סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• אופיו של הסדר הטיעון
• הסדר טיעון פתוח
• הסדר טיעון סגור
• הסדר טיעון מסוג "הסדר חבילה"
• אינטרס ההסתמכות
• גמירות הדעת בעסקת טיעון
• האינטרס הציבורי בהסדרי טיעון
• חובת הגינות כללית מצד התביעה כלפי הנאשם
• סטייה מהסדר הטיעון ומהו הסדר טיעון הלוקה באי-סבירות קיצוני
• חזרה מהודייה שניתנה על-פי הסדר טיעון
• התערבות ערכאת הערעור
• הסדר טיעון מותנה
• קושי ראייתי
• תיקון לקולא של כתב האישום
• עבירות ישנות
• הודאת הנאשם וחיסכון זמן שיפוטי
• היעדר עבר פלילי
• עידוד הנאשם להמשך תפקוד נורמטיבי
• הסדר טיעון שנדחה על-ידי הערכאה הדיונית - האם מחייב את התביעה בערכאת הערעור?
• הסדר טיעון בעקבות הליך גישור
• זכותו של מתלונן להביע עמדה לעניין הסדר טיעון (סעיפים 17 ו- 20 לחוק זכויות נפגעי עבירה)
• הסדר טיעון ופסילתו של המותב היושב בדין
• תכנון ובניה
• תעבורה
• הלכות בתי-המשפט

הלכות בתי-המשפט

1. ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל
ב- ע"פ 1958/98 {פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 577 (2002)} נפסק מפי כב' השופטת ד' ביניש:

"מתי יכבד בית-המשפט הסדר טיעון שנערך בין התביעה לנאשם, מתי ידחה את ההסדר ומהי התוצאה כאשר בית-המשפט אינו גוזר עונש על-פי הסדר הטיעון?

אלה השאלות העומדות לדיון בערעור זה.

העובדות
1. נגד המערער הוגש ביום 14.10.97 כתב-אישום לבית-המשפט המחוזי בחיפה. כתב האישום ייחס למערער שורה ארוכה של מעשים מגונים חמורים בבתו הקטינה ילידת 1988, וכן מספר בלתי-ידוע של מעשי בעילה שהם על-פי הדין אינוס אותה קטינה, בתקופה שבין השנים 1993 ועד לספטמבר 1997. כמו-כן, יוחס למערער בכתב האישום המקורי כי נקט באלימות פיזית קשה נגד אותה קטינה, נגד בנו הקטין יליד 1990 ונגד בתו הפעוטה ילידת 1993.

המערער הודה במסגרת הסדר טיעון בעובדות כתב האישום לאחר שתוקן ונמחקו ממנו סעיפי האישום הנוגעים להתעללות, אלימות ותקיפה כלפי בנו הקטין. עקב הודייתו הורשע המערער בביצוע עבירות מין במשפחה (אינוס) לפי סעיף 351(ג)(2) בצירוף סעיף 345 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), ובעבירות מין במשפחה (מעשים מגונים) לפי סעיפים 351(ג)(2) בצירוף 348(ב) ו- 345(ב) לחוק העונשין. לפי הסדר הטיעון, ביקשו הצדדים מבית-המשפט כי יגזור על המערער עונש מוסכם של 9 שנות מאסר לריצוי בפועל, וכן עונש משמעותי של מאסר על-תנאי. בית-המשפט קמא דחה את העונש שהוצע על-פי הסדר הטיעון, וגזר על המערער 17 שנות מאסר, מהן 15 שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי למשך שלוש שנים. על עונש זה הוגש הערעור שלפנינו.

נוכח הדעות השונות שהובעו בפסיקתנו ביחס לנושא הסדרי הטיעון ולשאלה אימתי יימנע בית-המשפט מלכבד הסדרים אלה, התכנסנו בהרכב מיוחד של תשעה שופטים, לדון בסוגיות האמורות.

טענות הצדדים
2. הסנגוריה הציבורית מטעם המערער ופרקליטות המדינה מטעם המדינה, טענו לפנינו בעל-פה ואף הגישו טיעונים מפורטים בכתב. בטיעוניהם של הצדדים נפרשה יריעה רחבה ומקיפה בנושא הסדרי הטיעון, הן במישור העקרוני והן בנסיבות הקונקרטיות. שני הצדדים נקטו עמדה ביחס לגישות השונות הרווחות בפסיקתו של בית-משפט זה בסוגיית הסדרי הטיעון, ואף ערכו סקירה השוואתית מקיפה של שיטות משפט זרות, וכל אלה תרמו לדיון מושכל ורחב יריעה בסוגיה.

במישור העקרוני, ביקשו מאתנו פרקליטי הסנגוריה הציבורית לאמץ את הגישה לפיה, ככלל, יש לכבד את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים אם נחה דעתו של בית-המשפט כי שיקולי התביעה בקביעת העונש המוסכם היו ראויים ולא נפל בהם פסול, ואם ההסדר אינו מנוגד לאינטרס הציבורי. לעניין תוצאות דחייתו של הסדר הטיעון, טענו הסנגורים במישור העקרוני, כי זכותו של נאשם לחזור בו מהודייתו, כאשר בית-המשפט דוחה את הסדר הטיעון ששימש בסיס להודייה, ומחמיר בעונש. לעניינו של המערער שלפנינו, טענו הסנגורים כי לא היה מקום להתערב בעונש המוסכם, וזאת על-פי כל גישה שנתקבלה בפסיקתו של בית-משפט זה - הן לפי הגישה הבוחנת את סבירות העונש המוסכם ואת הפער בינו לבין העונש הראוי, והן לפי הגישה הגורסת כי יש לכבד את הסדר הטיעון כאשר אין פסול בשיקולי התביעה. בעניין הנדון הוצגו שיקולי התביעה כשיקולים הנוגעים לטובת הקטינה, נפגעת העבירה, ולשיקומה מחד גיסא, ולחולשת הראיות בשים-לב למגבלות שהוטלו על העדת הקטינה, מאידך גיסא. בסופו של טיעון, ביקשו מאיתנו הסנגורים לאשר את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים.

המדינה הצטרפה לבקשת באי-כוח המערער לבטל את גזר הדין שהטיל בית-המשפט קמא ולהורות על קבלת הסדר הטיעון. נימוקיה המשפטיים של המדינה שונים מאלה של הסנגוריה. במישור העקרוני, מציעה המדינה לאמץ "מבחן איזון" הבוחן את הסדר הטיעון על-פי האיזון הראוי בין טובת ההנאה המוצעת לנאשם לבין האינטרס הציבורי המונח ביסוד ההסדר, ביחד עם החובה לבחון את שיקולי התביעה. יצויין כי אף המדינה נותנת משקל רב בטיעוניה לצורך בכיבוד הסדרי הטיעון ככלל, ומבקשת כי תאומץ על-ידינו הגישה הבסיסית המצמצמת את היקף ההתערבות של בית-המשפט בהסדרי טיעון. אשר למתן אפשרות לנאשם לחזור בו מהודייתו כאשר בית-המשפט חורג מהעונש המוסכם בהסדר, מבקשת המדינה לדחות הצעה זו בנסיבות בהן הסדר הטיעון לא נדחה על-ידי בית-המשפט עקב פגם בהודייה. לטענתה, שיטתנו המשפטית והנסיבות הכרוכות בהשגת הסדר הטיעון, אינן מצדיקות קביעת כלל לפיו תינתן לנאשם אפשרות לחזור בו מהודייתו בבית-המשפט עקב הטלת עונש החורג מהסדר הטיעון. בעניינו של המערער שלפנינו, סבורה המדינה כי עונשו קל מהעונש הראוי לעבירות בהן הורשע. אף-על-פי-כן, לטענתה, הסדר הטיעון מאזן באופן ראוי בין ההקלה בעונש לה זכה המערער לבין האינטרס הציבורי, ולפיכך מבקשת היא מאיתנו להשית על המערער את העונש עליו הוסכם בהסדר הטיעון.

הנה-כי-כן, שני הצדדים ביקשונו לאשר את העונש אליו הגיעו בהסדר המוסכם, אף כי נחלקים הם בדעותיהם ביחס לשאלות המשפטיות הכרוכות באישור עונש מוסכם בהסדר טיעון, ובעיקר באשר לתוצאות החריגה מההסדר.

3. בטרם נדון בשאלות שלפנינו כסדרן, נעיר הערה מקדמית הנוגעת למינוח שאנו מבקשים לעשות בו שימוש במהלך דיוננו. שנים רבות נהגו הכל לכנות את מוסד ההסכם הנערך בין התביעה לנאשם הן לעניין פרטי כתבהאישום והן לעניין העונש שיוטל על הנאשם, "עסקת טיעון". הביטוי "עסקה" בהקשר של ההסכמים האמורים תורגם מהביטוי שהיה מקובל בשפה האנגלית"Plea Bargaining", והוא כשלעצמו מבטא נימה של התייחסות שלילית למוסד האמור. "עסקה" עשויה לרמז על התקשרות מסחרית או על התקשרות חשאית, על תועלת חד-צדדית ואולי על מניעים אפלים. ברבות השנים קנה לו מוסד זה מעמד לגיטימי בשיטת המשפט שלנו, ונראה כי אין מקום עוד לכנותו בביטוי המבטא נימה שלילית. על-כן, נראה כי ראוי יותר לכנותו "הסדר טיעון" וכך נעשה מעתה ואילך. אציין עוד כי תהליך דומה לעניין המינוח המקובל להגדרת המוסד האמור, התרחש בארצות-הברית ובקנדה, שם הונהג מאותם טעמים עצמם הביטוי "Plea agreement" (ראו: כלל 11(e) ל- Federal Rules of Criminal Procedure להלן: "הכללים הפדרליים של הפרוצדורה הפלילית"; כן ראו: Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" (Ottawa, working paper 60, 1989) 3).


הסדרי טיעון - אופיים ורקעם
4. השאלות הכרוכות במעמדם של הסדרי הטיעון ובהתייחסות בתי-המשפט אליהם, הן שאלות השבות ומעסיקות אותנו ללא הרף. העיסוק המתמיד בהסדרי טיעון נובע בראש ובראשונה מכך שהסדר הטיעון משמש כיום בשיטתנו המשפטית כלי מרכזי במנגנון אכיפת החוק.

מספר מאפיינים משפיעים על הדיון בהסדרי הטיעון, והם מצויים ברקע דיוננו.

ראשית, על-אף מרכזיותו של מוסד הסדרי הטיעון אין הוא מוסדר בשיטתנו בחקיקה, וכל התפתחותו היא תוצאה של פרקטיקה שנולדה מתוך ערכיה וצרכיה של השיטה המשפטית שלנו. יצויין כי בדומה לכך התפתח מוסד הסדרי הטיעון על דרך הפרקטיקה גם בארצות אחרות, ורק במיעוטן ניתן למוסד ביטוי סטטוטורי.

שנית, מוסד הסדרי הטיעון קשור מעצם טיבו בשיטה המשפטית המשמשת בסיס לצמיחתו. כך, מטבע הדברים קשור הוא להשקפה בדבר חלוקת התפקידים שבין הגורמים המופקדים על אכיפת החוק - התביעה ובתי-המשפט - ושורשיו נעוצים בשיטה האדוורסרית. רק בשיטה שבה שני הצדדים, התביעה והנאשם, מביאים ראיות לבית-המשפט והם גם רשאים לוותר עליהן ולהגיע להסכמים ביניהם, ניתן להכיר בהסדרי טיעון במתכונת המקובלת אצלנו. זאת ועוד; מוסד הסדרי הטיעון יכול להתפתח בסביבה משפטית שבה רשאי התובע לשקול שיקולים של אינטרס הציבור בהעמדה לדין, ואף להציע לבית-המשפט את סוג ומידת העונש. אשר-על-כן, התפתח מוסד זה בצורה רחבת היקף בקנדה ובארצות-הברית. בשיטה הקנדית, בדומה לשיטתנו, הסדרי טיעון אינם מעוגנים בחקיקה, אולם כיום זהו מוסד מקובל ומוכר, במסגרתו רשאית התביעה להמליץ בפני בית-המשפט על עונש מוסכם. בית-המשפט מצידו אינו כבול להסכם בין התביעה לסנגוריה, ועל הנאשם להיות ער לכך טרם הודייתו. (ראו: Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" (Ottawa, working paper 60, 1989) 15-16, 69-70: Rec. 13-15; T .Quigley "Procedure in Canadian Criminal Law" (Toronto, 1997) 383-384). בארצות-הברית מעוגן המוסד של הסדרי טיעון בחקיקה פדרלית מפורשת - כלל 11(e) לכללים הפדרליים של הפרוצדורה הפלילית. כפי שיפורט להלן, כלל 11(e) מכיר בשלושה סוגים של הסדרי טיעון - סוג אחד נוגע לאישומים שבכתב האישום ושני הסוגים האחרים נוגעים לעונש. לעומת זאת, באנגליה התפתח מוסד הסדרי הטיעון באופן שונה ומוגבל יותר מזה שבארצות-הברית ובקנדה. בשיטה האנגלית אין לתובע תפקיד פעיל בעת הטיעונים לעונש, אף שבית-המשפט עשוי לפנות לתובע לשם קבלת עמדתו בנוגע לעונש שיוטל במקרה הנדון (ראו: P. J. Richardson Archbold - Criminal Pleading, Evidence & Practice (London, 2000) 497). נוכח תפקידה הפסיבי יחסית של התביעה בהליך גזירת הדין בשיטה האנגלית, ובהתחשב ברתיעה מפני מעורבות של בתי-המשפט בהסדרי טיעון, לא זכה המוסד האמור באנגליה להכרה פורמלית של ממש (ראו: P. Clark "The Public Prosecutor and Plea Bargaining" 60 The Australian L. J. (1986) 199, 202). יצויין עוד כי בשיטות המשפט הקונטיננטליות, מוסד הסדרי הטיעון אינו מוכר במתכונת המקובלת כיום בשיטות ה- Common Law זאת מאחר ששיטת המשפט האינקוויזיטורית הנהוגה בהן מקנה לשופט תפקיד דומיננטי בבחינת הראיות, בניהול המשפט ובגזירת העונש לאחר ההרשעה, ואינה מאפשרת לתביעה לבקש עונש מוסכם. עם-זאת, ראוי לציין כי גם במדינות אלה הביא הצורך בקיצור הליכים ובהשגת תוצאות אפקטיביות מהירות, לפתרונות מגוונים החורגים מההליך המסורתי ( M. R. Damaska "The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process" (New Haven & London, 1986) 119, 193); לסקירה השוואתית ראו גם: א' גזל ענישה בהסכמה - חלופות להליכי משפט בפלילים חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה (אוניברסיטת חיפה, 2002), 85 ואילך). הנה-כי-כן, שיטת המשפט ומאפייניה משליכים על מעמדו של מוסד הסדרי הטיעון ואופן ההתייחסות אליו.

5. הסדר טיעון הינו הסכם בין תובע לנאשם, בו מתחייבת התביעה לוותר על חלק מהאישומים המיוחסים לנאשם, או להמיר אישום חמור באישום קל, או לוותר לנאשם ויתור אחר המעניק לו הקלה בקשר לתוצאות המשפט, וזאת בתמורה להודיית הנאשם בעובדות שיש בהן כדי להרשיעו (ראו: בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל אביב ואח', פ"ד מ(2), 393, 398 (1986) (להלן: "פרשת ארביב"). יודגש כי בדרך-כלל, הסדר טיעון אינו רק לעניין העונש, ובמקרים רבים הוא נערך גם לקביעת העובדות בכתב האישום ולקביעת העבירות המיוחסות לנאשם, בין אלה שנוסחו במקור ובין אלה שתוקנו בעקבות הסדר הטיעון.

על-פי עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, בית-המשפט הדן בתיק אינו צד להסדר הטיעון ואף אינו נוטל חלק במשא ומתן לגיבושו. הסדר טיעון לעניין העונש בא לידי מימוש כאשר הנאשם מקיים את חלקו ומודה בעובדות המוסכמות, והתביעה מצידה מקיימת את חלקה כאשר היא טוענת בבית-המשפט גם את נימוקי הקולה שלטובת הנאשם, הכל על-פי ההסכם שבין שני הצדדים. מעצם טיבו של הסדר הטיעון נובע כי הנאשם, שוויתר על זכותו לניהול הליך אשר בו נטל ההוכחה על התביעה, מצפה ומקווה לקבל מידי בית-המשפט את התוצאה המבוקשת - הקלה בעונש. מדובר בציפייה או בתקווה של הנאשם המבוססת על ההסכם שנערך בינו לבין התביעה לעניין העונש שזו תבקש, אולם על-פי שיטתנו, בית-המשפט אינו מחוייב על-פי אותו הסכם.

הסדר הטיעון מייתר את קיומו של ההליך הפלילי לשם בירור העובדות וקביעת ממצאי ההרשעה או הזיכוי, והוא אף עשוי לייתר את הליך גזירת הדין שלאחר ההרשעה. בכך מחליף ההסדר את ההליך הדיוני המסורתי שנקבע ככלי להגשמת המשפט הפלילי. לפתחו של בית-המשפט מונח, איפוא, מסלול חלופי שנועד גם הוא להגשמת התכלית של ההליך הפלילי. במסלול זה, נחסך מבית-המשפט ניהול הליך אדוורסרי של הבאת ראיות בידי הצדדים ובחינתן, ונמנע ממנו הצורך לקבוע עובדות ולהסיק מהן מסקנות משפטיות. אך גם בהתקיים הסדר טיעון, בית-המשפט אינו פטור מתפקידו המובהק בהרשעה ובהטלת העונש. עליו לוודא כי לפניו הודיית אמת שעל-פיה רשאי ואף חייב הוא להרשיע את הנאשם, וכן מוטל עליו לגזור את דינו. השאלה המרכזית שלפנינו היא כיצד ינחה עצמו בית-המשפט בבואו לגזור את הדין לאחר שההסכם בין הצדדים הונח על דוכנו, והוא קיבל את הודיית הנאשם בעובדות ואף הרשיעו.

