botox
הספריה המשפטית
מימוש נכסי מקרקעין

הפרקים שבספר:

מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל

סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל קובע כי:

"81. חיוב שדינו כפסק-דין (תיקון: התשס"ב)
משכנתאות רשומות על מקרקעין, וכן החלטות, צווים, פסקי-דין ומסמכים שנקבע לגביהם בכל דין כי יש לבצעם כמו פסק-דין של בית-משפט, יחולו עליהם הוראות חוק זה, בשינויים המחוייבים. ולעניין משכנתה על דירת מגורים המשמשת למגורים של יחיד או משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור - גם בשינויים המפורטים בסעיף 81ב1."

סעיף 1 לחוק ההוצאה לפועל פותח את רשימת הגדרותיו בלשון זו:

" "בית-משפט" - לרבות בית-דין דתי;
"פסק-דין" - פסק-דין או החלטה אחרת של בית-משפט בעניין אזרחי, לרבות החלטה על תשלום הוצאות בעניין שאינו אזרחי."

סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל מרחיב את היריעה בכך שנפתח פתח לפיו גם הכרעה שניתנה על-ידי גורם שאינו בית-משפט, או בית-דין דתי, יחולו עליה הוראות חוק ההוצאה לפועל, ובתנאי שקיימת הוראה בכל דין לפיה יש לבצע הכרעה כזו כאילו ניתנה על-ידי בית-משפט.
התוצאה הינה שהדין מאפשר שני מקורות בכדי לקבוע שהכרעה הינה בת-ביצוע על-ידי הוצאה לפועל. המקור הראשון - פנימי: הגדרת חוק ההוצאה לפועל - דהיינו פסק-דין או החלטה אחרת בעניין אזרחי שניתן על-ידי בית-משפט, לרבות בית-דין דתי. המקור השני - חיצוני, דהיינו, הפניית כל דין אחר לחוק ההוצאה לפועל, לפיה לצרכי גביה דינו של החוב, נשוא ההכרעה המעין-שיפוטית, כמוהו כפסק-דין.

בהליכי מימוש משכנתה, "הממשכן" מוחזק כמי שניתן נגדו פסק-דין. לפי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל משכון הוא חיוב שדינו כפסק-דין והוא יבוצע ישירות בהוצאה לפועל. בסעיף 24 לחוק המשכון מוגדר "חייב" גם כבעל נכס שמושכן כערובה לחיובו של אדם אחר { ת"א 3164/00 בנק איגוד לישראל, סניף הרצליה נ' לופו זהבה, פדאור 02(5) 591}.
ב- ע"א 6342/99 {חיים (ארוין) אדלר נ' בנק ירושלים, פדאור 00(4) 675} המערער הגיש ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל הדוחה את בקשתו בטענת "פרעתי". בנק ירושלים בע"מ - המשיב - נתן למערער הלוואה ולהבטחת השבתה נרשמה משכנתה על זכויות המערער בדירה. לאחר שהמערער לא עמד בתשלומי ההלוואה והצטברו פיגורים, החליט המשיב לממש את המשכנתה. ביום 27.9.98 פתח המשיב תיק הוצאה לפועל למימוש המשכנתה וביום 8.11.98 מונה עורך-דין צנטלר ככונס נכסים. ביום 15.11.98 הגיש המערער בקשה לרשם ההוצאה לפועל בטענת "פרעתי". טענתו היתה, כי עומדת לו זכות קיזוז כנגד המשיב וכי ביום 6.11.98 שלח למשיב הודעת קיזוז הנוגעת לחוב המשכנתה. בהחלטה מיום 28.4.99 דחה רשם ההוצאה לפועל את בקשת המערער לאחר שקבע כי מדובר בטענה לזכות קיזוז השנויה במחלוקת בין הצדדים ואין בידי המערער פסק-דין כלשהו המטיל חיוב כספי על המשיב (הזוכה בתיק ההוצאה לפועל). עוד קבע רשם ההוצאה לפועל כי במקרה שבו נטען לנזקים ואלה שנויים במחלוקת, בירור העילה לגרימתם ובירור גובהם, אם בכלל, אינם במסגרת הליכי הוצאה לפועל, אלא בתביעה עצמאית.

המערער טען כי רשם ההוצאה לפועל טעה בקובעו כי זכות הקיזוז יכולה לנבוע רק מפסק-דין חלוט וכי אין המערער יכול לקזז את חובו למשיב אלא אם יגיש תביעה נפרדת, וכן טעה כשקבע כי עליו להגיש תביעה נפרדת וכי לא הניח תשתית ראייתית לזכות הקיזוז. במסגרת הערעור הגיש המערער תצהיר ובו טענות על נזקים שונים שנגרמו לו, לטענתו, על-ידי המשיב. נפסק מפי כב' השופטת יהודית צור:

