סוגיות בפקודת הסמים המסוכנים
הפרקים שבספר:
- פתח דבר
- הגדרות - סוגיות בפקודת הסמים המסוכנים
- ייצור, הכנה והפקה
- החזקה ושימוש
- דרכי החזקה
- חצרים
- "לא יהיו ברשותו של אדם כלים המשמשים להכנת סם מסוכן או לצריכתו"
- כלים אסורים; באנג
- שימוש מותר
- ייצוא, יבוא, מסחר והספקה
- תיווך בין בתמורה ובין שלא בתמורה
- הובלה במעבר
- הטיה
- טלטול סם במעבר
- פגיעה בסם במעבר
- עונשין
- הדחת קטינים
- חיפוש
- חזקות
- דיני חילוט בפקודת הסמים המסוכנים
- שלילת רישיון נהיגה
- עבירות חוץ
- דיני מעצרים בפקודת הסמים המסוכנים
- האם יש לערוך הבחנה בין סמים "קלים" לבין סמים "קשים"
- הברחת סמים אל תוך כותלי בית הסוהר
- שיקולי ענישה בפקודת הסמים
הובלה במעבר
סעיף 15 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:"15. הובלה במעבר
לא יוביל אדם סם מסוכן במעבר דרך ישראל אלא מארץ שמותר לייצאו ממנה ואל ארץ אחרת שמותר לייבאו אליה; בא הסם מארץ שהיא מבעלות האמנה - תנאי נוסף הוא שיהא עם הסם היתר ייצוא או היתר הטיה בר-תוקף."
סעיף 19 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:
"19. סייג
הוראות סעיפים 15 עד 18 לא יחולו על -
(1) סם מסוכן במעבר בדואר.
(2) סם מסוכן במעבר בכלי טיס העובר בשמי ישראל ואינו נוחת בה;
(3) כמות של סם מסוכן היכולה להיות, בתום-לב ובסבירות, חלק מן המלאי הרפואי של כלי שיט או כלי טיס."
"סם במעבר" משמעו סם מסוכן שהובא לישראל ביבשה, באוויר או במים רק לשם הובלה לארץ אחרת, באותו רכב או ברכב אחר וזאת אף אם לא הונחת ולא הוטען בישראל {י' קדמי על פקודת הסמים המסוכנים (התשס"ז-2007), 221}.
"הובלה" משמעו הובלתו של סם מסוכן בתחום הריבוני של ישראל במסגרת העברתו מארץ המוצא לארץ היעד וזאת בין ב"רכב" שבו הובא ובין ב"רכב" אחר, עליו הוטען בישראל {י' קדמי, שם, 221}.
האיסור "לא יוביל אדם" מכוון נגד הובלתו של סם מסוכן ב"מעבר" בתחום הריבוני של ישראל, בכלי "רכב" במשמעותו הרחבה וזאת גם כאשר המדובר ב"הובלה במעבר" גרידא. כלומר, בהובלה המהווה אך ורק שלב ביניים במסלול העברת הסם מארץ מוצא לארץ יעד, כאשר הסם אינו מיועד להפצה ושימוש בישראל {י' קדמי, שם, 221}.
אין נפקא מינה לעניין האיסור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הסמים המסוכנים, אם ה"מוביל" הינו הבעלים או המחזיק של הסם המסוכן או אם הוא אך ורק "מוביל" ותו לאו וזאת משום שהאיסור מכוון כנגד ה"הובלה" כשלעצמה {י' קדמי, שם, 221}.
העבירה הקבועה בסעיף 15 לפקודת הסמים המסוכנים הינה עבירה של מחשבה פלילית ובהיותה עבירה התנהגותית יבוא היסוד הנפשי על סיפוקו ב"מודעות" כלפי רכיבי היסוד העובדתית. כלומר, ב"מודעות" כלפי טיב ה"מעשה" {הכוונה להובלה} ובמודעות כלפי התקיימות הנסיבות בקבועות בהגדרת העבירה {י' קדמי, שם, 223}.
