השאלה מה בא להשמיענו הסייג 'אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם', שבתחילת הדברים שצוטטו לעיל. כאמור, לפי פרשנותי, חלים הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל על פושטי רגל או חייבים שבידיהם זכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות. לדעתי בא הסייג ללמד שסעיפים אלה – המאפשרים את פינויו של המשתמש, כפוף להגנה שהם מעניקים – אינם חלים מקום שמדובר ב"דיירים לפי חוק", המחזיקים במושכר לפי חלק ב', פרק א', לחוק הגנת הדייר, דהיינו דיירים מוגנים.
6. האם יש בפרשנויות שהצעתי כדי לאזן כראוי בין האינטרסים של הנושים-לבין האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים?
אכן, יש מקום לומר שפרישת ההגנה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר על כל הבעלים והחוכרים לדורות, בין שזכויותיהם נרשמו ובין שלא נרשמו, יש בה משום העדפת האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים על פני אלה של הנושים. זאת מן הטעם שזכויות במקרקעין הנמכרות בהליכי פשיטת רגל או בהליכי הוצאה לפועל הן, בדרך-כלל, זכויות של בעלות או של חכירה לדורות. מאידך גיסא, גם יש מקום לומר שהאיזון – שהיה, כנראה, הרצוי בעיני המחוקק – הושג על-ידי הוראת סעיף 33(ג) לחוק הגנת הדייר, לפיה לא יחולו הוראות סעיף 33(א) 'אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה'. עוד יש מקום לומר כי משמעות הדיבור 'אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם' נצטמצמה ממילא לאור הוראות פרק ב' לחוק הגנת הדייר שמכוחן ניתן להסיר את הגנת חוק הגנת הדייר.
7. הערה אחרונה על דרכי הפרשנות.
השאיפה להרמוניה חקיקתית העומדת ביסודו של הניתוח דלעיל, היא שאיפה כללית והיא הנחה הניתנת לסתירה. כדברי פרופ' א' ברק': "אין לאנוס הרמוניה חקיקתית במקום שקיימת דיסהרמוניה חקיקתית" (א' ברק פרשנות החקיקה, נבו הוצאה לאור (1993) 335). וכדברי השופט י' זוסמן (כתארו אז): 'לא התחייבנו להקים מבנה סימטרי של החיקוקים שיענה על כל הצרכים. אם לא דאג המחוקק להרמוניה בין החוקים השונים, לא עלינו לתקן את המעוות' (ע"א 221/65, 217/65 שלמה כהן נ' פקיד השומה גוש דן, פ"ד כ(2) 421, 445).
ולא למותר להביא מדבריו של השופט ח' כהן (כתארו אז), על החזקה כי המחוקק אינו משחית לשונו לשווא:
'מקום שמעשה חקיקתו עצמו מעיד על המחוקק, משל להודאת בעל דין, שהוציא דברו לריק. באשר הם מן המיותרות שאינן צריכות חקיקה; או מקום שהוא מגבב מילים ומביא עלינו דיבורים שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת, ויש במקצתם כדי לסכל כוונת החיקוק ומטרתו, ומכל שכן מקום שהוא מגבב מילים בתקנה העלולות להביאה לידי סתירה עם החוק – בכל אלה נופלת החזקה ונעלמת; ובית-המשפט יפרש ויבצע את מעשה החקיקה לפי כוונתו וככל הדרוש להשגת מטרתו.' (ע"א 104/68 מדינת ישראל נ' יעקובי, פ"ד כב(1) 656, 660)
8. לאור המסקנות שאליהן הגעתי אני מציע כי הערעור שהוגש בתיק ע"א 3295/94 ידחה וכי המשיב יישא בהוצאות המערער בסך 10,000 ש"ח.
אשר לבקשת הרשות לערער שנדונה כערעור, שהוגשה בתיק רע"א 94, אני מסכים עם התוצאה שאליה הגיעה חברתי.
ב- ע"א 3295/94 הוחלט ברוב-דעות ועל דעתו החולקת של השופט י' טירקל כבפסק-דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (עמ' 15 סעיף 21).
ב- רע"א 6770/94 הוחלט כבפסק-דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (עמ' 19 סעיף 9)."

ב- רע"א 1159/01 {ניסים דג'לדטי ואח' נ' הנאמן, פ"ד נז(1) 721} בית-המשפט קיבל את טענת פושטי הרגל ביחס לתחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר בקובעו כי מסתמנת מגמה של צמצום תחולתו של חוק הגנת הדייר בכללו וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר בפרט. עוד נקבע:

"זאת ועוד – והוא העיקר בעיניי – ויתורם של פושטי הרגל על תחולת חוקי הגנת הדייר נקבע בשטר המשכנתה, עליו הסכימו פושטי הרגל והבנק נותן המשכנתה. ואכן, ויתור זה תקף, בתנאים הקבועים בסעיף 14(א) לשטר המשכנתה, אך ורק במישור היחסים שבין פושטי הרגל והבנק. אין הוא תקף כלפי צדדים שלישיים, ובכללם הנאמן, אלא-אם-כן הוסמך הנאמן לממש את המשכנתה בשם הבנק."

14.5 הגנת סעיף 33 לחוק הגנת דייר – מעשה בית-דין
ב- ע"א 127/06 {בנק הפועלים בע"מ – משכן נ' לאה נגר ואח', תק-על 2009(1), 2160 (2009)} קבע בית-המשפט:

"17. קביעתו של בית-משפט השלום לפיה לא עומדת למשיבים 1 ו- 2 הגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר היא קביעה המאמצת את עמדתו של הבנק כפי שהוצגה בהליך שהתנהל בבית-משפט השלום. מובן אם-כן כי הבנק לא ביקש לערער על קביעה זו או לגרוע ממנה עת עתר לאכיפת רישום המשכנתה על הדירה באופן הכולל ויתור של המשיבים 1 ו- 2 על ההגנה הקבועה בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, נהפוך הוא. הסעד שנתבקש על-ידי הבנק ב- ה"פ 1043/04 נסמך על ממצא זה וביקש ליישמו ואילו המשיבים 1 ו- 2 הם אלה אשר שבו וטענו באותו הליך כי עומדת להם ההגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר... והם שצריכים היו להיות מושתקים בהקשר זה מלהעלות טענה כלשהי בנדון. עוד ניתן לומר כי התנאי בדבר ויתור על ההגנה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, אותו ביקש הבנק להוסיף לשטר המשכנתה, מיותר שכן לטובת הבנק כבר עומדת הכרעה שיפוטית סופית לפיה למשיבים 1 ו- 2 לא עומדת אותה הגנה. אולם, התוצאה לפיה יש לחסום את תביעתו כולה רק משום שביקש להוסיף לשטר המשכנתה תניה המעגנת זכות העומדת לו ממילא על-פי פסק-דין חלוט, היא תוצאה שגויה..."

14.6 תחולת סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל
ב- רע"א 3180/13 {אריה בן ארי ואח' נ' בנק המזרחי-טפחות בע"מ, תק-על 2013(2), 8821 (2013)} קבע בית-המשפט בדחותו את בקשת רשות הערעור:

"תחולת סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל
10. כאמור, בבקשה נטען כי אף אם הוראות הסכם המשכנתא מאפשרות את מימושה על מלוא החוב, יש לבחון כלום יש להוראות אלה תוקף נוכח ההגנה שמעניק סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל לציבור נוטלי המשכנתאות.
תיקון 23 לחוק ההוצאה לפועל, שנתקבל במסגרת חוק הגנה על נוטלי הלוואות לדיור (תיקוני חקיקה), התשס"ב-2002 (להלן: "תיקון 23"), יצר הגנה לציבור נוטלי המשכנתאות בקבעו תנאים ומגבלות על האפשרות לממש משכנתא על דירת מגורים יחידה, כבענייננו. מטרת התיקון היתה לרכך את מנגנון גביית החוב (המובטח במשכנתא) אשר אפשר בעבר להעמיד את מלוא יתרת ההלוואה לפירעון מידי גם כאשר לא נצבר פיגור משמעותי בהחזר החוב (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הגנה על נוטלי משכנתה לדיור (תיקוני חקיקה), התשס"ב-2002, ה"ח 3092). בעקבות תיקון 23 נקבע בסעיף 81ב1, כי ניתן יהיה לבקש את מימוש המשכנתא רק לאחר שנצבר חוב מסויים, וכי תחילה תוגש הבקשה לביצוע החוב שבפיגור בלבד ולא על מלוא החוב. רק אם חוב הפיגורים לא ייפרע בתוך התקופה הקבועה בחוק ניתן יהיה לממש את המשכנתא לצורך החזר מלוא החוב.
מן האמור לעיל עולה כי תיקון 23 נועד להגן על ציבור נוטלי המשכנתאות מפני מימוש "לא מידתי" של משכנתא, אך בחינת לשון החוק לאחר התיקון והצעת החוק שהובילה לתיקון, מלמדים כי התיקון נועד להגן מפני מימוש לא מידתי של המשכנתא בעקבות פיגור בתשלום החוב המובטח במשכנתא...
כאמור, הדברים עולים גם מהצעת החוק שהובילה לתיקון 23, כך למשל נאמר "כי מטרת הצעת החוק היא לקבוע הסדרים שיקלו על אלפי משפחות ששעבדו את עצמן להלוואות כדי לרכוש דירות מגורים ונקלעו לקשיים... ". נזכיר, כי בענייננו מימוש המשכנתא לא התבקש בעקבות פיגור בהחזר החוב המובטח במשכנתא אלא, בין היתר, בעקבות הטלת עיקול על זכויותיו של המבקש בבית שהוטל בשל חוב אחר. נראה איפוא שחרף טענות המבקשים, המקרה שבפנינו אינו מעורר שאלה עקרונית באשר ליחס בין הוראות הסכם המשכנתא לבין תכלית תיקון 23, שכן נראה כי החוק כלל לא נועד לספק הגנה במצבים מן הסוג שאליו נקלעו המבקשים, בהם המשכנתא ממומשת בשל חוב אחר, או בשל עילת מימוש שאינה קשורה בהחזר החוב המובטח במשכנתא כגון עיקול, ולא בשל פיגורים בהחזר החוב המובטח במשכנתא, הוא החוב שנוצר כתוצאה מנטילת ההלוואה לצורך רכישת דירת המגורים ושאת דרכי פירעונה רצה המחוקק להסדיר (ראו גם פ' לרנר "דיור חלופי במקרה של מימוש משכנתה על דירת מגורים: דיון בעקבות הפסיקה והרפורמה בחוק ההוצאה לפועל" הפרקליט נא 51, 68 (התשע"א).
יודגש, כי באותם מקרים בהם מימוש המשכנתא מתבקש בשל חוב או עילה אחרת שאינם קשורים בהחזר החוב המובטח המשכנתא, ואשר אינם מוגנים על-ידי הוראת סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, ראוי להבטיח כי בקשת המימוש תהיה כפופה, בין היתר, לעקרונות תום-הלב והמידתיות. בתוך כך יש להבטיח כי מימוש המשכנתא על מלוא החוב לא יתבקש בגין פיגור בתשלום שאינו משמעותי או שלא נעשה ניסיון להסדירו. כן יש לבחון את טיב העיקול, זאת בפרט כאשר העיקול מוטל לבקשת אותו הגורם שמבקש לממש את המשכנתא.
סיכומם-של-דברים לעניין תחולתו של סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל: אכן תכליתו הרחבה של סעיף זה היא להגן על ציבור נוטלי המשכנתאות מפני מימוש לא מידתי ונחפז של המשכנתא באופן שעלול להותירם ללא קורת גג. אף שיש היגיון בטענה שיש להעניק לסעיף פרשנות רחבה (ראו, למשל, האמור ב- ה"פ (ת"א) 591/08 פולדיאן נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 37 (19.7.2009)), לא ניתן להחיל את ההגנה שמקורה בסעיף האמור על מקרים שלא נכללו במתחם תחולתו של הסעיף. המחוקק קבע שהיקף ההגנה שבסעיף 81ב1 ישתרע על מצבים בהם מתבקש מימוש המשכנתא בשל פיגור בתשלום החוב המובטח במשכנתא, וכאמור, אין זה המקרה בענייננו.
מעבר לצורך אציין, כי בכל מקרה איני סבור שבענייננו ניתן לראות בבקשת הבנק לפירעון המשכנתא כצעד "לא מידתי" או מחוסר תום-לב, או כזה שתחושת הצדק מתקוממת נגדו. נהפוך הוא. נזכיר, כי חובו של המבקש לבנק עומד על למעלה מ- 2,000,000 ש"ח וכי הדבר נקבע בפסק-דין מאפריל 2012, לאחר שהוטלו על זכויותיו של המבקש בנכס מספר עיקולים, ואין המדובר במצב הדומה לזה שהחוק ניסה למנוע, קרי, מימוש המשכנתא במהירות בגין יתרת פיגורים שאינה שאינה משמעותית.
אגב, נוכח מסקנתי שהוראת סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל אינה חלה במקרה דנא, לא היה מקום "להכשיר" את מהלך הבנק על יסוד ההוראה שעניינה הונאה הכלולה בסיף 81ב1(ג)(ב). הוראה זו אף היא רלבנטית רק למצב בו מדובר בפיגור בהחזר ההלוואה המובטחת במשכנתא, ולא בסיטואציה אחרת שלפי הסכמי ההלוואה מקימה לבנק את הזכות לפירעון מידי של יתרת החוב ולמימוש המשכנתא.
11. סיכומם-של-דברים, על-פי המערכת ההסכמים שבין הצדדים הבנק היה רשאי להעמיד את המשכנתא לפירעון מיידי על מלוא החוב, ואין הדבר עומד בסתירה להוראות סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל וההגנות הכלולות בו. זאת מהטעם שמלשון החוק עולה, כי סעיף 81ב1 אינו פורש עצמו על מצב בו בקשת מימוש המשכנתא מוגשת בשל הטלת עיקול או לשם החזר חוב אחר, שאינו החוב המובטח במשכנתא. נראה גם, כי בחתמה על ההסכמים עם הבנק חשפה עצמה המבקשת לסיכון שחלקה בבית ימומש גם אם היא לא נושאת באחריות למחדל או למעשה שהביא למימוש המשכנתא.
נוכח האמור לעיל, דין הבקשה להידחות..."