שינוי ההתייחסות להסדרי טיעון
6. התייחסותו של בית-המשפט למוסד הסדרי הטיעון כפי שהתפתח בשיטתנו, עברה מספר שלבים. בראשית הדרך, נרתעו הצדדים מפני חשיפת קיומם של הסדרי טיעון ומפני פירוט נסיבות עריכתם של ההסדרים שהתגבשו, ואלה הוסתרו מבית-המשפט. ככלל, באותה תקופה כל שידע בית-המשפט הוא שהנאשם הודה וכי התביעה מבקשת עונש מסויים בהתחשב בהודייה, אולם ההסכם בין הצדדים לא נחשף. הטעם לכך נבע, בין היתר, מהרצון שלא לערב את בית-המשפט בעניינים העומדים בבסיס ההסדר, אשר לא נתבררו בראיות קבילות ובהליך משפטי. טעם נוסף - שהיה, ככל הנראה, הטעם העיקרי - הוא רתיעתם של בתי-המשפט מפני הכרה בהסכמים אלה, אשר "הנפש היפה סולדת מהם". הרתיעה של בתי-המשפט מהסדרי טיעון נבעה בעיקר מהחשש כי ההסדרים עלולים לפגוע באינטרס הציבורי שבהענשת עבריינים, ובעקרון השוויון בפני החוק. תופעה זו אפיינה לא רק את בתי-המשפט בישראל. הסודיות שאפפה את עריכת הסדרי הטיעון והסתרתם מעיני בית-המשפט הייתה גם נחלתם של הסדרי הטיעון בארצות-הברית ובקנדה. על ההסדרים נמתחה ביקורת רבה, נוכח החשש מפני "עסקאות" הפוגעות בתחושת הצדק ובשוויון בין הנאשמים. הביקורת שבאה לידי ביטוי גם בכתיבה אקדמית כנגד הסדרי טיעון, התייחסה בעיקר להיבטים המוסריים והפילוסופיים הקשורים בפרוצדורה מיוחדת זו. ביקורת מרכזית הייתה כי הסדרי טיעון פוגעים בתחושת הצדק. מלומדים שונים סברו כי הסדרי הטיעון אינם משקפים את האירוע המפליל ואת מעשי הנאשם שהם העילה להרשעתו, אלא את כישוריהם של באי-כוח הצדדים הנושאים ונותנים לשם עשיית ההסדר. עוד הועלתה כנגד הסדרי הטיעון הטענה בדבר הסכנה להרשעת החף מפשע אשר יתפתה להודות עקב ההטבות שהוצעו לו. הועלה אף חשש מפני תובע אמביציוזי שיבקש להשיג הרשעה בכל מחיר. כן נטען כי העבריין שחטא לא יקבל את העונש הראוי לו אלא עונש מופחת, וכי בית-המשפט יהפוך למעין "חותמת-גומי" המאשר את הסכמת הצדדים ללא שיקול-דעת עצמאי; אלה עלולים לפגוע באמון הציבור בבתי-המשפט ובכושר ההרתעה של ההליך הפלילי כלפי עבריינים פוטנציאליים...

יצויין כי טיעוני הביקורת האמורים עמדו בבסיס המלצותיה של ה- Law Reform Commission of Canada, 1975 (להלן: "ועדת הרפורמה הקנדית משנת 1975"). ועדה זו אשר עסקה בבחינת הפרוצדורה הפלילית בשיטה הקנדית, המליצה אותה עת להימנע מעריכת הסדרי טיעון (ראו: R. J. Delusie & D. Stuart "Learning Canadian Criminal Procedure" Toronto, 3th ed. (1994) 588-591).

ברבות השנים, החל תהליך שהביא למפנה בהתייחסות למוסד הסדרי הטיעון. המפנה נבע בעיקרו משיקולים מעשיים ומצרכי המציאות החזקה מכל, ואף נבע מהפקת לקחים ומהסדרת התחום של הסדרי טיעון, באופן שהקטין את הסיכונים הטמונים במוסד זה. התהליך האמור התרחש בקנדה בעקבות המלצותיה של ה- Law Reform Commission of Canada, 1989 (להלן: "ועדת הרפורמה הקנדית השנייה"). בניגוד לעמדת הוועדה משנת 1975 שדחתה את מוסד הסדרי הטיעון, ראתה ועדת הרפורמה הקנדית השנייה להמליץ על המוסד האמור, בין היתר, בשל השינויים שחלו בשיטה המשפטית שם משך השנים, הנהגת הצ'רטר הקנדי לזכויות אדם והרחבת הייצוג הניתן לנאשמים (ראו: Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" Ottawa, working paper 60, (1989) 4-5)). גם בארצות-הברית זכו הסדרי טיעון עם חלוף הזמן להכרה פורמלית - תחילה הוכרו בפסיקתו של בית-המשפט הפדראלי העליון (ראו: Brady v. United States 397 U.S. 742, 751-753 (1970); Santobello v. New York 404 U.S. 257, 260-261 (1971)) ואחר-כך עוגנו בכלל 11(e) לכללים הפדראליים של הפרוצידורה הפלילית. בעקבות זאת, הקנו מדינות רבות בארצות-הברית מעמד חוקי מפורש למוסד הסדרי הטיעון בתחומן. גם אצלנו חל מפנה משמעותי בהתייחסות להסדרי טיעון, ולמעשה בית-המשפט שלנו הקדים בכך את הגישה שנתקבלה אחר-כך במדינות נוספות. המפנה בפסיקתו של בית-משפט זה אירע ב- ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1), 543 (1972) (להלן: "פרשת בחמוצקי"). אף שבאותה פרשה ביטא בית-המשפט בלשון חריפה את הסתייגותו מהסדרי טיעון, הוא הכיר בקיומם, ועמד על ההכרח לחשפם ועל הצורך להנחות את התביעה ואת בתי-המשפט בדרך ההתייחסות אליהם. וכך ביטא כב' השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי את הסתייגותו מהסדרי טיעון, במיוחד כאשר הם אינם נחשפים בפני בית-המשפט:

'אין צריך לומר שהנפש היפה סולדת מכל אלה ובשיטה אידיאלית של עשיית צדק אין מקום לפשרות אלא משמצאה התביעה שיש בידה ראיות מספיקות להעמדת אדם לדין, חייב הדין להתברר עד תומו, אם על-פי הודאה של הנאשם שמקורה בהרגשת אשמה ובידיעה שאין לו מה לטעון נגד האישום, ואם אחרי הבאת הראיות המסתיימת בפסק-דין של זיכוי או של הרשעה. עסקה הנעשית עם עבריין בחדרי חדרים והמסתיימת בהטלת עונש קל יותר ממה שראוי היה להטיל עליו, יש בה טעם לפגם והיא עלולה לעורר בציבור רושם של איפה ואיפה בעשיית דין בפושעים, ושל משיכת חוטים מאחורי הקלעים על-ידי בעלי השפעה.'
(שם, בעמ' 559).

אף-על-פי-כן, הכירו כל השופטים שדנו בפרשת בחמוצקי בחיוניותם של הסדרי הטיעון, וכך נאמר בעניין זה מפי כב' השופט מ' לנדוי בהמשך דבריו:

'... אין אנו חיים בתור הזהב, ועשיית הדין הלכה למעשה יכולה רק לחתור לקראת צדק מוחלט בלי להשיגו בשלמותו. כשם שהמשפט קובע תדיר רמת מינימום שאינה מגיעה עד למיצוי מלא של דרישות המוסר, כך לא נוכל כנראה בלעדי השימוש במכשיר זה, למרות היותו פגום מבחינת מוסרית, וגם בתי-המשפט אינם יכולים להתעלם מהכרח שלא יגונה. לשון אחרת, טובת הציבור דורשת לעיתים לוותר על הענשתו המלאה של עבריין (או אפילו על הענשתו בכלל, כאשר עושים אותו עד המדינה), כדי לחסוך מזמנם של עובדי הציבור ולהחיש את הליכי המשפט בכללם, או כדי להביא לידי הרשעתם של עבריינים אחרים שאלמלא כן לא היו מובאים לדין כלל והיו ממשיכים בפעילותם הפושעת. אולם יש צורך בסייגים בנושא רגיש זה, כדי למנוע את הסכנות שהזכרתי.'
(שם, בעמ' 559).

כב' השופט חיים כהן הביע דעתו שיתרונותיהם של הסדרי הטיעון מן הבחינה המעשית שקולים "כנגד מגרעותיהם מן הבחינה הפילוסופית". וכך תיאר את היתרונות:

'אומר שצפונות בהסכמים הללו לפחות שלוש טובות לנאשם ושלוש טובות לבית-המשפט ולציבור.

ואלה טובות הנאשם:

(א) הוא חוסך את עצמו מעינויי-הדין שבמשפט ממושך;

(ב) תור משפטו מגיע בהקדם;
(ג) אין הוא מסכן עצמו בטענות הגנה העלולות להיות לו לרועץ.

ואלה טובות הציבור:

(א) עבריין שההוכחות נגדו חלשות או אפסיות, מורשע בדינו;

(ב) כוח-האדם של המשטרה יישמר וינוצל למטרות חשובות אחרות;

(ג) הוצאות אוצר המדינה הן על בתי-המשפט והן על המשטרה והפרקליטות מופחתות בהרבה ונמצא משלם המסים נשכר.'
(שם, בעמ' 550)

באותה פרשה, נקבע כי יש להביא לידיעתו של בית-המשפט את דבר ההסכם. עוד נקבע כי על בית-המשפט לוודא שההודייה ניתנה על-ידי הנאשם מרצון ותוך הבנת משמעויותיה, ובידיעת הנאשם כי בית-המשפט אינו קשור בהבטחת התביעה לפי ההסדר. מאז פסק-הדין בפרשת בחמוצקי ועד היום, התפתחו הכללים והסייגים שעל-פיהם רואה עצמה התביעה הכללית מחוייבת לנהוג בכל הנוגע להסדרי טיעון, וכן הכללים והסייגים אותם מפעילים בתי-המשפט בביקורתם השיפוטית על ההסדרים האמורים.

7. ככלל, עם חלוף השנים מאז פסק-הדין בפרשת בחמוצקי, בתי-המשפט אינם מתייחסים עוד להסדרי הטיעון כהכרח לא-יגונה כפי שנאמר באותה פרשה, אלא מכירים בערכם ובתרומתם. אין מדובר רק בצורך מעשי אלא במוסד אשר יש אינטרס ציבורי בקיומו, ויש לו הצדקה רעיונית כחלק מהשיטה האדוורסרית. וכך נאמר בעניין זה מפי כב' השופט א' מצא:

'כשלעצמי הנני סבור, כי הפרקטיקה של עסקות טיעון מהווה חלק משיטת הדיון האדוורסארית, אשר לא רק יוצרת את התנאים להתפתחותה - שעיקרם בעומס הכמותי הכבד המוטל על בתי-המשפט - אלא גם מספקת את הצידוקים הרעיוניים והמתודיים התומכים בה. שהלוא שיטת הדיון האדרוורסרית איננה מכתיבה רק ניגוד בין הצדדים היריבים, אלא גם הידברות ביניהם, לשם צמצום מחלוקת ולשם איזון יתרונות וחולשות המצויים אצל כל אחד מהם ושלרוב שני הצדדים ערים לקיומם.'
(ע"פ 4722/92, 4900 מרקוביץ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 45, 56 (1993) (להלן: "פרשת מרקוביץ").

גישה זו של כב' השופט א' מצא להצדקתם של הסדרי הטיעון עולה בקנה אחד עם המגמות ההולכות ומתפתחות כיום בשיטתנו, הקוראות לפיתוח דרכי הבנה והידברות בין צדדים להליך, בדומה להליכי גישור ולהליכים מוקדמים, שיש מקום להנהיגם גם במישור הפלילי. מגמה זו מייחסת משקל לנכונותו של נאשם לשאת באחריות למעשיו, ולצורך להעריך משקלה של נטילת אחריות מצידו לעניין ההקלה בעונש. דומה כי כיום מוכנים אנו להכיר בכך שהסדרי טיעון אינם בהכרח מחלישים את יסוד ההרתעה בענישה, אלא עשויים לתרום להרתעה אפקטיבית בכך שמביאים הם להרשעתם של נאשמים רבים יותר, ובהם נאשמים שמטעמים שונים עלול היה להתעורר קושי בביסוס אשמתם בראיות קבילות. האפקטיביות העונשית באה לידי ביטוי גם בכך שהתוצאה העונשית עשויה להיות מיידית ומהירה. בין היתר, נראה כי ההכרה במוסד הסדרי הטיעון מוצדקת יותר מאז הרחבת הייצוג הניתן לנאשמים באמצעות הסנגוריה הציבורית. מהטעמים האמורים, מקובל כיום לראות בהסדרי טיעון כלי לגיטימי, ומכשיר התורם לאכיפת החוק. וכך נאמר בעניין זה מפי כב' השופטת ד' דורנר:
'הסדר טיעון אינו עניינה של הפרקליטות בלבד. הוא אחד הכלים למלחמה בפשע. ההסדר אינו רק אמצעי להחשת שמיעתם של משפטים, אלא בחשבון הכללי יכולים הסדרי טיעון להביא לתוצאות צודקות יותר. באמצעות ההסדר ניתן, כפי שאירע במקרה שלפנינו, להשיג ראיות נגד נאשם עיקרי, להביא להרשעת נאשם שללא הודאתו באשמה ספק אם חומר הראיות היה מספיק להרשעתו, ואף לסכל ביצוע עבירות נוספות.'
(ע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 397, 416 (1996) (להלן: "פרשת נקן").

על היתרונות הגלומים במוסד הסדרי הטיעון ראו עוד:

Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" Ottawa, working paper 60, (1989) 8-9;

D. D. Guidorizzi "Should We Really 'Ban' Plea Bargaining? The Core Concerns of Plea Bargaining Critics" 47 Emory L. J. (1998) 753, .765-767

8. בצד היתרונות שמנינו לעניין חשיבותם של הסדרי הטיעון, אין להתעלם מהסיכונים שהסדרים אלה נושאים עמם והם "סיכונים טבועים" במוסד מעצם אופיו. מהצד האחד עומד החשש מפני הרשעת נאשם חף מפשע, עקב נכונותו להודות במיוחס לו בשל הפיתוי שבטובת ההנאה הגלומה בהסדר. מהצד האחר אורב החשש מפני פגיעה בעקרון השוויון, שמא התביעה - גם כאשר פועלת היא בתום-לב - עלולה ליתן משקל בלתי-ראוי לנימוקים מקלים מסויימים עד כדי פגיעה באינטרס הציבור להענשת עבריינים; או שמא חלילה עלולה התביעה להיכשל במשוא פנים כלפי עבריין בעל מעמד או השפעה. כפי שיובהר להלן, הערובות המרכזיות לביטול חששות אלה אצלנו, מעוגנות במציאות המשפטית בה אנו פועלים, בעקרונות השיטה ובמסורת המקצועית שהתפתחה בישראל, המקיימת מערכת תביעה עצמאית.

אשר לחשש מפני הרשעת החף מפשע עקב הפיתוי שבהסדר הטיעון, בצדק ציינה לפנינו הסנגוריה הציבורית בסיכומיה כי החשש מפני הרשעת החף מפשע עלול להיות רב יותר בהכרעה לאחר שמיעת ראיות, מאשר עקב הודייה מרצון. חשיפת חומר הראיות במלואו לפני נאשם בטרם שמיעת המשפט, והייצוג הניתן לנאשמים בעבירות חמורות, יש בהם משום ערובה הולמת לכך שהנאשם או בא-כוחו יוכלו להעריך באופן מושכל את סיכוייהם במשפט ולהחליט להודות שלא על-פי לחץ חיצוני. זאת ועוד; החשש הרב שמביעים המבקרים את מוסד הסדרי הטיעון - בארצות-הברית, למשל - נעוץ במידה רבה בתפקיד התביעה שם. בחלק משיטות המשפט המדינתיות בארצות-הברית, מעמדו ואופן בחירתו של התובע עלולים לעורר חשש שמא יגלה רצון להשיג הרשעה בכל מחיר. מנגד, השיטה שלפיה פועלת התביעה בישראל, הבנויה על מערך מקצועי ועצמאי, וכן הקרקע המשפטית והציבורית עליה צמחה גישת התביעה והביקורת השיפוטית הקיימת על החלטותיה, יש בהן כדי להסיר את החשש האמור. מלכתחילה, מחייב מוסד הסדרי הטיעון את התביעה לשקול את מכלול השיקולים הרלוונטיים להכרעה בדבר עצם עריכת הסדר הטיעון ותנאיו, כשהיא פועלת כרשות מינהלית המופקדת על אכיפת החוק ועל האינטרס הציבורי שבהשלטת המשפט. על-כך נאמר מפי כב' השופט א' מצא בפרשת מרקוביץ:

'המופקדת על שמירת עניינו של הציבור, במסגרתן של עסקות טיעון, היא התביעה, והדעת נותנת, כי היא ממלאה תפקיד זה במסגרתה של מדיניות תביעתית כוללת, המותווית על-ידי היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה. חזקה על התביעה, שבגיבוש הסכמתה להתקשר בעסקת טיעון מסויימת מביאה היא בחשבון את כלל הגורמים והשיקולים, שבנסיבות העניין הנתון יש לייחס להם משקל. לעיתים די בחיסכון בזמן ובמשאבים הטמונים בעסקה, כנגד הקשיים הכרוכים בניהול המשפט, כדי להצדיק את ההתקשרות בעסקה. ולעיתים גוברים חשיבות העניין ומיצוי הדין על-פני כל שיקול אחר ופוסלים מדעיקרא ויתור כלשהו כלפי הנאשם. וקשת המקרים שבין שני הקטבים הללו מערבת גורמים שונים העשויים להטות את עמדת התביעה, אם לצד ההתקשרות בעסקה ואם כנגדה, וכן להשפיע על-תנאיה ההכרחיים.'
(שם, בעמ' 57).

על רקע שינוי גישתו העקרונית של בית-משפט זה באשר למוסד הסדרי הטיעון, ובהתחשב בריבויים של הסדרים אלו ובתפקיד החשוב אותו הם ממלאים באכיפת החוק בישראל, יש הצדקה לבדיקה מחודשת של היקף הביקורת השיפוטית על הסדרים אלה. יש מקום לבחינת שיקולי גזירת הדין בהתקיים הסדרי טיעון, ולהכרעה בדבר תוצאותיה של דחיית הסדר הטיעון.

הגישות השונות להסדרי טיעון
9. הסדרי טיעון לעניין העונש מצויים בצומת רגיש ביותר, בנקודת המפגש שבין סמכויות התביעה לבין סמכויותיהם ותפקידיהם של בתי-המשפט. במהותם, נוגעים הסדרי הטיעון האמורים לאחד מתפקידיו המובהקים של בית-המשפט - ענישת עבריינים - אשר נראה לכאורה כי התביעה, כחלק ממנגנון אכיפת החוק, פולשת אליו. קושי זה הינו אחד מהקשיים הניצבים בפנינו בבואנו להכריע בנוגע למעמדם של הסדרי טיעון לעניין העונש.

נקודת המוצא לדיוננו היא ההנחה המוסכמת על שופטי בית-משפט זה, כי תפקיד גזירת הדין מוטל על שכמו של בית-המשפט. בבואו לגזור את הדין, אחראי בית-המשפט אחריות משפטית ומוסרית לעונש שיוטל על ידו (ראו דברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"פ 2034/91 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 91(2), 2442 (1991). ובלשונו של כב' השופט מ' חשין: '...אין בית-המשפט רשאי ומותר להתנצל את סמכותו מעליו, והאחריות לענישה לפתחו היא רובצת.' (ע"פ 1289/93, 1290 יאיר לוי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5), 174, 158 (1994) (להלן: "פרשת יאיר לוי"). כמי שמופקד על גזירת הדין, מוטלת על בית-המשפט האחריות להגנה על זכויות הנאשם מחד-גיסא, ולשמירת אינטרס הציבור מאידך-גיסא. קביעת העונש נותרת בידיו על-פי נקודת האיזון הראויה בין שני אלה. כך בכל הליך פלילי, וכך על דרך העיקרון גם כאשר בא בפני בית-המשפט הסדר טיעון.