המילה "אלא" המופיעה ברישא סעיף 15 לפקודת הסמים המסוכנים קובעת פטור מאחריות לעבירה של הובלת סם מסוכן במעבר דרך ישראל, בהתמלא התנאי לפיו הסם הבא מארץ שמותר לייצאו ממנה והוא מובל בישראל לצורכי העברתו בלבד לארץ אחרת שמותר לייבאו אליה.
לעומת זאת, הסיפא מציגה תנאי נוסף לפטור כאמור לפיה כאשר הסם בא מארץ הנמנית בין בעלות האמנה והוא שיהא עם הסם "היתר ייצוא" או "היתר סטיה" בר תוקף {י' קדמי, שם, 224}.
י' קדמי גורס בספרו {שם, עמ' 224} כי הגישה הרווחת היא כי "יש להתייחס אל הוראות הפטור שבסעיף זה כאל טענת הגנה, לאמור: לא לראותן כקובעות יסוד שלילי של העבירה; כאשר הנאשם נושא בנטל הוכחת תנאיו".
זאת ועוד. "הנאשם נושא, איפוא, בנטל הוכחת התשתית העובדתית הדרושה להנאה מן הפטור; ועליו להוכיח תשתית זו במידה של עמידה במאזן ההסתברויות" {י' קדמי, שם, 226}.
על-פי סעיף 19 לפקודת הסמים המסוכנים, נאשם המואשם בעבירה לפי אחד הסעיפים 15 עד 18 לפקודת הסמים המסוכנים, יכול, איפוא, לטיעון להגנתו, כי מתקיימת התשתית הדרושה ליישום הוראות סייג מן הסייגים הקבועים בסעיף 19 לפקודת הסמים המסוכנים. י' קדמי גורס בספרו {שם, בעמ' 227} כי התביעה היא הנושאת בנטל השכנוע, שהוראות סעיף 19 לפקודת הסמים המסוכנים אינן חלות לגבי האישום, באופן שהנאשם יהנה מן הספק בהקשר זה.
ב- ע"פ 878/78 {יורם פלוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2), 113 (1979)} נפסק מפי כב' השופטת מ' בן-פורת:
"המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי, ירושלים, בהחזקת פירורי חשיש בתוך סיגריה ושמונה מנות של סם הידוע כ- ל.ס.ד. שאותן הסתיר בנייר כסף בתוך אסלה בשירותים של הבית בו נתפס. בכך עבר עבירה לפי סעיף 7(א) לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 (להלן "הפקודה").
הערעור נסב על ההרשעה בלבד.
להוציא הטענות בדבר טיב החומרים שנתפסו - שאלה אליה אתייחס בהמשך - אין לטענות המערער נגד ממצאיו העובדתיים של בית-משפט קמא על מה שיסמכו. הוא אינו חולק כי בבוא המשטרה לבית בו נמצא אותה עת בחברת אנשים נוספים, שהה הוא בשירותים וכי יצא משם עם כניסתם פנימה. הוא נראה כשמכנסיו פרומים ובחיפוש על גופו, בו במעמד, נמצאה סיגריה מפוררת בתחתוניו. שרוול חולצתו הימני היה רטוב ממים עד למרפק. טענתו כאילו נרטב השרוול תוך טיפול בסוסים נדחתה כבלתי-מהימנת ואף נסתרה מפי עד תביעה (רס"ר לב בחקירה חוזרת).
כן היתה עדות של אחד הנוכחים (יעקב שור) שהמערער, אשר ישב תחילה בחברת האחרים, הוא היחידי שקפץ "החוצה" שניות מעטות לפני שנשמעה הקריאה "משטרה", עדות המתיישבת יפה עם מימצאיו של בית-המשפט. אולם אפילו נכנס המערער לשירותים, כטענתו, לפני בוא המשטרה וללא קשר עמה, אין זה משנה דבר. לא מן הנמנע שהחומר היה שמור עמו וכאשר שמע קריאה "משטרה" (בין לאחר שסיים לעשות צרכיו ולשטוף את האסלה ובין לפני שהחל לעשות צרכיו), הסתיר את ה- ל.ס.ד. באסלה בלי להפעיל את הניאגרה, כדי שהחומר לא יעלם, ואילו את הסיגריה הסתיר בתחתוניו. גם המכנסיים הפרומים מעידים על חפזון, כדי להקדים את המשטרה, דבר שלא צלח בידו.