14.7 הגנת דיור חלוף – הסכמים שנכרתו לפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל
ב- ע"א 9120/09 {בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם פלקסר, תק-על 2011(3), 4104 (2011)} קבע בית-המשפט:

"11. הערעור שלפנינו מעלה שתי שאלות עיקריות: האם יש לקבל את קביעתו העובדתית של בית-משפט קמא לפיה לא ניתן למשיב הסבר אודות זכותו לדיור חלוף. בהקשר זה יש לבחון על מי מוטל נטל הראיה – האם על המשיב הטוען לביטול תנית הויתור שבהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא, או שמא על הבנק. ככל שנסבור כי אין להתערב בקביעה לפיה לא ניתן למשיב הסבר כאמור, השאלה השניה הצריכה הכרעה היא האם בנסיבות המקרה דנן ובהתחשב, בין היתר, בהודאת המשיב כי בעת החתימה על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתא הוא ידע שיפונה מהנכס במידה שלא ישלם את חובו, יש לקבוע כי תנית הויתור בטלה, משום שלא הוסברה למשיב במפורש זכותו לדיור חלוף.
המסגרת הנורמטיבית – הגנת הדיור החלוף
12. חוק ההוצאה לפועל חותר להשגת איזון בין שתי תכליות. מן הצד האחד ניצבות התכלית הכללית שעניינה הגנה על קניינו של הנושה והתכלית המיוחדת לסייע לו בגבייה מהירה ויעילה של חובותיו. מן העבר השני ניצבות התכלית הכללית שעניינה הגנה על כבודו ועל חירותו של החייב שאינו יכול לפרוע את חובו והתכלית המיוחדת למנוע את קריסתו הכלכלית ואת הפיכתו לנטל על החברה... תכליות נוגדות אלו מצויות במתח מתמיד והאיזון ביניהן בא לידי ביטוי בסעיפיו השונים של חוק ההוצאה לפועל ובהם סעיף 38(א) לחוק, המגן על החייב מפני פינוי מדירת המגורים אם לא הוכח כי לחייב ולבני משפחתו הגרים עימו יהיה מקום מגורים סביר אחר, או שיש להם יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם דיור חלוף. הוראה זו נועדה לאזן בין הצורך להגן על זכותו הקניינית של הנושה לגבות את חובו ובין זכותו הבסיסית של החייב למדור כחלק מן הזכות לקיום אנושי מינימאלי... מדובר למעשה באיזון בין שתי זכויות יסוד חוקתיות. הזכות לקניין המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והזכות למדור שאף היא זכות בעלת תוקף חוקתי... עם-זאת, טרם שנחקק בשנת 2008 תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל, קבע סעיף 38(ג) לחוק כי ניתן להתנות על הזכויות הנתונות לחייב על-פי סעיף זה. וכך קבע, בין היתר, סעיף 38 הנ"ל בנוסחו מלפני התיקון...
13. בפסק-הדין בעניין מיסטר מאני נדונה השאלה כיצד יש לפרש את סעיף 38(ג) סיפא, ומהם התנאים הדרושים על-מנת שיינתן תוקף לוויתור על הגנת הסידור החלוף. בית-המשפט העלה את השאלה האם האפשרות להתנות על הגנת הדיור החלוף הקבועה בסעיף 38(ג) הנ"ל מקיימת איזון חוקתי ראוי, אך ציין כי אין צורך להכריע בכך שכן חוק ההוצאה לפועל נחקק טרם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם ולפיכך תוקפו נשמר... לגופם של דברים נקבע כי בהתחשב בכך שהגנת הדיור החלוף אמורה לשקף איזון ראוי בין זכותו של הנושה לקניין ובין זכותו של החייב לקיום בסיסי, יש לפרש בצמצום ובדווקנות את החריג המאפשר להתנות על הגנה זו ונדרש כי הוויתור על ההגנה יהיה מפורש ובהיר. בעניין זה אימץ כב' השופט א' ריבלין את עמדתו של כב' השופט י' טירקל ב- רע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215 (1996), וקבע כך:
"מקובלת עליי עמדתו של השופט טירקל כי פרשנותו של חריג הוויתור המפורש צריך שתהא 'דווקנית', וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא 'ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות'. .... ומכל מקום, החשוב הוא לטעמי לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הוויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה, שהרי '... ספק רב... אם אזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח הדעת...' " (שם, 945).
בית-המשפט הוסיף וקבע בעניין מיסטר מאני כי בנסיבות אותו מקרה, חברת מיסטר מאני בע"מ העוסקת במתן הלוואות חוץ בנקאיות, לא היתה רשאית להסתפק באזכור "טכני" בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא של סעיפי החוק בהם קבועה הגנת הדיור החלוף וכי חלה עליה "חובה של הגינות" להוסיף ולהבהיר ללווה כי הגנה זו עומדת לה על-פי דין, וכי היא מוותרת עליה. וכדברי בית-המשפט:
"'קריאה תמה' של סעיפי הוויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. בלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת היתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם על-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה" (שם, 947).
תוצאת פסק-דינו של בית-המשפט בעניין מיסטר מאני היתה איפוא כי מימוש המשכנתא על דירת המגורים של הלווה חייב להיעשות בכפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
14. כארבע שנים וחצי לאחר שניתן פסק-הדין בעניין מיסטר מאני, נחקק תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל במסגרתו תוקן סעיף 38 לחוק, וכעולה מדברי ההסבר להצעת החוק תיקון הסעיף נועד להתמודד עם התופעה לפיה בנקים למשכנתאות כללו בחוזי הלוואה, כדבר שבשגרה, סעיפים המתנים על הגנת הדיור החלוף באופן העלול להותיר את החייבים ובני משפחתם ללא קורת גג... על-מנת להגשים מטרה זו, בוטלה האפשרות שהיתה קבועה כאמור בסיפא של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, להתנות באופן גורף על זכויותיו של החייב לפי סעיף 38 לחוק, לרבות על הזכות לדיור חלוף. יחד-עם-זאת, ניתן על-פי התיקון להתנות על הזכות לסידור חלוף באופן מידתי ובתנאים הקבועים בסעיף 38(ג)(2) לחוק, לפיהם שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עימו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים, ורשם ההוצאה לפועל רשאי בנסיבות מיוחדות להאריך תקופה זו. כל זאת בתנאי שהובהרה לחייב "משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו".
17. תיקון זה של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל אכן מאזן באופן ראוי יותר בין זכויותיו של הנושה לבין זכויותיו של החייב עליהן עמדתי לעיל, אך הוא אינו חל בענייננו. זאת, משום שעל-פי סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל חלה הוראת סעיף 38(ג) המתוקנת רק על הסכמי משכנתא והסכמי משכון שנכרתו מיום כניסתו של התיקון לתוקף ואילך, דהיינו מיום 16.5.2009 (ראו סעיף 55(א) לתיקון מס' 29 הנ"ל), ואילו הסכם המשכנתא במקרה שלפנינו נחתם כאמור בשנת 1997. סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 מוסיף וקובע עם-זאת כי לגבי הסכמי משכון או הסכמי משכנתא שנכרתו לפני יום תחילת החוק המתקן, יש לקרוא את סעיף 38(ג) לחוק כנוסחו ערב התיקון, בתוספת הדרישה כי תובהר לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה. וכך קובע סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל:
"הוראות סעיף 38(ג) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 21 לחוק זה יחולו רק על הסכמי משכנתה ועל הסכמי משכון שנכרתו מיום התחילה ואילך; ואולם לעניין הסכמי משכון או הסכמי משכנתה שנכרתו לפני יום התחילה, יקראו את סעיף 38(ג) כנוסחו ערב יום התחילה כאילו בסופו נאמר 'לעניין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה'."
מן המקובץ עולה כי בענייננו חלה הוראת סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל כנוסחה ערב תיקון מס' 29 לחוק המאפשרת להתנות ללא סייג על הגנת הדיור החלוף. יחד-עם-זאת, לא תהא נפקות להתניה זו אם הוכח כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה, כפי שנקבע, למעשה, בעניין מיסטר מאני... במאמר מוסגר יוער כי תיקון מס' 29 הנ"ל נכנס לתוקף לפני מועד מתן פסק-דינו של בית-משפט קמא ביום 24.9.2009, והמשיב אף טען לתחולתו של התיקון בסיכומים שהגיש לבית-משפט קמא.
15. נוכח ההלכה שנקבעה בעניין מיסטר מאני ונוכח התיקון לסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, תניות הויתור על הזכות לדיור חלוף המופיעות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא שנחתמו במקרה שלפנינו בין הבנק למשיב, תהיינה תקפות רק אם הובהרה למשיב זכות זו ומשמעות הויתור עליה... הרציונאל של דרישה זו, ככל שבמוסדות בנקאיים עסקינן, יסודו בחובות הגילוי והנאמנות החלות על מוסדות אלה כלפי לקוחות ומקבלי שירות כמי שעיסוקם השוטף הינו במתן הלוואות ואשראים וכמי שמנסחים דבר יום ביומו הסכמי הלוואה ושטרי משכנתא. במסגרת חובות הגילוי החלות עליו מחוייב הבנק להבהיר ללווה את קיומה של הגנת הדיור החלוף ואת נפקות הויתור עליה...
ההלכה שנקבעה בעניין מיסטר מאני עניינה אמנם במלווה חוץ-בנקאי אך נראה כי נוכח הפערים המובנים הקיימים בין הבנקים לבין הלווים, הרציונאליים העומדים ביסוד הלכה זו יפים בעיקרם גם לגבי מוסדות אלה (לעניין זה ראו רוי בר-קהן ערבות 387-385 (2006)), ומכל מקום חובת ההבהרה שנוספה לסיפא של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל במסגרת תיקון מס' 29, החלה בענייננו, אינה מגבילה עצמה למלווים בהלוואות חוץ בנקאיות.
16. השאלה העולה איפוא היא האם צדק בית-משפט קמא בקובעו כי הבנק לא הבהיר למשיב – בכתב או בעל-פה – את זכותו לדיור חלוף ואת נפקות הויתור עליה. לצורך ההכרעה בשאלה שהוצגה יש לברר תחילה על מי מוטל נטל הראיה בעניין זה. מנוסחו של סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, עולה לכאורה כי חובת ההוכחה מוטלת על החייב שכן על-פי האמור בסעיף, תנית הויתור תקפה אלא "אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה". פשוטו של מקרא הוא, איפוא, כי התניה תקפה אלא אם-כן הוכיח החייב כי לא הוסברה לו משמעותה של תניה זו (ראו לעומת-זאת הוראת סעיף 38(ג)(2) המתייחסת להסכמי משכנתא שנכרתו לאחר תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל ממנה עולה, לכאורה, כי נטל הראיה לעניין קיום חובת ההסבר הקבועה בו מוטלת על המלווה).
ברי כי ככל שנטל ההוכחה יוטל באופן גורף על החייב, פעמים רבות תהא משמעות הדבר ביטול הגנת הדיור החלוף הלכה למעשה, משום שהחייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר על-פה אודות הגנת הדיור החלוף. מנגד יש לזכור שגם המלווה עלול להיתקל בקושי להוכיח כי הוא הסביר עניין זה ללווה. זאת משום שפעמים רבות המחלוקת אודות הגנת הסידור החלוף עשויה להתעורר זמן לא מבוטל לאחר כריתת הסכם המשכנתא, בעת שהחייב חדל לפרוע את תשלומי ההלוואה והמלווה פנה להליכי הוצאה לפועל. משכך עלול פקיד הבנק הנוגע בדבר להתקשות במסירת פרטים על חילופי הדברים שהיו בינו ובין החייב המסויים שעניינו עומד לדיון וזאת, הן בשל חלוף הזמן והן בשל עיסוקו החוזר ונשנה בהלוואות מסוג זה. לכן ככל שבנטל הראיה עסקינן, מוטב כי נקודת המוצא תהא האמור בשטר המשכנתא ובלבד שהמלווה לא הסתפק באזכור סתמי של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שנהג הבנק במקרה דנן, אלא פירט באופן מפורש וברור בתנאי המשכנתא את דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף על-פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואת דבר הויתור עליה מצד הלווה.
17. במקרה שלפנינו צויין בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא כי במקרה של מימוש המשכנתא יהיה על המשיב לפנות את הנכס, וכי הוא מוותר, בין היתר, על זכויותיו מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל... בסעיפים אלה לא נזכרת מפורשות הזכות לדיור חלוף וכל שיש בהם הוא הפניה סתמית אל הסעיף הרלוונטי בחוק ההוצאה לפועל, אשר בו קבועה זכות זו. בנסיבות אלו ומשלא הוכח כי המשיב נעזר בייעוץ משפטי לצורך ההתקשרות בהסכם המשכנתא או כי הוסברה לו על-ידי עו"ד פרץ באופן קונקרטי משמעותה של תנית הויתור טרם החתימה על שטר המשכנתא, צדק בית-משפט קמא בקובעו כי מנוסח הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא לבדם לא יוכל אדם שאינו משפטן להבין כי הדין מעניק לו זכות לדיור חלוף וכי הוא מוותר עליה. כמו-כן, צדק בית-משפט קמא בקובעו כי בנסיבות העניין לא הוכח כי הובהרה למשיב באופן אחר הזכות לדיור חלוף שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וממילא לא הוכח כי הוסברה לו משמעותו של הויתור על זכות זו.
בית-המשפט הסתמך אמנם בעניין זה על עדות יחידה של המשיב אך משקבענו כי הבנק אינו יכול להסתמך על הנוסח הסתמי של תנית הויתור בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא, מוטל על הבנק הנטל להוכיח כי למרות נוסח סתמי זה הוסבר למשיב והוא ידע והבין את משמעותה של תניה זו. כל ספק בעניין זה פועל, איפוא, לחובתו. הבנק לא עמד בנטל זה ובצדק קבע בית-משפט קמא כי גרסת המשיב לא הופרכה. העד היחיד שהעיד מטעם הבנק, מר משה ולך, טען אומנם בחקירתו הנגדית כי בבנק קיים נוהל המחייב מתן הסבר אודות דיור חלוף וכלשונו "על-פי נהלי הבנק הפקידה או הפקיד שעוסקים במתן ההלוואה מבחינת הנוהל חייבים להעלות את הנקודה הזאת בפני כל לווה ולווה בעל-פה, שעה שהוא חותם על חוזה ההלוואה". אולם זיכרו של נוהל זה לא בא בתצהיר עדותו של מר ולך וממילא לא הוצג על ידו נוהל כתוב בנדון. מר ולך אף הודה בהמשך הדברים כי אינו יודע אם בפועל קוים הנוהל הנטען וכלשונו: "אם זה נעשה בפועל, אני לא יודע כי לא הייתי שם ולא הייתי נוכח בשעת חתימת החוזה" (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 22.3.2009). כמו-כן ובניגוד לטענת הבנק אין למשיב השכלה משפטית והעובדה שהועסק במועדים הרלוואנטיים כמנהל חשבונות במשרד עורכי-דין בוודאי אינה מאפשרת לייחס לו "ידיעת דין" כטענת הבנק. כמו-כן, יש לדחות את טענת הבנק לפיה הטענה שהעלה המשיב כלפיו היא טענת Non Est Factum (לעניין טענה זו ראו ע"א 8533/06 גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ (טרם פורסם, 5.8.2008), אליו הפנה הבנק). במקרה שלפנינו הודה המשיב כי הבין את משמעותו של שטר המשכנתא ולא כפר בתוקפה. כל טענתו היא כי לא הבין שקיימת לו זכות מן הדין לדיור חלוף עליה הוא מוותר וכי לא ניתן לו הסבר על כך (ראו והשוו עניין מיסטר מאני, 946). מטעמים אלה כולם מקובלת עלי מסקנתו העובדתית של בית-המשפט לפיה לא ניתן למשיב ההסבר הנדרש בנוגע להגנת הדיור החלוף ומשמעות הוויתור עליה..."

