סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• מהותה של משכנתה
• הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעי
• חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין
• חוקי החוזים הכלליים
• חוק החוזים האחידים
• חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
• חוק הגנת הצרכן
• החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה
• כללי
• מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
• הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
• מבוא
• מינוי כונס נכסים
• סמכויות וחובות כונס הנכסים
• זכויות צד שלישי
• אחריותו של כונס הנכסים
• שכרו של כונס הנכסים
• סיום תפקידו של כונס הנכסים
• מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים
• מימוש המשכנתה באמצעות כונס הנכסים - דרכי מכירה
• ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין
• עיכוב ביצוע וסעד זמני בערעור
• זכות אישה למחצית הדירה מול בעל המשכנתה
• משכון להבטחת חיובו של אחר
• הגבלת העבירות והמשכנתה
• נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס
• אחריות עורך-הדין
• אחריות בנק בגין אי-רישום משכון
• רשלנות המדינה במרשם
• תשלום על חשבון פירעון ההלוואה באמצעות חשבון עו"ש אשר נמצא ביתרת חובה - משמעותו
• והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז

נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס

ב- רע"א 9025/03 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עורך-דין אלברט בן פורת, תק-על 2004(4) 78} נדונו השאלות המשפטיות הבאות: ראשית, האם רשאי היה הבנק להשתהות במסירת הנכס, ועל-ידי כך לפגוע, כנטען, בנושים הלא מובטחים ומה ייעשה באשר למימוש הנכס. לשאלה זו היבט עיוני-כללי והיבט מעשי הנוגע לתיק זה. שאלה שניה היא, מה מעמדה של הזכות לפטור ממס השבח בהקשר דנן. נקבע מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"6. דיון
ב. אקדים ואומר, כי שאלה מעשית המרחפת בחללו של התיק היא, למי אנו עמלים, במובן זה שעל-פי הנתונים שנמסרו - כנזכר - נמוך ערך הדירה מן החובות שנצברו על-ידי פושט הרגל, ובהיותה נכס שמקדים לזכות בו נושה מובטח, מה הועלנו בתקנתנו אם ימומש הנכס. באי-כוח המערערים תלו בהקשר זה את עמדתו של הנאמן במשאלתו להבטיח את שכר-טרחתו. אוסיף, כי לא קיבלנו מבא-כוח הנאמן תשובה בנקודה זו, קרי, במה תועיל מכירה על-ידיו לנושים שאינם מובטחים.
ג. (1) אכן, לפי סעיף 13 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, בידי החייב וכל מי שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, לפדות את המשכון על-ידי קיום החיוב, אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המשכון. לפי סעיף 16(א) לחוק המשכון 'לא קויים החיוב במועדו, רשאי הנושה לממש את המשכון', ודוק, רשאי ולא חייב.
(2) ועוד, לכאורה רשאי היה הבנק לממש את זכותו ללא היזקקות להליכי פשיטת הרגל, ובמקרה כזה לא היתה הדירה נכללת כל עיקר בין נכסי פושט הרגל המוקנים לנאמן, ולהוצאות הנאמן באשר למימוש - למשל - לא היה דין קדימה על זכויות הבנק (לוין-גרוניס, פשיטת רגל (מהדורה 2) סעיף 133, עמ' 261; וראו סעיפים 20(ב) ו- 22(ד)(2) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980). אולם זכות זו כפופה (לוין-גרוניס, שם, עמ' 262) לבדיקת הדירה על-ידי הנאמן כדי שיוכל להשתמש בזכותו לפדותה (סעיף 129 לפקודה; וכן תקנות 86-85 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985; תקנה 86 קובעת, כאמור, כי נאמן רשאי לפדות את הערובה בתשלום שוויה, ובמקרה של חילוקי-דעות באשר לשוויה, רשאי הוא לדרוש הוצאת הנכס למכירה (ראו גם לוין-גרוניס, שם, סעיף 135 עמ' 263-262)).