הטענות היחידות הראויות להישמע - והמערער שטען לעצמו עשה מלאכה יסודית בנדון - הן שלא הוכח במידה מספקת כי מדובר בסמים מסוכנים.
אתייחס לטענות אלה כסדרן:
א. אשר לחשיש - מצביע המערער על עדותה של המומחית מטעם התביעה, גברת לאה חנוקוגלו. לדבריה קבעה שהסיגריה הכילה חשיש לאחר הסתכלות במיקרוסקופ. באחד הפירורים שנטלה מן הסיגריה גילתה שערות האופייניות לחומר זה. לאחר מכן נטלה פירור אחר מאותה סיגריה, טפטפה עליו ונולין ונתקבלה תגובה של התהוות סגול. באף אחת משתי התכונות הללו לא סגי, אולם השילוב של שתי התוצאות הוא הנותן שלפנינו חשיש. ברם בתשובה לשאלה שהוצגה לה (בעמ' 2 לפרוטוקול) הודתה העדה כי "לא באותו פירור עשיתי שתי הבדיקות". מכאן גרסת המערער, שלא הוכח כלל שילוב של שתי התכונות באותו פירור עצמו. אילו ניתן לו להגיש את חוות-הדעת המקצועית שהיתה ברשותו, היה מראה שהבדיקה בוצעה ברשלנות וכי נותר ספק ממנו יש להינות.
אילו אפשרו למערער להביא חוות-דעת ברוח זו - דבר שהיה כרוך בדחיית המשך הדיון - גם אז לא היה המומחה מטעמו יכול לקבוע באיזה חומר המדובר, שכן החומר שוב אינו קיים. כל מה שהיה המומחה מסוגל לומר - בהנחה הנוחה ביותר למערער - הוא כי לוודאות מקצועית בדבר טיב החומר ניתן להגיע רק אם השילוב של שתי התכונות דלעיל מצויות באותו פירור עצמו. אפילו היתה ראיה כזאת באה לפני בית-המשפט, לא היתה מניעה לקבוע את אשמת המערער על בסיס הראיות הקיימות. אין לשכוח שהבדיקה בוצעה לא בשני פירורים שבאו ממקורות שונים, אלא שנלקחו מתוך אותה סיגריה. מן הבחינה המשפטית, לפנינו איפוא לפחות ראיה לכאורה שמדובר בחשיש. משקל הראיה לכאורה מתחזק והופך לוודאי לאור התנהגותו של המערער כמתואר לעיל, התנהגות המצביעה על תחושת אשם ורצון להעלים את החומר מעיני השוטרים. כן סירב בתירוצים מתירוצים שונים לעבור בדיקה מיוחדת של שרידי חשיש בכפות ידיו, וגם בכך תוספת משקל לראיות לכאורה. משל למה הדבר דומה? לחוות-דעת של מומחה לכתב יד הקובע בביטחון של קרוב למאה אחוז כי הכתב הוא של הנאשם, אך למען הוודאות המקצועית מתבקש הנאשם לספק דוגמה מכתב ידו והוא ממאן לעשות כן. כבר החלטנו בעבר שדמיון בהסתברות גבוהה הוא ראיה לכאורה מספקת וכי סירוב כזה מספק את הנדבך החסר לבנין התביעה על-ידי חיזוק היש: ע"פ 287/78 (לא פורסם), סעיף 3(א).
לפיכך הייתי מקיימת את ההרשעה בהחזקת חשיש.