14.8 זכות העומדת לבן משפחה על-פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל
ב- ע"א 4530/10 {בנק הפועלים בע"מ נ' לילה זועבי, תק-על 2015(1), 6871 (2015)} קבע בית-המשפט:

"13. דברים אלה יפים לענייננו. מעיון בפסק-הדין בעניין נויברג, בו הובא כתב הוויתור במלואו, עולה כי הוא זהה לכתב הוויתור עליו חתמה המשיבה, והוא אכן פשוט, קצר וברור. המשיבה אף ציינה בסיכומיה כי הבינה כי מדובר בכתב וויתור הניתן לטובת שעבוד של קרקע. המערער לא הסתפק בבחינת מרשם המקרקעין, אלא פנה למשיבה במטרה לוודא כי היא אינה מחזיקה בזכויות בנכס. נוסף על כך, קיימת חשיבות מכרעת בענייננו, כפי שהיתה גם בעניין נויברג, לכך שהמשיבה חתמה על כתב הוויתור בפני עורך-דין מטעמה. במצב זה, רשאי היה המערער להניח כי זכויותיה של המשיבה הוסברו לה, יחד עם משמעות התצהיר עליו חתמה. קביעה אשר תטיל חובה על המערער לברר את זכויותיה של המשיבה בנכס, אף כאשר היא מצהירה בפני עורך-דין מטעמה כי אין לה כל זכות בנכס, תהווה הרחבה בלתי-סבירה של חובת ההגינות של המערער. המשיבה טוענת שכתב הוויתור מתייחס לחלקה בלבד ואינו מזכיר במפורש את בית המגורים, ולכן הוא אינו תקף לגבי בית המגורים. אין ממש בטענה זו. כפי שצויין, כתב הוויתור עליו חתמה המשיבה מתייחס לחלקה כולה. כלומר, המשיבה הצהירה כי אין לה כל זכות בחלקה, בין אם בחלקו היחסי של המשיב בחלקה ובין אם ביתר החלקה. בית המגורים נבנה בשטח החלקה. סעיף 12 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מורה כי "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר". מכאן, שהחלקה ובית המגורים אינם ניתנים להפרדה, וכתב הוויתור עליו חתמה המשיבה חל על שניהם. ויתורה של המשיבה כלפי המערער עומד, איפוא, בתוקף, והוא חל לגבי זכויות קנייניות וחוזיות כאחד, למעט זכותה של המשיבה לדיור חלוף, לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שיפורט עתה...
דעתי אם-כן, היא כי המשיבה ויתרה על כל זכויותיה בחלקה כלפי הבנק. ויתור זה חל גם על כל זכויותיה של המשיבה ביחס לבית המגורים, למעט ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל..."

14.9 סעיף 81ב1(ב)(3) לחוק ההוצאה לפועל, המקנה לחייב את האפשרות למכור בעצמו את דירת המגורים שלו לצורך פירעון מלוא חוב ההלוואה
ב- רע"א 6517/13 {א' נ' ע', תק-על 2013(4), 3460 (2013)} קבע בית-המשפט:

"9. דין הבקשה להידחות.
המבקש השליך יהבו על סעיף 81ב1(ב) לחוק ההוצאה לפועל. סעיף זה, אשר נחקק במסגרת תיקון 23 לחוק ההוצאה לפועל, נועד להגן על ציבור נוטלי המשכנתאות מפני מימוש לא מידתי ונחפז של המשכנתא באופן שעלול להותירם ללא קורת גג (ראו דברי השופט זילברטל ב- רע"א 3180/13 בן ארי נ' בנק המזרחי-טפחות בע"מ (6.6.2013) בסעיף 10 להחלטתו; כן ראו דברי ההסבר להצעת חוק הגנה על נוטלי משכנתה לדיור (תיקוני חקיקה), התשס"ב-2002, ה"ח 3092, בגדרה נכלל סעיף 81ב1 המוצע).
אלא שעיון מדוקדק בבקשה שלפניי ובתצהיר שצורף לה מעלה כי אף שהמבקש מסתמך על סעיף 81ב1 לחוק, לא נטען על ידו במפורש כי הנכס משמש לו ולרעייתו למגורים. מתגובת הבנק על נספחיה עולה כי הנכס הושכר על-ידי המבקש לצד ג' ביום 1.8.2013 למשך שנה עם אופציה להארכת תקופת השכירות בשנה נוספת (חוזה השכירות נספח ב' לתגובת הבנק), עובדה שלא נסתרה על-ידי המבקש.
בנסיבות אלה, ואף אם אצא מנקודת הנחה כי כוחו של סעיף 81ב1(ב)(3) יפה גם בהליכים המתנהלים לפני בית-משפט של פשיטת רגל, משעה שאין מדובר בדירת המגורים של המבקש ורעייתו, כלל אין תחולה לסעיף האמור ובכך נשמט הבסיס תחת טענת המבקש..."

14.10 דירת מגורים של בני זוג – סעיף 40א לחוק המקרקעין
14.10.1 כללי
סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"40א. דירת מגורים של בני זוג
(א) החליט בית-המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית-המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ובן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצורכיהם, לתקופה שיקבע.
(ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף-קטן (א)."

על-פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין: "כל שותף במקרקעין משותפים, זכאי בכל עת לדרוש פירוק שיתוף". שיקול-הדעת של בית-המשפט בתביעה לפירוק שיתוף, מצומצם לאור הוראת חוק המקרקעין המפורשת בנושא, וגם, לאור הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר זכות הקניין, כפי שעולה מחוק היסוד, הנה זכות מוגנת, הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בפירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג, לפי סעיף 40א לחוק המקרקעין.

במקרים מסויימים, בהם מנסה האישה למנוע את פירוק השיתוף בדירת בני הזוג, המעוניינים להתגרש, היא עשויה לפנות לבית-הדין הרבני ולקבל החלטה, בדבר זכותה למדור ספציפי בדירת המגורים. אם הבעל פנה לבית-המשפט לענייני משפחה, בתביעה לפרק את השיתוף בדירת המגורים והאישה תגיש לבית-המשפט, החלטה בדבר זכאותה למדור ספציפי, הדבר עשוי לעכב את החלטת בית-המשפט לענייני משפחה, בעניין פירוק השיתוף.

באופן עקבי, נקבע בפסיקה, כי דינו של פירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג, שאינו כרוך בתביעת גירושין, כדין כל פירוק שיתוף אחר, ולכן גם הוא כפוף להוראותיו המפורשות של סעיף 37 לחוק המקרקעין, המאפשרת לכל שותף לדרוש פירוק שיתוף בכל עת. כדברי כב' השופט גולדברג ב- ע"א 2626/90 {אברהם ראש חודש נ' מירה ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992)}:

"פירוק השיתוף של בני זוג בדירת מגוריהם, שאינו כרוך בתביעת גירושין, כמוהו כפירוק כל שיתוף אחר במקרקעין, וגם על פירוקו של שיתוף כזה יחולו הוראותיו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. רוצה לומר, כשישנם שני שותפים בלבד לנכס, ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף, על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) של החוק, במקרה כזה השותף האחר אינו יכול לדרוש שהשיתוף יקויים למרות רצון שותפו לפרקו (ע"א 288/71 מרדכי נ' מדרכי, פ"ד כו(1), 393, 398 (1972))."