"4. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בהחלטת רשם ההוצאה לפועל ובמסמכים, שבתיק, הגעתי למסקנה כי ההחלטה מבוססת ונכונה ולא מצאתי טעם המצדיק התערבות ערכאת הערעור בהחלטה זו.
5. הלכה היא כי רשם ההוצאה לפועל מוסמך לדון בטענת קיזוז שיש לחייב נגד זוכה רק מקום שקיומה של זכות כזו אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים:
'זכות קיזוז קיימת פירושה זכות שקיומה איננו שנוי במחלוקת, כאשר הזוכה הודה בקיומה במפורש או שזו זכות חלוטה, ושוב אין לזוכה פתחון-פה להשיג על קיומה, כגון שהוכרז על קיומה בפסק-דין או שהיא נובעת מחיוב שדינו כפסק-דין כמשמעותו בסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל... רק זכות קיזוז כזאת עשויה לעמוד גם לחייב הטוען טענת "פרעתי". כך למשל עשוי ראובן החייב להראות כי איננו חייב למלא אחר חיובי פסק-דין שניתן לזכות שמעון, בהציגו פסק-דין המחייב את שמעון לשלם לו סכום שווה או גדול ממנו. לא כן טענה לזכות קיזוז השנויה במחלוקת: טענה כזו, אם יש לה על מה לסמוך, עשויה להעמיד לטוען עילת הגנה בפני תביעת יריבו או גם עילת תביעה נפרדת ועצמאית כנגד יריבו. אך בירורה של טענה כזו חורג מגדר סמכותו של רשם ההוצאה לפועל הדן בטענת "פרעתי".' (ספרו של בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות, עמ' 508 א')
בענייננו המשיב אינו מודה בטענות המערער לקיזוז או לנזקים. המערער אינו אוחז בפסק-דין חלוט שניתן נגד המשיב או חיוב שדינו כפסק-דין (סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל) ולפיכך לא מוסמך היה רשם ההוצאה לפועל לדון ולהכריע בטענותיו של המערער במסגרת טענת "פרעתי". המערער טען לנזקים השנויים במחלוקת ועל-כן יש לקיים הליכים בבית-המשפט כדי להוכיחם. לפיכך בירור העילה לגרימת הנזקים הנטענים, כמו גם בירור גובהם, אינם במסגרת הליכי הוצאה לפועל אלא במסגרת תביעה עצמאית בבית-המשפט.
7. במסגרת הערעור העלה המערער טענה חדשה כי יש בידו 'פסק-דין חלוט של יו"ר ההוצאה לפועל', שלטענתו ביטל חיובים שהבנק חייב "ברמאות" והוא הפנה בעניין זה לתיק הוצאה לפועל... טענה זו אינה מבוססת ויש לדחותה. מדובר בהחלטה של רשם ההוצאה לפועל מיום 15.7.98 (מוריס בן עטר) לאחר שהמשיב פתח נגד המערער תיק הוצאה לפועל, על-פי שט חוב.
בהחלטה זו קבע רשם ההוצאה לפועל:
'הבקשה בטענת פרעתי של החייב ככל שמתייחסת לטענתו כי סילק את קרן החוב הרשום בתיק, לא כולל חיובים בתיק בגין הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין מתקבלת בהסכמת בא-כוח הזוכה.'
לא-זו-אף-זו, רשם ההוצאה לפועל הפנה את המערער לבירור טענותיו לבית-המשפט, ככל שהדבר מתייחס לטענותיו לעניין תשלומי יתר ששילם על חשבון החזרי המשכנתה וכן לעניין טענותיו על נזקים שנגרמו לו לטענתו על-ידי המשיב. לפיכך, אין בידי המערער פסק-דין חלוט או חיוב שדינו כפסק-דין כמשמעותו בסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, וצדק רשם ההוצאה לפועל בהחלטתו בקובעו שאין הוא מוסמך לדון בטענת הקיזוז שהעלה המערער וכי עומדת למשיב הזכות להגיש בעניין זה תביעה עצמאית לבית-המשפט. המערער לא טרח לעשות כן מאז ועד היום למרות שגם בית-משפט זה (כב' השופט בן-זימרה) הפנה אותו לכך עוד בהחלטה מיום 7.7.99 בבקשה שהגיש המערער לעיכוב ביצוע (בש"א 3129/99):
המבקש לא הניח כל תשתית ראייתית לנזק הנטען גם לא בעדותו שבה רק ציין כי היו לו נזקי מים בדירה ורטיבות ותו לא ומכל מקום גם אם היה מביא ראיה כלשהי אין בכך כדי לעכב את מימוש המשכנתה, שכן הבנק המשיב לא הודה בנזקים אלה לא בכולם ולא במקצתם. המשיב גם לא טרח להגיש בינתיים תביעה על נזקיו וגם לא טרח לשלם לפחות את דמי הפיגורים עד היום.
8. המערער מבקש כי בית-משפט לערעור יקבע את המימצאים והעובדות וישמע ראיות על טענותיו בעניין הנזקים שלטענתו גרם לו המשיב. בקשה זו יש לדחות. בצדק הפנה רשם ההוצאה לפועל את המערער להגיש תביעה לבית-המשפט וערכאת ערעור אינה מהווה תחליף לכך. למעלה מן הצורך אציין כי המערער לא פרט את טענותיו לקיזוז כנדרש, הוא לא עשה כן בפני רשם ההוצאה לפועל וגם מה שהוסיף במסגרת הערעור, אינו מספק תשתית מפורטת וברורה. לסיכום, למערער היה זמן די והותר להגיש תביעה לבית-המשפט על נזקים שלטענתו גרם לו המשיב, אך הוא בחר משיקוליו שלא לעשות כן עד היום. לא מצאתי עילה להתערבות בהחלטת רשם ההוצאה לפועל שדחה בדין את טענת "פרעתי" שהעלה המערער ולפיכך החלטתי לדחות את הערעור..."

ב- המ' 18/86 {ראשון עלית בע"מ נ' צור חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(3) 408} הנושה, צור חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הזוכה") הגישה ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש שטר משכנתה שנרשם בלשכת המקרקעין ביום 30.3.83.

השטר ותנאיו מתייחסים לנכסי מקרקעין ששועבדו על-ידי ראשון עלית חברה להשקעות בע"מ (להלן: "החייבת"). הבקשה למימוש שטר המשכנתה הוגשה על יסוד הוראות סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. הבקשה הנדונה היא בקשת החייבת אשר הוגשה לפי סעיף 19(א) לחוק ההוצאה לפועל ובה היא מבקשת לקבוע כי אין מקום לבצע ולממש את שטר המשכנתה. נפסק מפי כב' הרשמת ר' אלקבץ:

"בטרם תידון הבקשה לגופה, העלה בא-כוח המבקשת טענה מקדמית המחייבת מתן החלטה בשלב זה, ואם זו תוכרע לחיוב כי אז לא יהיה צורך בקביעת מימצאים נוספים. הטענה המקדמית שהעלה בא-כוח המבקש היא כי יש למחוק את בקשת הביצוע על פניה, זאת על יסוד סעיף 22 לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתה, שיש בו תנאי המהווה הוראה שניתן להאחז בה לשם המנעות מביצוע השטר.
לטענתו סעיף 22 לתנאי המשכנתה, יש בו כדי להביע את כוונת הצדדים, ורצונם, ומאחר ותנאי זה המהווה חלק מן המסמך שכמוהו כפסק-דין, אינו מאבד את צביונו החוזי ובשעה שהסכימו הצדדים על סמכות שיפוט מסויימת, אין להוציא אל הפועל את שטר המשכנתה אלא לאחר פניה לבית-המשפט המוסמך כפי שנקבע באותו סעיף בשטר המשכנתה.
לטענתו הסעיף בתנאי שטר המשכנתה המפנה לבית-המשפט המוסמך ולא ללשכת ההוצאה לפועל - מוציא את סמכותו של רשם ההוצאה לפועל לממש את השטר.
עוד טוען בא-כוח המבקשת כי ההוראה שבסעיף 22 לתנאי שטר המשכנתה, חוזרת על אותה הוראה כפי שסוכם בחוזה קודם שנעשה ביום 27.6.82 (סעיף 17), ובשתיהן עולה כי הסמכות לעניין שבין הצדדים היא לבית-המשפט המוסמך ולא לרשם ההוצאה לפועל.
נוסף לכך, טוען בא-כוח המבקשת כי הסמכות בעניין שטר משכנתה היא מקבילה הן לבית-משפט מוסמך והן לרשם ההוצאה לפועל ומשעה שבחרו הצדדים לקבוע כי הסמכות תהא לבית-המשפט, הרי אין לרשם ההוצאה לפועל הסמכות להיזקק לבקשה לממש השטר.
סעיף 22 לשטר המשכנתה (תנאים מיוחדים) הגדרתו היא: "מקום השיפוט".
והוראתו היא:
'מקום השיפוט לצורך שטר משכנתה זה נקבע בבית-המשפט המוסמך בתל-אביב-יפו, אולם צור יהיה רשאי לאחוז באמצעים משפטיים גם בכל בית-משפט אחר בר-סמכא.'
קריאת הסעיף, הגדרתו ותחילתו מלמדת על פניה כי כוונת הצדדים היא לקבוע את מקום השיפוט מבחינה גיאוגרפית.
הרישא לסעיף מתייחס למקום השיפוט לצורך השטר הזה ואינו מתייחס למקום המימוש.
המילים "בבית-המשפט המוסמך" באות בהקשר למקום השיפוט לצורך השטר ולא למקום המימוש.
ובכן החלק הראשון של סעיף 22 הנ"ל - קובע את מקום השיפוט לצורך השטר בבית-משפט מוסמך בתל-אביב ואינו קובע דבר וחצי דבר לעניין הסמכות של הרשות המבצעת והמממשת את השטר.
הסיפא לאותו סעיף מרחיב את תחום השיפוט ונותן לצור את הרשות לאחוז באמצעים משפטיים גם בכל בית-משפט אחר בר-סמכא.
המילים לאחוז באמצעים משפטיים - מובנם הפשוט הוא לנקוט בהליכים, הלכה למעשה לא רק בבית-המשפט המוסמך בתל-אביב אלא בכל בית-משפט אחר בר-סמכא. המלה "גם" המופיעה באותו סעיף כאשר קוראים את כל הסיפא במלואה, תוצאתה, כי צור, למרות המוסכם ברישא בדבר מקום השיפוט, רשאית לאחוז באמצעים משפטיים הן בבית-המשפט המוסמך בתל-אביב והן בכל בית-משפט בר-סמכא.
ובכן, מלשון הכתוב ומן המוסכם בין הצדדים באותו סעיף 22 - מוסכם על מקום השיפוט, ומוסכם כי צור רשאית לאחוז באמצעים הן בבית-המשפט המוסמך בתל-אביב והן בכל בית-משפט אחר מוסמך.
יש לפנינו הבחנה ברורה בין מקום השיפוט שלצורך זה הגבילו הצדדים בהסכמה וקבעו את המקום המוסכם ויש לפנינו תוספת לעניין מקום השיפוט, והיא כי צור בכל מקרה (לפי המילה "אולם") רשאית ללא הגבלת מקום או רשות שיפוטית, לפי בחירתה לאחוז באמצעים משפטיים - ובמילים אלה יש כוונה ברורה כי צור רשאית לממש הלכה למעשה את השטר בכל בית-המשפט ובפני כל רשות מוסמכת.
על-פי נוסחו של התנאי כפי שהיא, אין אני יכולה לקבל את גרסת בא-כוח המבקש, כי לפנינו הוראה שיש להאחז בה כדי להימנע מביצוע השטר.
הרישא לסעיף 22 אינה מגבילה את הצדדים לצורך מימוש השטר, ואילו הסיפא לאותו סעיף בפירוש מאפשרת לזוכה לנקוט באמצעים בכל בית-משפט, מבלי לקבוע את המקום או את הרשות שבפניה יתבצע המימוש.
בא-כוח המבקשת ביסס את בקשתו על ההלכה שנקבעה ב- ע"א 194/74 קוחנובסקי נ' ג'רבי ואח', פ"ד כט(1) 717, ובה נקבע כי משקיבל חוזה תוקף של פסק-דין ובפסק-הדין עצמו יש הוראה שניתן להאחז בה לשם הימנעות מביצועו, על רשם ההוצאה לפועל להימנע מן הביצוע. ההלכה שנקבעה ב- ע"א 194/74 הנ"ל נקבעה בגין פסק-דין שבו אישר הסכם שבין הצדדים כאשר בגוף ההסכם היה סעיף בוררות, ובית-המשפט אכן בחן את מהות סעיף הבוררות וקבע שיש בו כדי להוות עילה להמנעות מן הביצוע באשר היא מהווה התניה להשגת פסק בורר לפני שתקבע החבות של אחד מבעלי הדין על-פי החוזה נשוא הפסק.