מוסכם על הכל כי בטרם יגזור את הדין, יוודא בית-המשפט שהודיית הנאשם מבוססת על הבנתו המלאה של משמעויות ההסדר, וכן יוודא כי ההודייה נמסרה מרצון חופשי ובידיעתו של הנאשם כי בית-המשפט אינו מחוייב בקבלת ההסדר, תוך הבנת התוצאות המשתמעות מכך. משקבע בית-המשפט כי אין פגם בהודיית הנאשם בעובדות המרשיעות והרשיעו בעבירות המיוחסות לו, מגיע שלב גזירת הדין בשים-לב לקיומו של הסדר הטיעון. כיוון שבית-המשפט הוא עצמאי בגזירת הדין, השאלה שלפנינו היא כיצד ידריך עצמו בית-המשפט בתפקידו זה, שעה שמונח לפניו הסדר טיעון אליו הגיעו הצדדים בהסכמה, והם מציעים לו עונש מוסכם. מהו העונש ההולם בנסיבות אלה ומהי מידת ההתחשבות של בית-המשפט בהסדר הטיעון בשלב גזירת הדין? בסוגיה זו נסתמנו בבית-משפט זה הגישות השונות שיפורטו להלן.

א. גישת "העונש הראוי"
10. על-פי גישה שניתן לכנותה "גישת העונש הראוי", בית-משפט הגוזר את הדין יבחן אם העונש המוסכם על הצדדים הוא העונש הראוי בעבירות מן הסוג שהנאשם הורשע בהן על-פי הודייתו, וידחה עונש מוסכם שהפער בינו לבין העונש הראוי הוא משמעותי. גישה זו היא גישתו של כב' השופט א' גולדברג, שבאה לידי ביטוי ברור בשורה של פסקי-דין. וכך נאמר מפי כב' השופט א' גולדברג ב- ע"פ 442/91 אילנה אסיס נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך יט, 799 (1991) (להלן: "פרשת אסיס"):

'היעדר יחס, במידה משמעותית, בין העונש המוסכם והעונש הראוי, דיו כדי להצדיק דחייתו של הסדר טיעון. והיעדר היחס במקרה זה, בולט על-פניו.'

על-פי גישה זו, השיקולים המנחים את התביעה לעריכת הסדר טיעון ולבקשת עונש מקל במסגרתו, הם אותם שיקולים לקולה שבית-המשפט עצמו מביא בחשבון בגוזרו את הדין. וכך אמר כב' השופט א' גולדברג לעניין זה בפרשת מרקוביץ:

'... אותן נסיבות שיש בהן להצדיק את ההסדר מבחינת העניין הציבורי, הן גופן, ברוב רובם של המקרים, נסיבות מקלות מבחינתו של הנאשם. אם, לדוגמה, רואה התביעה, מתוך שיקול ציבורי, חשיבות לזמן השיפוטי שנחסך עקב ההודאה, האם לא ניתן לומר כי הפן האחר של שיקול זה הוא שיש להקל עם נאשם אשר מודה? והוא הדין בדוגמה אחרת, בה מוכן הנאשם לשתף פעולה עם התביעה, לגלות חלקם של אחרים בפרשה ולהעיד כנגדם במשפטם. התביעה מגיעה עמו להסדר טיעון, כיוון שמאינטרס הציבור הוא שהעבריינים האחרים יורשעו וייענשו. אולם נכונות זו גם עומדת לזכות הנאשם כנסיבה מקלה לצורך שקילת העונש. הנה-כי-כן, יש לראות את הסדר הטיעון (פרט למקרים יוצאי דופן), כ- "כלים שלובים", בהם קיימת זיקת גומלין בין שני האינטרסים, כשכל אחד מהם רק מאיר פן אחר של אותן נסיבות המצדיקות הקלה.'
(שם, בעמ' 60-59)

אכן, צדק כב' השופט א' גולדברג בקובעו כי במקרים רבים חלק משיקולי התביעה המנחים אותה להקל עם הנאשם הם השיקולים אשר גם בית-המשפט יראה להתחשב בהם לקולה. מובן מאליו כי שיקולים להקלה בעונש שהתביעה מוכנה להכיר בהם, הם השיקולים שהיתוו בתי-המשפט בפסיקתם, כרלוונטיים להקלה בעונש. אולם, עמדה זו אינה משקפת את כל היבטיו של הסדר הטיעון ותכליותיו. כך למשל, עשויה התביעה לייחס משקל לצורך להפנות את משאביה ומשאבי המשטרה לחקירות נוספות. התביעה תיתן במקרים רבים דעתה לקשיי הוכחה בתיק ולצורך לחסוך או למנוע את הפגיעה הצפויה בהעדתם של עדים. לשיטת כב' השופט א' גולדברג, אין בטעמים הללו, כשלעצמם, כדי להצדיק הקלה עם הנאשם, והחשש מפני סיכול מטרות הענישה מן ההיבט ההרתעתי הוא שמכריע את הכף. נקודת המוצא של גישת "העונש הראוי" היא כי משהודה הנאשם, אין עוד משקל לקשיי הוכחה בתיק שכן הודיית אמת הביאה להרשעת אמת. הודייה, נטילת אחריות מצד הנאשם למעשה העבירה, וחיסכון בזמנו השיפוטי של בית-המשפט, הן אכן נסיבות שתילקחנה בחשבון להקלת העונש. עם-זאת, לפי אותה גישה, אין ליצור פער משמעותי בין העונש הראוי לעונש המוטל בשל שיקולים החורגים משיקולי ענישה מובהקים.

וכך נאמר מפיו של כב' השופט א' גולדברג בפרשת יאיר לוי:

'קיומו של פער משמעותי בין העונש המוסכם בהסדר הטיעון לעונש הראוי מחטיא, לדעתי, את מטרתו של המשפט הפלילי, ואין הוא מתיישב עם ההיבט ההרתעתי, הכללי והאינדיווידואלי, הנדרש כדי להגן על הערך החברתי הנתון בסכנה מהישנות העבירה.' (שם, בעמ' 165)

על עמדתו זו חזר כב' השופט א' גולדברג ב- ע"פ 6675/95 שילוח נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 672, 678-679 (1996) (להלן: "פרשת שילוח"):

'לצורך הבחינה אם העונש שבהסדר הטיעון חורג באופן משמעותי מהעונש הראוי בנסיבותיו של המקרה, על בית-המשפט ליתן דעתו רק לנסיבות הרלוואנטיות שיש בהן להשפיע על העונש (ובכלל זה הודאת הנאשם). נסיבות רלוואנטיות אשר כאלה אינן בהכרח אותן נסיבות רלוואנטיות שהביאו את התביעה (ואשר לרוב אינן גלויות בשלב זה לנאשם) להגיע להסדר הטיעון. כך, לדוגמה, שיקול רלוואנטי הוא לתביעה, ביודעה (או בהעריכה) את חוסר סיכוייה להוכיח את האשמה שהיא מייחסת לנאשם, להעדיף הסדר טיעון עמו ולפיו יודה בעובדות שבכתב האישום, על-פני זיכויו. זאת משום שבהכירה את חומר הראיות שבתיק החקירה, משוכנעת התביעה באשמת הנאשם. אולם לעניין העונש המוסכם, אין בידי התביעה, גם במקרה כזה, לחרוג באופן משמעותי מן העונש הראוי, שכן השיקול הכרוך בסיכויי ההרשעה אינו יכול להיות רלוואנטי לבית-המשפט בשקילת העונש הראוי, ואין הוא רשאי להתחשב בו כלל. משבחר הנאשם להודות בעובדות, הרי שלפי סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, "עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת כלפיו זולת אם ראה בית-המשפט שלא לקבל את ההודייה...". האפשרות שאם הנאשם לא היה מודה כי אז היה מזוכה, לא יכולה להילקח על-ידי בית-המשפט כאחד מן השיקולים הרלוואנטיים להקלה בעונשו של הנאשם. בעצם העלאת אפשרות כזאת לזיכוי מוטבעים ספק באשמת הנאשם וחוסר ודאות אם הודאתו היא הודאת אמת, או שהיא באה רק משיקולים אחרים אשר עם הנאשם...'

ב. הגישה בדבר "בחינת שיקולי התביעה"
11. על-פי גישה זו, אותה ביטא בפסיקתו כב' השופט א' מצא, הכלל הוא כי בית-המשפט יכבד הסדרי טיעון, אלא אם נוכח כי שיקולי התביעה בעריכת הסדר הטיעון היו בלתי-ראויים ופוגעים באינטרס הציבור. וכך ניסח כב' השופט א' מצא את עמדתו:

'המחלוקת ביני לבין חברי, כב' השופט א' גולדברג, מתמקדת בהגדרת אמת-המידה שעל-פיה מוטל על בית-המשפט להחליט בדבר אישורו או דחייתו של הסדר טיעון, שבגדרו מתבקש הוא על-ידי התביעה לגזור לנאשם עונש פלוני, שיש בהטלתו משום הקלה עם הנאשם לגבי העונש שהיה ראוי לו אלמלא ההסדר... די לי שאזכיר את עיקרה של המחלוקת: לשיטת חברי, על השופט מוטל לבדוק אם העונש המתבקש על-ידי התביעה (על יסוד הסדר הטיעון) אינו חורג במידה משמעותית מן העונש הראוי. לאמור: ...היעדר יחס, במידה משמעותית, בין העונש המבוקש לבין העונש הראוי, דיו להצדיק את דחייתו של ההסדר. לשיטתי, לעומת זאת, לא העונש המבוקש, בתור שכזה, הוא הטעון בדיקה, אלא השיקולים שהנחו את התביעה להסכים להסדר, שמכוחו מבקשת היא להקל בעונשו של הנאשם. אף שככלל יעמיד השופט את התביעה בחזקתה כי החלטתה התבססה על שיקולים נאותים, בידו - כמי שמופקד על הענשת הנאשם - לחקור ולדרוש בדבר שיקוליה. אך כל עוד לא נוכח, כי הסכמת התביעה להסדר התבססה על שיקולים בלתי-ראויים, או שההסדר, בכללו, פוגע בעניין הציבורי, יכבד את עמדת התביעה ויגזור את העונש על-פי המבוקש במסגרת ההסדר.'"
(פרשת יאיר לוי, בעמ' 168).

לשיטת כב' השופט א' מצא, בדרך-כלל ובהיעדר פסול בשיקולי התביעה בעריכת הסדר הטיעון, על בית-המשפט לכבד את ההסדר, כשם שמכבד הוא בדרך-כלל את עמדת התביעה כשמבקשת היא להקל בעונשו של נאשם (ראו: פסק-דינו של כב' השופט א' מצא בפרשת אסיס). ויודגש כי כב' השופט א' מצא אינו סבור כי על בית-המשפט לקבל את הסדר הטיעון, כאילו משמש הוא חותמת-גומי. הוא חזר והדגיש בפסיקתו את חובת בית-המשפט לקיים חקירה ודרישה ביחס לשיקולי התביעה, ולא לראות את ההסדר בבחינת "כזה ראה וקדש" (ראו: פרשת שילוח, בעמ' 681). על-פי גישתו, קיימת חזקה כי התביעה פועלת כדין ובהתאם למדיניות התביעה המותווית על-ידי היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטת המדינה; אף קיימת חזקה שבגיבוש עמדתה בהסדר הטיעון, מביאה התביעה בגדר שיקוליה את כלל השיקולים הכלליים והפרטניים הנוגעים לעניין. על בית-המשפט לבחון את שיקוליה של התביעה בכל מקרה לגופו, ולהגביל את התערבותו לדחיית העונש המוצע בהסדר, רק לאותם מקרים בהם פוגע הסדר הטיעון בעניין הציבורי. ובלשונו של כב' השופט א' מצא:
'אך כשם שעל התביעה להפעיל שיקול-דעת זהיר קודם לקשירתה של עסקת טיעון הנוגעת לעונש, כך גם על בית-המשפט לנהוג איפוק בעת בחינתה של העסקה ולהגביל את התערבותו למקרים בהם גלוי וברור כי העסקה פוגעת בעניין הציבורי, או אינה מתיישבת עמו, ולפיכך מוטעית. אין זה עניין של דין, אלא עניין של מדיניות שיפוטית, שבעיני היא חיונית ורצויה.'
(פרשת מרקוביץ, בעמ' 57).

על-פי הגישה האמורה, התערבות בעונש מוסכם המקל במידה ניכרת עם הנאשם, עשויה להיות מוצדקת רק כאשר יש אינדיקציה לכך שהתביעה טעתה בשיקוליה עד כדי פגיעה באינטרס הציבור. נקודת המוצא אינה העונש החורג לקולה, אלא השיקול המוטעה או הפסול של התביעה.

יצויין כי גישתו של כב' השופט א' מצא קרובה, אף כי לא זהה, להצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 19) (הסדרי טיעון), התשנ"ה-1995, ה"ח התשנ"ה 360, שנוסחה בעקבות המלצת הוועדה לסדר הדין הפלילי בראשותו של כב' השופט א' מצא, ואשר לא זכתה לקידום הליכי חקיקתה. וזו לשון הצעת החוק:
'155ד. סמכויות בית-המשפט
הציגו הצדדים בפני בית-המשפט הסדר טיעון הנוגע לעונש שייגזר על הנאשם, ינחה בית-המשפט את עצמו בגזירת הדין על-פי ההסדר שאליו הגיעו הצדדים, אלא-אם-כן סבר בית-המשפט כי ההסדר בין הצדדים אינו עולה בקנה אחד עם טובת הציבור.'


ג. גישות הביניים
12. בין שתי גישות אלה שבקצוות, מצויות גישות נוספות. חלקן קרובות יותר לגישת "העונש הראוי" של כב' השופט א' גולדברג, וחלקן קרובות יותר לגישה של "בחינת שיקולי התביעה", היא גישת כב' השופט א' מצא. הגישות הקרובות לזו של כב' השופט א' גולדברג, הן אלה המעמידות במרכז את תפקידו של בית-המשפט בהטלת העונש. כך השקפתו של כב' השופט מ' חשין וכך גם גישת כב' השופט י' קדמי, שכל אחד מהם ביטא עמדתו על-פי דרכו. גישתו של כב' השופט מ' חשין קרובה במידה רבה לגישת "העונש הראוי", אך מעניקה משקל רב יותר ל"ציפיות" הנאשם ולהסתמכותו על הסדר הטיעון. נקודת המוצא של כב' השופט מ' חשין נשענה בעיקר על תפקידו ואחריותו של בית-המשפט כמטיל העונש, אחריות הנגזרת מתפקידו הקונסטיטוציוני וממעמדו העצמאי. עם-זאת, לשיטת כב' השופט מ' חשין, יש ליתן להסדר הטיעון משקל נוסף, מעבר לשיקולי "העונש הראוי". וכך אמר לעניין זה בפרשת יאיר לוי:

'... בראש ובראשונה שומה עליו על בית-המשפט לבדוק את שיקולי המהות לקולה ולחומרה, ועסקת הטיעון, באשר היא, לא תמצא מקומה בין שיקולים אלה. עם-זאת, דומני כי ראוי לו לבית-המשפט לשקול את עסקת הטיעון - בין יתר השיקולים שלעניין - ובשני היבטים נכבדים אלה. היבט אחד עניינו בנאשם גופו, ומשתי בחינות אלו. ראשית, ייזכר כי עסקת טיעון הינה, מבחינתו של הנאשם - ועל דרך העיקרון - עסקה שאינה הדירה. לאחר שהודה באשמתו נתון הנאשם לחסדי בית-המשפט ("חסדים" - במובנו המשפטי של המושג), והרי כוחו סר מעליו. מי שכך נתון לחסדי הזולת, ראוי הוא שילמדו עליו זכות כלשהי. שנית, בחותמו על עסקת טיעון מטפח נאשם תקווה בלבו כי בית-המשפט ייענה לבקשת התביעה הכללית ויקל מעליו, ותקווה זו ראויה היא למשקל כלשהו משל עצמה. אכן, הנאשם מוזהר כמה וכמה פעמים כי אין בית-המשפט קשור בעסקת הטיעון: סנגורו מזהיר אותו; ידידיו מזהירים אותו; התביעה מזהירה אותו; בית-המשפט מזהיר אותו. ואולם ככל שיוזהר שוב ושוב, וככל שיועמד על הסיכון שהוא נוטל על עצמו, לא יתייאש נאשם מן הרחמים, והציפייה והתקווה יחלחלו בו. אינטרס ההסתמכות קורים לדבר בלשוננו, לשון אנשי המשפט, ונאשם יקווה ויצפה וייחל. לא נוכל להתעלם מגורם אנושי זה, ואכן לא נתעלם ממנו.

היבט שני עניינו באותו משולש של משטרה - פרקליטות - בית-משפט. שאם השלושה משתפים פעולה ביניהם (בגדרי החוק) לבניית משולש המלחמה בפשיעה, חייב כל קודקוד לזכור את שני הקודקודים האחרים, והרי בלי שלושה קודקודים לא ייכון משולש. פירוש הדברים הוא, שבית-המשפט חייב בכבודה של הפרקליטות ובהגנה על מעמדה.' (שם, בעמ' 174).

עוד הביע כב' השופט מ' חשין דעתו כי '...כשיקול בין השיקולים - ובצד שיקולי המהות שלגוף העניין - ראויה היא עסקת הטיעון באשר היא - והתחייבות הפרקליטות בה - כי יזכו למשקל משלהם...' (שם, בעמ' 175-174). הנה-כי-כן, כב' השופט מ' חשין קירב דעתו לדעת כב' השופט א' גולדברג, אך הוסיף עליה את מתן המשקל להסדר הטיעון.

כב' השופט י' קדמי סבר כי בבוחנו את הסדר הטיעון, על השופט להבטיח לא רק כי שיקולי התביעה לעשיית ההסדר היו ראויים, אלא גם את סבירות העונש המוסכם והיחס בינו לבין העונש הראוי. לשיטתו, בשונה משיטת כב' השופט א' גולדברג, יש להתחשב בוויתורו של הנאשם על הוכחת אשמתו כשיקול בין יתר השיקולים בהם מתחשב בית-המשפט בבחינת סבירותו של העונש. נראה כי גישתו של כב' השופט י' קדמי מייחסת משקל ליתרונותיו של הסדר הטיעון בנסיבות הקונקרטיות של העניין הנדון, להבדיל מהיתרון שיש להסדר הטיעון בפרספקטיבה הרחבה של אכיפת המשפט (ראו: פרשת שילוח, בעמ' 683).

ד. גישת האיזון
13. גישה נוספת של שופטי בית-משפט זה, שהמדינה מגדירה בצדק כ"גישת האיזון", שמה את הדגש על מלאכת האיזון הנעשית בידי בית-המשפט בנוגע לגזירת העונש, וחורגת מההיבט של ביקורת על שיקולי התביעה כשלעצמם. גישה זו בוחנת אם נתקיים האיזון בין טובת ההנאה שמעניק הסדר הטיעון לנאשם, לבין התועלת שיש בעונש המוצע במסגרת ההסדר לאינטרס הציבור. לגישה זו ניתן ביטוי בפסק-דינה של כב' השופטת ש' נתניהו בפרשת מרקוביץ, וכך נאמר שם:

'על בית-המשפט לבחון, אם נעשה בעסקה איזון הולם בין טובת ההנאה שהיא מעניקה לנאשם - בין העונש המוצע בה, בהשוואה לנורמת הענישה המקובלת בהתחשב בחומרת העבירה ונסיבותיה ובנסיבותיו של הנאשם - לבין התועלת שיש בה לאינטרס הציבורי, בהתחשב במטרה שלשמה נעשתה העסקה.'
(שם, בעמ' 51).