ב- רע"א 4358/01 {אביבה בר אל נ' יוסף בר אל, פ"ד נה(5), 856 (2001)} נקבע, כי:

"השאלה בה אנו עוסקים היא זו: בהינתן אותו עיקרון ביחס לשותפים "רגילים" במקרקעין, יהיו גבולותיו אשר יהיו, מה דינם של שותפים שהם בני זוג המבקשים לפרק השיתוף בדירת המגורים שלהם במסגרת הליכי פירוק הקשר ביניהם? עמדתה של הפסיקה הייתה כי הלכות פירוק השיתוף חלות גם על בני זוג כאמור (ראו ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972); פרשת יעקובי, 618; ע"א 803/93 כליפא נ' כליפא, תק-על 94(2), 705 (1994); כן ראו ד' פלפל "פירוק שיתוף במקרקעין בדירת מגורים של בני זוג" הפרקליט לט (תשנ"א), 488)."

יחד-עם-זאת, אין להתעלם מן העובדה שאין המדובר בשותפים רגילים, אלא בבני זוג המתגוררים בדירה משותפת. ולעיתים קרובות ישנם ילדים המעורבים בסאגה המשפחתית. על רקע זה המשיך השופט א' גולדברג וקבע, כי:

"אין בית-המשפט רשאי, שעה שהוא מחליט על ביצוע פירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג (להבדיל מהחלטתו על עצם הפירוק), להתעלם מפן נוסף של ההליך שלפניו. דהיינו, כי אין המדובר בשותפים הזרים זה לזה, אלא בבני זוג אשר חלים עליהם גם דיני המשפחה."

כאמור, על-אף שדין אחד לפירוק השיתוף במקרקעין, לעניין הוראות החוק לפיהם יכריע בית-המשפט בבקשת הפירוק, אין בית-המשפט רשאי, בתביעה לפירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג להתעלם מהעובדה, כי אין המדובר בשותפים רגילים, אלא בבני זוג אשר חלים עליהם גם דיני המשפחה, אשר במסגרתם חב הבעל במדור לאשתו. וכיוון שכרוכים בפירוק שיתוף שכזה, דיני הקניין ודיני המשפחה בערבוביא ובלי יכולת להפריד ביניהם, ואין מסמכותו הישירה של בית-משפט השלום לדון בעניין המדור (שכן הסמכות לבית-המשפט לענייני משפחה), או אז יכול בית-משפט השלום לבחור לו אחת משתי דרכים, על-פי שיקול-דעתו, בהתחשב בנסיבותיו של המקרה:

הדרך האחת, לעכב את ביצוע ההחלטה לפירוק השיתוף, עד שיוכרע נושא המדור על-ידי הערכאה המוסמכת. דרך זו הובאה בדברי הנשיא שמגר ב- ע"א 736/85 {לזר נ' לזר, פ"ד לט(4), 668 (1985)} באומרו:

"פירוק השיתוף אינו חייב להביא להחלטה בדבר פינויו על אתר של בעל דין כלשהו, כי אחרי שתוכרע השאלה בדבר היקף הבעלות של כל אחד מבעלי הדין, יוכל בית-המשפט, למשל, לעכב, לפי שיקול-דעתו, את הביצוע עד להכרעה בעניין לפני בית-הדין הרבני."

אמנם, הנשיא שמגר, ב- ר"ע 101/86 {קדמאני נ' אבו-אלחאג', פ"ד מ(1), 613,616 (1986)} מציין גם, כי:

"אין בקיומם של הליכים מקבילים, כשלעצמם, כדי לעכב את הליכי הפירוק. עניין עיכוב הביצוע הוא נושא שיכול להישקל רק על רקע הנסיבות העובדתיות."

אולם מוסיף הוא כי:

"מבחינה זו יש, כמובן, הבדל בין דירה המשותפת לשני בני זוג, כאשר הפירוק עלול להביא לשלילת המדור לבין פירוק השיתוף של מסגרת עסקית."

במידה ואכן, בית-משפט השלום יבחר בדרך הזו ויעכב את ביצוע פירוק השיתוף, עד אשר תחליט הערכאה המוסמכת בעניין המדור, ההתנגשות הבלתי-נמנעת בין שתי החלטות סותרות של שתי ערכאות, תימנע.

עמדה דומה הובאה גם בדבריו של כב' השופט א' מצא ב- ע"א 1692/97 {גולדברג נ' גולדברג, תק-על 97(2), 524 (1997)}, בציינו:

"אילו נוכחתי שבני הזוג מצויים לפני מהלך שיוביל, בתוך זמן לא רב, לאיזון משאביהם, נוטה הייתי להיעתר לבקשה (לעכב את פירוק השיתוף בדירת המגורים). לא משום סיכוייו של הערעור, שבעיניי אינם גדולים, אלא מתוך התחשבות באינטרס של המבקשת להסדר רכושי כולל. אף עליי מקובל שכל אימת שהנסיבות מאפשרות את הדבר, ראוי לדון בפירוק השיתוף בדירתם של בני זוג לא כעניין נפרד אלא במסגרת בירורן של כלל הסוגיות הרכושיות השנויות ביניהם במחלוקת."

אך, יש והנסיבות אינן מצדיקות את עיכוב הפירוק, ואז אין בית-משפט השלום יהא מחוייב לעכב את ביצוע הפירוק. או אז עומדת לפני בית-משפט השלום הדרך השניה, והיא להכריע במסגרת ההליך שלפניו גם בעניין המדור, מכוח סעיף 76 לחוק בתי-המשפט, ולפסוק בעניין המדור, כששאלה שהתעוררה אגב-אורחה בהליך פירוק השיתוף, שהכרעתה דרושה לבירור הליך זה, ולהכריע בשאלה זו לצורך אותו עניין, "אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית-משפט אחר או של בית-דין אחר {א' רוזן צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול (פפירוס, בית ההוצאה באוניברסיטת תל אביב), 461}."

בעשותו כך, בית-משפט השלום לא נוטל לו סמכויות לא לו, אלא במסגרת הליך קיים, פוסק הוא בשאלה אגבית שצריכה לעניין. פרופ' רוזן-צבי אומר בהקשר זה {בספרו, 465}:

"מקור הסמכות אינו משנה את העובדה, שמדובר בבני זוג שמוקנות להם זכויות ומוטלות עליהם חבויות מכוח דיני המשפחה, ובמסגרתם. את מסגרת הסמכות, כמו גם את מקור הכוח הקנייני, יש למלא תוכן במסגרת המשפטית הכוללת של שיטת המשפט הישראלי. המסגרת הכוללת מאגדת בתוכה לא רק את דיני הקניין, אלא גם את דיני המשפחה. מערכות הדינים משתלבות זו בזו, וכל הפרדה ביניהם היא מלאכותית ובלתי-אפשרית.
הפעלת סמכויות על בסיס הוראות חוק בתי-המשפט ובמסגרת דיני הקניין מחייבת התחשבות גם בדיני המשפחה."

גישה דומה הובאה ב- ע"א 2626/90 {אברהם ראש חודש נ' מירה ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992)}, שם מציין כב' השופט גולדברג, כי:

"משהחליט בית-משפט השלום בעניין המדור על-פי סמכותו (האגבית), הרי שלא היה מקום לבטל את החלטתו, רק מן הטעם שהחלטה זו אינה מתיישבת עם החלטתו של בית-הדין הרבני. שהרי ישב בית-המשפט המחוזי כערכאת ערעור על ההחלטה, ובמסגרת דיונית זו לא היה עליו ליישב בין ההחלטות, אלא לברר אם החלטתו של בית-משפט השלום לגופה הייתה כדין, וכאמור, כזו הייתה ההחלטה. אולם מעבר לפן הפורמאלי לקבלת הערעור שלפנינו, קיים גם טעם ענייני שיש בו להביא לאותה מסקנה.
החלטתו של בית-משפט השלום אשר ניתנה, כאמור, בסמכות, הפכה להיות מעשה בית-דין לצורך פירוק השיתוף בדירה. בכך אין נשללת אמנם הסמכות עצמה מבית-הדין הרבני לדון, במסגרת המעמד האישי של הצדדים, בתביעת האישה לפניו לחיוב בעלה במזונותיה ובמדורה.
אולם סמכות זו לא מעניקה לבית-הדין הרבני את הכוח לשנות את ההחלטה שנתן בית-משפט השלום בעניין המדור, ככל שהיא נוגעת לפירוק השיתוף בדירה. דא עקא, כי שלא כבעניין ע"א 54/65 (מקיטן נ' מקיטן, פ"ד יט(2), 651 (1965)), שבו יכלה החלטתו של בית-המשפט המחוזי (בתביעת מזונות של האישה) לדור בכפיפה אחת עם החלטתו המאוחרת של בית-הדין (בתביעת הבעל לשלום בית), על-אף היות ההחלטות הנוגדות זו לזו בשאלת היות האישה מורדת, כיוון שחצריהן של שתי ההחלטות "נפרדות הן אלו מאלו", אין החלטה למכור את דירת בני הזוג כשהיא פנויה, יכולה לעלות בקנה אחד עם החלטה כי אחד מבני הזוג ימשיך לגור בה. בכגון דא, מן הראוי הוא כי יופעל עיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, כשראוי לזכור כי בסופו- של-דבר אין השוני בין ההחלטות נוגע למהות ולמקור חיובו של הבעל לספק לאשתו מדור ראוי, אלא לדרך יישומה של חובה זו.
על-פי העיקרון האמור אין מקום לקיים הליכים זהים באותו עניין בבית-משפט ובבית-דין רבני בעת ובעונה אחת, וכאשר ערכאה אחת מבין שתי ערכאות אלה דנה ופסקה בעניין שבסמכות שיפוטה, אין הערכאה האחרת נזקקת לתביעה חוזרת באותו עניין עצמו (בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365, 397 (1984)). וכפי שהוסבר שם מפי השופט (כתוארו אז) אלון:
'כיבוד הדדי זה אינו עניין של נימוסים תקינים והנהגה טובה בלבד, אלא חיוני הוא לקיומה של מערכת שיפוט תקינה, במיוחד בתחום המשפטי הרגיש של ענייני המעמד האישי, שבו שתי ערכאות שיפוטיות מתרוצצות בקרבה של המערכת המשפטית.
(ראה בג"צ 669/82 בן צבי נ' בית-הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(2), 716, 719 (1984))
מכאן כי החלטתו של בית-משפט השלום, אשר היה הראשון שנתן בסמכות את החלטתו בעניין המדור (בג"צ 706/80 סופר נ' בית-הדין הרבני, פ"ד לה(3), 13, 17 (1981)), ראויה הייתה שתכובד על-ידי בית-הדין הרבני, אם אמנם ידע עליה. אולם בכל מקרה תוקף החלטת הביניים שנתן בית-הדין הרבני הוגבל על ידו לתקופה של כחודשיים בלבד, משמע שהחלטתו היא זמנית בלבד, ואין בה להצביע על התנגשות בין החלטתו לעתיד ובין החלטת בית-משפט השלום. שכן מקובלת גם על בית-הדין הרבני זכותה של האישה למדור, ואת מגוריה בדירת בני הזוג, ראה כמגורים זמניים בלבד, כאמור."

כאמור, בני זוג, החולקים דירת מגורים, המיועדת לפירוק, ראויים להתייחסות שונה משותפים הזרים זה לזה. פירוק השיתוף בדירת מגורים בין בני זוג, עלול לגרור מצב בו אחד מבני הזוג יוותר בלא קורת גג, הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מעורבים בסיטואציה ילדים.

לכן, כאשר מוגשת לבית-המשפט תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים, בתי-המשפט מבחינים בין עצם מתן ההחלטה על פירוק השיתוף, לבין המועד בו יבוצע הפירוק:

לגבי עצם מתן ההחלטה – אותה, ככלל, לא ניתן לעכב. אולם, מועד הפירוק כפוף לסעיף 40א לחוק המקרקעין (או, סעיף 10א לחוק המיטלטלין) ולנסיבות המקרה.

בהחלטה על מועד הפירוק, ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת רחב, ורשאי הוא לעכב את הפירוק, באם יימצא כי העיכוב יסייע להסדיר את עניינם של בני הזוג.