ב. אשר למנות ה- ל.ס.ד. טוען המערער כי אילו נדחה הדיון כבקשתו היה בידו להוכיח שהחומר לא הכיל את האיזומר d, שהוא בעל פעילות הלוצינוגנית. טענתו המשפטית היא שבלעדי איזומר זה אין זה "סם מסוכן" במובן הפקודה. אף ללא עדותו של מומחה מטעמו ברור מעדותה של מומחית התביעה שהיא כלל לא בדקה אם החומר מכיל איזומר d. בלשונה : "לא בדקתי הפעילות ההלוצינוגנית. אם זה מסובב ימינה או שמאלה ... לגבי אור ... ". לפיכך יש לקבוע, ולו גם מחמת הספק, שלא הוכח שהחזיק " סם מסוכן". בתמיכה לטענתו שללא האיזומר d אין הסם מסוכן, היפנה אותנו המערער לתנאי א בתוספת לפקודה הקובע לאמור :
"לעניין הסמים המפורטים בסימן ב של חלק א' (הנוגע לענייננו - מ' ב') ... תהא משמעות 'האמנה' במקום משמעותה לפי סעיף 1 לפקודה, האמנה בדבר חמרים פסיכוטרופיים שנחתמה בוינה ביום 21 בפברואר 1971."
מכאן נובע לדבריו שעלינו לפרש את סימן ב' של חלק א' לתוספת (שסעיפו הראשון נוגע לנשוא הדיון) לפי האמנה שאת העתקה טרח להגיש לנו. מהנאמר שם ברור, לדעתו, שהחומר הפעיל d הוא מרכיב חיוני של הסם הידוע כ- ל.ס.ד .
אין לטענה על מה שתסמוך. התנאי האמור שצוטט לעיל בא להבהיר כי לגבי סמים מסוימים (לרבות נשוא דיוננו) אין להשתמש בהגדרה של "אמנה" המופיעה בסעיף 1 לחוק, שלפיה האמנה היחידה על סמים נרקוטיים היא זו שנחתמה ביום 30 במרס, 1961 אלא בזו שנחתמה בוינה ביום 21 בפברואר 1971. נשאלת איפוא השאלה מה עניין האמנה לפקודה בה עסקינן. תשובה על-כך מצויה בסעיף 15 לפקודה שזו לשונו:
"לא יוביל אדם סם מסוכן במעבר דרך ישראל אלא מארץ שמותר לייצאו ממנה ואל ארץ אחרת שמותר לייבאו אליה : בא הסם מארץ שהיא מבעלות האמנה - תנאי נוסף הוא שיהא עם הסם היתר-ייצוא או היתר-הטיה בר-תוקף".
מכאן ברור שעניינה של ה"אמנה" - בין כהגדרתה בסעיף 1 (וזה הכלל) ובין אמנת וינה (אם הסם הוא כפי התנאי דלעיל) - מוגבל למקרים בהם מאשימים אדם בהובלת סם מסוכן מארץ שהיא מבעלות האמנה דרך ישראל, דבר שלא קרה במקרה שלפנינו. לא נאמר בשום מקום בפקודה כי הסמים שבתוספת לפקודה תואמים את אלה הכלולים באמנה זו או אחרת, או שיש לפרשם בהתאם לאמור בה. להיפך, בסעיף 1 לפקודה מוגדר "סם מסוכן" כחומר המפורט בתוספת, זאת ותו לא. בסעיף 1 לסימן ב של חלק א לתוספת מוגדר החומר הנוגע לענייננו בזו הלשון:
"דיאתילאמיד של החומצה הליזרגית - ידוע גם בשמות: לס"ד, לס"ד-25, ליזרגיד, ליזרגאמיד, דליזיד."
אין חולק - וכך קבעה המומחית - שהחומר שנבדק על-ידה אכן ידוע בשם ל.ס.ד. ומכאן שהסם הוא מסוכן.
.גם הטענה הסומכת על צו הרוקחים (החלפת רשימת הרעלים בתוספת השניה), התשל"ה-1975, דינה להידחות, שכן הוספה שם האות "d" ונאמר - ... .d-Lysergicum,..Acidum מה שאין כן אצלנו. מאחר ומדובר בחוקים שונים אין לסמוך על ההשוואה כלל ועיקר, אולם אילו באנו להשוות היתה מתבקשת מסקנה הפוכה ממין הטענה, היינו כי מכלל הן שומע אתה לאו.
אשר-על-כן הצעתי היא לדחות את הערעור.
השופט מ' אלון
אני מסכים.
השופט מ' בייסקי
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת מ' בן-פורת."