הלכה זו, נקבעה כאמור באותן נסיבות ספציפיות בהן אושר חוזה ובו סעיף בוררות.
הנסיבות שלפני ובתיק נשוא הדיון אינן דומות לנסיבות שם, שכן לפנינו שטר משכנתה, שנרשם על-פי דרישות החוק המהותי, ולפנינו תנאי בשטר המשכנתה - שעניינו מקום השיפוט, ולא סעיף בוררות.
שטר משכנתה שנרשם כדין מהווה הודאת בעל דין לחבות עצמה. וסעיף השיפוט שבתנאי המשכנתה אין בו כל הוראה המזקיקה קבלת פסק-דין אחר או פניה לערכאות בטרם תוצא המשכנתה אל הפועל.
וכאשר אין דמיון בנסיבות שבשני המקרים סבורה אני כי אין בהלכה הנ"ל כדי לחייב במקרה שלפנינו (על הלכה מחייבת ראה ע"א 276/83 טרקטורים ומכון בע"מ נ' אספלט ופיתוח בע"מ, פ"ד לח(4) 375).
יש לבחון האם רשם ההוצאה לפועל הינו בית-משפט אחר בר-סמכא - כפי שנקבע באותו סעיף 22 - לצורך מימוש שטר המשכנתה.
על-פי סעיף 6 לחוק ההוצאה לפועל רשאי זוכה להגיש לכל לשכת הוצאה לפועל בקשה לביצוע. הוראות החוק מקנים לזוכה את האפשרות והבחירה החופשית לבצע כל חיוב שדינו כפסק-דין ובכלל זה שטר משכנתה, בכל לשכת הוצאה לפועל ואינו מגביל את הזוכה בהגבלה כלשהי כגון מקום מגורי הצדדים, מקום המצא הנכס או מהות העניין שלפיו נקבע החיוב נשוא הפסק.
סעיף 84 לחוק ההוצאה לפועל הדן בביצועם של חיובים שדינם כפסק-דין, והכולל משכנתאות רשומות, קובע כי על חיובים כאלה יחולו הואות חוק זה - ובסעיף זה אף הוא אינו קובע כל הגבלה מבחינת הסמכות לצורך ביצוע של שטר משכנתה, ואין בו כל הוראה המחייבת את הנושה המבקש לממש שטר משכנתה לקיים תנאי מקדמי כלשהו כגון צו של בית-המשפט או רשות אחרת.
סעיף 88(8) לחוק ההוצאה לפועל היקנה לשר המשפטים סמכויות להתקין תקנות לצרכי הוצאה לפועל של משכנתה - תקנות הנוגעות למימוש שטר זה מופיעות בפרק ח' לתקנות ההוצאה לפועל, התש"מ-1979 בסעיפים 101-99, ובהן נקבעו סדרי הדין בנושא זה. אף באלו לא מצא לנכון המחוקק ומתקין התקנות להורות ולסייג את ביצוע שטר המשכנתה רק אם נקבע באופן מפורש בתנאי השטר - כי הסמכות תהא לרשם ההוצאה לפועל.
הסמכות של רשם ההוצאה לפועל להוציא אל הפועל ולממש את שטר המשכנתה כאשר היא רשומה כדין, שאובה מהוראות חוק המשכון וחוק המקרקעין, כאשר בחוק המקרקעין נקבע למי הסמכות לממש את השטר ואילו בחוק המשכון נקבעה הדרך שבה ימומש השטר. ...
רואים אנו כי סעיף 90 לחוק המקרקעין קובע באופן ברור שהמימוש יהיה בין על-פי פסק-דין של בית-המשפט ובין על-פי צו של רשם ההוצאה לפועל, אלא שהדרך תהיה אחת והיא זו הקבועה בחוק המשכון.
שתי הוראות אלו באופן מצטבר, אין בהן כדי לחייב בעל משכנתה להצטייד בפסק-דין לצורך המימוש - וכל שעליו לעשות הוא לפעול בדרך ובמסלול שנקבע בחוק המשכון. ומכאן אתה למד כי סמכותו של רשם ההוצאה לפועל לממש שטר משכנתה אינה נופלת מסמכותו של בית-המשפט ליתן צו לממש שטר משכנתה.
ואכן באותה רוח אף קבעו הצדדים בסעיף לתנאי שטר המשכנתה כי לזוכה הרשות לנקוט באמצעים משפטיים בפני כל רשות "בר-סמכא".
קביעה זו משאירה פתח מפורש ורחב דיו שדרכו רשאי גם רשאי הזוכה לנקוט בהליכים למימוש השטר גם בפני רשם ההוצאה לפועל, מה עוד שבסעיף 84 לחוק ההוצאה לפועל נקבע בפרוש כי על משכנתאות רשומות יחולו הוראות החוק הזה.
בשאלה זו דן כב' השופט י' זוסמן המנוח ב- בר"ע 49/71 הלוואה וחיסכון בע"מ נ' טפחות בע"מ, פ"ד כה(1) 631, 634. וכך נאמר:
'אכן גם בת-המשפט רשאי להורות על מימוש משכנתה, אך הוא לא יעשה כן אלא אם הגיש לו בעל המשכנתה תובענה לגביית החוב, או כיוצא בזה תובענה אחרת המחייבת ביצוע זכותו. בעל משכנתה אמנם רשאי לאכוף את החוב על הממשכן בדרך זו בכל חוב אחר, אך בדרך-כלל הוא לא יעשה כן, והואיל ואין צורך בכך, שכן על-פי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 דינו של החיוב הוא כפסק-דין, ורשם ההוצאה לפועל מבצעו בלא להזקיק את הנושה לפסק-דין. לפיכן אין דרכו של בית-המשפט עוד ליתן סעד בעניין בו לשכת הוצאה לפועל רשאית לעסוק... ואשר לסעיף 18 לחוק המשכון אליו מפנה סעיף 90 לחוק המקרקעין, יושם-אל-לב שרק רשם ההוצאה לפועל אך לא בית-המשפט מוסמך להורות על דרך אחרת כשראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין; באין הוראה כזו תבוצע המכירה כדרך שנמכר נכס מעוקל בהוצאה לפועל של פסק-דין.'
