botox

דיני חילוט בפקודת הסמים המסוכנים

1. מבוא
דיני החילוט עוגנו בפקודת הסמים המסוכנים במסגרת תיקון לפקודה משנת התשמ"ט-1989.

מטרת התיקון היתה לייעל את המלחמה בעברייני סמים על-ידי שלילת רכוש שהושג על ידם במסגרת פעילותם הפלילית.

לחילוט תכלית הרתעתית ומטרתו לפגוע בתמריץ הקיים לבצע עבירות סמים {ע"פ 7376/02 ירון כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4), 558 (2003)}.

הצעת החוק לתיקון פקודת הסמים המסוכנים (תיקון מס' 3), התשמ"ח-1988 {הצ"ח 1893, 241}, הדגישה את המגמה להביא לשלילת רווחיו של סוחר הסמים, פרי מעשי העבירה, בתורת מכשיר רב-עוצמה במלחמה נגד הסמים. היא ראתה בפגיעה במקור העוצמה הכלכלית ובבסיס המימון של עסקאות הסמים אמצעי רב-חשיבות בביעור נגע הסחר בסמים. חילוט רכוש הקשור בעבירה משקף את התפיסה החקיקתית המבקשת לפגוע פגיעה כלכלית ברווחי עבריין הסמים.

נקודת המוצא היא שצו חילוט מיועד לפגוע, פגיעה עונשית, במי שהיו מעורבים ביודעין {ולו גם בעקיפין} בעשיה פלילית, ממשית או מתוכננת, הקשורה בחפץ תפוס.

אך חילוט חפץ עלול לפגוע, מבלי-דעת, בזכותו של צד תמים, בין שהוא בעליו של החפץ ובין שהוא בעל זכות אחרת בו, שלא היתה לו שום נגיעה לעשיה הפלילית שבעטיה החליט בית-המשפט לחלט את החפץ.

פגיעה בצד תמים חורגת מגדר מטרתו של צו החילוט ומנוגדת לתפיסתה העונשית של הפקודה {ע"פ 1982/93 בנק לאומי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(3), 238 (1994)}.

תופעת השימוש בסמים מהווה נגע רחב היקף, בעל השלכות שליליות מרובות, מעבר להשלכות ההתמכרות עצמן, ידועה התופעה כבעלת זיקה ישירה לתחומי פשיעה רבים, עבירות אלימות, רכוש, הימורים ועוד.

חילוט רכוש והרחבת הסמכות לחילוט רכוש הינו אחד מחידושי החקיקה שהוחק בתיקון לפקודת הסמים המסוכנים, אשר הרחיב משמעותית את היקף הרכוש המיועד לחילוט. כוחו המרתיע של עונש המאסר איבד את כוחו בשל הפיתוי העצום בעשיית רווחים כספים עצומים וקלים ולכן הפתרון של חילוט רכוש, בתוספת לענישה, יש בו שיפור ההרתעה.

חילוט הרכוש על-פי פקודת הסמים המסוכנים נועד לפגוע בבסיס הכלכלי המשמש מניע ודחף לאיום המתמיד על איכות החיים החברתית במדינה ומחוץ לה. על-כן, לוחמה יעילה צריך שתתמקד במקור העוצמה הכלכלית ובבסיס המימון של עסקאות הסמים. כמות הסם שבה נעברה העבירה או טובת ההנאה בעבירה פלונית היא מקרית ואינה משקפת בהכרח את היקף עסקיו של העבריין או את חוסנו הכלכלי להמשיך ולעסוק בפעילותו העבריינית בתחום זה {ראה דברי הסבר להצעת החוק לתיקון פקודת הסמים הצ"ח 1893, התשמ"ח, 245}.

החילוט אינו בגדר אחד מדרכי הענישה, ומטרתו היא "הוצאת בלעו של גזלן מפיו". זאת, כאמצעי הרתעה, שנועד לאיין את המניע שעומד בבסיס עבירות הסמים, והוא הרווח העצום לעומת הסיכון הקל יחסית {ע"פ 7598/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2), 385 (1998); ע"פ 7376/02 ירון כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4), 558 (2003)}.