טוענת המדינה בסיכומיה לפנינו, כי גישת האיזון היא שהדריכה את כב' השופט א' ברק (כתוארו אז), להצטרף לעמדתו של כב' השופט א' מצא בפרשת אסיס באומרו כי:

'לדעתי, בנסיבותיו המיוחדות של העניין שלפנינו, מן הראוי היה לו לבית-המשפט - כחלק מהמדיניות העונשית המקובלת עליו, ושעל ביצועה הוא אחראי - לאמץ את עסקת הטיעון. הטעמים העיקריים לכך הם היעדר ראיות קבילות לגבי חלק מהאישומים, המשבר המיוחד שעברה המערערת עקב ההפלה שבוצעה, וריכוז כל העבירות בתקופה קצרה שבאה בעקבות אירוע טראומטי זה, הצורך לנתק בין המערערת לבין בתה אם העונש יועמד על ארבע שנות מאסר, הרצון לעודד עסקאות טיעון והפער הקטן בין העונש שהוצע בעסקת הטיעון לבין העונש שהוטל הלכה למעשה. מטעמים אלה הנני סבור כי בנסיבותיו המיוחדות של העניין שלפנינו היה מקום לאמץ את עסקת הטיעון, ולא לסטות ממנה.'

לשיטת המדינה, גישה זו אף הנחתה את שופטי הרוב, כב' השופטים ג' בך ו- ד' דורנר, בפרשת נקן. כב' השופטת ד' דורנר ציינה באותה פרשה את תפקידו העצמאי של בית-המשפט בבחינת הסדר הטיעון על-פי שיטת האיזון, ובכך עמדה על המבט הרחב שבו בוחן בית-המשפט את גישת התביעה. וכך אמרה:

'...בעל הסמכות בגזירת הדין הוא בית-המשפט לבדו. על-כן, השאלה העומדת בפניו אינה אך אם תובע סביר היה בנסיבות העניין מתקשר בהסדר הטיעון, אלא אם הוא עצמו סבור כי הסדר הטיעון משרת את האינטרס הציבורי וביצועו ראוי בנסיבות העניין. על בית-המשפט לבחון את התמורה שנתן הנאשם אל מול העונש המוצע ומהות האישומים שהנאשם הודה בהם, ואף לתת משקל לכך שהתביעה הסכימה להסדר... בנוסף לכך על בית-המשפט לתת משקל ראוי - ובדרך-כלל משקל נכבד - לכך שהנאשם מילא את חלקו על-פי ההסדר ובכך שינה את מצבו לרעה.' (שם, בעמ' 418).
יודגש כי הגישה אשר המדינה הגדירה כגישת האיזון, קרובה יותר לגישתו של כב' השופט א' מצא, אשר העיד על עצמו כי אינו חולק על העיקרון לפיו על הסדר הטיעון לבטא איזון בין טובת ההנאה המוענקת לנאשם לבין האינטרס הציבורי. ובכל זאת, דומה כי גישת חברנו כב' השופט א' מצא נבדלת במידה מסויימת מגישת האיזון. הגישה האחרונה בוחנת את הסדר הטיעון כאילו היה זה בית-המשפט שעורך את ההסדר במסגרת גזירת הדין, ושוקל אם נשמר האיזון הראוי בין האינטרסים המיוצגים על-ידי הצדדים. מאידך, לשיטתו של כב' השופט א' מצא, בית-המשפט בוחן את התביעה כרשות הפועלת במסגרת סמכויותיה, ולפיכך רק אם החלטתה חורגת ממתחם השיקולים הראויים עד כדי פגיעה בעניין הציבורי, הוא יראה להתערב בהחלטתה ולדחות את ההסדר. כך התבטא בעניין זה כב' השופט א' מצא בפרשת מרקוביץ:

'כחברתי, כב' השופטת ש' נתניהו, אף אני סבור, שבעסקת טיעון צריכים לבוא לידי איזון הולם טובת ההנאה המוענקת לנאשם מחד והתועלת לעניין הציבורי מאידך. אך התועלת לעניין הציבורי יכולה להיבחן גם במכלולה הרחב של שיטת הדיון, כמאפשרת וכמעודדת עריכת עסקות טיעון, ולא תמיד יכולה היא לבוא לידי ביטוי מובהק בעסקת הטיעון הספציפית. מכאן נובע, שכדי שתימצא לו עילה לפסול עסקת טיעון, לא די לו לבית-המשפט בהתרשמות שהעסקה איננה מועילה לעניין הציבורי, אלא צריך הוא להיווכח, כי העסקה פוגעת בעניין הציבורי, או, לפחות, איננה יכולה להתיישב עם העניין הציבורי.'
(שם, בעמ' 57; וראו גם דבריו של כב' השופט א' מצא בפרשת לוי, בעמ' 169)


סיכום הגישות בבית-המשפט
14. ניתן לקבוע, כי בבית-משפט זה הסתמנו שני זרמים מרכזיים שלצידם זרמו יובלים מסתעפים. הזרם האחד מייחס משקל מכריע לגזירת העונש הראוי בידי בית-המשפט. בצידו האחד של זרם זה עומדת גישת כב' השופט א' גולדברג לפיה הסדר הטיעון צריך לבטא את העונש הראוי על-פי נסיבות ביצוע העבירה ונסיבותיו של העבריין, ואל לו לסטות באופן משמעותי מהעונש שהיה נגזר אלמלא נערך ההסדר. לפי גישה זו, גם אין להביא בחשבון את הרקע להסדר הטיעון, או את חולשת הראיות בתיק. מן הגישה האמורה מסתעפות גישות גמישות יותר, השמות את הדגש על תפקידו המרכזי של בית-המשפט בהטלת העונש, אך מביאות בחשבון בהליך גזירת הדין, בין היתר, גם את ציפיות הנאשם, את עמדת התביעה ואת קיום ההסדר. זו היא גישת כב' השופט מ' חשין.

במרכזו של הזרם האחר עומדת הגישה המתמקדת בהסדר הטיעון ובתרומתו לאינטרס הציבור. גישה זו מתפצלת אף היא לתת-זרמים הזורמים ביובלים שונים. מן העבר האחד מצויה גישתו של כב' השופט א' מצא לפיה כיבוד הסדר הטיעון הוא אינטרס ציבורי ממדרגה ראשונה, ולכן יש להעמיד את ההסדר בחזקת תקינותו. כאמור, גם לשיטתו, אין בית-המשפט פטור מלבחון את טעמי התביעה ושיקוליה. עם-זאת, חזקה על התביעה כמופקדת על אינטרס הציבור שתסכים להסדר ראוי ומאוזן, ולפיכך אם לא יימצא כי הסדר הטיעון נוגד את אינטרס הציבור ואינו מתיישב עמו, יכבדו בית-המשפט. גישת האיזון המסתעפת בזיקה לגישת כב' השופט א' מצא, מכירה בחשיבותו של מוסד הסדרי הטיעון לאכיפה הפלילית ואינה רואה בו בן חורג לשיטת הענישה, אך בוחנת היא את קיום האיזון בהסדר הטיעון מנקודת המבט של בית-המשפט, ואינה מסתפקת בבחינת שיקולי התביעה כשלעצמם.

15. הסנגוריה הציבורית מבקשת מאתנו לאמץ את שיטת כב' השופט א' מצא. לגישתה, השיטה האדוורסרית מצדיקה גישה זו, שכן, ככלל, בית-המשפט מכריע בסכסוך שבין שני הצדדים המתדיינים בפניו. לפי הטענה, בהיעדר סכסוך בין הצדדים, אין מתבקשת הכרעה שיפוטית אלא ביקורת שיפוטית על התביעה. אין זה מן הראוי, טוענת הסנגוריה הציבורית, כי בית-המשפט יעשה עצמו קטגור ויחמיר עם הנאשם שזכה בהסדר טיעון מקל שהתביעה הסכימה לו. לשיטתה, נכונה הגישה לפיה אין בית-המשפט פועל בשם הציבור כלפי הנאשם, אלא פוסק בין הציבור המיוצג על-ידי התביעה לבין הנאשם. עוד מצביעה היא על יתרונותיה של גישה זו, המבטיחה עידוד הסדרי טיעון והרחבת מספר ההרשעות תמורת ויתור על החמרה בעונש.

המדינה מבקשת מאיתנו לאמץ את מבחן האיזון הנשען לשיטתה בעיקרו על פסיקת כב' השופט א' מצא אך בהיבט רחב יותר, כפי שבא לידי ביטוי מפי כב' השופטות ש' נתניהו ו- ד' דורנר. לשון אחר; ניתן לומר כי המדינה אינה מבקשת מאיתנו לאמץ את גישתו של כב' השופט א' מצא במלואה, אף כי לשיטתה התוצאה המעשית של גישת האיזון בה היא מצדדת, עשויה ברוב המקרים להיות דומה לזו של גישת כב' השופט א' מצא. מתוך ראייה רחבה, מוכנה המדינה להכפיף עצמה לגישת האיזון הנותנת משקל רב יותר למעמדו של בית-המשפט בגזירת הדין, וכך מבקשת היא מאיתנו לפסוק.

המבחן ההולם - גישת האיזון
16. לאחר שעמדנו על מגוון הדעות שבאו לידי ביטוי בפסיקותיהם של שופטי בית-משפט זה, דומה כי ראוי הוא שנעשה מאמץ, ככל יכולתנו, לכנס עצמנו למכנה משותף אחד אשר ייתן ביטוי לגישה מרכזית, שיש בה כדי להנחות את הערכאות השונות בהתמודדותן מדי יום עם הצורך להתייחס להסדרי טיעון.

בטרם נכריע בשאלת המבחן הרצוי, מן הראוי להדגיש כי נתקשה ללמוד מן המשפט המשווה לעניין אמות-המידה להתערבות של בתי-המשפט בהסדרי טיעון. כפי שכבר אמרנו, ההתייחסות להסדרי הטיעון נטועה בשיטת המשפט ומאפייניה. בדוגמאות שבחנו במדינות ששיטותיהן קרובות לשלנו, לא מצאנו קביעה ברורה כיצד מנחים עצמם בתי-המשפט בשאלת ההתייחסות הראויה להסדרי הטיעון ומידת ההתערבות בהם. כך למשל, הכללים הפדראליים של הפרוצדורה הפלילית בארצות-הברית אינם קובעים קריטריונים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי לכבד או לדחות הסדר טיעון המוגש לאישור בית-המשפט. בפסיקה הקנדית נקבע כי בית-המשפט ידחה הסדר טיעון אם הוא מנוגד לאינטרס הציבורי ועלול לפגוע בהליך עשיית הצדק, בלא קריטריונים ברורים ליישום אמות-המידה האמורות. עם-זאת, ככלל, ניתן לומר כי בכל מקום בו מקובלים הסדרי טיעון לעניין העונש, ניתן משקל רב לצורך לכבדם (ראו למשל: Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" (Ottawa), working paper 60, (1989) 12, 33).

17. בפתח דברינו נשוב ונדגיש כי התפתחות הפסיקה אצלנו, כמו גם במדינות אחרות, הביאה להכרה במוסד הסדרי הטיעון כמוסד חיוני לאכיפת החוק, אשר יתרונותיו מרובים על חסרונותיו. עוד נציין כי בית-המשפט מונחה על-פי הכלל הבסיסי שמלאכת גזירת הדין בידיו היא, ואין הוא קשור בהתחייבויותיה של התביעה. עם-זאת, מוסכם על הכל שבית-המשפט בבואו לגזור את הדין רשאי, ואף חייב, להביא בגדר שיקוליו את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים. השאלה מהו משקלו של הסדר הטיעון בגדר השיקולים לגזירת הדין ומתי לא יראה בית-המשפט להתחשב בהסדר הטיעון, היא הטעונה הכרעתנו.

כשלעצמי, מקבלת אני את טענות הצדדים לפנינו, אשר טענו שנייהם כאחד, כי גישת "העונש הראוי" כפי שבוטאה על-ידי כב' השופט א' גולדברג, מצמצמת את ההתחשבות בהסדרי הטיעון יתר על המידה. אמנם, יתרונה של גישת כב' השופט א' גולדברג היא בפשטותה ובאמינות הכלים שהיא מעניקה לבית-המשפט בבחינת העונש הראוי, ללא צורך להתחקות באופן מעמיק אחר מניעי התביעה ושיקוליה, מה גם שספק אם בידי בית-המשפט כלי ביקורת מתאימים לכך. אולם, בכך גם חסרונה של הגישה. היא אינה נותנת משקל למכלול השיקולים הרלוונטיים לעריכת הסדרי טיעון, אשר קיומם מותנה במידה רבה בכיבודם. היא עלולה לפגוע במוטיבציה של נאשמים להסכים לערוך הסדרי טיעון, הן בשל חוסר הוודאות בנוגע לעונש הראוי, והן בשל צמצום היתרונות שהנאשם משיג על-ידי ההסדר, בהיעדר הטבה משמעותית בעונש. בוודאי כך באותם המקרים בהם על-פי ייעוץ משפטי יסבור הנאשם כי סיכויי ההרשעה חלשים יותר, והוא נדרש בהסדר הטיעון לוותר על סיכוי לזיכוי. זאת ועוד; יש הגורסים כי גישת "העונש הראוי" עלולה לעודד את התביעה לשנות מעובדות האישום המחמירות, כדי להגיע לתוצאה של הקלה בעונש. ייאמר מיד כי ספק בעיני אם בדרך-כלל אמנם קיים חשש רציני כי שיקול כזה ינחה את התביעה הכללית בניסוח כתבי-אישום. מוסכם על הכל כי חובתה של התביעה לפעול בתום-לב בעריכת הסדרי הטיעון. על-פי מדיניות ראויה, מצווה התביעה להקפיד על-כך שהעובדות המתוארות בכתב האישום ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם כהוויתם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, ובלבד שיש ראיות לתשתית העובדתית הנטענת. כלל זה הוא הבסיס הנדרש כדי שבית-המשפט לא יוטעה, ועל-מנת שירשיע את הנאשם על-פי מעשיו ולא על-פי מסכת עובדתית שאינה משקפת את המציאות בהתאם לראיות שבידי התביעה. (ראו לעניין זה דבריי ב- ע"פ 1820/98, 2536 אנג'ל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 97, 106-105 (1998). על-אף האמור, אין להתעלם מכך ששיטת "העונש הראוי" עלולה לעודד את הצדדים להגיע לידי הסכמה בדבר מסכת מלאכותית של עובדות, וזאת כדי להשמיט ממנה היבטים מחמירים ולהבטיח מפני התערבותו של בית-המשפט לדחיית הסדר הטיעון (ראו: Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" (Ottawa), working paper 60, (1989) 22-23).

18. אשר לגישת כב' השופט א' מצא, ככל שקרובה אני אליה, מתקשה אני לקבל אותה במלוא היקפה. חוששת אני כי גישה זו, כפי שנתפרשה על-ידי הסנגוריה, עלולה להביא לכך שהתביעה תצטייר כמכתיבה לבית-המשפט את העונש ההולם, באופן שעלול לפגוע באמון הציבור בבתי-המשפט. יש לזכור כי ממילא הסדרי הטיעון אינם מעוררים אמון בציבור מחשש לפגיעה בצדק ובשוויון בין נאשמים, אף אם אין לחשש זה אחיזה במציאות. חשדנות זו עלולה להתעורר גם כלפי בתי-המשפט, הסומכים ידיהם על ההסדר שנעשה על-ידי התביעה. אולם, הסתייגותי העיקרית מהגישה של "בחינת שיקולי התביעה" בלבד, נובעת מכך שגישה זו במלואה עלולה לפגוע בתפקידו המובהק של בית-המשפט בהליך הפלילי - גזירת העונש - ולהטיל עליו את התפקיד המוגבל של הפעלת ביקורת שיפוטית מינהלית על התביעה. קיים חשש כי בית-המשפט יתקשה במילוי תפקיד הביקורת המינהלית על התביעה במסגרת ההליך הפלילי, וזאת בשל הכלים המוגבלים שיש בידו לבדיקה מעמיקה של שיקולי התביעה בהגיעה להסדר טיעון. אבהיר את דבריי.

הליך הטיעונים לעונש לאחר הרשעה במסגרת הסדר טיעון, הוא מעצם טבעו הליך קצר. על דרך הכלל, בית-המשפט אינו מכיר את הראיות ואף אינו בוחן אותן, ומטבע הדברים הוא אינו יכול לבחון את הנתונים שנמסרו לו על-ידי הצדדים, גם אם אלה פרשו בפניו את שיקוליהם וגם אם יש לו אמון מלא בתביעה ובתקינות פעילותה. השיטה האדוורסרית כשלעצמה אכן מטילה על התביעה אחריות לייצוג האינטרס הציבורי, ועל הסנגוריה מוטל ייצוג הנאשם וזכויותיו, אולם בית-המשפט אינו פטור מאחריותו לגזירת הדין על-פי העקרונות הקונסטיטוציוניים של השיטה. לשון אחר; בשיטתנו אין בית-המשפט פטור מקביעה עצמאית של נקודת האיזון הראויה בין טובת ההנאה הצומחת לנאשם מהסדר טיעון לעניין העונש, לבין אינטרס הציבור כפי שהוא בא לידי ביטוי בעונש שבית-המשפט גוזר. בכך אין בית-המשפט משים עצמו קטגור במקום התביעה, אלא ממלא הוא את תפקידו השיפוטי המובהק. משקל טיעוניה של התביעה לקולה הוא רב, אך לא בהכרח מכריע. לעניין זה אין לי אלא לחזור על דברים שנאמרו כבר בבית-משפט זה מפי כב' השופט מ' חשין:

'...הסמכות להשית עונשים על מי שהורשעו בדינם ניתנה לבתי-המשפט, להם ולא לאחר זולתם. ועם הסמכות באה האחריות, שהרי כידוע אין סמכות בלא שתילווה אליה אחריות, כשם שלא תתקיים אחריות אלא אם נלוותה אליה סמכות. עונשים חמורים כי יטילו בתי-משפט על עבריינים - כך יהיה בעונשים קלים - מעשיהם יזכום, מעשיהם יחייבום, והאחריות על שכמם תרבוץ. בתי-המשפט לא יורשו להסב פניהם לצדדים, לנסות ולמצוא גוף אחר זולתם שיישא באחריות לעונשים שהם מטילים; האחריות לעונשים בתי-המשפט לא יוכלו לחלוק אותה עם אחרים, לרבות לא עם התביעה הכללית שתבקש להטיל עונשים כאלה או אחרים, בין בכלל בין במקרה פלוני או אלמוני.'
(פרשת יאיר לוי, בעמ' 171-172; וראו גם דברי כב' השופטת ד' דורנר בפרשת נקן, בעמ' 418).

ודוק, על-פי השקפתי, הסדר הטיעון - באשר הוא - אינו רק שיקול אחד ככל יתר השיקולים העומדים בפני בית-המשפט הגוזר את העונש. הסדר הטיעון, כשהוא לעצמו, מהווה שיקול מרכזי בגזירת הדין, הן מטעמים של אינטרס הציבור והן כדי למלא אחר ציפיות הנאשם המוותר בהודייתו על זכותו לניהול ההליך הפלילי עד תומו. לכל אלה ייתן בית-המשפט משקל רב בעת שהוא מפעיל את שיקול-דעתו בשלב גזירת הדין. עם-זאת, אין מדובר בשיקול בלעדי.