אנו רואים אם-כן, כי לעניין מימוש שטר משכנתה אין לפנות לבית-המשפט ואפילו יפנה צד לבית-המשפט אין בית-המשפט נותן את הסעד הזה כאשר הדבר נתון לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל.
מכאן יש ללמוד, כי אפילו הסכימו הצדדים בסעיף 22 לתנאי המשכנתה על מקום השיפוט, לא היה בהסכמה זו כדי ליחסה לסמכות העניינית לצורך מימוש השטר ודרכי הוצאתו אל הפועל. מה עוד שכאמור אין ברישא של סעיף 22 כדי להוות תנאי הנוגע למימוש השטר, ומה עוד שהסיפא לאותו סעיף מאפשר את המימוש בכל בית-משפט בר-סמכא.
בא-כוח המבקשת ציין גם את העובדה שבחוזה מיום 27.6.82 נקבע סעיף דומה הנוגע למקום השיפוט.
החוזה והסעיפים שבו לרבות סעיף 17 אין בהם כדי להוסיף דבר לעניין שבפנינו וזאת משני טעמים:
האחד - החוזה נערך בין צדדים שונים והם "צור" ו"קלרין". אלו אינם הצדדים הנוגעים לבקשה שלפני.
השני - החוזה אינו מתייחס למשכנתה או לשיעבודים על-פי חוק המשכון או חוק המקרקעין.
על כך אין כאמור בסעיף 17 לחוזה האמור כדי לקבוע דבר לעניין תחולת הוראות החוק הספציפיות ובכלל זה חוק ההוצאה לפועל.
הסעיף הנ"ל קובע את מקום השיפוט לצורך "החוזה" האמור ואין בו כדי לחול על תנאי שטר המשכנתה והוראות החוק המהותיים בנדון.
התוצאה המתבקשת מאליה היא כי סעיף השיפוט שבתנאי שטר המשכנתה, אינו מהווה הוראה שניתן להאחז בה כדי להימנע מן הביצוע, ואין הוא מהווה הוראה השוללת את סמכותו של ראש הוצאה לפועל לממש את שטר המשכנתה נשוא החוק.
בטרם אסיים את דבר, אומר מספר מילים על הטענה הפרלימינרית שהציג בא-כוח המבקשת - טענה זו מהווה ניסיון להתנגד לביצוע שטר המשכנתה. הוראות חוק ההוצאה לפועל אינן מכירות בדרך של התנגדות לביצוע שטר משכנתה, להבדיל מהתנגדות לביצוע שטר חוב. בעל חוב - ממשכן המבקש להעלות השגות על החיוב שעל-פי שטר המשכנתה, או המבקש למנוע את הביצוע בטענות שאינן טענות פירעון, ואפילו טענות פירעון חלקו נתקל בקושי, נוכח ההליכים המזורזים שרשאי הנושה לנקוט, בעוד בפני הממשכן נעולים שערי הוצאה לפועל לשמיעת טענות מסוג זה, וכאשר פניה לבית-המשפט המוסמך כרוכה באובדן זמן ניכר.
והתוצאה היא שהנושה זוכה ביתרון רב על פני הממשכן, אלא שתרופתו של חייב כזה שנגדו הוחל במימוש השטר - אינה מצויה בחוק ההוצאה לפועל. על-כן עליו לפנות מיוזמתו ובעוד מועד (ורצוי לפני תחילת הליכי הביצוע), אל בית-המשפט המוסמך על-מנת שיקבע במפורש מה דינו של החיוב שעליו הוא משיג או קובל, אפילו הוא קבוע בשטר משכנתה. ויש לזכור כי הליכי מימוש משכון נעשים בדרך מהירה כאשר בפועל מכירת הנכס הממושכן הינה ההליך המבוצע ללא שלבי ביניים. ואפילו אם יש איזושהי מחלוקת לגבי גובה החוב אין למנוע את הליכי המימוש.
ראה ע"א 34/78 בנק לחרושת בע"מ ואח' נ' אחים רותם, פ"מ תשל"ח(ב) 434, בו אומר כב' השופט י' גלברד (בעמ' 434):
'אין במחלוקת על גובה החוב, תהא אמיתית וכנה ככל שתהיה, כדי למנוע את מימוש המשכון.'
חוק ההוצאה לפועל אינו קובע כל הוראה פוזיטיבית המאפשרת "מחיקת בקשת ביצוע". עתירתו של בא-כוח המבקשת למחוק את בקשת הביצוע אינה אלא לבוש אחר לניסיון המבקש לתקוף את החבות על-פי השטר.
בקשת ביצוע מוגשת לפני רשם ההוצאה לפועל לצורך ביצוע הליכים ובלבד שיש לבקשה נספח והוא פסק-דין או מסמך הניתן לביצוע כפסק-דין. שטר משכנתה כמוהו כפסק-דין לצורך ביצועו - ועל-כן די בכך כדי לדחות עתירה זו.
כפי שאמרתי, הלבוש שנלווה לבקשה שיש בו כדי לתקוף את החבות על-פי השטר, אפילו הוצג בדרך זו, אינו בסמכותו.
מקומה של בקשה זו אינה בפני רשם ההוצאה לפועל אלא בפני אותה רשות המוסמכת לפסוק בזכויות שבין הצדדים וליתן פסק-דין הקובע אותן. לפי סעיף 19(א) לחוק ההוצאה לפועל נתונה לרשם ההוצאה לפועל הסמכות לברר ולפסוק בטענות החייב שהוא מילא או שאינו חייב עוד למלא אחר הפסק, עד כמה שסמכויותיו של רשם ההוצאה לפועל הורחבו בפסיקה באמצעות סעיף זה, עדיין אין בידו הסמכות לפסוק ולהכריע בתביעות ובעניינים אחרים שיש לחייב כנגד הנושה.
בקשת המחיקה שבמהותה היא שלמבקשת יש עניינים נוספים שמקומן בפני רשות אחרת - יש בהן צביון של תביעות נוספות או עניינים אחרים שבהן ממילא לא אוכל לפסוק.
אשר-על-כן, הדרך הנאותה לקביעת הזכויות היא בפניה לבית-המשפט המוסמך וכאמור בעוד מועד.
התוצאה היא, שהטענה המקדמית שהעלה בא-כוח המבקשת דינה להידחות."