אכן, החילוט, ואף הצבת הדרישה למתן ערבויות, פוגעים בזכות הקניין של בעל המכונית, שהיא זכות-יסוד של האדם. כיום, זכות זו מעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

יחד-עם-זאת, ברי, כי זכות הקניין אינה מוחלטת, ומותר לפגוע בה "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" {סעיף 8 לחוק-היסוד}.

אומנם, בהוראות חוק-היסוד אין כדי לפגוע בתוקפם של חיקוקים שנתקבלו לפני שנחקק חוק-היסוד {סעיף 10 לחוק-היסוד}, אך על בתי-המשפט לפרש, ואף להפעיל חוקים שתוקפם נשמר, ברוחו של חוק-היסוד. זאת, הן במתן פירוש דווקני להוראות חוק הפוגעות בזכות אדם, והן בהפעלת שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט לפגוע בזכות, באופן שזו לא תיפגע "אלא במידה המזערית הנדרשת" {ראה בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355 (1995)}.

הדין מאזן בין האינטרס הציבורי הכבד בדבר מניעת הפצתם של סמים בקרב הציבור לבין ההגנה על זכות הקניין {בש"פ 6665/02 מירי אופק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6), 544 (2002)}.

בגדר האיזון, מוסמך בית-המשפט, מחד גיסא, לחלט את רכושו של אדם חילוט פלילי, אם הרכוש שימש או נועד לשמש בביצוע עבירת סמים שהורשע בה אדם אחר {סעיף 36א(א)(1) לפקודת הסמים המסוכנים}, ובחילוט אזרחי, בין היתר, אם הוכח כי רכבו של אדם שימש לביצוע עבירה של עסקת סמים, גם אם לא הואשם והורשע איש בעבירה על פקודת הסמים {סעיף 36ב(א)(2) לפקודת הסמים המסוכנים}.

מאידך גיסא, לא יצווה בית-משפט על חילוט, ואף יורה על החזרת הרכוש או תשלום תמורתו, אם הבעלים לא השתתף בהליך החילוט, אם יוכיח הלה כי הרכוש שבבעלותו שימש בביצוע העבירה ללא ידיעתו או הסכמתו, או אם יוכיח כי רכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום-לב לאחר השימוש ברכוש לביצוע עבירת הסמים, ומבלי שיכול היה לדעת, כי הרכוש שימש לביצוע עבירה או הושג בעבירה {סעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים}.

לבעלים שלא הוכיח תום-לב אף ניתנה הגנה מסויימת, ורכושו יחולט רק אם לו ולבני-משפחתו נותרו אמצעי מחיה סבירים {סעיף 36ג(ב) לפקודת הסמים המסוכנים}, ואין הרכוש נמנה עם מיטלטלין שאינם ניתנים לעיקול לפי סעיף 22 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 {סעיף 36ג(ג) לפקודת הסמים המסוכנים}.
בגדר האיזון, מסמיך החוק את בית-המשפט להחזיר את הרכוש לבעליו - בין אם הוא מואשם בביצוע עבירת הסמים ובין אם הוא אדם אחר - בתנאים המבטיחים את מימוש החילוט לאחר שיסתיים משפטו של הנאשם. החוק אף מאפשר לבית-המשפט, במקום שבקשת החילוט נדחתה, לחייב את המדינה לפצות את הבעלים בגין נזק שנגרם לו בעטיו של הצו הזמני.

הנה-כי-כן, הבעלות של אדם ברכוש, כשלעצמה, אינה מגינה מפני חילוט שכן, עילת החילוט היא השימוש ברכוש לביצוע עבירת סמים, ובהתקיים עילה זו מוסמך בית-המשפט לחלט את הרכוש, אלא אם יוכיח הטוען, ראשית, כי הוא בעליו, ושנית כי היה תם-לב. הבעלות ברכוש המעורב בביצוע עבירת סמים הינה תנאי הכרחי להימנעות מחילוט או להחזרת הרכוש שחולט, אך כשלעצמה אינה מספקת.