הכל מסכימים כי האינטרס הציבורי במובנו הרחב מחייב את בתי-המשפט לעודד קיומם של הסדרי טיעון. קיום הסדרי טיעון מאפשר פרישה רחבה יותר של אכיפת החוק ובכך יש כוח מרתיע כשלעצמו, העשוי לאזן את אפקט ההקלה בעונש במקרה הקונקרטי. הסדר טיעון אשר נכרת בהתאם לכללים ועל-פי שיקולים ראויים, מקצר את עינוי הדין של הנאשם ושל נאשמים פוטנציאליים הממתינים לכתב אישום נגדם. ההסדר מסייע לרשויות האכיפה בהעמדת עבריינים נוספים לדין, ומבטיח ענישה שאינה מרוחקת בזמן ממועד ביצוע העבירה. הוא חוסך את המשאבים הרבים המושקעים בניהול הליך פלילי, לעיתים מורכב וממושך, המכביד הן על התביעה והן על הנאשם, ומפנה את בית-המשפט העמוס לעייפה, לעיסוק בתיקים אחרים. מבחינה ערכית, יש להסדר הטיעון ערך מוסף כאשר העבריין מקבל על עצמו אחריות למעשיו. בנוסף לכל אלה, הסדר טיעון מסייע לנפגע העבירה, בהביאו בחשבון את הצורך בשיקומו המהיר ובמניעת פגיעה נוספת בו עקב העדתו. יצויין כי מעמדו של הנפגע מעבירת מין או אלימות בהסדר טיעון שנערך בין התביעה לנאשם, מעוגן כיום בסעיף 17 לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, הקובע לאמור:

17. זכות להביע עמדה לעניין הסדר טיעון
נפגע עבירת מין או אלימות שקיבל הודעה לפי סעיף 8(ג)(2) על האפשרות שהתביעה תגיע להסדר טיעון עם הנאשם, זכאי שתינתן לו הזדמנות להביע את עמדתו בעניין זה לפני התובע, לפני קבלת החלטה בעניין; אלא-אם-כן קבע פרקליט המחוז או ראש יחידת התביעות במשטרה לפי העניין, כי יש בכך לפגוע באופן ממשי בניהול ההליך; השרים יקבעו את המועדים והדרכים למימוש זכות הנפגע לפי סעיף זה.

הוראת חוק זו מקטינה את החשש מפגיעה נוספת בנפגע העבירה ומהנזק הנפשי העלול להיגרם לו מעצם עריכת הסדר הטיעון. הזכות העומדת לנפגע עבירות מין או אלימות להביע עמדתו בפני התובע בטרם קבלת ההחלטה בעניין הסדר הטיעון, מוסיפה מימד חשוב לשיקולי התביעה בהבטחת האינטרס הציבורי בעת עריכת הסדרי טיעון, ומחזקת אף היא את מעמדם.

משאמרנו כל שניתן לומר בשבחו של הסדר הטיעון המהווה שיקול מרכזי בגזירת הדין, נוסיף ונאמר כי כל יתרונותיו אינם חזות הכל ומצויים הם על כף אחת של המאזניים. על הכף האחרת מצויים המקרים אשר בהם האינטרס הציבורי יחייב עמידה איתנה של התביעה, ללא קיצורי דרך וללא הקלות. אם באלה תערוך התביעה הסדר טיעון, תעמוד היא לביקורתו של בית-המשפט, ויהיה בכך נימוק לדחיית הסדר הטיעון לעונש. אין להתעלם גם מכך שהסדר טיעון המקל במידה מופרזת בעונש, מערער את האמון במערכת האכיפה, פוגע בשוויון בפני החוק ומעורר חשד של העדפת נאשמים שיש בידם להשיג ייצוג בעל כישורים וקשרים המועילים להם.

הנה-כי-כן, לפי השקפתי, קיומו של הסדר טיעון הוא שיקול מרכזי בשיקוליו של בית-המשפט הגוזר את העונש. ככלל, בית-המשפט יראה לקיים את הסדר הטיעון, בשל הטעמים הקשורים בחשיבותם ובמעמדם של הסדרי הטיעון. עם-זאת, תמיד חייב בית-המשפט עצמו לשקול את השיקולים הראויים לעונש, שכן תפקידו ואחריותו אינם מאפשרים לו להסתתר מאחורי גבה של התביעה. במסגרת בחינתו של העונש המוצע, ייתן בית-המשפט דעתו לכל שיקולי הענישה הרלוונטיים, ויבחן אם מקיים העונש המוצע את האיזון הדרוש ביניהם. לשם כך, יבחן בית-המשפט את העונש ההולם בנסיבות העניין, וישקיף עליו גם באספקלריה שהעמידה לרשותו התביעה בהסדר הטיעון שערכה. בבחינת הסדר הטיעון, נקודת המוצא היא מידת העונש המוצע בשים-לב לסוג העבירה, לחומרתה ולנסיבות ביצועה. כמו בכל הליך של גזירת הדין, ייתן בית-המשפט דעתו גם לנסיבות האישיות של הנאשם ולשיקולי מדיניות של ענישה ראויה, ויתחשב בכל אלה. בית-המשפט אינו יכול לקבוע אם התקיים האיזון הראוי בין אינטרס הציבור לטובת ההנאה שניתנה לנאשם, בלא שיבחן מה היה העונש הראוי לנאשם אלמלא הסדר הטיעון, ומהי מידת ההקלה שניתנה לו עקב הסדר הטיעון. לשם הערכת מידת ההקלה יהיה על בית-המשפט לשקול, כמידת יכולתו ובשים-לב למגבלות הנובעות מהנתונים שלפניו, את מידת הויתור שויתר הנאשם נוכח סיכויי ההרשעה או הזיכוי אלמלא ההסדר, אף שהנחת היסוד היא כי הרשעת הנאשם מבוססת על הודיית אמת, וכי ההרשעה עומדת איתן על רגליה בלא קשר לראיות שבידי התביעה. בית-המשפט יבחן, כמובן, את שיקוליה הפרטניים של התביעה בנסיבות העניין הנדון. כך למשל, ייתן דעתו לקשיים הצפויים בניהול המשפט, לרבות ריבוי עדים, הצורך בגביית עדויות מעדים שאינם בארץ, התחשבות בנפגע העבירה והצורך לחסוך ממנו עדות וחקירות. כן ייתן בית-המשפט דעתו לאינטרס הציבורי שבהשגת הודיית הנאשם ובקבלת אחריותו למעשיו. עוד יביא בחשבון את האינטרס הציבורי במובנו הרחב - החיסכון בזמן השיפוטי ובמשאבי התביעה, והאינטרס הקיים בניצול יעיל של המשאבים שבידי כלל גורמי האכיפה. בין היתר, יהיה בית-המשפט מודע לצורך בהשגת ראיות נוספות להעמדת עבריינים נוספים לדין, בין באותה פרשה ובין בפרשיות אחרות שאינן קשורות לעניין הנדון.

לכל אלה יש להוסיף כי שיקול משמעותי שעל בית-המשפט להביא בחשבון בטרם יכריע אם לקבל או לדחות הסדר טיעון, הן ציפיותיו של הנאשם. נאשם אשר הודה על סמך הסדר טיעון, ויתר על זכותו לניהול הליך, ויתר על הזכות לחקור את עדי התביעה, ואף ויתר על הסיכוי לזיכוי. אמנם, מבחינה משפטית צרופה, ההסכם בינו לבין התביעה הוא הסכם למאמץ מצד התביעה ולא הסכם לתוצאה. התביעה יוצאת ידי חובתה בבקשה עונש בהתאם להסדר הטיעון, ובהביאה את נימוקיה לקולת העונש. בכך מולאו ההתחייבויות החוזיות שבין הצדדים.

הנאשם אף מוזהר על-ידי סנגורו ובעיקר על-ידי בית-המשפט, כי האחרון אינו קשור בהסכם. עם-זאת, אין ספק שהנאשם מפתח ציפייה לכך שהתביעה תשכנע את בית-המשפט בצדקת טיעוניה. שיקול זה הוא בוודאי שיקול משפיע, שעל בית-המשפט לשקול בטרם דחיית הסדר טיעון. עם-זאת, גם שיקול זה ייבחן על-ידי בית-המשפט בשים-לב ליתר נתוני התיק שלפניו, ובמסגרת שקילת היחס ההולם שבין טובת ההנאה שניתנה לנאשם בנסיבות העניין, לבין אינטרס הציבור במובנו הצר והרחב.

בית-המשפט ידחה הסדר טיעון אם ימצא כי נפל פגם או פסול משמעותי בשיקולי התביעה. הנחת עבודה ראויה היא כי התביעה עומדת בחזקת התקינות והכשרות, ובית-המשפט יניח ככלל כי התביעה, כמופקדת על אינטרס הציבור, פועלת בתום-לב ומשיקולים ענייניים. על הכבוד ההדדי המתחייב בין התביעה לבית-המשפט כזרועות במערכת אכיפת החוק עמד כב' השופט מ' חשין בפסק-דינו בפרשת יאיר לוי:

'...אם עשתה הפרקליטות עסקת טיעון, ראוי לו לבית-המשפט שישמור על כבודה של הפרקליטות ויעשה, בין השאר, לכיבוד העסקה.'
(שם, בעמ' 174).

וכבר הבאנו מדבריו של כב' השופט מ' מצא אשר לעניין זה אמר בזו הלשון:

'...כאשר התביעה מצהירה לפני בית-המשפט, כי הסכימה להסדר טיעון בשל קשייה להביא את כל הראיות שלדעתה הינן דרושות להוכחת האישום, ראוי לבית-המשפט לייחס משקל רב לעמדתה. אין משמעות הדבר שבית-המשפט חייב לקבל את הצהרתה של התביעה בחינת כזה ראה וקדש. אדרבא, על בית-המשפט מוטל לבקר את עמדת התביעה, ואם הנימוקים שהציגה התביעה להצדקתו של הסדר טיעון נראים, על-פניהם, כבלתי-ראויים או כבלתי משכנעים, רשאי בית-המשפט, ולעיתים הוא אף חייב, לחקור ולדרוש בשיקוליה, לבקש ממנה הסברים ופרטים נוספים, ככל הדרוש להערכת עמדתה.' (פרשת שילוח, בעמ' 681-680)

עם-זאת, לשיטתי, אין די בחקירה ודרישה כדי לברר אם נימוקים פסולים ובלתי-ראויים עמדו ביסוד עריכת הסדר הטיעון. אין ספק שעל-פי כל גישה, ידחה בית-המשפט הסדר טיעון המבוסס על שיקול בלתי ענייני, זר או פסול. אך באמות-מידה אלה אין די. על בית-המשפט לדחות הסדר טיעון אם נפל פגם משמעותי בשיקולי התביעה, גם כאשר התביעה פעלה בתום-לב. כך למשל, מסכימה המדינה, ועמדתה מקובלת עלי, כי אם לא נתנה התביעה משקל ראוי לשיקול רלוונטי מבין השיקולים הנמנים בין שיקולי הענישה המקובלים, ידחה בית-המשפט את הסדר הטיעון. מצב כזה ניתן למצוא בנסיבות בהן מתברר, למשל, שהתביעה לא נתנה כל משקל לקיומו של עבר פלילי משמעותי לנאשם, או כאשר נתנה משקל רב מדי להיעדר עבר פלילי בנסיבות בהן סוג העבירה ומיהות העבריין אינם מצדיקים התחשבות כזאת. כך גם, למשל, אם התביעה התחשבה התחשבות מופלגת לקולה בוויתור הנאשם על המשך ניהול המשפט, בשלב בו הבאת הראיות עמדה בפני סיום וסיכויי הזיכוי נראו על פניהם קלושים. המסקנה היא כי שיקול המפר במידה משמעותית את האיזון הראוי בין שיקולי הענישה הרלוונטיים, באופן שנוצר יחס בלתי-הולם בין ההקלה הניתנת לנאשם לבין אינטרס הציבור, יהיה בו כדי לפסול את הסדר הטיעון בשל טעותה של התביעה וזאת גם אם מניעיה כשרים הם.

ההליכים למימוש הסדר טיעון
19. בסוקרנו את דרכו של בית-המשפט בהתייחסותו להסדרי טיעון, נזכור כי גזירת הדין היא השלב הסופי בהליך מורכב ורב-שלבי שראשיתו בהסדר בין הצדדים וסופו בהכרעה שיפוטית המכבדת את מבוקשם של הצדדים, אך שוקלת אותו תחילה במאזני בית-המשפט. יצויין כי יש חשיבות לפרקטיקה הראויה בכל הנוגע להסדרי טיעון הן בשלב ההודייה והן בשלב גזירת העונש. לקיומה של פרקטיקה ראויה תהא גם השפעה על שיקול-הדעת של בית-המשפט. וכך ניתן לסכם בקצרה פרקטיקה זו:

לאחר שהצדדים הגיעו לידי הסדר טיעון, יודיעו על-כך לבית-המשפט ויתייחסו להסדר ככל שהוא נוגע לעובדות כתב האישום ולעבירות שההרשעה בהן מתחייבת מן העובדות. כאמור, גם לאחר עריכת הסדר טיעון, מן הראוי שעובדות כתב האישום ישקפו את אופן התרחשות המעשים המיוחסים לנאשם, ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל על-פי התשתית הראייתית הקיימת. ככלל, בית-המשפט לא יתערב בפרטי האישומים שהתביעה מייחסת לנאשם אם הנאשם הסכים להודות בהם, אלא אם הוברר לו כי נפל פסול או פגם מהותי מהסוג של הטעיה, לחץ או פיתוי בהסדר לעניין האישום, או שהעובדות חורגות באופן קיצוני ובוטה מן העובדות שהוכחו בהליך שכבר התקיים בפניו. בדרך-כלל, ככל שמדובר בפרטים המהווים את האישומים שבכתב האישום, לא יראה בית-המשפט להתערב בניסוחם המוסכם. מטבע הדברים, כאשר אין לפני בית-המשפט מידע מוקדם ביחס למעשי הנאשם ולראיות הקיימות נגדו המבססות מידע זה, הוא מוגבל ביכולתו להתערב בעניין זה. אשר-על-כן, ככלל, ועל-פי חלוקת התפקידים המסורתית שבין בית-המשפט לתביעה בהליך הפלילי, יכבד בית-המשפט את שיקול-הדעת הרחב שיש לתביעה בכל הנוגע לעצם ההעמדה לדין ולקביעת האישומים המיוחסים לנאשם מלכתחילה.

בטרם יקבל בית-המשפט את הודיית הנאשם, יסביר לו בית-המשפט כי הוא אינו קשור להסדר הטיעון וכי קיימת אפשרות שלא יגזור עליו את העונש המוסכם בינו לבין התביעה. בית-המשפט יוודא כי ההודייה היא הודיית אמת, וכי הנאשם הבין את משמעות הודייתו ואת התוצאות הצפויות בעקבותיה. משמעות הדבר היא כי הודיית נאשם הניתנת בפני בית-המשפט אסור שתהא הודייה על-תנאי או הודייה מסוייגת, שכן יהא בכך כדי לחתור תחת בירור אמיתותה של ההודייה על-ידי בית-המשפט, ותחת בחינת הבנתו של הנאשם את משמעות הודייתו. גישה זו אינה ייחודית לשיטתנו. כך לדוגמה, אין לקבל הודייה מסוייגת או הודייה על-תנאי במשפט הקנדי...

רק לאחר שבית-המשפט שוכנע כי הנאשם הודה מרצונו ללא סייג ומתוך הבנת המשמעות של הדברים, ירשיעו בית-המשפט.

אשר לעונש המוצע על-פי הסדר הטיעון - בית-המשפט ישמע במסגרת הטיעונים לעונש את נימוקי התביעה לבקשת הקולה. הוא יקבל מפי התביעה את השיקולים לעריכת הסדר הטיעון, וכן את מירב הנתונים הקשורים לגזר הדין המוצע, הן מבחינת אינטרס הציבור והן מבחינת טובת ההנאה שניתנה לנאשם במסגרת ההסדר וסיבותיה. בנוסף לכך, ישמע בית-המשפט מהצדדים טיעונים לעונש בהם יועלו השיקולים הרלוונטיים לענישה, לרבות טיעונים לחומרה מפי התביעה, כמו בכל הליך אחר שנועד לגזירת הדין. ככל האפשר, מועדפים הסדרי טיעון שבהם נקבע בין הצדדים טווח ענישה הנע בין עונש מזערי מוסכם, לעונש מירבי מוסכם. טכניקה זו של הסדרי טיעון, מותירה בצד ההסכמה בין הצדדים יתר מרחב לשיקול-הדעת השיפוטי. עם-זאת, גם הסדר טיעון שהעונש המוצע בו נקבע לתקופה מוגדרת, אשר לכאורה טמונה בו מגמה לצמצום שיקול-הדעת שהצדדים מותירים לבית-המשפט, אינו פסול. פעמים רבות, הסדר כזה נדרש כדי לאפשר לצדדים להגיע להבנה ולהסכמה, במיוחד נוכח רצונם של נאשמים להבטיח ככל האפשר את העונש הצפוי להם. (השוו: דברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"פ 188/84 מאיה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3), 162, 165-164 (1986).

לאחר קיום הליך כאמור, יגזור בית-המשפט את הדין. הוא יבחן את העונש על-פי אמות-המידה שמנינו, ויבדוק אם העונש המוסכם שהוצע לו אינו מפר את האיזון הדרוש בין טובת ההנאה שהנאשם מקבל לבין אינטרס הציבור. אם שוכנע בית-המשפט בקיומו של איזון כאמור, יאמץ את הסדר הטיעון. אם הופר האיזון האמור, אם התביעה הכללית חרגה בהפעלת השקלול ההולם במזיד, בשוגג או בתום-לב, ואם ציפיות הנאשם מנותקות מהצדקה עניינית, יסטה בית-המשפט מההסדר המוצע ויגזור את הדין על-פי שיקול-דעתו.

יודגש כי גם כאשר דוחה בית-המשפט את הסדר הטיעון בשל אחד הטעמים שמנינו, עליו לגזור את העונש ההולם בשים-לב לנסיבות העניין, ותוך הבאה בחשבון של העובדה כי הנאשם הודה במסגרת הסדר טיעון. זאת, כאשר הסדר הטיעון נערך בתום-לב וממניעים כשרים מצד התביעה. אשר-על-כן, ככלל, יש להניח כי בגוזרו את הדין על-פי שיקולים ראויים, הפער בין העונש שיגזור בית-המשפט לבין העונש עליו הסכימו הצדדים, לא יהיה עצום ורב. האיזון החדש שאותו יקבע בית-המשפט בגזירת הדין לאחר שדחה את הסדר הטיעון, ייעשה תוך שקלול נכון של כל שיקולי הענישה, כאילו נערך על ידו הסדר טיעון הולם. גישה זו תביא לענישה מקלה לעומת זו הצפויה לנאשם, שלא הודה במסגרת הסדר טיעון והורשע בעבירה דומה ובנסיבות דומות. כלל זה ראוי שיישמר, אלא אם יקבע בית-המשפט שעריכת הסדר הטיעון במקרה הקונקרטי, הייתה פסולה מלכתחילה, וכי אינטרס הציבור נפגע מעצם עריכת ההסדר ומן ההקלה הצפויה בעונש. מקרים מהסוג האחרון, כאשר נערך הסדר טיעון והוא נדחה מכל וכל מטעמים של פסלות עצם עריכת ההסדר, יהיו ללא ספק מעטים וחריגים וקשה כיום לצפותם.