אולם, לא בכל מחיר יעוכבו ההליכים, על בית-המשפט לבדוק, מהו השלב בו נמצאים ההליכים ומהו הצפי לסיומם. במידה ובין בני הזוג מתנהלים דיונים סבוכים ומורכבים העלולים להתארך מעבר למקובל, בית-המשפט יכול להחליט כי זהו שיקול המצדיק שלא לעכב את הפירוק, על-מנת לא להכביד על בן הזוג המעוניין בפירוק מידיי.

ב- רע"א 4358/01 {אביבה בר אל נ' יוסף בר אל, פ"ד נה(5), 856 (2001)} נקבע, שכאשר התדיינות בפני בית-המשפט עלולה להיות מורכבת וארוכה, יהיה מקום להורות על פירוק השיתוף באופן מהיר, וכן מובא ציטוט מפי הנשיא מ' שמגר, בפרשת יעקובי:

"... ההסדר הרצוי הוא הסדר המאפשר לבן הזוג החפץ בהפרדות זכויותיו ברכוש המשותף עוד בטרם ניתן פסק הגירושין, על-מנת להחליש את כוח המיקוח והסחיטה של בן הזוג האחר, ועל-מנת להבטיח כי שני בני הזוג מקבלים את שהם זכאים לו כתוצאה מקשר הנישואין – להשיג את מבוקשו."

כב' הנשיא ברק ב- 4358/01 {אביבה בר אל נ' יוסף בראל, פ"ד נה(5), 856 (2001)} מציין, כי:

"דחיית הליכי פירוק השיתוף בדירה יכולה להכביד על אחד הצדדים באופן שאינו נאות. במצב שכזה טוב יעשה בית-המשפט אם יורה לפרק את השיתוף ללא עיכובים נוספים, מלבד אלה הנקובים בסעיף 40א לחוק המקרקעין. דיון מורכב שצפוי להימשך זמן רב יכול שיהווה שיקול המתנגד לעיכוב פירוק השיתוף בדירת המגורים (ראו גם פרשת גולדברג).
לפעמים יכול פירוק שיתוף מהיר יחסית בדירת המגורים להסיר "אבן נגף להסדרת יתר הנושאים הנתונים במחלוקת" (ע"א 736/85 לזר נ' לזר, פ"ד לט(4), 668, 669 (1985)). לכן, גם כשקיימת יכולת לבית-המשפט לענייני משפחה לעכב פירוק שיתוף בדירת המגורים של בני זוג, יהיו מקרים בהם פירוק שיתוף מהיר יהיה ראוי."

בפסק-הדין הנ"ל, האישה טענה, כי אין להורות על פירוק שיתוף כלל, הואיל והצדדים עדיין מצויים בשלב מקדמי של הדיון המשפטי. כב' הנשיא ברק פסק, כי מדובר בסכסוך מורכב וטעון, שלא יבוא על פתרונו בקרוב. איזון המשאבים אינו נראה באופק, הבעל עזב את דירת המגורים שנתיים קודם לכן ולא נראה כי קיימת אפשרות לפתרון כולל וקרוב של הסכסוך. בנסיבות אלה אין לדחות את ביצוע הפירוק ויש לבצעו ללא עיכובים.

השאלה המשפטית שנדונה בפסק-הדין הייתה, מהו הדין החל על בקשה לפירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג?

בפסק-הדין נקבע, כי המקום היחידי בו יש השפעה על כך שהמדובר בבני זוג, הוא לעניין הזכות של בן הזוג והילדים הקטינים למדור, מכוח הוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין, תוך מתן שיקול-דעת רחב לבית-המשפט לבור לו את הדרך הראויה ביותר, מבין שתי דרכים, תוך התחשבות בנסיבות המקרה: האחת, פירוק מיידי של השיתוף בדירת המגורים, והשניה, פירוק השיתוף יחד עם ביצוע איזון משאבים כולל של כלל נכסי בני הזוג.

עוד נקבע בפסק-הדין, כי גם אם לבן הזוג שמורה הזכות לדרוש את פירוק השיתוף בדירת המגורים מכוח ההוראות חוק המקרקעין, אין המדובר בפירוק שיתוף רגיל.

המחוקק מצא לנכון לייחד הוראת חוק המיוחדת לפירוק שיתוף בדירת מגורים שבה מתגוררים בני הזוג, המסמיכה את בית-המשפט הדן בעניינם של בני הזוג לעכב את מימוש הפירוק עד למציאת סידור מגורים אחר המניח את הדעת. כך, חוק המקרקעין (תיקון מס' 17), התשנ"ה-1995, מכיר ביכולתו של בן הזוג לדרוש את פירוק השיתוף, אך מטיל על מימוש הפירוק מגבלות הנובעות מהנסיבות המיוחדות של פירוק שיתוף מעין זה.

בית-המשפט מבחין בין "חלוקה בעין" לבין "חלוקת שימוש" בנכס המשותף, וקובע, כי במקרים רבים עולה הטענה, כי כאשר דירת המגורים גדולה, יש לבצע פירוק שיתוף בדרך של "חלוקה בעין".

אלא, שחלוקה בעין אין פירושה חלוקת שימוש. חלוקת השימוש היא האופן שבו מחלקים ביניהם שותפים למקרקעין את השימוש בו בהתאם לסעיפים 33-30 לחוק המקרקעין, ואילו חלוקה בעין היא חלוקה פיזית ומשפטית באופן בו שותפים מחלקים ביניהם את השימוש במקרקעין בהתאם להוראות סעיפים 33-30 לחוק המקרקעין.

בית-המשפט מצטט את הפירוש שניתן לביטוי "חלוקה בעין" ב- ע"א 587/78 {רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3), 33, 35 (1979)} שם נקבע:

"חלוקה בעין פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים, באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת, להבדיל מבעלות משותפת על חלק מסויים מתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות."

כן ראה בר"ע 101/88 {קדמאני נ' אבו אל חאג', פ"ד מ(1), 613, 616 (1986)}:

"... סיכומה של נקודה זו: היחידה לגביה מסירים בשותפות בבעלות היא זו המוכרת לפי החוק, על יסוד מירשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה, ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמלית."

בית-המשפט מביא אסמכתאות נוספות, התומכות בדעתו שחלוקה בעין אפשרית, אך ורק בנכס שבו ניתנת להיעשות ההפרדה מבחינה תכנונית, לדוגמה, פסק-דינו של כב' השופט ג' קלינג בבית-המשפט המחוזי ב- ת"א (ת"א) 859/92 {ידיד נ' ידיד, תק-מח 2002(2), 396 (2002)}, וכן דברי כב' השופט חשין בהלכת רידלביץ ממנו מצוטטים הדברים הבאים:

"ניתנה האמת להיאמר כי בתחילת מסע הפרשנות לא אמצע לנו הבדל של ממש בין שני סוגי הפירוק: במקרקעין סתם הניתנים לחלוקה, יהיה פירוק השיתוף על דרך חלוקתם לפיסות מקרקעין העשויות לשמש כל אחת מהן לעצמה, נושא נפרד לבעלות, פירוק זה, חייב שייעשה בדרך התואמת את הוראות הדין, ובראש ובראשונה את הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965."

לסיכום, מגיע בית-המשפט למסקנה המתבקשת, שמאחר וביתם של הצדדים רשום ביחידה רישומית אחת, אין אפשרות ל"חלקו בעין" לשניהם.

ב- בר"ע (חי') 1281/95 {אסתר יבין נ' יעקב יבין, תק-מח 96(1), 986 (1996)} נקבע, כי אמנם אין להתעלם, בהליך של פירוק שיתוף בין בני זוג, מלשקול שיקולים הקשורים בדיני המשפחה, אולם יש להיזהר מפני הכנסת שיקולים הזרים לדיני הקניין, ובכך ל"סנדל" את זכותו המוחלטת של שותף להביא לפירוק השיתוף בכל עת.

כך, שיקולים הקשורים במערכת היחסים הרכושיים הכוללת בין בני הזוג, אינם צריכים לבוא בחשבון, כאשר בית-המשפט דן בפירוק השיתוף בנכס ספציפי, להבדיל מפירוק שיתוף כללי, הנובע מהלכת השיתוף, שם הפירוק ייעשה כמכלול שלם, בהיותו תלוי בחזקת האחריות המשותפת.

14.10.2 "שלום בית" כטענה המונעת את פירוק השיתוף
האם כאשר בן זוג מבקש 'שלום בית", או כאשר בן הזוג מוכרז פסול דין, מונעת הבקשה/הסטטוס את פירוק השיתוף?

ב- תמ"ש 4182/05 {ב.מ. נ' ב.א, תק-מש 2006(3), 211 (2006)} קובעת כב' השופטת גליק, כי:

"השיקולים של "העצמת המשבר", או מניעת האפשרות להשיג "שלום בית", הגם ששיקולים נכבדים הם, אין הם שווי ערך לשיקול הקנייני, ובאיזון שבין שניהם יד השיקול הקנייני על העליונה, ויש להורות על פירוק השיתוף."

14.10.3 נפקות ההחלטה על עצם הפירוק – לאור עיכובו
השאלה המתבקשת היא איזה תועלת תצמח, למי מן הצדדים, מהחלטה על פירוק השיתוף, אם ביצועה מעוכב? להלכה, עצם הפסיקה על עצם הפירוק, מקדמת את הדיון, אולם למעשה, עיכוב הביצוע אינו מביא לשינוי בפועל.
אולם, ישנן פעולות שניתן לנקוט גם כאשר הביצוע בפועל מעוכב, כמו למנות כונס נכסים, אשר יבצע עבודות מקדמיות לקראת הפירוק, מינוי שמאי שיעריך את שווי הנכס, כך שעם פתרון בעיית המדור, יבוצע הפירוק במהירות וביעילות.

ב- ת"א (יר') 8190/04 {עורך-דין שי גרוס נ' יצחק יגאל ואח', תק-של 2005(4), 3400 (2005)} נדונה השאלה האם רשאי כונס נכסים להגיש בקשה לפירוק שיתוף על-פי סעיף 40א לחוק המקרקעין.

הנתבעים, בני זוג, ובעלי זכויות חכירה לדורות של דירת מגורים. במהלך ביצועו של פסק-דין, כנגד הנתבעת הפורמאלית (להלן: "החייבת"), מונה התובע ככונס נכסים על זכויותיה בדירה מכוח צו ראש ההוצאה לפועל.

על-פי הנטען, הזמין הכונס חוות-דעת משמאי מקרקעין, אשר העריך את שווי הדירה כפנויה, וקבע גם כי לא ניתן יהיה למכור את הדירה כ"תפוסה" בשל היעדר כדאיות כלכלית. כמו-כן נטען כי במסגרת הליכי הכינוס, ולשם מימוש זכויות החייבת בדירה, קיבל הכונס היתר מראש ההוצאה לפועל, להגיש תובענה בבית-המשפט, לפירוק השיתוף בדירה, ובגדרה טען למכירתה כפנויה על-פי הקבוע בסעיף 40א לחוק המקרקעין.

הנתבעים מבקשים לדחות את התביעה על-הסף. לטענתם, אין להחיל את סעיף 40א לחוק המקרקעין, אשר חל במסגרת הליכים המתנהלים בין בני זוג, בינם לבין עצמם, ואין להתיר לצד שלישי לאכוף את פירוק השיתוף, בניגוד לדעתם ובתנאים המנוגדים לאינטרס שלהם, תוך נישולם מזכותם לדיירות מוגנת בדירה.

הנתבעים מוסיפים כי אף אם יש תחולה לסעיף 40א – זכות הפירוק, אשר הינה זכות אישית, מוקנית לחייבת בלבד, וככזו אינה מהווה חלק מהנכס עליו מונה כונס הנכסים ואין הוא רשאי לעשות בה שימוש. כמו-כן, טוענים הנתבעים כי הם זכאים לחוס בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולקבל בגדרה מעמד של דיירים מוגנים בדירה, שמכירתה אפשרית "כתפוסה".

בית-המשפט קבע, כי זכויות החייבת בדירה הינם בבחינת "נכס", משכך, אין מניעה למנות עליהן כונס נכסים, לצורך מימושן ומינוי כונס, בנסיבות אלו, נעשה, כדבר שבשגרה.