מנגד, עשויה זכות הבעלות להשליך על השיקולים לשחרור הרכוש בתקופת הביניים בתנאים מגבילים, חלף החזקת הרכוש באותו זמן על-ידי המשטרה.

אכן, הפעלה מידתית של הסמכות - בגידרה מוטל על כל הרשות, לרבות הרשות השופטת, לנקוט, מבין האמצעים החלופיים העשויים לקדם את השגת התכלית, באמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא הפחותה - מחייבת את בית-המשפט, ככלל, לשחרר את הרכוש בתנאים מגבילים גם אם הנאשם הוא הבעלים.

הפגיעה ברכושו של אדם על-ידי נטילתו ממנו, על-מנת להבטיח אפשרות חילוט בעתיד היא פגיעה ברכושו ובקניינו ולפיכך יש לנקוט אותה רק כאמצעי אחרון ובהיעדר אמצעים חלופיים להבטחת אותה תכלית. כך יש לעשות בהשראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך יש לעשות על-פי עיקרון המידתיות {בש"פ 7715/97 חג'ג' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1), 14 (1998)}.

על-מנת להורות על חילוט של רכב נדרש שיתקיימו שלושה תנאים: שהמבקש יורשע בעבירת סמים; הרכב נתפס על-ידי המשטרה; אותו רכוש שימש או נועד לשמש כאמצעי לביצוע העבירה או נועד לשמש כדי לאפשר את ביצועה של העבירה {ת"פ (שלום ת"א) 4785-08 מ.י. מדור תביעות פלילי ת"א נ' יגאל קרן (עציר), תק-של 2010(3), 24084 (2010)}.

מטרת החילוט הינה פגיעה במקור הכלכלי של עסקאות הסמים, החילוט הינו אמצעי רב-חשיבות בביעור נגע הסחר בסמים ופגיעה מהותית בתשתית הפצת הסם {ע"א 6702/04 גומעה מאזן נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 1107 (2005)}.

החילוט הינו אחד האמצעים שהעניק המחוקק בידי בית-המשפט ככלי במלחמת החורמה בנגע הסמים. במערכה ממושכת וקשה זו ניתנו בידו של בית-המשפט גם אמצעי אכיפה כלכליים המכוונים אל עברייני הסמים ואל מי שאפשרו בדרך כלשהי את ביצוע העבירה או הקלו עליה.

כך, למשל, כאשר מדובר במי שרכבו שימש לביצוע עבירת סמים או איפשר ביצועה. השימוש בדרך זו, יש לו חשיבות מיוחדת הן מפאת היבטיו ההרתעתיים, הן מבחינת הפגיעה שלו בתשתית הכלכלית והכללית שאפשרה את הפצת הסם, הן מבחינת פגיעתו בתמריץ לעסוק בעבריינות זו והן מבחינת פגיעתו בנכונות של אחרים להושיט לעבריין הסמים כל סוג של סיוע או אפשור תנאים שיקלו על ביצוע העבירה.

אשר לחילוט נכסיו של צד שלישי נדגיש עתה כי הנטל להראות כי רכישת הרכב נעשתה בתמורה ובתום-לב, מבלי שהרוכש יכול היה לדעת כי שימש לצרכי עבירה, מוטל על הטוען לזכות ברכב {ע"א 6702/04 גומעה מאזן נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 1107 (2005)}.

ב- ת"פ (מחוזי חי') 472/02 {מדינת ישראל נ' עבד אל רחמן תאפל, תק-מח 2005(2), 3406 (2005)} קבע כב' השופט יצחק עמית כי לדעתו יש הגיון בטענת המשיב. הפירעון השוטף של ההלוואה, השביח את ערכו של הנכס נשוא החילוט. אילולא המשיך המשיב לשאת בתשלומי ההלוואה, היה הבנק זכאי להיפרע כדי גובה החוב מהמכונית, וסכום החוב היה, מטבע הדברים, גבוה יותר, והיתרה לחילוט היתה קטנה יותר. מכאן, שהמבקשת "התעשרה" בעקבות המשך פירעון ההלוואה.