ב- ת"א 162/84 {זאב שוגרמן נ' אשראי בע"מ בנק אשראי חברה הדדית בע"מ, פ"ד מז(3) 316} נדון מקרה בו תיק ההוצאה לפועל נשוא הבקשה, נפתח לצורך מימוש שטר משכנתה מתאריך 05.02.1936 לגבי מקרקעין הנמצאים בבית לחם. נפסק מפי כב' הרשמת ר' אלקבץ:

"לשאלת הסמכות
ראשית, יש לקבוע את מעמדם של הצדדים - המבקש, זאב שוגרמן (החייב הממשכן) הינו תושב ואזרח ישראל ורשום במירשם האוכלוסין במדינת ישראל.
המשיבה, שהיא הזוכה בתיק ההוצאה לפועל, אשראי בע"מ על-פי הרשום בשטר המשכנתה "בנק אשראי חברה הדדית בע"מ" הינה תאגיד הרשום בישראל. הנכס נשוא שטר המשכנתה הינו נכס מקרקעין המצוי באיזור יהודה ושומרון. שטר המשכנתה נרשם כדין. הנסחים שהוצגו מאושרים על-ידי המנהל האזרחי לאיזור יהודה והשומרון - רשם הקרקעות בית לחם.
נתונים אלה מראים, כי אנו עוסקים בצדדים שהם תושבי ישראל ומצויים בה, כאשר המקרקעין נמצאים בשטחים המוחזקים בידי צה"ל. בשטר המשכנתה, סעיף 9 - הסכימו הצדדים וכלשון הסעיף:
'הממשכן בחר למקום השיפוט בכל הנוגע לשטר משכנתה זה, את תל-אביב-יפו.'
כלומר, הצדדים הסכימו על סמכות מקומית שתהא בתל-אביב.
אף אם לא היו מסכימים הצדדים על מקום שיפוט בנוגע לשטר המשכנתה, רשאי נושה לבחור את מקום ביצוע שטר המשכנתה, ולהקנות סמכות מקומית לכל לשכת נושה לבחור את מקום ביצוע שטר המשכנתה, ולהקנות סמכות מקומית לכל לשכת הוצאה לפועל לפי רצונו, על-פי הוראות סעיף 6 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. על-פי הוראת סעיף 6, רשאי זוכה להגיש לכל לשכת הוצאה לפועל בקשה לביצוע.
הוראות חוק ההוצאה לפועל מקנים לזוכה את האפשרות והבחירה החופשית להגיש לביצוע כל חיוב שדינו כפסק-דין, לרבות שטר משכנתה, בכל לשכת הוצאה לפועל ואינו מגביל את הזוכה למקום מגורי הצדדים, למקום הימצא הנכס, או למהות הסמכות העניינית שלפיה נקבע החיוב נשוא פסק-הדין. הסיבה נעוצה בכך שהשלב שבו מופעל חוק ההוצאה לפועל היא השלב שלאחר קביעת הזכויות המהותיות בפסק-דין, כאשר לשכת ההוצאה לפועל ומנגנונה באים להוציא אל הפועל את הזכויות שכבר נקבעו על-ידי רשות שיפוטית מוסמכת. מכאן, שבשלב הזה כדי להקל על מי שזכה בדין, מאפשרים לו הבחירה החופשית לקבוע את מקום הביצוע. לפיכך, אף כי בשטר המשכנתה הנ"ל בחר הממשכן את מקום השיפוט בתל-אביב,
חופשי הזוכה להגיש את בקשתו בין בתל-אביב ובין בכל לשכה אחרת, על-פי הוראות החוק היום.
זאת ועוד, סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, הדן בביצועם של חיובים שדינם כפסק-דין, והכולל משכנתאות רשומות, אף כאן, לא נמצא כל הגבלה לעניין הסמכות המקומית שבה ניתן לממש שטר משכנתה, ולא נמצא כל הוראה פוזיטיבית המחייבת את הנושה להוציא אל הפועל שטר משכנתה לפי איזור השיפוט שבו נמצא הנכס. סעיף 88(5) לחוק ההוצאה לפועל היקנה לשר המשפטים סמכויות להתקין תקנות לצרכי הוצאה לפועל של משכנתה. התקנות הנוגעות למימוש משכנתה מופיעות בפרק ח' לתקנות ההוצאה לפועל, התש"מ-1979, בסעיפים 101-99. גם בתקנות אלו, הקובעות את סדרי הדין בנדון, לא מצאו לנכון המחוקק ומתקין התקנות להורות או לסייג את מקום ביצועו של שטר המשכנתה לפי האיזור שבו מצוי הנכס. סעיף 90 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מפנה להוראות סעיף 18 לחוק המשכון בעניין דרכי מימוש שטר משכנתה. לעניין דרכי המימוש אתייחס בהמשך, ואולם כבר כאן עלי להבחיר, כי בשאלת הסמכות המקומית, אין חוק המקרקעין ואין חוק המשכון מגבילים את הסמכות לבצע את השטר לפי האיזור שבו מצוי הנכס, ולמעשה מפנים להוראות חוק ההוצאה לפועל. התוצאה היא, כי חוק ההוצאה לפועל הוא הקובע לעניין זה, וכאמור בחוק ההוצאה לפועל, חופשי הזוכה להגיש את שטר המשכנתה למימוש בכל לשכה לפי בחירתו. לצורך העניין, ונוכח הוראות סעיף 27 לחוק המשכון, בעניין הוראות מעבר, בדקתי את הדין הקודם ומצאתי כי הן על-פי פקודת העברת הקרקעות (1920), והן על-פי הוראות חוק המשכנתאות העותומני (סעיף 9), מכירת נכס ממושכן יכול לנהל כל משרד הוצאה לפועל ולאו דווקא משרד זה שהקרקע נמצאת בתחום האיזור של הנכס.