בית-המשפט מתייחס לטענת הנתבעים, כי זכות פירוק השיתוף בדירה ניתנה לחייבת בלבד ואין היא צמודה לזכויותיה בדירה ואינה מוקנית לכונס, וקובע, כי טענה זו צריכה הייתה לעלות בפני ראש ההוצאה לפועל עובר למתן הצו, והנתבעים מנועים מלהעלותה בשל השיהוי שדבק בה. ובכל מקרה, מאחר וזכויות החייבת הינן בבחינת נכס, אין מניעה, בכפוף להוראות ראש ההוצאה לפועל לנקוט בהליכים למימושן, ובכלל זה בדרך של פירוק השיתוף במושא הזכויות.

בית-המשפט מתייחס לשאלה האם רשאי כונס נכסים להגיש בקשה לפירוק שיתוף על-פי סעיף 40א לחוק המקרקעין, וקובע כי על-פי סעיף 37 לחוק המקרקעין, נקבעות דרכי המימוש של מי שמחזיק בזכויות משותפות במקרקעין והזכות על פיו, לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין משותפים, איננה, בעלת קיום עצמאי, אלא כלי עזר בלבד למימושה של הזכות המהותית. מדובר בזכות דיונית, טפלה לנכס, המסדירה את מימושו ואינה מהווה, כשלעצמה, מושא ליחסים משפטיים, ואין לה מעמד של "זכות אישית".

מקום בו מבקש הכונס את פירוק השיתוף, על יסוד סעיף 40א לחוק המקרקעין, מהווה טענתו שימוש לרעה בזכות, שלא בתום-לב, ויש לדחותה. מי שנוקט בהליך משפטי למטרה אחרת מזו שלשמה נועד ההליך, עושה שימוש לרעה בזכותו הדיונית, שלא בתום-לב, ועשוי להיתבע בנזיקין, בגין נזקים שגרם לבעל הדין שכנגד בהתנהגותו.

בנסיבות המקרה דנן, קובע בית-המשפט, שמטרת ההליך – מימוש זכויות החייבת ופירעון החוב הפסוק – זרה לתכלית העומדת ביסוד סעיף 40א לחוק המקרקעין, והשימוש שעשה הכונס בזכות הדיונית, מטעם הנושה, למימושה במסגרת פירוק השיתוף, על יסוד סעיף 40א, לוקה בחוסר תום-לב.

עם-זאת, מקבל בית-המשפט, את תביעת הכונס לפירוק השיתוף, מכוח סעיף 37 לחוק המקרקעין ולא על יסוד סעיף 40א, וכפועל יוצא, יש להתיר את מכירת הדירה כתפוסה, ולהעניק הגנה של דיירות מוגנת לנתבעים, כקבוע בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

ב- ת"א (ת"א) 37823/04 {בר און אריה נ' בר און סמדר, תק-של 2005(2), 12972 (2005); ת"א (ת"א) 180113/02 עורך-דין שפלר ישראל נ' מלכה כרמית (טרם פורסם) (05.09.05)} נקבע שיש לפרש את סעיף 40א לחוק המקרקעין, באופן שזה יחול מקום בו נדרש בית-המשפט להסדיר את היחסים בין בני הזוג, בלבד, בתוך המערכת הזוגית ואין בו כדי לשמש כלי שרת לצד שלישי, לאכוף את פירוק השיתוף בדרך זו, בניגוד לאינטרס בני הזוג ונישולם מההגנה העומדת להם בחוק הגנת הדייר. מכאן, שמנוע כונס נכסים מלסמוך על סעיף 40א לחוק המקרקעין, אשר במהותו, נועד להסדיר את מערכת היחסים בין בני הזוג.

ב- תמ"ש (חד') 4182/05 {ב.מ. נ' ב.א, תק-מש 2006(3), 211 (2006)} התבררה תביעה לפירוק שיתוף בבית מגורים.

התובע הגיש תביעה כנגד אשתו לפירוק שיתוף בדירת מגוריהם על דרך של מכירת המקרקעין. הנתבעת טענה, כי בכדי לא להחריף את הסכסוך ולהעצים את המשבר בין הצדדים, יש להורות על חלוקה בעין, שכן מדובר בבית רחב ידיים.

כב' השופטת גליק פסקה, כי על-פי סעיף 37 לחוק המקרקעין, שמורה לכל שותף הזכות לפירוק שיתוף במקרקעין בכל עת. המקום היחידי בו יש השפעה על כך שהמדובר הוא בבני זוג, הוא לעניין הזכות של בן הזוג והילדים הקטינים למדור, מכוח הוראות סעיף 40 לחוק המקרקעין, וכלשונה:

"כחוט השני שזור בפסיקת בתי-המשפט העיקרון היסודי לפיו שמורה לכל שותף הזכות לפירוק שיתוף במקרקעין "בכל עת". עיקרון יסודי זה שאף כונה בפסיקה "עקרון על" מעוגן בהוראות סעיף 37 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969."

בית-המשפט דחה את טענות הנתבעת וקבע, כי השיקולים של "העצמת המשבר" או מניעת האפשרות להשיג "שלום בית", הגם ששיקולים נכבדים הם, אין הם שווי ערך לשיקול הקנייני, ובאיזון שבין שניהם יד השיקול הקנייני על העליונה, ויש להורות על פירוק השיתוף.

אשר לטענת הנתבעת, הנוגעת למידותיו של בית המגורים, צויין כי המינוח "דירה" בחוק המקרקעין מופיע בשני הקשרים אשר משמעות אחת להם. בפרק ו' של החוק, העוסק כולו בבתים משותפים, וכן בסעיף 40א לחוק. המשמעות המשותפת לשני ההקשרים הנ"ל היא העובדה שהכוונה היא ליחידת רישום אחת מבחינה תכנונית, וכאשר סעיף 40א לחוק מדבר איפוא על דירת מגורים של בני זוג, אין הבדל אם דירה היא בבעלות בני הזוג או בית, וכדברי בית-המשפט:

"בין אם לפנינו בית רחב ידיים, בעל מפלסים וחדרים לרוב וגם אם לפנינו דירת חדר קטנה אין בכך כל הבדל ובלבד שכל "דירה" כזו היא יחידה רישומית נפרדת, שתיהן – היינו כל אחת מן ה"דירות" הללו – אינן ניתנות לחלוקה בעין."

יחד-עם-זאת, עיכבה כב' השופטת גליק, את ביצוע פירוק השיתוף, מכוח סעיף 40א לחוק המקרקעין, וזאת עד להמצאת דיור חלופי לנתבעת ולקטינה.
ב- ע"א 28567/84 {פלד נ' פלד, פ"מ התשמ"ו(ב), 512 (1985)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג.

בעלי הדין הם בעל ואישה המתגוררים יחדיו בדירה המוחזקת על ידם מכוח זכות חכירה משותפת ממינהל מקרקעי ישראל, הרשומה בלשכת רישום המקרקעין. הדיון נסב על תביעת האישה לפירוק השיתוף בדירה בדרך של מכירתה בשוק הפתוח, כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ.

בית-המשפט העליון פסק, כי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, מעניק זכות מוחלטת לשותף לדרוש את פירוק השיתוף, בכל עת, מבלי להיזקק להסכמת השותף האחר.

בית-המשפט העליון מבהיר, כי הזכות המוחלטת שהוענקה בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, אינה מבחינה בין שיתוף במקרקעין, שהינם בבעלותם המשותפת של בני זוג, לבין כאלה שהינם בבעלות המשותפת של אחרים.

עם-זאת, בית-המשפט מסייג את קביעתו הגורפת לעיל ומדגיש, כי האמור לא יחול כאשר מקור השיתוף בין בני הזוג אינו מכוח דיני הקניין, אלא מכוח "הלכת השיתוף".

לעניין מירוץ הסמכויות, קובע בית-המשפט העליון, כי במידה ואחד מבני הזוג הקדים והגיש תביעת גירושין לבית-הדין הרבני, בטרם הוגשה התביעה לפירוק שיתוף במקרקעין וכרך בה, מפורשות את נושא הרכוש המשותף של בני הזוג, במקרה כזה קונה לו בית-הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בתביעה לפירוק השיתוף בדירה.

במקרה שהוגש ערעור, קובע בית-המשפט העליון, אין זה מעכב את ביצועם של השלבים (הרבים) הכרוכים בפירוק השיתוף בדרך של מכירה, אלא מן הראוי ליתן עיכוב ביצוע חלקי, דהיינו רק עיכוב של שלב מסירת הדירה לקונה, שירכוש את הדירה.

ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 10890/01 {פ' מ. נ' פ' ר., תק-מש 2001(4), 33 (2001)} הגיש בעל תביעה לפירוק שיתוף בדירת המגורים המשותפת לו ולאשתו. לבני הזוג ארבעה ילדים, מתוכם קטין כבן 17 שמתגורר בפנימיה.

האישה טענה, כי אין לפרק את השיתוף בדירה הואיל ובית-הדין הרבני נתן צו לעיקול הדירה וכן צו מניעה. לבית-הדין הרבני, הגישה האישה בקשה ל"שלום בית".
כב' השופט יהודה גרניט מזכיר, כי זכותו של כל שותף לדרוש את פירוק השיתוף, כאמור בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, וכי ההגנה היחידה הקיימת בחוק, כנגד ביצוע פירוק השיתוף, היא על-פי סעיף 40א לחוק המקרקעין.

עם-זאת, מאחר והקטין אינו מתגורר בבית, הואיל והוא נמצא בפנימיה, ספק אם יש תחולה לסעיף 40א על המקרה שלפנינו. מכיוון והקטין מבקר בבית בסופי שבוע, חגים וחופשות, הוראות הסעיף כן חלות.

בית-משפט מתייחס לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובפרט לסעיף 3 שבו, המגן על זכות הקניין, באומרו:

"הגבלת זכותו של התובע להנות מקניינו, דהיינו מחלקו בדירה, שבה הנתבעת עושה שימוש ייחודי, צריכה להיות לתכלית ראויה ובמידה ואינה עולה על הנדרש (סעיף 8 לחוק היסוד).
באיזון בין זכותו של התובע לממש את רכושו ובין זכותה של הנתבעת להשיג שלום בית עם התובע, גוברת זכותו של התובע, במיוחד, כאשר התובע עומד על פירוק השיתוף בדירה ומכריז כי אין כל סיכוי ל"שלום בית"."

הנתבעת עצמה הגישה לבית-משפט זה תביעה לפסק-דין הצהרתי ובו ביקשה להצהיר כי מחצית מכל נכסיו של הנתבע שייכים לה. לא ברור כיצד מתיישבת תביעה זאת עם תביעה ל"שלום בית".

הנתבעת לא ביקשה לאזן את כל הרכוש המשותף, לפיכך נקבע שאין מקום לעכב את מכירת הדירה עד לעריכת איזון משאבים כולל {ראה ע"א 1692/97 גולדברג נ' גולדברג, דינים עליון (25.06.97) ו- ע"א 4358/01 בר אל נ' בר אל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.01)}.

כב' השופט י' גייפמן קבע בדיון בעניין המדור הספציפי:

"משקדמה התביעה לפירוק השיתוף, שהוגשה לבית-המשפט האזרחי, לתביעת המדור, שהוגשה לבית-הדין הרבני, קנה בית-המשפט האזרחי, מכוח הסמכות שהוענקה לו בתיקון מס' 17 לחוק המקרקעין (הכוונה לסעיף 40א לחוק המקרקעין – מ.ז.), סמכות ראשית לדון בשאלת המדור, ככל שהיא נוגעת לפירוק השיתוף בדירה ונשללת סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בעניין."

בנסיבות אלה החלטת בית-הדין בעניין המדור הספציפי ובעניין צו האוסר על מכירת הדירה שניתן בתביעה זו – אינם יכולים לעמוד ולמנוע מבית-המשפט האזרחי מתן החלטה על פירוק השיתוף בדירה כפנויה {ראה תמ"ש 8821/96 ב"פ נ' ע"פ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.01)}.

בית-המשפט סבור שיש להשאיר את השאלה הזאת בצריך עיון, הואיל ותביעה לפירוק שיתוף בדירה ותביעה ל"שלום בית", שאין עניינה בדירה, הם עניינים שונים במהותם.

למותר להביא את דברי פרופ' נ' זלצמן "הצו הזמני אינו מהווה מעשה בית-דין" {ראה נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי, 257}.