התוצאה של דחיית הסדר הטיעון לעניין הודיית הנאשם
20. הסנגוריה הציבורית מבקשת מאיתנו לקבוע כי עם דחיית הסדר טיעון ביחס לעונש, תינתן לנאשם אפשרות לחזור בו מהודייתו. בבסיס טיעוניה לעניין זה, מעמידה הסנגוריה את עיקרון ההגינות של ההליך השיפוטי. היא תומכת טיעוניה, בין היתר, בכללים הפדראליים של הפרוצדורה הפלילית בארצות-הברית, לפיהם בסוגים מסויימים של הסדרי טיעון רשאי הנאשם לחזור בו מהודייתו עם דחייתו של הסדר הטיעון. המדינה מצידה מבקשת מאתנו לפסול אפשרות זו. היא מסתמכת על מהותה של הודייה שנתקבלה על-ידי בית-המשפט, ועל המאפיינים המיוחדים לשיטתנו שיש בהם, לגישתה, כדי להפחית ממידת הפגיעה בנאשם שהודה במסגרת הסדר טיעון, גם אם ההסדר נדחה לעניין העונש. לטענת המדינה, שיטתנו קרובה יותר למודלים בהם אין ניתנת לנאשם אפשרות לחזור בו מהודייתו, כמו המודל הקנדי.

21. מהי המסגרת הנורמטיבית בה ייבחן דין הודייה של נאשם אשר בית-משפט דחה הסדר טיעון לעניין עונשו?
חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי") קובע כי עובדה שנאשם הודה בה בפני בית-המשפט יראוה כמוכחת, זולת אם בית-המשפט ראה שלא לקבל את ההודייה או התיר לנאשם לחזור בו מהודייתו. הכלל הרחב שנקבע בחוק האמור הוא כי חזרת נאשם מהודייתו תיעשה באישור בית-המשפט ומנימוקים מיוחדים שירשמו. וכך קובע לעניין זה סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי:

'153. חזרה מהודייה
(א) הודה הנאשם בעובדה, אם בהודייה שבכתב לפני המשפט ואם במהלך המשפט, רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודייה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית-המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו.
(ב) התיר בית-המשפט לנאשם לחזור בו מהודייתו אחרי הכרעת הדין, יבטל בית-המשפט את הכרעת הדין במידה שיסודה בהודיית הנאשם ויחדש את הדיון אם הדבר מתחייב מן הנסיבות.'

וכך נאמר בסעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי:

'154. דין עובדה שהודו בה
עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת כלפיו זולת אם ראה בית-המשפט שלא לקבל את ההודייה כראיה או שהנאשם חזר בו מן ההודייה לפי סעיף 153.'

האם דחיית הסדר הטיעון בידי בית-המשפט מהווה נימוק מיוחד לאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו, כאמור בסעיף 153(א) לחוק סדר הדין הפלילי? הוראת סעיף 153(א) אינה מתייחסת להסדרי טיעון, ויש לזכור כי בעת חקיקת חוק סדר הדין הפלילי לא זכו עדיין הסדרי טיעון להכרה. התפיסה הבסיסית שהחוק משמיע מצביעה לכאורה על-כך, שפגם או פסול שנפלו בהודייה הם העילה המיוחדת המצדיקה מתן אפשרות לנאשם לחזור בו מהודייתו. עמד על-כך כב' השופט ח' כהן בפסק-דינו בפרשת בחמוצקי כאשר הבחין בין הודייה שניתנה מתוך טעות ואי-הבנת הנסיבות, במיוחד בתנאים של הסדר טיעון במהלכו לא הוזהר הנאשם כי בית-המשפט אינו קשור בהסדר, שאז יורשה הנאשם לחזור בו מהודייתו, לבין הודייה שנתן הנאשם מתוך הבנה ומודעות לתוצאותיה ולכך שבית-המשפט אינו קשור בהסדר הטיעון - שאז אין הצדקה לאפשר לו לחזור בו מההודייה, אף כאשר נדחה הסדר הטיעון לעניין העונש (שם, בעמ' 554-551).

על-פי סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי, הודייה היא ראיה לאשמה ולכאורה, הודייה שניתנה לאחר הסבר ואזהרה בבית-המשפט היא הראיה הטובה ביותר. בית-המשפט רשאי לדחות הודייה אם חשד באמיתותה, או מכך שהושגה שלא כדין. אולם משקיבל הודייה בעובדות, רשאי הוא להסיק את המסקנה המשפטית המתחייבת מכך ולהרשיע. החמרה בעונש ביחס לעונש המוסכם אינה עילה להשמיט את הקרקע מתחת להרשעה המבוססת על הודייה שניתנה במסגרת הסדר טיעון, לאחר שהנאשם הוזהר כי בית-המשפט אינו כבול להסדר.

22. מבחינה קונצפטואלית, יש הגורסים כי הסדר טיעון הינו במובהק חוזה בין התביעה לנאשם, שבו הנאשם ויתר על זכויותיו החוקתיות בתמורה לעונש מקל, ולפיכך דחיית ההסדר מבטלת את החוזה. לפי גישה זו, המוצאת ביטויה גם בפסיקה וגם בכתיבה אקדמית בארצות-הברית, הסדרי טיעון על-פי הכללים הפדראליים של הפרוצדורה הפלילית (הסדרי טיעון מסוג A ו- ,C שאליהם נתייחס בהמשך הדברים) מהווים חוזה על-תנאי, כך שבעת דחיית הסדר הטיעון התנאי אינו מתקיים, ועל-כן הנאשם רשאי לחזור בו מהודייתו (ראו: U.S v. Hyde 520 U.S. 670, 675-678 (1997); S. M. Sigman "An Analysis of Rule 11 Plea Bargain Options" 66 U. Chi. L. , Rev. (1999) 1317, 1327). יש אף גישה, שאמנם אינה מקובלת על רבים, כי בית-המשפט הוא צד להסדר הטיעון, וכי התביעה משמשת כנציגת בית-המשפט במשא-ומתן לקראת עריכת ההסדר. גם לפי תפיסה זו, מן הראוי לאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו אם נדחה הסדר הטיעון על-ידי בית-המשפט (ראו: & W. J. Stuntz "Plea Bargaining as Contract" 101 Yale L. J. R. E. Scott ,1909 (1992) 1954-1955).

תפיסת העולם שלנו דוחה בעיקרון את הרעיון שלפיו בית-המשפט הוא צד להסכם עם הנאשם, או כי ההסכם נעשה מטעמו של בית-המשפט באמצעות התובע. לשיטתנו, ההסכם הוא עניין לנאשם ולתביעה, ובית-המשפט אינו מעורב בו. על-פי השיטה המקובלת בפסיקתנו, הפן החוזי של הסדר הטיעון בא לידי ביטוי ביחסים שבין התביעה לנאשם. מדובר בחוזה מסוג מיוחד - חוזה רשות, על כל המשמעויות המבחינות בינו לבין חוזה רגיל (ראו: פרשת ארביב, בעמ' 400 ואילך). כבר אמרנו כי התביעה ממלאת אחר התחייבותה החוזית, כאשר היא מבקשת מבית-המשפט לגזור את העונש על-פי ההסדר. עוד ציינו כי הכלל הוא שהנאשם מוזהר על-ידי בית-המשפט טרם מסירת הודייתו במסגרת הסדר הטיעון, כדי להבטיח שהנאשם מודע לכך שבית-המשפט אינו מחוייב על-פי ההסדר וכי הודייתו ניתנת מרצון חופשי ומתוך הבנה מלאה של תוצאותיה. בהתחשב בכל אלה, המסקנה המתבקשת היא כי אין הסדר הטיעון מקים לנאשם אינטרס הסתמכות מוגן במשמעותו הרגילה. הנאשם לא שינה מצבו לרעה בהסתמכו על פעולת בית-המשפט, אלא בהתבסס על הבטחת התביעה להשתדל ולסייע. אכן, לנאשם ציפייה ותקווה שבית-המשפט יקבל את ההסדר ויפחית מעונשו, וכאמור ציפייה זו ראויה להתחשבות בעת גזירת הדין אף כאשר הסדר הטיעון נדחה, אך היא אינה ראויה למשקל מעבר לאותה התחשבות, ואין בה כשלעצמה כדי להצדיק מתן אפשרות לנאשם לחזור בו מהודייתו שעה שבית-המשפט ראה לדחות הסדר טיעון לעניין העונש. כבר נזדמן לי לומר בהקשר דומה כי:

'אין לקבל את ההנחה בדבר הודייה מותנית, לפיה הנאשם מודה בעובדות המקרה רק בכפוף לכך שבית-הדין יקבל את המוצע בהסדר הטיעון. העובדה, שבית-הדין מחליט להחמיר בענישה ביחס לעונש המוצע בהסדר הטיעון, אינה מעלה או מורידה לעניין מהימנות הודאת המערער בביצוע העבירות שיוחסו לו בכתב האישום או בכתב התובענה המתוקן. בדרך-כלל אי כיבוד הסדר טיעון אינו מקנה לנאשם עילה לביטול ההודייה, אם הוזהר לפני כן על-ידי בית-הדין, כפי שהיה כאן, ואם אין ספק כי ההודאה ניתנה מרצונו החופשי ובהבנת התוצאות הכרוכות בה.'
(עש"מ 1826/02 סולמי נ' עיריית ת"א-יפו, המחלקה המשפטית, תק-על 2002(2), 1432 (2002), בפסקה 4).

דברים אלה שנאמרו לגבי הסדר טיעון בהליך המשמעתי, נכונים גם לגבי ההליך הפלילי. לכאורה, הודייה במסגרת הסדר טיעון שונה מהודייה רגילה בהיותה מבוססת על הפן החוזי שבהסכם - ויתור מצד הנאשם על ניהול הליך פלילי, ותמורה מטעם התביעה בבקשה להקל עם הנאשם. למעשה, העמדת הנאשם בפני אפשרות של חזרה מן ההודייה שמסר בפני בית-המשפט, לאחר שהוסברו לו הנסיבות והתנאים הקשורים בהודייה ולאחר שהוזהר בדבר התוצאה הצפויה אם ידחה בית-המשפט את הסדר הטיעון, עלולה להשמיט את הקרקע מתחת למהותה של ההודייה.

וכך נאמר מפי כב' השופט ג' בך ב- ע"פ 945/85 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2), 572, 579 (1987):

'מתן היתר לנאשם לחזור בו מהודאתו בנסיבות כגון אלה במקרה דנן, עשוי לפתוח פתח לתופעה מאוד לא רצויה: נאשם, שהודה באשמה, לאחר שהוסבר לו על-ידי סנגורו, כי יזכה לעונש קל יותר, או לאחר שהסכים לעסקת טיעון עם התביעה, יקבע את עמדתו בהתאם לגזר הדין שיושת עליו. אם העונש הינו קל, אזי ישלים עמו, אך אם הוא נראה כבד בעיניו, יבקש לבטל הודאתו מהטעם, שהיא לא נמסרה "מרצון טוב וחופשי", ויתבע בירור משפטו לגופו של עניין. "אפשרות תמרו"' זו אינה משרתת את טובת הציבור ואת דרישות הצדק.'

עוד יש לזכור כי חלק מהביקורת הנמתחת בשיטות משפט אחרות על נסיבות מסירתה של הודייה בעקבות הסדר טיעון, מבוסס על פער המידע בין התובע לנאשם בכל הנוגע לראיות שבידי התביעה, ועל החשש שמא נאשם המתקשר בהסדר טיעון מצוי בעמדה נחותה לעומת התביעה. החשש האמור מבוסס על-כך שהנאשם מגשש באפלה באשר להערכת חומר הראיות המפורט המצוי בידי התביעה, והדבר עלול לפגוע ביכולתו לנקוט עמדה מושכלת בכל הנוגע לסיכון ולסיכוי שהוא נוטל על עצמו בהתקשרו בהסדר הטיעון (ראו: "The Case for Preplea Disclosure" 90 Yale L.J. (1981) 1581, E. J. Ostrow 1606-1624 ,1582-1590). לעומת זאת, בשיטתנו המשפטית החשש האמור אינו ממשי ברובם של המקרים. החובה הקבועה בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי להביא לידיעת הנאשם את חומר הראיות שבידי התביעה עם הגשת כתב האישום קיבלה בפסיקתנו פירוש מרחיב, ולפיכך נאשם מיוצג יכול לקבל נתונים מספיקים ומושכלים לשם הערכת סיכויי הזיכוי, בטרם יסכים להסדר טיעון ולהודייה בעובדות בכתב האישום. בית-המשפט מקפיד לברר את אמיתות ההודייה שניתנה בפניו בעקבות הסדר הטיעון, ואף רשאי להתייחס אליה בחשדנות נוכח טובת ההנאה שנלוותה אליה. אולם, משקיבל בית-המשפט את ההודייה, יש לראות בכך בדרך-כלל סוף פסוק לעניין אמיתותה, בכפוף לכללים הרגילים העלולים להצביע על פסול שנתגלה בהודייה ובהם הטעיה, אילוץ וכיוצא באלה פגמים ברצונו ובהבנתו המלאה של הנאשם את משמעות הודייתו (השוו: Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" (Ottawa, working paper 60, 1989) 70: Rec. 20. לפיכך, דחיית הסדר טיעון, כשלעצמה, אינה מצדיקה מתן אפשרות לנאשם לחזור בו מהודייתו. בדומה לכך נאמר מפי בית-המשפט לערעורים של אונטריו בפסק-הדין בעניין R.v. Rubenstein (1987) 41 C.C.C. (3d) 91, 94:

"It is argued in this court that when a trial judge regards the joint submission with respect to sentence as unreasonable or in error he should so inform an accused and give that accused an opportunity to withdraw the plea. It is argued that to do otherwise would be fundamentally unfair since an accused in the position of an appellant offers the plea in the expectation that the joint submission will be followed. It was further argued that the joint submission was the quid pro quo for the pleas of guilty and therefore the failure of the trial judge to heed the joint submission entitled the accused to be restored to his original position, i.e., he could force the Crown to prove its case against him in full.
I disagree with this proposition. The power of the trial judge to impose a sentence cannot be limited to a joint submission, and the joint submission cannot be the basis upon which to seek to escape the sentencing judge when it appears that he chooses to reject the joint submission. As Judge Draper observed, an accused who could thus withdraw his plea could simply keep doing until he found a trial judge who would accept a joint submission. A plea of guilty in the same way as a finding of guilt after trial exposes an accused to a proper sentence to be determined by the trial judge. In the case on appeal the difference between the sentence sought by the joint submission and that imposed by the trial judge was stark but that does not affect the principle involved. To permit an accused to withdraw his plea when the sentence does not suit him puts the court in the unseemly position of bargaining with the accused."

23. לתמיכה בגישתה לאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו, מבקשת הסנגוריה הציבורית כי ניתן דעתנו לשיטות משפט אחרות, שבהן הליך גזירת הדין שונה מהמקובל אצלנו. לשיטת הסנגוריה הציבורית, יש ליתן בידי הנאשם אפשרות לחזור בו מהודייתו משנכזבה תוחלתו לעונש קל, עקב ציפייתו הלגיטימית להקלה בעונשו על-פי הסדר הטיעון, ועקב העובדה שבשיטתנו המשפטית בית-המשפט אינו רשאי לתת בטרם גזר הדין הנחיה או רמז ביחס לעונש הצפוי, כפי שקורה לעיתים במשפט האנגלי. על-כך ייאמר כי הפרקטיקה באנגליה שלפיה נהגו שופטים ליתן לסנגור מידע בדבר העונש הצפוי אם הנאשם יודה, זכתה לביקורת קשה באנגליה עצמה (ראו: R. v. Turner [1970] 2 All ER 281, 284-285; R. v. Smith [1990] 1 WLR 1314 ,1311). בעניין זה נאמר מפי כב' השופט ח' כהן בזו הלשון:

'...לעולם לא יעשה השופט את עצמו צד להסכם כאמור. רואה אני צורך להדגיש דבר זה, מפני שלאחרונה ניתנו על-ידי בית-המשפט לערעורים באנגליה הנחיות לשופטים ולעורכי-דין כיצד לנהוג בכגון דא... מקריאת ההנחיות הללו מתקבל הרושם שהסכמים כגון אלה הנדונים כאן נולדים באנגליה לפעמים בלשכת השופט, לשם מוזמנים עורכי-הדין משני הצדדים, ולאחר ששמעו את אשר בפי השופט, יוצאים ומדברים על לב הנאשם. נוהג שכזה הוא בבל ייראה ובבל יישמע אצלנו: השופט עומד ממעל לכל משא-ומתן בין הקטיגוריה לבין הסנגוריה, ואין לו כל עניין לא בהודיית הנאשם ולא בתוצאותיה האפשריות של הודייה כזו. הצורה היחידה בה ניתן "לשתף" את השופט במשא-ומתן שכזה, היא לבקשו לדחות את המשך המשפט לצורך זה; ואין צריך לומר שגם בקשה שכזאת צריכה להיעשות בפומבי ולהיות מנומקת כדבעי". (פרשת בחמוצקי, בעמ' 553; כן ראו דברי כב' השופט מ' חשין ב- ע"פ 6989/99 מדינת ישראל נ' ביטון, פ"ד נד(1), 226 (2000)).

יצויין עוד כי משהתערב שופט הדן בעניינו של נאשם בהליכים להסדר טיעון והביע דעתו בדבר העונש הצפוי, עלול הוא על-פי שיטתנו להיות פסול מלהמשיך ולדון במשפט (ראו: דברי כב' הנשיא א' ברק ב- "פ 4492/02 שטייק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

האיסור על מעורבות של בית-המשפט במשא ומתן לקראת הסדר טיעון נעוץ בחשש מפני פגיעה במראית פני הצדק. יש החוששים כי מעורבות של בית-המשפט תפעיל על הנאשם לחץ רב מדי להודות במסגרת הסדר הטיעון. אחרים חוששים שמא מעורבות של בית-המשפט במשא ומתן כאמור, תפגע במידת האובייקטיביות של השופט ותגביל את שיקול-דעתו בבחינת ההסדר עליו הסכימו הצדדים, או לחלופין - תשפיע על ניהול ההליך הפלילי במידה ולא יושג הסדר טיעון בסיום המשא ומתן האמור (ראו: R.J. Delusie & D. Stuart "Learning Canadian Criminal Procedure" (Toronto, 3th ed., 1994) 591; ; Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" (Ottawa, working paper 60, 1989) 16-17; S. M. Sigman "An Analysis of Rule 11 Plea Bargain Options" 66 U. Chi. L. Rev. (1999) 1317, 1336; והשוו: A. W.Alschuler "The Trial Judge's Role in Plea Bargaining, Part I" 76 Columbia L. Rev. (1976) 1059). מן הטעמים המפורטים לעיל, האיסור על מעורבותו של בית-המשפט במשא-ומתן לקראת הסדר טיעון, חל ביחס לשופט הדן בהליך הפלילי ואמור להכריע את הדין על-פי הראיות שבתיק. בשולי הדיון יוער כי הדברים האמורים אינם נוגעים להליך מקדמי שהחל מתפתח לאחרונה באופן מוסדי בבתי-משפט שלום מסויימים; הליך שבמסגרתו שופט שאינו דן בתיק לגופו ואינו אמור לשמוע ראיות, נוטל חלק בהסדרים שבין הצדדים המופיעים בפניו כדי להביא לסיום מהיר של הליכים בדרך מוסכמת. סוגיה זו הנוגעת למעורבות שיפוטית בהליך מקדמי כאמור, לא הונחה לפנינו ואיננו מחווים בה דעה.