ד. האם חייב הבנק לנקוט בהליכי אכיפה? תפיסת הפסיקה והמחברים עד כה היתה, כי 'בעל שיעבוד אינו חייב לנקוט בהליכים לאכיפתם, אם מתוך שיקוליו אינו רואה לעשות זאת. כמו-כן, אין החייב זכאי לאלץ את הנושה המובטח לממש שיעבוד' ראו אליעזר וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (בעריכת זיו וולובסקי), מהדורה 2, 2004, 44, הערה 87). המחבר מפנה לפסק-דינה של סגן הנשיא השופטת קרת-מאיר (כתארה אז) בבית-משפט השלום בתל-אביב ת"א (ת"א) 2633/99 כהן עוזי נ' בנק המזרחי המאוחד (לא פורסם), בו דנה בשאלה האם מכיר הדין בזכותו של החייב לאלץ את הנושה לממש שיעבוד, והשיבה בשלילה. בין השאר הסתמך פסק-הדין על חיבורו של פרופ' י' ויסמן, משכון, פירוש לחוקי החוזים (התשל"ה-1974) 259-258, הסבור כי זכות הפדיון הקבועה בסעיף 13(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, אינה מעניקה לחייב אפשרות לאלץ את הנושה לממש את המשכון. זאת אף - כבענייננו - כאשר ריבית גבוהה ממשיכה להצטבר על החיוב. בדין האנגלי ובדין האמריקני התגברו על כך, כדברי המחבר ויסמן, בכך שהעניקו למי שזכאי לפדות את המשכון זכות לתבוע מימושו על-ידי מכירתו - ואכן זאת עשה בית-המשפט קמא בענייננו. ספרו של ויסמן פורסם ב-1974, אך ככל הנראה לא חלו שינויים מהותיים בדין האמריקני. ראו, בין השאר, באשר לזכות לתבוע מימוש על-ידי מכירה, ראו Uniform Commercial Code, Secured Transactions 9-620 (e)-(f).
ה. ב- ת"א (ת"א) 1641/91 ד.ש.ל. השקעות נ' בנק לאומי, תק-מח 2(92) 818, קבע בית-המשפט המחוזי (מפי השופטת הניה שטיין ע"ה) כי אין בנק חייב לממש בטחונות כשהוא מעדיף גביית החוב בדרך אחרת. סעיף 23 לחוק המשכון קובע, כי 'אין במתן המשכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על-ידי מימושו'.
ו. ועם-זאת, אין הדברים פשוטים, ועולות ומתבקשות תפיסות היסוד של שיטת המשפט הישראלית - תום-לב, סבירות וכיוצא באלה. האם יכול הבנק להשתהות עד אין קץ מתוך נוחותו, ולא לממש את הנכס? בית-המשפט קמא התמודד עם שאלה זו באמצעות התפיסה של תום-הלב. ואף המחבר ויסמן הסביר (שם, עמ' 258 ה"ש 8), כי ייתכן שניתן יהא לאכוף את הנושה לממש את המשכון על יסוד סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שעניינו שימוש בזכות בתום-לב ובדרך מקובלת. אוסיף, כי לפי סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי) יחולו הוראותיו של חוק זה 'ככל שהדבר מתאים לעניין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה'. אף בענייננו כך, לכאורה.
ז. ועוד. גם לשאלה של מידת התערבותו של בית-המשפט בהליכי מימוש נכסיו של פושט רגל נדרש בית-המשפט קמא בעבר (מפי השופטת אלשיך עצמה, ב- פש"ר ת"א 466/93 גרבש נ' שלף, תק-מח 2000(4) 65535, וקבע כי ישנם מקרים שבהם ראוי כי בית-המשפט יפקח על מימוש הבטוחות על-ידי נושה מובטח, זאת אף כי לא כך השיגרה.
ח. (1) דעתי היא, כי במישור העיוני צדק בית-המשפט קמא באשר לצורך לתת ביטוי לעיקרון תום-הלב, החופה על המשפט הישראלי בהקשרים שונים (ברק א', פרשנות במשפט: פרשנות החוזה, 213 ואילך; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(4) 199, מפי הנשיא א' ברק; ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742-744 (השופט אלון); ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה 2) 49). לא כל שכן, כשהמחוקק הורנו על צימודו של תום-הלב עם 'דרך מקובלת' (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)). מהי 'הדרך המקובלת' במקרה כגון זה שלפנינו? אכן, על זכותו של הבנק - שנשייתו מקימה לו זכות קניינית - אין חולק, ואף לא על הזהירות שבה יש לנהוג באינטרס להבטיח תשלום ההלוואות, למניעת חרב פיפיות כלפי הלווים; ע"א 332/88 בנק לאומי נ' כונס הנכסים של כוכב השומרון, פ"ד מד(1) 254, 263 (השופט מלץ); רע"א 6418/98 בנק לאומי נ' גפני, פ"ד מט(2) 685, 697-698, (השופט לוין). ואולם, האם יש מקום לאפשר ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו, תוך שאי-מימוש הבטוחה גורם לגידול בחוב כלפי הבנק ולצמצום בחלקם של שאר הנושים (ראו גם ד' פלפל "תום-לב חוזי ודיני הנזיקין", הפרקליט לח (1989) 454). ועוד, המחוקק עצמו איפשר - על-ידי תקנה 86 הנזכרת לתקנות פשיטת הרגל - פעולה נגד זכות קניינית, וכאן בא מקומו של בית-המשפט, והפיקוח שבידו להפעיל במקרים המתאימים.