בכתבה שפורסמה בעיתון "הארץ" הדנה, בהליכי "שלום הבית" המתקיימים בבית-הדין הרבני, מצוטט הרב ש. דייכובסקי, דיין בבית-הדין הרבני הגדול, דברים אלו:

"שלום בית משמעו חיים תקינים בין בני זוג, שלום בית מתקיים כאשר בני הזוג חיים בהרמוניה גם בנושא משק הבית וגידול הילדים. אלו שמבקשים שלום בית בבית-הדין מבקשים למעשה להשיג הישגים משפטיים ובעיקר למנוע את הגירושים. הרי אי-אפשר לצפות ששלום בית יושג באמצעות עורכי-דין וכתב תביעה, כי אז אין מדובר במשהו אמיתי. זה מגוחך בעיני שבית-הדין מצווה על שני הצדדים להגיע לשלום בית, כי זה יוצר מעין מצב ביניים שבו אין מענה לרצון הצדדים. כל אחד נשאר בשלו בלי כלום."

דברים אלה מלמדים על היעדר תום-הלב בהגשת התביעה ל"שלום בית" שכל מטרתה למנוע את זכותו של התובע לפירוק השיתוף בדירה.

ב- תמ"ש (כ"ס) 2361/02 {יעקב בורשטיין נ' שושנה בורשטיין, תק-מש 2003(1), 4 (2003)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין ומיטלטלין בין בני זוג.

הבעל הגיש תביעה לפירוק שיתוף בבית המשותף, על-ידי מכירתו כפנוי למרבה במחיר, וכן ביקש את פירוק השיתוף במיטלטלין, המהווים את תכולת הבית, עד כמה שניתן בדרך של חלוקה בעין בין הצדדים, ולחילופין על-ידי מכירתם בשוק הפתוח למרבה במחירם.

הבית נשוא התובענה הינו קוטג' בן שלושה מפלסים, בו מתגוררת האישה לבדה (לבני הזוג ילדים בגירים שאינם גרים עימם).
מכתבי הטענות עולה, כי בני הזוג חיים בנפרד ובנתק מוחלט מזה למעלה משנה, לאחר שהבעל נאלץ לעזוב את הבית ולעבור לדירה שכורה.

כב' השופט כהן מתייחס לסמכות שיפוט בית-המשפט בעניין פירוק השיתוף, לאור טענת הנתבעת, כי בית-המשפט לענייני משפחה אינו מוסמך לדון בתביעה, מאחר והסמכות נתונה לבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב, שבפניו הגישה הנתבעת קודם להגשת תביעת פירוק השיתוף תביעה למזונות ולמדור ספציפי, וכן תביעה ל"שלום בית".

לטענת הנתבעת, לא ניתן לדון בתביעה, שכן על בית הצדדים ועל המיטלטלין המצויים בו, מוטלים עיקול וצו מניעה שנתן בית-הדין הרבני חודשים קודם לכן ושעודם בתוקף.

כב' השופט כהן מתייחס לטענה זו בקובעו כדלקמן:

סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה לדון בפירוק השיתוף במקרקעין ובמיטלטלין בין בני זוג, מעוגנת בהוראות חוק בית-המשפט לענייני משפחה התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק בית-המשפט לענייני משפחה"), בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ובהוראות חוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין").

תביעת פירוק השיתוף הינה תביעה קניינית במהותה (in rem) ואילו תביעת האישה למזונותיה הינה דרישה למימוש זכות-אישית (in personam). אין חולק כי על-פי המשפט האזרחי הכללי השורר בישראל, הבעל הינו בעל הזכויות הקנייניות במחצית התכולה ובמחצית הבית הרשומה על שמו, וקביעת זכותו הקניינית יכולה להיעשות אך ורק במסגרת תביעה בעלת אופי קנייני.

בתביעת פירוק השיתוף שהוגשה לבית-משפט זה, מבקש הבעל לממש את זכותו הקניינית, "זכות חפצא" ואילו בתביעת המזונות שהוגשה לבית-הדין הרבני, מבקשת האישה לממש את זכותה האישית, "זכות גברא", לקבלת צרכי חייה השונים מבעלה. לפיכך אין ולא יכול להיות ספק כי התביעה לפירוק השיתוף מצויה בגדר סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה.
סמכותו של בית-הדין הרבני להידרש לתביעת המזונות מעוגנת בהוראות סעיף 4 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, הקובע כדלהלן:

"הגישה אישה יהודיה לבית-דין רבני תביעת מזונות, שלא אגב גירושין, נגד אישה היהודי או נגד עזבונו, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית-דין רבני שיפוט בעניין."

לא יכול לפיכך להיות ספק כי בית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעת המזונות שבגדרה גם התביעה למדור.

כעולה מפסק-הדין ב- בג"צ 5969/94 {אליהו אקנין נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', תק-על 96(1), 690 (1996) (להלן: "בג"צ אקנין")} התוצאה מן האמור הינה כי תביעת האישה לקבלת מזונותיה, ובכללם מדורה בבית-הדין הרבני, אינה שוללת את סמכות בית-המשפט לענייני משפחה לדון בתביעת פירוק השיתוף, כשם שתביעת פירוק השיתוף אינה שוללת את סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בתביעת המזונות, והמדור בכלל זה.

ב- בג"צ אקנין, נדון מקרה בו הקדימה תביעת האישה לבית-הדין הרבני כרונולוגית את תביעת הבעל לפירוק השיתוף, ובית-המשפט העליון קבע למרות זאת כדלהלן:

"בית-משפט השלום מוסמך היה ללכת בדרך השניה שהותוותה בפסק-דין ראש חודש ולהחליט על פירוק השיתוף בדירת בני הזוג ועל ביצוע הפירוק, על-אף התביעה למדור שהייתה תלויה ועומדת בבית-הדין הרבני. ודאי שבית-משפט השלום מוסמך לעשות כן אחרי התיקון בחוק המקרקעין שבו הוסף סעיף 40א."

ב- תמ"ש 8821/96 {פורטנוי נ' פורטנוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.01)} נאמר על-ידי כב' השופט י' גייפמן בהסתמך על פסקי-הדין ב- ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992) וב- בג"צ אקנין כי על-פי גישת בית-המשפט העליון:

"משהחליט בית-המשפט האזרחי, הדן בפירוק השיתוף, לפרק את השיתוף בדירה כפנויה ולהסדיר את המדור החלופי, הפכה החלטתו להיות "מעשה בית-דין" לצורך פירוק השיתוף בדירה, ואין בית-הדין הרבני מוסמך בהחלטה מאוחרת יותר לשנות את ההחלטה של בית-המשפט האזרחי, ככל שהיא נוגעת לפירוק השיתוף בדירה. גישה זו מעתיקה את מירוץ הסמכויות בין בתי-המשפט לבין בתי-הדין הרבניים ממועד הגשת התביעה למועד מתן ההחלטה."
{וראה גם החלטת כב' השופט אזר ב- ת"א 44762/91 מרדכי ירון נ' שולה ירון, פ"ד נד(4), 441 (1994)}

בענייננו בית-המשפט לא הסכים לקביעתו של כב' השופט גייפמן כי ההחלטה בדבר פירוק השיתוף יוצרת "מעשה בית-דין" בין הצדדים, באשר החלטה זו ניתנת עדיין לערעור בפני בית-המשפט המחוזי ואינה מהווה "פסק-דין חלוט", אולם סבור כי די במתן החלטה שיפוטית מוסמכת ומחייבת לאחר קיום דיון בין הצדדים, כדי הקמת מחסום בפני דיון מחודש באותו נושא בעצמו בפני ערכאה שיפוטית אחרת, שאינה ערכאת הערעור על הערכאה הראשונה שהחליטה בעניין.

ב- בג"צ אקנין נקבע כאמור לעיל כי תביעת פירוק השיתוף אינה שוללת את סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בתביעת מזונות ומדור בכלל זה, כשם שתביעת המדור אינה פוגעת בסמכותו של בית-המשפט לדון בתביעה לפירוק השיתוף. כיצד אם כך ניתן ליישב בין קביעה זו לבין הקביעה כי החלטת בית-המשפט בעניין פירוק השיתוף הינה בגדר החלטה שיפוטית מחייבת השוללת את סמכותו של בית-הדין הרבני לשנות את החלטת בית-המשפט?

ההסבר לדברים האמורים הינו כי עצם הגשתה של התביעה לפירוק השיתוף או של התביעה למדור ספציפי אינה פוגעת כהוא זה בסמכותה של הערכאה האחרת לדון בעניין המדור, אולם מתן החלטת בית-המשפט האזרחי בעניין פירוק השיתוף, לאחר דיון בין הצדדים ותוך התייחסות לעניין המדור, מהווה החלטה מחייבת בין הצדדים, ושוללת למעשה ממועד הינתנה ואילך את סמכותו של בית-הדין לפסוק בעניין המדור בדרך המשנה את החלטת בית-המשפט האזרחי.

בהתאמה לכך, החלטה למדור ספציפי שתינתן על-ידי בית-הדין הרבני, לאחר קיום דיון לגופו של עניין בין הצדדים ושמיעת עמדותיהם (ולא בדרך של מתן צו במעמד צד אחד) תשלול את סמכותו של בית-המשפט לדון בעניין מדורם של האישה והקטינים במסגרת התביעה לפירוק השיתוף.

זאת-ועוד, בנוסף לצווים הזמניים שניתנו על-ידי בית-הדין הרבני ובמקביל לתביעותיה ל"שלום בית" ולדמי מזונות פנתה האישה אל בית-הדין בבקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב לנקוט כל פעולה שמטרתה להביא למכירת בית הצדדים, ולקבוע כי למבקשת זכות למדור ספציפי בבית כמבוקש בתביעת המזונות.
בית-הדין קבע בבקשה זו בתאריך 14.01.02 כדלהלן:

"ניתן בזאת צו מניעה זמני כמבוקש בסעיף א' תוקפו של הצו עד ליום כא' אדר התשס"ב 05.03.02."

צו זה הוארך כאמור על-ידי בית-הדין הרבני בהחלטתו מיום 09.07.02 לבקשת האישה עד לתאריך 05.01.03. יוער כי הצו "הוארך" לאחר שתוקפו כבר פקע לכאורה).

בצו זה נמנע בית-הדין מהתייחסות לבקשת האישה כי בנוסף לצו המניעה יקבע בית-הדין גם כי "למבקשת זכות למדור ספציפי", ולפיכך פנתה המבקשת שנית לבית-הדין בתאריך 10.03.02, וביקשה את התייחסות בית-הדין גם לבקשה למדור ספציפי, על-כך החליט בית-הדין כי:

"ביום הקבוע לדיון תידון גם בקשה זו."

הדיון הראשון בבית-הדין הרבני טרם קויים, והתוצאה הינה כי עד עצם היום הזה לא ניתן למעשה על-ידי בית-הדין הרבני צו המקנה למבקשת זכות ל"מדור ספציפי" בבית.

צו המניעה שניתן על-ידי בית-הדין הרבני הינו צו אישי המופנה אל הבעל והאוסר עליו למכור את חלקו בבית הצדדים.

הנתבעת סבורה הייתה כפי הנראה כי באיסור: "לנקוט כל פעולה שמטרתה להביא למכירת בית הצדדים" מקופל אף צו של בית-הדין האוסר על הבעל את הגשת תביעת פירוק השיתוף לבית-משפט זה.

דברים אלו בשגגה יסודם, אין להעלות כלל על הדעת כי בית-הדין הרבני אסר כביכול על הבעל לפנות אל בית-המשפט בתביעה לפירוק שיתוף מקרקעין, המצויה בתחום סמכותו המובהקת של בית-המשפט.

בין ערכאות המשפט השונות של מדינת ישראל שורר עיקרון הכיבוד ההדדי של הערכאות ואין ערכאה שיפוטית אחת יכולה לצוות על אדם שלא לפנות לערכאה שיפוטית אחרת בכל עניין שהוא, דומים הדברים למצב בו יתיימר בית-משפט לענייני משפחה לאסור על אדם לפנות בתביעת גירושין אל בית-הדין הרבני – היעלה כזאת על הדעת?

המסקנה הינה כי צו המניעה שניתן על-ידי בית-הדין הרבני אינו מונע ואף לא מכוון היה למנוע את קיום הדיון בתביעת פירוק השיתוף שהוגשה על-ידי הבעל לבית-משפט זה, אלא אסר על הבעל למכור או להעביר את חלקו בבית לצד ג' כלשהו ללא החלטה שיפוטית מחייבת.