האיסור על שופט הדן בתיק להיות מעורב במשא ומתן לקראת הסדר טיעון תוך הצגת העונש הצפוי לנאשם, וכן העובדה שהנאשם עלול להיות מופתע מחומרת העונש שנגזר עליו עם דחיית הסדר הטיעון, אינם פוגעים בהגינות כלפי הנאשם, ואין בהם כשלעצמם כדי להקים לנאשם עילה לחזור בו מהודייתו. הערכה אופטימית של נאשם ואף תקווה וציפייה שנכזבו, אין בהם יסוד של פגיעה בעקרון ההגינות, ובלבד שהנאשם הועמד מראש בפני המשמעויות והתוצאות האפשריות של הודייתו בבית-המשפט במסגרת הסדר הטיעון. ואמנם, ככל שניתן ללמוד משיטות משפט הקרובות לשיטתנו, האיסור על מעורבות של שופט הדן בתיק בהליך המשא ומתן להסדר טיעון, אין בו, כשלעצמו, כדי לבסס עילה לחזרת הנאשם מהודייתו. (ראו: Law Reform Commission of Canada "Plea Discussions and Agreements" (Ottawa, working paper 60, 1989) 16-17, 67-- 68: Rec. 4(2) & 6)).

גם המודל האמריקאי, שלפיו בנסיבות מסויימות רשאי הנאשם לחזור בו מהודייה שמסר כשהסדר הטיעון נדחה, אינו יכול לשמש מודל ראוי על-פי שיטתנו, וזאת בשל ההבדלים המהותיים בהליך הפלילי שבינינו לבין השיטה הנהוגה בארצות-הברית. אמרנו כבר כי היחס לגזירת הדין ולשיקולי ענישה בכלל והיחס להסדרי טיעון במיוחד, נטוע בעיקרי השיטה המשפטית וצומח ומתפתח ממנה. בשונה משיטות אחרות שהזכרנו, בארצות-הברית עוגנו הסדרי הטיעון בחקיקה פדראלית, ומדינות רבות בארצות-הברית ראו ללכת בעקבותיה. כלל 11(e) לכללים הפדראליים של הפרוצידורה הפלילית הנהיג שלושה טיפוסים של הסדרי טיעון. בשני סוגים של הסדרים הקבועים שם - הסדרי טיעון מסוג A ו- C - רשאי הנאשם לחזור בו מהודייתו כשההסדר נדחה על-ידי בית-המשפט. עם-זאת, הסדר טיעון מסוג A אינו דומה להסדרי הטיעון הנדונים לפנינו, והוא נוגע להפחתת אישומים מכתב האישום. הסדר טיעון מסוג C נוגע לעונש, אולם בדרך-כלל, אם נדחה ההסדר על-ידי בית-המשפט, יכולים הצדדים לשוב ולדון בהסדר טיעון חדש. הסדר הטיעון הקרוב לזה המקובל בשיטתנו הוא הסדר מסוג B בו מודה הנאשם בעובדות כתב האישום ובתמורה מתחייבת התביעה לבקש עונש מוסכם. בסוג זה של הסדר טיעון, המלצת התביעה אינה מחייבת את בית-המשפט, ועל בית-המשפט להזהיר את הנאשם כי הוא אינו כפוף להמלצת התביעה. הכלל לגבי הסדר טיעון מסוג B הוא כי אם ההסדר נדחה על-ידי בית-המשפט, הנאשם אינו יכול לחזור בו מהודייתו (ראו: Fed. Rule Crim. Proc. 11(e)(1)(B) ;S. M. Sigman "An Analysis of Rule 11 Bargain Options" 66 U. Chi. L. , Rev. (1999) 1317, 1317-1318, Plea .(1324-1331).

יש לזכור כי הסדרי הטיעון במשפט האמריקאי שזורים במציאות המשפטית המיוחדת לארצות-הברית. די אם נזכיר לשם כך שני מאפיינים שאינם קיימים בצורתם זו אצלנו או בשיטות אחרות. ראשית, הנאשם מוותר בהסדר טיעון על זכויות חוקתיות ובית-המשפט חייב לעמוד על-כך שהוויתור לא יעמוד בניגוד לעקרון ה- Due Process הקבוע בחוקה. שנית, ההנחיות הפדרליות לענישה - The Sentencing Guidelines for the United States Courts - מצמצמות את היקף שיקול-הדעת השיפוטי בגזירת העונש, וקובעות את אמות-המידה לענישה ואת אפשרות החריגה מהן בהסדר טיעון I.H. Nagel & S.J. Schulhofer "A Tale of Three Cities: An Empirical Study of Charging and Bargaining Practices under the Federal Sentencing Guidelines" 66 S. Cal. L. Rev. (1992) 501). מציאות זו שונה לחלוטין מהמציאות המשפטית שלנו. אולם גם על רקע המגבלות החוקתיות והחוקיות הקיימות בארצות-הברית, נקבע שם כי הודייה באשמה מרצון ומתוך מודעות למשמעות ההודייה ולתוצאותיה תהיה תקפה, כל עוד לא הושגה בדרך פסולה. עוד נקבע כי אי מתן אפשרות לנאשם לחזור בו מהודייה שמסר כדין, בהתקיים הסדר טיעון בתנאים ראויים ולאחר שבית-המשפט וידא כי ההודייה נעשתה מרצון ומתוך מודעות מלאה לכך שבית-המשפט אינו כבול לנאמר בהסדר, אינה פוגעת בעקרון ההגינות ואינה סותרת את העיקרון החוקתי בדבר ה - Due Process ...

סיכומם של דברים
24. בהיעדר פגם או פסול בהודייה שניתנה במסגרת הסדר טיעון, ירשיע בית-המשפט את הנאשם על-פי הודייתו, ויגזור את עונשו. בהתקיים איזון ראוי בין האינטרס הציבורי הפרטני והאינטרס הציבורי הרחב שהתביעה מייצגת מצד אחד, לבין טובת ההנאה שניתנה לנאשם מצד אחר, יכבד בית-המשפט את הסדר הטיעון. בית-המשפט ישווה לנגד עיניו, בין היתר, את המגמה העקרונית לעידוד הסדרי טיעון. בנסיבות שבהן יראה לדחות את הסדר הטיעון, יגזור בית-המשפט עונש שהיה גוזר אילו היה בא לפניו הסדר טיעון שקול ומאוזן. מן הראוי הוא שגם לאחר דחיית הסדר הטיעון, יתחשב בית-המשפט כשיקול לקולה בעובדה שהנאשם הודה בעקבות הסדר טיעון, כך שהעונש אשר יטיל לא יחרוג במידה קיצונית ובלתי-פרופורציונית מהעונש שעליו הסכימו הצדדים.

ככלל, משניתנה הודייה בבית-המשפט והתקיים הליך בו העמיד בית-המשפט את הנאשם על משמעויותיה של ההודייה ועל התוצאות שהוא צפוי להן בעקבותיה, תישאר הודיית הנאשם על-כנה והנאשם לא יהיה רשאי לחזור בו ממנה מן הטעם שנכזבה תוחלתו להקלה בעונש. לבית-המשפט נתון שיקול-הדעת - על-פי הסמכות המסורה לו בסעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי - להתיר לנאשם לחזור בו מהודייתו מנימוקים מיוחדים. היתר כאמור יינתן בנסיבות חריגות, בהתקיים פסול בהודייה עקב פגם ברצונו החופשי ובהבנתו של הנאשם את משמעות הודייתו, או אם ההודייה הושגה שלא כדין באופן המצדיק פסילתה. דחיית הסדר טיעון, כשלעצמה, אינה מצדיקה היתר לנאשם לחזור בו מהודייתו.

מן הכלל אל הפרט
25. בעניינו של המערער סטה בית-המשפט קמא במידה ניכרת מהעונש שאליו הגיעו הצדדים בהסדר הטיעון. במקום עונש של 9 שנות מאסר בפועל ותקופת מאסר על-תנאי משמעותית כפי שביקשה התביעה, נגזרו על המערער 17 שנות מאסר, מהן 15 שנים לריצוי בפועל. את גזר-דינו קבע בית-המשפט קמא על-פי גישת "העונש הראוי", בשים-לב לחומרת העבירות בהן הודה המערער. בית-המשפט הנחה עצמו בגזירת הדין על-פי פסיקתו של כב' השופט א' גולדברג בפרשת שילוח.

שקלנו את נסיבות העבירה והעבריין, וסבורים אנו כי העונש אשר הוסכם עליו בין המערער לתביעה אמנם מקל וחורג במידה משמעותית מהעונש שהיינו גוזרים עליו אלמלא הסדר הטיעון, הגם שבתקופה בה נערך הסדר הטיעון הייתה רמת הענישה בעבירות מן הסוג בהן הודה המערער נמוכה מזו המקובלת כיום. עם-זאת, בחנו את הנימוקים שהביאה התובעת בבית-המשפט קמא לעריכת הסדר הטיעון. בטיעוניה עמדה התובעת על-כך שלהודיית המערער הייתה חשיבות רבה מבחינת סיכויי נפגעת העבירה לשיקום. וכך אמרה:

'אנו סברנו לאחר ששקלנו את הדברים, שהודאה של הנאשם בתיק זה ובכך למעשה אישור של דברי הילדה, ומעין אסמכתא לכך שהיא דוברת אמת, תהיה למעשה שלב חשוב מאד באותה אפשרות שלה לשיקום עתידי. זה היה השיקול העיקרי בתיק. ניתן היה לנהל את התיק, אני מניחה כי ניתן היה בסופה של אותה דרך להרשיע את הנאשם. אנו סברנו כי הרשעה מבלי שתהיה הודאה של הנאשם תקשה על הנערה ותהווה עבורה בעיה גדולה מאוד בדרכה לשיקום.'
(עמ' 49 לסיכומי המדינה).

לנימוקים אלה הוסיפה התביעה את המגבלות בהוכחת האישום עקב החלטת חוקרת הילדים שלא להעיד את הקטינה, נפגעת העבירה. בשים-לב לשיקולים הפרטניים הנוגעים לנסיבותיו של המערער, ובשים-לב לכך שהעונש המוצע אינו עונש קל כשהוא לעצמו; בהתחשב בצורך להגיע להסדרי טיעון בתיקים נוספים שנסיבותיהם דומות; ובהתחשב בכך שאין ליצור פער משמעותי בין ציפיות הנאשם שהודה במעשי העבירה לבין העונש המוטל בפועל; ניתן לקבוע כי העונש המוסכם שהוצע לבית-המשפט קמא עומד במידת האיזון הראויה, ולפיכך היה זה ראוי שבית-המשפט יקבל את הסדר הטיעון.

אשר-על-כן, אני מציעה לקבל את הערעור ולהעמיד את עונשו של המערער על 12 שנות מאסר, מהן תשע שנים לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו, והיתרה שלוש שנים מאסר על-תנאי למשך 3 שנים מתום ריצוי עונש המאסר בפועל, והתנאי הוא שלא יעבור עבירה מסוג פשע המופיעה בסימן ה' (עבירות מין) לפרק י' בחוק העונשין.

הנשיא א' ברק
אני מסכים.
השופט ת' אור
אני מסכים.

השופט מ' חשין
אני מסכים.

השופטת ד' דורנר
אני מסכימה.

המשנה לנשיא ש' לוין
גם אני מסכים.

השופט א' מצא
זה יותר מעשור, שהגדרת אמת-המידה הראויה לביקורתם השיפוטית של הסדרי טיעון בדבר העונש שבית-המשפט מתבקש לגזור על נאשם, מהווה נושא למחלוקת בין שופטיו של בית-משפט זה. ריבוי הגישות בדבר מהותו של המבחן הראוי - שחברתי כב' השופטת ד' ביניש סקרה בהרחבה את כולן - איננו מקל על מלאכתן של הערכאות הדיוניות, שחדשות לבקרים נדרשות להחליט אם לאמץ הסדרי טיעון המובאים לפניהן.

על רקע זה הנני מצטרף לקריאת חברתי (בפסקה 16 לפסק-דינה) כי 'ראוי הוא שנעשה מאמץ, ככל יכולתנו, לכנס עצמנו למכנה משותף אחד אשר ייתן ביטוי לגישה מרכזית, שיש בה כדי להנחות את הערכאות השונות בהתמודדותן מדי יום עם הצורך להתייחס להסדרי טיעון'. ההכרעה בערעור שלפנינו, שלפי נסיבותיו נמצא מתאים לבירור השאלה העקרונית בהרכב של תשעה שופטים, מהווה הזדמנות נאותה לכך.
כשלעצמי, אינני רואה קושי להסכים למבחן האיזון המוצע על-ידי כב' השופטת ד' ביניש, שאת עיקרי ההנחייה הפסיקתית הנגזרת ממנו סיכמה חברתי בפסקה 24 לפסק-דינה. על-פי גישתי - אותה ביטאתי לראשונה בפרשת אסיס והרחבתי בהנמקתה בפרשות מרקוביץ, לוי ושילוח - הרי שככלל מוטל על בית-המשפט לאשר הסדר טיעון, אלא אם נוכח כי השיקולים אשר הינחו את התביעה בעריכת ההסדר אינם שיקולים ראויים או שההסדר סותר את האינטרס הציבורי. בכך חלקתי מכול וכול על גישת "העונש הראוי", אותה ביטאו חברינו כב' השופטים א' גולדברג ו- י' קדמי, בעוד שמחלוקתי עם "גישת האיזון", שבפרשת מרקוביץ הוצגה על-ידי חברתנו כב' השופטת ש' נתניהו, הצטמצמה להגדרת "התועלת לאינטרס הציבורי", שבידי בית-המשפט להביאה בחשבון בבחינת השאלה אם הסדר הטיעון משקף איזון הולם (והדברים מובאים כב' השופטת ד' ביניש בפסקה 13 לפסק-דינה).

ביסוד גישתי, שהציעה להתמקד בבחינת שיקולי התביעה, ניצבה התפיסה, כי "הפרקטיקה של עסקות טיעון מהווה חלק משיטת הדיון האדוורסארית, אשר לא רק יוצרת את התנאים להתפתחותה - שעיקרם בעומס הכמותי הרובץ על בתי-המשפט - אלא גם מספקת את הצידוקים הרעיוניים והמתודיים התומכים בה" (פרשת מרקוביץ בעמ' 56). נקודת המוצא הרעיונית, הניצבת ביסוד מבחן האיזון המוצע על-ידי חברתי, כב' השופטת ד' ביניש, מחייבת 'איזון ראוי בין האינטרס הציבורי הפרטני והאינטרס הציבורי הרחב שהתביעה מייצגת מצד אחד, לבין טובת ההנאה שניתנה לנאשם מצד אחר'. נמצא כי התפיסות הרעיוניות שביסוד המבחנים אינן זהות. עם-זאת, ומשקיבלה חברתי כי במסגרת האיזון הראוי יש להביא בחשבון לא רק את האינטרס הציבורי ה"פרטני" (קרי: כביטויו במקרה הנתון) אלא גם את האינטרס הציבורי הרחב שמייצגת התביעה (קרי: התועלת הטמונה בשיטת הדיון, המכירה בלגיטימיות של הסדרי טיעון), ברי שאין המדובר בתפיסות שיש ביניהן ניגוד או שוני מהותי. כן נראה, שבמישור היישום המעשי ביקורתם השיפוטית של הסדרי טיעון תוסיף, בדרך-כלל, להתבסס על בחינת סבירות שיקוליה של התביעה. הלוא ברוב המקרים אין לבית-המשפט נתונים אחרים, לבחינת השאלה אם ההסדר עומד במבחן האיזון, זולת אלה המובאים לידיעתו על-ידי הצדדים, אם מיוזמתם ואם בתשובה לשאלות שבית-המשפט מציג להם.

אני מסכים, איפוא, למבחן האיזון המוצע בפסק-דינה של כב' השופטת ד' ביניש. כן אני מסכים לעמדת חברתי בדבר ההכרעה הראויה במקרה נשוא הערעור שלפנינו.

השופט י' טירקל
אני מסכים לפסק-דינה של חברתי כב' השופטת ד' ביניש וכן מצרף דעתי להערותיו של חברי הנכבד כב' השופט א' מצא.

השופט א' ריבלין
אני מסכים לפסק-דינה המקיף והממצה של חברתי כב' השופטת ד' ביניש ומצטרף להערותיו של חברי כב' השופט א' מצא.

לפיכך, הוחלט כאמור בפסק-דינה של כב' השופטת ד' ביניש."

2. ת"פ 43978-08-11 מדינת ישראל נ' מרגלית צנעני
ב- ת"פ 43978-08-11 {מדינת ישראל נ' מרגלית צנעני, טרם פורסם (2011)} נפסק מפי סגן הנשיא כב' השופט ד"ר עודד מודריק:

"גזר-דין
הנאשמת, מרגלית צנעני, נותנת את הדין לפי הודאתה בעבירת סחיטה באיומים לפי סעיף 328 לחוק העונשין. השתלשלות העניינים העבריינית המתוארת בכתב האישום היא בת שלושה שלבים: 1) התגבשות הסכסוך; 2) סחיטה באיומים באמצעות עבריין כדרך לפתרון הסכסוך; 3) תמורה לעבריין.

התגבשות הסכסוך
הנאשמת, זמרת ידועת שם, ובין פעילויותיה שמשה בשנים האחרונות כשופטת בתוכנית הבידור ״כוכב נולד״. בפעילות זו הכירה בשנת 2009 את הזמר הצעיר עומר אדם (להלן: ״עומר״). הנאשמת יצרה קשר בין עומר לבין מנהלה האישי אסף אטדגי (להלן: ״אטדגי״). אטדגי החל לפעול כמנהלו ואמרגנו של עומר תוך הסכם עם הנאשמת שיעביר אליה מחצית מן ההכנסות שיתקבלו בידו מייצוגו את עומר.

בראשית שנת 2010 נתגלעו מחלוקות בין הנאשמת לאטדגי בהקשר לחלוקת ההכנסות מייצוגו של עומר. השניים פנו לבורר מוסכם כדי להכריע במחלוקות. הבורר פסק את אשר פסק אולם נראה כי המחלוקת לא שכחה. הנאשמת סברה שהנאשם אינו מקיים את החלטת הבורר כפי שהוא מחוייב להן. היא הציבה את בנה אסף כמנהל במה של עומר וממנה בעצמה את שכרו, אך הגיעה למסקנה שאטדגי אינו מתייחס באורח ראוי לאסף, מזלזל בו ומסתיר ממנו פרטי מידע נחוץ. היא גם סברה שאטדגי מונע כרטיסים להופעות ממקורביה, לרבות מי שהיה הנאשם השני בתיק זה ושעלילותיו יתוארו להלן. עוד חשה הנאשמת שאטדגי משקיע את מיטב מרצו ומירב עיתותיו לקידומו של עומר והדבר בא על חשבון קידומה שלה. בכלל זה חששה שאטדגי מעביר לעומר לביצוע שירים שיועדו לה.