למעשה, אמר בא-כוח המבקש בטיעוניו כי הוא מסכים שללשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב יש הסמכות לממש את שטר המשכנתה ככל שהוא נוגע לחיוב נשוא המימוש, ואולם לטענתו הביצוע של הליכי המכירה יתקל בקשיים בגלל הוראות החלות על נכסים בשטחים המוחזקים. ראשית, יש להבין את השלבים שבהם מתבצע הליך מימוש שטר המשכנתה - השלבים מפורטים בתקנות 70-62 לתקנות ההוצאה לפועל ועניינם מכירת מקרקעין. שלבים אלה לפי הסדר הם צו מכירה, שומת הנכס, פרסום הודעת המכירה, קבלת הצעות קניה, ביצוע המכירה הפומבית, הכרזת קונה ורישום הזכות. כל השלבים, למעט רישום הזכות במשרד ספרי האחוזה בשטחים, ניתנים לביצוע ללא קושי, באשר שני הצדדים מצויים במדינת ישראל ואין צורך בהיזקקות למוסד כלשהו בשטחים המוחזקים לגבי שלבים אלה. השלב של רישום הזכויות במשרד ספרי האחוזה - מחייב קביעת דרך המימוש ונפקותו של צו שינתן על-ידי ההוצאה לפועל במדינת ישראל ויוגש למימוש באיזור. בתי-המשפט קבעו שמערכת היחסים המשפטיים שבין מדינת ישראל ובין השטחים המוחזקים על-ידי צה"ל אינה מערכת יחסים רגילה, שבין שתי מדינות, להן ריבונות כל אחת על שטחה, וכי אין לראות בשטח מוחזק בבחינת "חוץ לארץ" לגבי בית-משפט ישראלי. הלכה זו נקבעה ב- ע"א 179/72 בנק לאומי לישראל נ' הירשברג, כאשר לנגד בית-המשפט עמדו הוראות תקנות שעת חירום (שטחים המוחזקים על-ידי צה"ל - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ז-1967, וכן הצווים בדבר עזרה משפטית (יהודה והשומרון). אלו הצווים הנוגעים לענייננו:
1) צו בדבר עזרה משפטית (יהודה ושומרון) (348), התש"ל-1969. להלן "צו 348".
2) צו בדבר עזרה משפטית (יהודה ושומרון) תיקון מספר 3 (714), התשל"ז-1977. להלן "צו 714".
מטרת הצו כפי שבאה לידי ביטוי במבוא להוראותיו היא:
'לשם קביעת ההסדרים ההדדיים של עזרה משפטית בין האזו לבין ישראל ולשם הבטחת זכויותיהם של תושבי האיזור בענייני עזרה משפטית.'
אנו רואים, אם-כן, כי מטרת הצווים היא לצורך הבטחת זכויותיהם של תושבי האיזור, ועלינו לזכור, כי במקרה שלפני - אין המדובר בתושבי האיזור. לפיכך יש להגיע למסקנה כי אין הצווים הללו והוראותיהם חלים על הצדדים שבפני, לפי המטרה המוגדרת של הצווים.
לפי שעה, אניח לקביעה זו ואתייחס להוראות הצווים גופם. בצווים אלה נקבעו דרכי המצאת מסמכים ודרכי הוצאה לפועל של פסקים, וכן הוקם משרד הוצאה לפועל מיוחד. אומר בא-כוח המבקש, כי במקרה שלפנינו הסמכות לממש את שטר המשכנתה היא למשרד ההוצאה לפועל המיוחד שהוקם על-פי צו 714 הנ"ל. עתה, נראה מה הן סמכויותיו של אותו משרד הוצאה לפועל מיוחד כפי שהוקם והוגדר בסעיף 4א(א) לצו 714:
'על-אף האמור בכל דין ותחיקת ביטחון, רשאי מפקד האיזור לכונן משרד מיוחד להוצאה לפועל שתפקידו יהיה להוציא לפועל פסקים שניתנו כאמור בסעיף 4 כנגד מי שנמצא באיזור ורשום במשרד האוכלוסין בישראל וכנגד תאגיד הרשום בישראל בעניין הקשור לעסקיו או נכסיו באיזור.'
הצו מתייחס אם-כן לביצועם של פסקים שניתנו:
א. כנגד תושבי ישראל הנמצאים באיזור.
ב. כנגד תאגיד הרשום בישראל בעניין הקשור לעסקיו או נכסיו באיזור.
במקרה שלנו - אין המדובר בתושבי ישראל הנמצאים באיזור ואין המדובר בפסק שניתן כנגד תאגיד בעל נכסים באיזור. הגדרתי את הצדדים בתחילת דברי והראייתי כי שטר המשכנתה שכמוהו כפסק מבוצע כנגד אזרח ותושב המדינה. התאגיד, במקרה שלנו, הינו הזוכה המבקש לממש זכויותיו. כלומר, אין בפנינו פסק כנגד תאגיד. מכאן שאין סמכויות המשרד המיוחד שהוקם כנ"ל כדי לחול על הצדדים.
במקרה שבפני, אפילו הנכסים נמצאים באיזור שבו פועל המשרד המיוחד. מאחר וסעיף 4א(15) שציטטתי לעיל מצביע על מבחן אחד והוא על-פי הגדרתו הצד שנגדו מופעל הפסק, כאשר המלה "כנגד" מופיעה פעמיים ובנפרד, לגבי כל גוף שלגביו הוקנו סמכויות למשרד המיוחד, יש להגיע למסקנה כי קביעת הסמכות בשאלת ביצועו של פסק באמצעות המשרד המיוחד אינו לפי מהותו החיוב המבוצע ולא לפי טיבו, אלא לפי הגדרתו של הגוף שכנגדו מבוצע הפסק. התוצאה היא, כי אין בכך שהמקרקעין מצויים באיזור כדי להקנות למשרד המיוחד סמכות לממש את שטר המשכנתה. בהיעדר הוראה מפורשת פוזיטיבית המחייבת פניה למשרד המיוחד בהתאם למקומו של הנכס, אין כל מניעה שלשכת הוצאה לפועל בישראל תהא מוסמכת לממש את הנכס על-פי תנאי שטר המשכנתה ועל-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל. כאן המועד לבדוק את שאלת האפקטיביות, כל עוד מבצבץ הספק, האם יוכל רשם ההוצאה לפועל בישראל לבצע את הליכי המכירה ורישום העברת הזכויות בנכס לאחר מימושו מאחר ופנקסי הרישום של הנכס, קרי, ספרי האחוזה, אינם כפופים לרשויות מדינת ישראל. אתייחס לצד המשפטי של שאלה זו, ואפרט להלן כיצד הריני מגיעה למסקנה כי גם צו מכירה וגם צו רישום העברת הזכויות שניתן על-ידי רשם ההוצאה לפועל בישראל יש לראותו כ"פסק" הניתן לביצוע במשרד ההוצאה לפועל באיזור או על-ידי המצאתו ישירות למשרד הרישום.