לעניין צו העיקול הוציא בית-הדין הרבני, לבקשת הנתבעת, בתאריך כו' טבת התשס"ב 10.01.02 אף צו עיקול זמני בזו הלשון:

"בית-הדין מוציא בזה צו עיקול על הדירה הנ"ל".

צו העיקול על פניו מיועד להבטחת תביעת המזונות הכספית שהגישה האישה כנגד הבעל, שהרי בית-הדין הרבני לא נעתר לבקשתה למתן צו כלשהו בעניין זכאותה למדור הספציפי, חרף בקשה חוזרת שהגישה.

בסעיף 1 לבקשה להטלת העיקולים טענה אמנם המבקשת כי הבקשה מוגשת הן במסגרת תביעת המזונות והן במסגרת התביעה ל"שלום בית", אולם כידוע על-פי ההלכה הפסוקה אין בית-הדין מוסמך להוציא צווי עיקול בתביעה ל"שלום בית" {ראה בג"צ 185/72 ליסה גור נ' בית-הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד כו(2), 765 (1972)}.

משניתן צו העיקול לשם הבטחת דמי מזונות האישה:

"אין בו כדי למנוע מכירת הדירה ונהפוך הוא, מכירתה תביא לכך שתמורתה תהווה מקור ממנו ניתן יהיה לגבות את חוב המזונות במידה ויפסק."
{החלטת כב' השופט גרניט ב- תמ"ש (ת"א) 10890/01 פ.מ. נ' פ.ר., תק-מש 2001(4), 33 (2001)}

משמחליט בית-המשפט המוסמך על פירוק השיתוף בבית על-ידי מכירתו לכל המרבה במחירו, עומדים צו העיקול הזמני וצו המניעה הזמני בהתנגשות חזיתית עם הצורך להעברת הבית בלשכת רישום המקרקעין על-שם רוכשיו.

על-פי פסיקת בג"צ, משפסק בית-המשפט האזרחי בעניין פירוק השיתוף בבית ובכלל זה בעניין המדור בטרם נדון הנושא בפני בית-הדין, שוב אין בית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעה למדור ספציפי, וכפועל יוצא מכך שוב אין הוא מוסמך ליתן צווים המיועדים להבטיח מדור ספציפי.

משכך מן הדין הוא כי בית-הדין הרבני ימנע מהארכת הצווים הזמניים ככל שהארכתם אל מעבר למועד שנקבע לתפוגתם עלולה לסכל את הליכי פירוק השיתוף ומימוש הבית.

להסרת ספקות מובהר בזאת, כי צו העיקול וצו המניעה שהוצאו על-ידי כבוד בית-הדין הרבני בעת שהוגשה תביעת המזונות, ניתנו על-ידי בית-הדין הרבני כדין מכוח סמכותו הטבועה לשם הבטחת התביעות שבפניו, צווים אלה יפקעו מעצמם כאמור בעוד ימים ספורים.

יוזכר עוד בעניין זה כי ב- בג"צ 433/74 {רחל חזן נ' בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב, פ"ד כט(2), 27 (1975)} קבע בית-המשפט העליון שאם צו עיקול שיצא מלפני ערכאה שיפוטית ניתן בחוסר סמכות, אין צורך לפנות לבית-המשפט הגבוה לצדק לשם ביטולו, אלא אף ראש ההוצאה לפועל מוסמך לקבוע את אי-נפקותו ולהימנע מלפעול על פיו. סמכות זו שלא לפעול על-פי צו שניתן בחוסר סמכות שמורה לדעת בית-משפט אף לרשם המקרקעין.

התוצאה מכל האמור לעיל עד כה הינה כי בית-המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון בתיק זה בתביעת פירוק השיתוף ובעניין מדור הנתבעת, וכי אף באופן מעשי ניתן יהיה לממש את הבית חרף הצווים הזמניים של כבוד בית-הדין הרבני שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין.

14.10.4 השיקולים לפירוק השיתוף בבית המגורים – טרם חלוקת יתר משאבי הצדדים
הזכות לפירוק השיתוף במקרקעין מעוגנת בסעיף 37 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וזו לשונו:

"37. הזכות לתבוע פירוק השיתוף
ב- כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק שיתוף..."

בפסק-דינו של כב' השופט גייפמן, ב- תמ"ש 53941/96 {יצחק צ'פניק נ' פנינה צ 'פניק, תק-מש 2001(1), 5 (2001)} פורטו השיקולים המערכתיים מדיני המקרקעין המנחים את בית-המשפט בפירוק שותפות במקרקעין כדלהלן:

ב- מניעת שותפות בלתי-רצויה, המעודדת מריבות בין השותפים.

ב. שמירה על דינמיקה של סחירות נכסי המקרקעין, שהינם משאב מצומצם ועידוד פיתוחם.

ג. שמירה על חופש הפעולה של בעל הזכות הקניינית.
ב- ע"א 540/75 {דגני נ' פניג, פ"ד לא(2), 637, 640 (1977)} הדגיש השופט עציוני:

"מאז ומעולם לא חיבבו שיטות המשפט את יחסי השיתוף במקרקעין, בהיותם מקור פוטנציאלי מובהק לסכסוכים ומריבות, ובהיות בתי-המשפט מוגבלים למדי ביכולתם להבטיח שלום בין שותפים ניצים לאורך זמן, ומשום כך אף הקלו בהבאת יחסי השיתוף לקיצם."

התביעה לפירוק השיתוף במקרקעין נושאת אופי קנייני, ופרט לעניין הבטחת המדור כנובע מסעיף 40א לחוק המקרקעין, אין כל משמעות מיוחדת בנושא זה לעניין היותם של הצדדים בני זוג.

בסוגיה זו נאמרו על-ידי בית-המשפט העליון הדברים דלהלן:

"על פירוק שיתוף חלים דיני הקניין, ולצורך פירוק השיתוף דין שני בני הזוג כדין זרים מבחינת זכויות הקניין, כל זמן שאלו רשומות עלשם שניהם."
{ע"א 803/93 כליפא נ' כליפא, תק-על 94(2), 705 (1994) (להלן: "פרשת כליפא")}

על-פי הפסיקה יש להיעתר לתביעה למרות קיומם של הליכים בתחום דיני המשפחה. זאת-ועוד, תביעות פירוק לא חייבים לעכב אפילו אם אחד הצדדים סבור שיש סיכוי ל"שלום בית" {ראה תמ"ש 1310/01 גוטזגן אלמוני נ' פלוני (טרם פורסם); פרשת כליפא}.

ב- רע"א 4358/01 {בר אל נ' בר אל, תק-על 2001(3) 440 (2001) (להלן: "פרשת בר אל")} הותיר בית-המשפט העליון בידי בית-המשפט לענייני משפחה את שיקול-הדעת אם לדון בפירוק השיתוף כעניין נפרד או במסגרת בירורן של כלל הסוגיות הרכושיות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

בסיכומו של פסק-הדין בפרשת בר אל נאמרו על-ידי כב' הנשיא ברק הדברים דלהלן:

"עיון בפרשה שלפנינו מלמד כי עניין לנו בסכסוך מורכב וטעון. זהו סכסוך שלא יבוא על פתרונו בקרוב. נראה כי טעם זה הוא העומד בבסיס החלטתו של בית-המשפט לענייני משפחה שלא להמתין עם פירוק השיתוף בדירת המגורים, בכפוף להוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין. זו הייתה גם התרשמותו של בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי ציין בהחלטתו כי איזון המשאבים בין בני הזוג מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג אינו נראה באופק, היות והמערערת לא הביעה את רצונה להתגרש, אלא להיפך. המערערת תוקפת רכיב זה בבקשתה, אך אפילו כך, אין בכך כדי לשנות את מורכבות הסכסוך, ואת העובדה כי לא נראה פתרון כולל וקרוב של הסכסוך בין בני הזוג."

ב- בר"ע (ת"א) 63/98 {לפיד נ' לפיד (לא פורסם)} נאמרו על-ידי כב' סגן הנשיא השופט ח' פורת כי במקרה רגיל שבו ננקטים בו-זמנית הליכי פירוק והליכי שיתוף, או איזון משאבים, אפשר לצוות על פירוק השיתוף, אולם אם האישה רוצה לרכוש את חלקו של בעלה, והבעל מחזיק בכל משאבי המשפחה ובכך מונע מן האישה לעשות בהם שימוש ולרכוש את חלקו של בעלה, אפשר להשהות את סיום הליכי הפירוק עד למתן החלטה לגבי החלטת איזון או שיתוף הנכסים. אולם כל זאת לא בכל מקרה.

יש לבחון את התנהגות מי שמבקש את עיכוב הפירוק, אם דרך משל המקרה מתאים לגירושין, והאישה אשר מבקשת להשהות את הפירוק מסרבת ללא הצדקה לקבל גט או פועלת לגרימת סחבת בהליכי הגירושין או בהליכים אחרים ובכך גורמת להרחקת המועד המתאים בו ניתן להחליט על איזון משאבים – לא יעוכבו הליכי הפירוק.

במילים אחרות: יש לבחון את תום-ליבה של האישה כאשר היא טוענת שרצונה לרכוש את מחצית הדירה אשר על-שם בעלה ואת הרצינות של אותה משאלה.

ב- ע"א 1692/97 {גולדברג נ' גולדברג, תק-על 97(2), 524 (1997)}, נאמרו על-ידי בית-המשפט העליון (כב' השופט מצא) הדברים הבאים:

"אילו נוכחתי שבני הזוג מצויים לפני מהלך שיוביל בתוך זמן לא רב לאיזון משאביהם, נוטה הייתי להיעתר לבקשה לעכב את פירוק השיתוף בבית המגורים."

בפרשת בר אל נפסק על-ידי בית-המשפט העליון מפי כב' הנשיא השופט ברק כי:

"דיון מורכב שצפוי להימשך זמן רב יכול שיהווה שיקול המתנגד לעיכוב פירוק השיתוף בדירת המגורים (ראו פרשת גולדברג). לפעמים יכול פירוק שיתוף מהיר יחסית בדירת המגורים להסיר "אבן נגף" להסדרת יתר הנושאים הנתונים במחלוקת".
{ע"א 736/85 לזר נ' לזר, פ"ד לט(4), 668, 669 (1985)}

לכן, גם כשקיימת יכולת לבית-המשפט לענייני משפחה לעכב פירוק שיתוף בדירת המגורים של בני זוג, יהיו מקרים בהם פירוק שיתוף מהיר יהיה ראוי.
יפים לכאן דברים שנאמרו בהחלטת בית-משפט ב- תמ"ש 8840/01 {שירה משה ואח' נ' שלמה משה, תק-מש 2002(1), 303 (2002)}:

"אין כל הצדקה לכפות על התובע שותפות בנכסי המקרקעין, כאשר הנתבעת מסרבת לכל פיתרון שהוא, החיים המשותפים אינם ניתנים עוד למימוש, ומשמנסה התובע להפרידם מועלות על-ידי הנתבעת דרישות מופרכות "לשלום בית" כביכול, כאשר הנתבעת אינה מוכנה אף לשום סוג של פשרה העשוי לאפשר קיומו של שלום בית."

בענייננו נוקטת הנתבעת למן המועד בו בשל המשבר בין הצדדים להכרה של שניהם כי עליהם להיפרד זה מזו בעמדה לפיה על התובע לוותר על זכותו הקניינית בבית מגורי הצדדים.

התנהגותה הבלתי-מוכחשת של האישה במשך שנים בכל הנוגע ללינת הבעל בחדר השינה המשותף מעידה כשלעצמה על אי-יכולתם של הצדדים לקיים חיי זוגיות ומשפחה ב"שלום בית".

הליכי גישור שלהם הסכימה הנתבעת כפי הנראה מן השפה ולחוץ, לא נתקיימו בפועל עקב טענות הנתבעת כי אין היא מסוגלת נפשית לקחת בהם חלק.

נראה כי הנתבעת מבקשת למעשה לתמרן את נישואי הצדדים למצב של "מבוי סתום" בלית יכולת לשוב לחיי שלום ובלית יכולת להתגרש. בנסיבות שנוצרו בין הצדדים ועל רקע המתואר בכתבי הטענות נראה כי הצהרות התובעת בדבר רצונה כביכול ב"שלום בית" לא נועדו אלא כדי לשרת את חפצה בקבלת הבית כולו.

כל האמור לעיל במקובץ, מצביע על כך כי זהו מקרה מובהק בו יכול פירוק שיתוף מהיר בדירת המגורים להסיר "אבן-נגף" להסדרת יתר הנושאים הנתונים במחלוקת.