סחיטה באיומים באמצעות עבריין כדרך לפתרון הסכסוך
בסוף דצמבר 2010 או בראשית ינואר 2011 שיתפה הנאשמת גורם עברייני (כתב האישום אינו נוקב בזהותו של אותו גורם) בדבר הסכסוך עם אטדגי. מאוחר יותר פנתה הנאשמת אל הנאשם השני, מיכאל חזן (להלן: ״חזן״) וביקשה ממנו שישמש לה כ״גב מפחיד״ בהתנהלות מול אטדגי. אטדגי הכי את חזן וכנראה הכרותה של הנאשמת עם עבריין זה נוצרה באמצעות אטדגי. על-כן סברה הנאשמת ששמעו של חזן כעבריין ואיש זרוע ונוכחותו לצידה יספיקו כדי להטיל פחד ומורא על אטדגי ובכך לאלץ אותו להסכים לפתרון הסכסוך בדרך רצויה לה.

הנאשמת הוציאה את מחשבתה מן הכוח אל הפועל. במחצית הראשונה של שנת 2011 יידעה הנאשמת את אטדגי בדבר קרבתה לחזן ולמשפחתו, ציינה בדרכים שונות את העובדה שחזן משמש לה ולבנה כמלווה צמוד וקבוע ושהוא אורח קבוע לארוחות במחיצתה.

במהלך החודשים אפריל - יולי 2011, נקט חזן, בידיעת הנאשמת ועל דעתה, סדרה של פניות איום כלפי אטדגי בדרישה לסייע לבנה של הנאשמת ולפעול על-פי דרישותיה בהקשר לסכסוך. הפניות כללו דברי בלע חמורים, איומים במניעת הופעות ובסיכול פרנסתו של אטדגי.

במקביל לפניותיו של חזן אל אטדגי דאגה הנאשמת לבסס את תחושת הפחד של האחרון. היא התקשרה אליו מספר פעמים ונקטה ביטויים כגון: '...הם מתקשרים אליך לפעמים ... תיזהר בכבודם ולא יקרה שום דבר... עם מיכאל אתה צריך להיזהר ... תשמע זה לא הפרטי מנתניה וזה לא אנשים כאלה, הם טיפה אחרים... איתם אטדגי צריך להיזהר... עם אלה על בהונות...' וכן: 'הוא רותח עליך הוא אומר שפגעת בכבוד שלו ועשית אותו קטן ... אני מה זה מפחדת ... הוא רותח ברמות מפחידות... אמאל'ה' ועוד 'אטדגי אתה עושה לי בעיות... מה אני צריכה שתהיה לי שואת עולם בגללך אל תעשה לי צרות עם מיכאל הוא על הסף ... אל תעשה בעיות עם מיכאל ... עכשיו אני צריכה להתחנן בשבילך כי אתה עושה שגיאות חמורות ביותר... אל תעשה את זה, אל תעשה את זה... מי שמתחרווט נופל בפח'.

מסרים מאיימים נוספים העבירו הנאשמת וחזן לאטדגי באמצעות חבר משותף בשם יוסי בן דוד.

האיומים פעלו את פעולתם. אטדגי שילב את בנה של הנאשמת כמנהל נוסף של עומר ורומם את מעמדו, העניק הופעות של עומר וחבריו של חזן במחירים נמוכים באורח משמעותי והעביר לחזן עשרות כרטיסים בחינם להופעות של עומר.

תמורה לעבריין
חזן קיבל מידי הנאשמת תמורה לפעילותו העבריינית בשרותה. לא זו בלבד שהבטיחה לו שלא תשכח לעולם את עזרתו, אלא אף גם זו שפעלה בדרכים שונות כדי לסייע לחזן ולחבריו העבריינים לפתוח חברת אמרגנות שתייצג אמנים שונים בהם יוצאי התחרות ״כוכב נולד״. נוסף לכך, ביום 14.6.11 קודם לשידור חי של התוכנית ״כוכב נולד״ קיימה הנאשמת שיחה טלפונית עם חזן ושגיב טיירי שהיה אותה עת אסיר. טיירי הוא קרוב משפחה של אחד המתמודדים בתחרות הזמר לירון רמתי. הנאשמת נדרשה באותה שיחה לציין את שמו של שגיב טיירי במהלך השידור החי מיד לאחר ביצוע שיר מפי לירון רמתי. היא עשתה כן בתגובתה לביצוע השיר באומרה ״מה אתה חושב שגיב טיירי היה אומר על זה...״. בכך ״סימנה״ שהיא נענית לרצונו ולבקשותיו של חזן.

מ״פיצוץ הפרשה״ ועד למשפט
פרשת הסחיטה המתוארת למעלה התגלתה למשטרה אגב קיום מהלכי חקירה כלפי יעדים אחרים. לא הוגשה למשטרה תלונה בידי אטדגי או כל גורם אחר. הנאשמת נעצרה והוחזקה במעצר במשך 17 ימים. לאחר ששוחררה בתנאים מגבילים הייתה במעצר בית מוחלט משך כ- 3 חודשים. בתקופת מעצרה וגם לאחר מכן נעשו פרסומים רבים באמצעי התקשורת שייחסו לה חשדות חמורים פי כמה וכמה מן ההתנהלות שבגינה היא נותנת כעת את הדין. מקצת הפרסומים גרמו להשפלה ממשית של הנאשמת (למשל פורסמה באמצעי התקשורת תמונתה של הנאשמת מיום המעצר כשהתמונה כוללת את מספר העציר שלה. ברור שהצילום נעשה בידי גורמי המשטרה. פרסומו - שאין יודע מי אחראי לו - אינו תורם מאומה לחקירה ובאורח אובייקטיבי הוא גורם משפיל).

לאחר שהוגש נגד הנאשמת כתב אישום, התנהלו שיחות בין סנגוריה לבין גורמי הפרקליטות ובסיומם תוקן כתב האישום והועמד על מתכונתו הנוכחית.

כאמור הנאשמת הודתה בעובדות המתוארות לעיל והוא במסגרת הסדר טיעון שנערך עימה. להסדר הטיעון שני מרכיבים עיקריים; האחד, צמצום ותיקון כתב האישום והשני, הסדר לעניין העונש שבמסגרתו הגבילה עצמה התביעה בעתירה לעונש מאסר בפועל לנשיאה בעבודת שירות למשך 6 חודשים ולמאסר מותנה. הסנגורים חופשיים בטיעוניהם לעניין העונש.

הערות למהותו של הסדר טיעון
הסדרי טיעון הם מעשי יום-יום בבתי-המשפט הדנים בפלילים. הפרשנות ההלכתית המנחה מוכרת לשופטי הערכאות הדיוניות השונות. היא טבועה ומוטבעת אצלם עד שאין צורך לחזור ולפרוש את עיקריה חדשות לבקרים. אף-על-פי-כן, אשרטט בקיצור נמרץ את הקווים הכלליים של ההנחיה ההלכתית שכן הפרשה דנן זוכה להתעניינות ציבורית מרובה. אמנם נדרשתי לאטמי אוזניים וחסמי עיניים עוצמתיים כדי לנטרל את שפעת ה״הצעות״ המושפעות לפתחי באמצעות ״שופרי״ דעת הקהל, אולם סברתי שעלי להניח את הדעת שגזירת דין בנסיבות של הסדר טיעון אינה מדירה את השופט ממשימתו השיפוטית.

הסדרי טיעון היו ביסוד מוסד בשיטתנו השיפוטית. הם אינם מיוחדים רק לשיטה שלנו. הם משקפים צרכים מעשיים חשובים לצד אינטרס ציבורי המגולם במגמות שהולכות ומתפתחות במשפט הפלילי הרואות חשיבות בהידברות בין הצדדים להליך הפלילי, בהקניית משקל לנכונותו של נאשם לשאת באחריות למעשיו, ובאפקטיביות של הענישה המתקיימת בסמיכות זמן לביצוע העבירה.

לצד היתרונות של הסדרי טיעון גלומים בהם גם סיכונים שונים. יש חשש להרשעת נאשם חף מפשע נוכח נכונותו להודות במיוחס לו בשל הפיצוי העולה מן ההקלה בעונש והצמצום של כתב האישום. יש חשש לפגיעה בעקרון השוויון ויש חשש לכישלון התביעה במשוא פנים כלפי עבריין בעל מעמד או השפעה.

המגמה הבולטת בפסיקת בית-המשפט העליון היא בדבר קבלה של הסדרי טיעון תוך העברתם דרך פריזמה של ביקורת שיפוטית שתכליתה לוודא ראש וראשונה בכל מקרה קונקרטי שלא מתקיים בו אחד מן החסרונות הללו של הסדרי הטיעון.

המשמעות היא שאף על-פי שהסדר הטיעון מייתר את רוב מניין ובניין ההתנהלות הדיונית הפלילית, אין הוא שולל מן השופט את מחוייבותו לקיים ביקורת ובחינה שיפוטיים של ההסדר ואין הוא שומט את הקרקע מתחת לפני מחויבות השופט לגזור את הדין.

השופט בהעבירו את הסדר הטיעון תחת בחינה וביקורת שיפוטית צריך לוודא בראשונה שההסדר מוצב על שיקולים ענייניים ואינו לוקה בפגם או פסול כלשהו. בשנייה עליו לבחון אם הסדר הטיעון מגלם בחובו איזון הולם בין שיקולי הענישה השונים לבין האינטרס הפרטי של הנאשם וציפיותיו. בשלישית, ייקבע השופט אם למרות העובדה שלא נפל בהסדר הטיעון פגם ועורכי ההסדר שיקפו בו את כל שיקולי הענישה הרלוונטיים, לא יצאה מתחת ידיהם תוצאה מוסכמת שהיא בלתי-סבירה או בלתי-מידתית [עיקרים אלה לקוחים מפסק הדין המקיף מפי השופטת, כתוארה אז, דורית ביניש ב- ע״פ 1958/98 פלוני נ׳ מדינת שיראל, פ״ד נז(1), 577 (2002)].

הטיעונים לעונש מכאן ומכאן
ב״כ המאשימה עו״ד גיא גורן, העמיד את בית-המשפט על כך שהמאשימה רואה את עבירת הסחיטה באיומים כעבירה חמורה מאוד דרך-כלל ואת התנהלותה העבריינית של הנאשמת בפרשה דנן כחמורה אף היא אם גם ניתן לתאר נסיבות חמורות יותר של העבירה הזאת.

מידה של חומרה יש לראות בכך שמחשבת הסחיטה תוך הסתייעות בעבריין שאת היקף פעילותו המתגלגלת קשה לחזות מראש, יצאה מן הכוח אל הפועל וגם השיגה את מטרתה. שהרי אטדגי ״שוכנע״ להתאים את דרכו לרצונותיה של הנאשמת.

בא-כוח המאשימה רואה כשיקול חשוב לקולא את העובדה שהנאשמת הודתה במעורבותה בפרשת הסחיטה, נטלה אחריות מלאה והביעה חרטה גמורה על מעשיה. שיתוף הפעולה שלה בהקשר לרקימת הסדר הטיעון הוא בעל ערך משלו מפני שהוא תורם לקידום הרלוונטיות של הענישה וממילא גם ליעילותה.

עם זה, לסברתו, אין מקום להקנות משקל רב לעובדה שהנאשמת התדרדרה מרום מעמדה הציבורי החברתי אל שפל המדרגה. זו נסיבה אובייקטיבית ויש לה השלכות לא פשוטות הן על הלך הרוח והנפש של הנאשמת והן על מעמדה החברתי ועל יכולותיה הכלכליות. אולם, כל זה מידה של הנאשמת בא לה ועל-כן לא תוכל לראות בכך נימוק מקל.

התובע אינו מתעלם גם מן הפרסומים הקשים בעניין הנאשמת. הוא גורס שאין למערכת אכיפת החוק קשר לדבר. הדברים לא נעשו בכוונת מכוון מטעם גורמי האכיפה וממילא אי-אפשר לשקול את השיקולים הללו בגדרו של גזר הדין.
ככל שיש נימוקים לקולא אין די בהם אלא כדי הסתפקות בעונש של מאסר לנשיאה בעבודות שירות. אין מקום להקלה מופלגת מעבר לכך.

באי-כוחה של הנאשמת, עורכי-הדין שחר חצרוני וששי גז, השתיתו את עתירתם להסתפק בעונש של מאסר מותנה על שלושה טעמים עיקריים.

ראשית, נטען שעונשו של חזן נגזר בגין מסכת מעשי הסחיטה באיומים ל- 4 חודשי מאסר (המאסר ״העודף״ שהושת עליו הינו אלא הפעלת מאסר מותנה).

חזן הוא לא רק המבצע העיקרי של פעולות הסחיטה באיומים אלא אף גם זה שהוא הוסיף להם פעולות מיוזמתו, אולי כדי לשרת אינטרסים שלו ויתר על כן מדובר בעבריין בעל ״עומק״ עברייני לא מבוטל שאין בשום פנים ואופן מקום להשוותו לכישלונה האחד והיחיד של הנאשמת בכל משך חייה.

שנית, לנאשמת רקע צמיחה והתנהלות חיובי ביותר. לא זו בלבד שבמו ידיה בנתה את מעמדה כזמרת מובילה בתחום הזמר המזרחי ובתחומי הזמר האותנטי העברי בכלל, אלא אף גם זו שהיא הייתה לגורם חברתי מוביל, מתנדבת לפעילות מבורכת אצל גורמים נזקקים שונים והיא הייתה דמות מופת לרבים ודמות מנהיגה ומקדמת בתוך משפחתה פנימה. על רקע זה נפילתה של הנאשמת היא איומה ופגיעותיה בה חמורות לאין ערוך מכל פגיעה שנפגע אדם רגיל מחשיפת מעשה עבירה שבוצע בידו. הוסף לכך את ההתפרצות התקשורתית המשפילה ואת התרומה הנוראה לכך שנעשתה על-ידי גורם משטרתי כלשהו בפרסום התמונה מיום המעצר והרי לך נסיבה חזקה מאוד לצד הקולא.

שלישית, מעשה העבירה ממוקם בקצה התחתון של סולם הנסיבות המאפיינות עבירת סחיטה באיומים. הדבר נובע הן ממניעי העבירה והן מדרכי המימוש שלה. הנאשמת היא אם חד הורית שדאגתה לבנה יחידה היא ללא גבול. פגיעה בבן שלה ולו פגיעה על דרך של קנטור או השפלה או התעלמות משפילה, היא לדידה פגיעה בציפור נפשה. על-כך היא איננה יכולה לעבור לסדר היום והפגיעות שאטדגי פגע בבנה העבירו אותה על שיקול-הדעת הנורמטיבי הרגיל שלה. הנאשמת גם חשה שהיא איננה מצליחה לממש אצל אטדגי אינטרסים מוצדקים שלה, ביניהם כאלה שקיבלו תוקף מהחלטת הבורר והיא הייתה במידה מסויימת חסרת אונים מול המצב הזה. על-כן סברה - אומנם באורח לא תקין ולא ראוי - שציון שמו של חזן כ״גב״ עבורה יועיל כדי להקנות לה את מה שהיא זכאית לו. על-פי זה הונעו פעולותיה תוך שהיא הקפידה שלא תיגרם לאטדגי פגיעה פיזית כלשהי. זו, אם-כן, הפרה מזערית של הוראת הדין.

סיכום הטעמים הללו הוליך את ההגנה לטעון שהעונש הראוי בנסיבות העניין הוא עונש של מאסר מותנה. אין כל צורך במאסר בעבודת שירות שיהווה בנסיבות העניין בגדר תגובה עונשית בלתי-מידתית.

גזר הדין
למשמע הטיעונים מכאן ומכאן התברר לי שהשאלה העיקרית המונחת לפתחי היא האם עונש של מאסר לנשיאה בעבודת שירות הוא תגובה עונשית מספיקה בנסיבות. לא הייתי צריך להעמיד לנגדי את האפשרות לשקול הסתפקות במאסר מותנה בלבד.

עבירה של סחיטה באיומים גם כשאין לה ביטויים פיזיים היא חותרת מתחת לפני הגנת חירות ההתנהלות העצמית של הפרט קורבן העבירה. היא לכן חותרת מתחת לפני הרעיון החברתי הבסיסי שכל פרט בחברה רשאי להתנהל כרצונו בתוך גדרים של חוק ומבלי שהתנהלותו פוגעת בזולת. מסגרת חברתית שבה כל דאלים גבר איננה מסגרת חברתית כל עיקר.

לי נראה שהנאומים הנרגשים שנשאו מפי הסנגורים התעלמו כליל מן ההשלכות של התנהגות הנאשמת על אטדגי ואפילו התובע מיעט בדבריו בקשר לכך. לדעתי בכך נעוץ עיקר החומרה והשאלה אם אטדגי נפגע פיזית וכלכלית פגיעה ממשית או פגיעה כלשהי כלל אינה חשובה או מכל מקום משקלה מועט.

במקרים רבים, אולי ברוב הפרשות שבאו לבירור לפני בתי-המשפט המחוזיים ושעניינן עבירות סחיטה באיומים כללו התוצאות העונשיות מאסר של ממש. אכן היו גם עניינים שהענישה בהם הסתכמה במאסר לנשיאה בעבודות שירות ואפילו מאסר מותנה בלבד.

נוכח האמירה האחרונה הזאת, אני נכון לקבוע שעונש המאסר בעבודת השירות המוצע בידי התביעה איננו מופרז בקולתו ומשקף כהלכה את האיזונים השונים בין האינטרס הציבורי של לחימה בתופעה העבריינית של עבירות סחיטה לבין השיקולים הפרטניים המגולמים בנטילת האחריות של הנאשמת ובנכונותה לקבל על עצמה עונש בגין מעשיה שבסך הכל הם בגדר כישלון פלילי יחיד אצלה.

פרט לפרסום התמונה נושאת מספר העציר (שבהקשרה של החברה היהודית יש לביטוי מספר קונוטציה חמורה במיוחד) שאילו ידעתי שנעשה במכוון בידי גורם משטרתי הייתי מייחס לו משקל מקל רב, אינני יכול לראות בשאר הפרסומים שאין למדינה שליטה עליהם ואין דרך להילחם בהם משום שיקול מספיק להקלה בעונש.

אינני חולק על רקעה החיובי המיוחד של הנאשמת. הדברים פורטו ונפרשו לפני ביריעה רחבה. אך משקלן של עובדות אלה קטן מאוד. מי שנכשל בעבירה שאין עמה מחשבה פלילית רשאי לזקוף לטובתו כשיקול להקלה בעונש את רוב מעשיו הטובים. מי שעובר עבירה וחוזר ושונה את מעשה העבירה בעיניים פקוחות אינו יכול לקבול על ההשלכות הקשות שחשיפת מעשה העבירה גורמת להם ואינו יכול לטעון בשל כך להקלה בעונש.

על-פי מכלול השיקולים האמורים החלטתי לגזור את עונשה של הנאשמת ל- 18 חודשי מאסר שמהם 6 חודשים לנשיאה בפועל. יתר המאסר על- תנאי ל- 3 שנים מהיום והתנאי הוא שלא תעבור עבירה של איומים או עבירה שיש בה יסוד של איום והיא פשע או עבירה שיש בה יסוד של אלימות והיא פשע.

הנאשמת תישא את עונש המאסר בפועל בעבודת שירות באולפנת בני עקיבא ״צפירה״ החל מיום 9.1.12 בתנאים שקבע הממונה על עבודות השירות.

אציין שלקחתי בחשבון את העובדה שהנאשמת הייתה עצורה במשך 17 ימים אך אינני כולל הוראה ל״ניכוי״ התקופה מפרק המאסר.

זכות ערעור כדין."