(2) אזכיר, באשר לזכות הקניינית - במקרה דנן המשכון, כי עלתה במשפטנו לדרגת זכות חוקתית (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ראו בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625, 672 (השופט מ' חשין) והאסמכתאות הנזכרות שם לעניין הזכות החוקתית. זכות המשכון כזכות קניינית ראויה להגנה, כל עוד אין נעשה בה שימוש שלא בתום-לב.
(3) לדעתי, העולה מן המקובץ הוא גישה זהירה שזו מסגרתה: ככלל, אי-אתה פוגע בנושה מובטח, כגון בנק, ואף הפיקוח המופעל על נשייתו הוא זהיר. עם-זאת, גם לנושים האחרים מקום תחת השמש, וככל שמשתהה מימושו של נכס והדברים חורגים מגבולות סבירים ומשליכים על תום-הלב, יוכל בית-המשפט - הוא ולא אחר - להתערב בכך. ער אני, כי במקרה דנן יש לבנק השגות על לוח הזמנים שתיאר הנאמן בטענו להשתהות, ועל גישת בית-המשפט קמא בהקשר זה; אולם בכל מקרה אסור שהעניין יימשך מעל למידה.
ט. ואולם, בבואנו לבדוק את ישימותם של אלה במקרה דנן, נמצא לנו כי הבנק מצהיר שבדעתו לעשות למימוש ללא השתהות נוספת. לכך מצטרפת העובדה, שאין חולק עליה, שהיקף נשייתו של הבנק עולה על ערך הדירה בה מדובר, לכן מבחינה זו, שהיא במישור הפרקטי בראש וראשונה, יש לדעתי מקום לקבל את הערעור ולאפשר לבנק לממש את דירת המגורים, אך ראוי לקצוב לו זמן כדי שלא ייגרר הדבר עוד. ועוד. אציע לחברי לקבוע, כי על הבנק לקדם ללא דיחוי את מימוש הדירה, ולעשות כן בתוך שישה חודשים מיום פסק-דין זה. ככל שיתברר לבנק כי סיבות אובייקטיביות שאין לחזותן מראש מונעות זאת יהא עליו לשוב ולפנות לבית-המשפט קמא. הוא הדין לנאמן, אם יוברר כי אין הדברים מתקדמים כראוי להם.
י. (1) כאן המקום להידרש בקצרה לשאלת הפטור ממס שבח - האם זכות זו עומדת לנושים או אך לחייב באופן אישי. פשוטים היו הדברים, אילו דובר בנאמן המוכר את הדירה. לפי סעיף 3 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (כשמו היום של חוק מס שבח מקרקעין), מכירת זכות במקרקעין על-ידי נאמן דינה כמכירה על-ידי האדם עצמו, ולכן 'נציג כאמור (לענייננו הנאמן - א' ר') המוסמך על-פי החוק למכור את דירת המגורים, יוכל לברור בין עילות הפטור ממס העומדות לרשותו של מיוצגו, ולבקש שינוי החיוב במס או שינוי העילה לפטור, בדומה לזכות שהיתה קיימת למייצג עצמו' (א' נמדר, מס שבח מקרקעין, הפטור לדירות מגורים, התשנ"ז, סעיף 212, עמ' 69-70). לפי דרישת רשויות המס (ראו הערה 101, שם), יש צורך לשם כך באישור בית-המשפט, אף שאין זו דעת המחבר נמדר. מכל מקום, ההנחה היא, כי 'נציגים על-פי דין, כמו נאמן בפשיטת רגל, מהווים 'אלטר אגו' של הנישום עצמו... לפיכך, הכלל המשפטי בכגון זה צריך להיות שגם מכירה של דירת מגורים המוחזקת על-ידי נאמן... תהיה פטורה ממס אם הנכס הוא יחיד...' (שם, סעיף 613 עמ' 171). ראו גם ע"א 4639/91 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חזון, פ"ד מח(3) 156, 163; י' הדרי, מיסוי מקרקעין, כרך א' (מהדורה 2) סעיף 4.56 עמ' 274 וסעיף 6.30 עמ' 447. יתר-על-כן, אם שייכת מחצית הדירה לבת זוגו כבמקרה דנן, מחושב הפטור לנאמן בהתאם.