בסעיף ההגדרות לצו 348 הוגדרו המונחים הבאים:
' "בית-משפט" - בית-משפט בישראל שהוא בן סמך לשפוט על-פי הדין החל בישראל והוסמך על-פי הדין האמור להמציא מסמכים לאיזור, לרבות לשכת ההוצאה לפועל בישראל, נוטריון ציבורי ורשם בית-משפט בישראל.
"פסק" - פסק-דין סופי צו או החלטה שניתנו בעניין אזרחי על-ידי בית-משפט בישראל, או על-ידי ערכאה שיפוטית של האיזור בין לפני היום הקובע ובין לאחריו.'
הגדרת המונח "בית-משפט" הכוללת גם את לשכת ההוצאה לפועל בישראל, והגדרת המונח "פסק", הכולל גם צווים והחלטות בעניין אזרחי, משמעותם כי פסק יכול שיהא גם צו או החלטה שניתנו על-ידי ההוצאה לפועל בהיותו בית-משפט לפי ההגדרה הנ"ל. מכאן ניתן לומר, כי החלטת רשם ההוצאה לפועל בישראל בדבר מכירת נכס (בעקבות ביצוע של שטר משכנתה) תהא בבחינת פסק הניתן לביצוע במשרד ההוצאה לפועל באיזור, על-פי הוראות סעיף 4(א) לצו 348, וניתן להמציאו ישירות למשרד הרישום על-פי סעיף 2 לצו הנ"ל. אינני יודעת, אם פרשנות זו תעמוד במבחן, בשעה שתובא לביצוע החלטה של רשם ההוצאה לפועל - בפני משרד ההוצאה לפועל באיזור, אולם בנסיבות העניין הזה, כאשר יש בפנינו צדדים שהם שניהם תושבי המדינה, ומבקשים הם לבצע פסק כמשמעו בצו 348, וכאשר הוראות צו זה אינן עושות אבחנה בין פסק הנוגע למקרקעין לבין פסק בשאר עניינים אזרחיים, סבורה אני, כי צו רשם ההוצאה לפועל בלשכת ההוצאה לפועל בישראל, שינתן מכוח תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל (בדבר אישור רישום העברת הזכויות במקרקעין על-שם הקונה) לאחר שכל יתר הוראות המימוש תבוצענה לפי פרק ד' לתקנות ההוצאה לפועל (ובהתאם לתקנה 101(ב) לתקנות ההוצאה לפועל) תכובד על-ידי המשרד המבצע באיזור. דרך ההמצאה של המסמכים תבוצע כפי שנקבע בסעיף 2, 4 לצו 348. לשאלת האפקטיביות, אומר כב' הנשיא וייס (ב- המ' (יר') 438/83, ת"א (יר') 1074/82):
'מכאן, פסק-דין שיצא מבית-משפט ישראלי יכובד בשטחים המוחזקים וזאת מכוח צו מס' 348 המובא מעלה. אין הבחנה לעניין זה, בין מקרקעין ובין שאר עניינים אזרחיים ולכן תהיה אפקטיביות לפסק-דין שניתן בערכאה ישראלית כאשר נושאו הוא מקרקעין המצויים בשטחים המוחזקים.'
ברצוני להוסיף ולציין, כי יש בפרשנות זו ותוצאותיה כדי לייעל את ההליך במקרה דנן. זאת נוכח העובדה שהליכי המימוש של שטר משכנתה מבוצע במספר שלבים, ואילו השלב היחידי והספציפי במקרה דנן, העלול להקשות על המימוש, הרינו, כאמור, השלב של רישום הזכויות במשרד ספרי האחוזה, ושלב זה הוא השלב האחרון בהליכי המימוש, לאחר שבפועל נסתיימה המכירה והנכס מומש, זהו רק שלב פרוצידורלי של רישום הזכויות. במצב זה, כאשר הצדדים הם תושבי המדינה וכאשר ניתן להפריד בין השלבים כאמור, יהא זה יעיל ונכון לבצע את הליכי המימוש בלשכה בישראל, כאשר צו לרישום הזכויות על-שם הקונה יבוצע ויירשם במשרד ספרי האחוזה באמצעות המשרד שבאיזור, או על-ידי המצאתו ישירות למשרד הרושם את הזכויות. עוד אומר, כי על-פי הוראות סעיף 18 לחוק המשכון הקובע את דרכי המימוש, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מימוש בדרך אחרת שיראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין; הדרך היעילה והצודקת במקרה דנן תהא ביצוע כל ההליכים בלשכה בישראל, כאשר השלב הפרוצידורלי של רישום הזכויות במשרד ספרי האחוזה, יבוצע באמצעות המשרד המיוחד, או ישירות על-ידי המצאתו במשרד שבאיזור בדרך הקבועה כאמור בסעיף 2 לצו 348. התוצאה אליה יש להגיע היא, כי ללשכת הוצאה לפועל במדינת ישראל, וללשכה זו בפרט, יש הסמכות להוציא לפועל את שטר המשכנתה נשוא תיק זה. אלו מסקנותי לשאלות הטרומיות שהעלה בא-כוח המבקש."