(2) ואולם, משהכרענו כי המכירה תיעשה על-ידי הבנק, שונים פני הדברים לכאורה. אין הבנק בא בנעלי החייב כנאמן, והזכות לפטור שייכת לחייב עצמו, כפי שגם ציין בית-המשפט קמא; ראו גם רע"א 4114/98 בנק הפועלים נ' לויאן, תק-על 98(3) 1525, מפי השופטת ד' דורנר; הדרי, שם, סעיף 6.95 עמ' 513-514. אודה, כי סבורני שיש להרהר באשר לתוצאה זו, ובשאלה היש סיבה טובה שפטור ממס שבח לא יהיה חלק מנכסי החייב לכל עניין. באשר ליחס בין מרכיב אישי למרכיב כלכלי בהקשרי חיובים, ראו גם ע"א 3553/00 אלוני נ' זנד טל, תק-על 2003(1) 609; באותה פרשה נדון מעמדה של מכסת חלב המוקצית לחקלאי, ודעת הרוב סברה כי יש לראות בה מרכיב אישי המיוחד למקבלה, ועליו להיוותר בידו. אודה, כי דעתי נוטה לדעת המיעוט שם - הנשיא א' ברק - שלא ראתה מכסת חלב כנכס בעל אופי אישי שיש להוציאו מתחולת דיני ההוצאה לפועל. במקרה דנן, מכל מקום, השאלה המשפטית איננה הפן ה-'אישי' של הדירה - לכל דירת מגורים פן אישי, אך היא לא מנעה את משכון הדירה לעת צורך. ובאשר לפטור, סבור הייתי שיש לראותו ככל מכלול הזכויות הקשורות בדירה, אך ככל הנראה אין זה מצב הדין דהאידנא. מטבע הדברים, אם הדין אינו מאפשר מתן הפטור לבנק ומותירו לשיקול-דעת החייב, ייצא החייב נשכר, ונותר סימן שאלה האם כך ראוי; הדין המצוי אינו בהכרח הרצוי.
יא. נוכח התוצאה המוצעת, קרי, מימוש על-ידי הבנק, איני רואה צורך להידרש לשאלת הזכות לדיור חילופי שהעלתה המשיבה 4, שאלה שהיה מקום לדון בה בעקבות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, והפסיקה המרובה בתחום זה (למשל, רע"א 1132/94 פי.אף.אי נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215, 218-219 (השופט י' טירקל)). זאת, שכן בעקבות ויתור כבשטר המשכנתה, 'אין בידי המבקשת (המערערת - א"ר) להגן על בית מגוריה, בהליך למימוש המשכנתה, לו ננקט על-ידי המשיב 4 - הבנק' (ראו בקשת רשות הערעור של מזל לוי, סעיף 14, עמ' 4, וראו והשוו סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל). אזכיר, כי בסעיף 19 למסמך המוכתר 'תנאים מיוחדים לשטר משכנתה' מיום 19.11.97, שעליו חתומים החייב ורעייתו המערערת כלפי הבנק המערער, ויתרו על כל ההגנות לפי חוק הגנת הדייר ולפי חוק ההוצאה לפועל בסעיפים הרלבנטיים, לרבות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. אכן, ככל שהמדובר במסגרת של פשיטת הרגל, להלכה בידינו להטיל על הבנק לפעול מכוח חובת תום-הלב למימוש הדירה מחלקו של המשיב 3 בלבד, ומטעם זה יש לקבל את ערעורה של המערערת (המשיבה 4) בהקשר הליכי פשיטת הרגל. ואולם, כיוון שבידי הבנק שטר משכנתה כלפי שני בני הזוג - המשיב 3 והמערערת - הדעת נותנת כי יממש את הדירה כולה במסגרת המשכנתה.
יב. סוף דבר - אציע לחברי לקבל את הערעורים בהתאם לאמור, ולהטיל על הבנק המערער לפעול בלוח הזמנים שנקבע. ככל שייוותרו לאחר המימוש כספים מעבר למחוייבות כלפי המערער, יועברו אלה לנאמן - המשיב 1. בנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות בערכאה זו."