משל למה הדבר דומה? לבעל זכות עיכבון, שגובר גם על בעל משכון רשום, עד גובה הסכום לו הוא זכאי להיפרע. מאחורי הכלל הנותן בכורה לזכות העיכבון, מסתתרים שיקולי מדיניות, שאחד מהם, הוא הרציונל של השבחת הנכס. קרי, משעלה ערכו של הנכס עקב התיקון, לא יהיה זה הוגן ליתן לבעל המשכון להינות מכך, בעוד מבצע התיקון יצא וידיו על ראשו.

מטעם זה, נעדיף, לדוגמה, את זכותו של בעל מוסך לקבל את דמי התיקון של הרכב, על פני מי שהרכב מושכן לזכותו.

נניח שהמרצדס היתה ניזוקה במהלך מעצרו של המשיב, והמשיב היה מממן את עלות התיקון.

במקרה כזה, ערך המכונית היה עולה, וקשה להלום, שהמדינה היא שתהנה ממלוא עליית ערכה של המכונית בשל התיקון, בעוד שהמשיב יצא וידיו על ראשו: ללא מכונית בעקבות החילוט, וגם ללא דמי תיקון המכונית.

במקרה שלפנינו, המשיב אמנם לא תיקן את המכונית ולא השתמש בה לאורך ההליך המשפטי, אך העלה את ערכה בכך שהקטין את גובה החוב הרובץ עליה. מטעם זה של השבחת הנכס, זכאי המשיב להשבה של מה שנתן כדי ההשבחה.

ואם יטען הטוען, כי המשיב נטל על עצמו סיכון שמא יורשע והמכונית תחולט, את פתח לו ואמור, שכעניין שבמדיניות, ראוי לעודד חייבים בפירעון חובם לבנק. שאם לא נכיר בזכותו של המשיב לקבל את הסכומים שהמשיך לפרוע לבנק - למרות העיקול הזמני שהוטל על המכונית במסגרת ההליך הפלילי דכאן - נימצא מעודדים נאשמים להפסיק לפרוע הלוואות שלהבטחתן ניתן שיעבוד על נכס שמיועד לחילוט, מייד עם תחילת ההליך הפלילי כנגדם. מטבע הדברים, זו גם תהא העצה המשפטית שייתנו עורכי-דין ללקוחותיהם הנאשמים.

בכך, נימצא מגבירים את הפגיעה בזכות הקניין של הנאשם, עוד טרם הרשעה. תוצאה לא רצויה זו, אינה מחוייבת המציאות, אם נכיר בזכותו של הנאשם להשבה כדי הסכום בו השביח, במהלך ההליך הפלילי כנגדו, את הרכוש שחולט.

לאור האמור לעיל, נקבע כי המבקשת תעביר למשיב את הסכום ששולם על ידו לבנק, באמצעות אבראהים, לצורך החזר ההלוואה, החל מהיום בו נתפס המשיב בגין העבירה נשוא ההרשעה, ועד לתאריך החלטה דנן.

2. חילוט חובה
סעיף 35 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"35. חילוט חובה
הורשע אדם בעבירה לפי פקודה זו או תקנות לפיה, יצווה בית-המשפט על חילוטם של הסמים המסוכנים, המקטרות והכלים האחרים שלגביהם נעברה העבירה, והם יושמדו או ייעשה בהם בדרך אחרת, הכל כפי שייראה לבית-המשפט."

ב- בג"צ 909/08 {A.I.M.D LTD נ' שמואל מרדכי - המפקח על היהלומים, תק-על 2009(4), 4323, 4333 (2009)} קבע בית-המשפט כי במאמר מוסגר יצויין כי סעיף 35 לפקודת הסמים המסוכנים אומנם קובע סמכות חילוט שבחובה "של הסמים המסוכנים, המקטרות והכלים האחרים שלגביהם נעברה העבירה" לאחר הרשעה, ואולם נדמה כי לא ניתן ללמוד אנאלוגיה מכך לענייננו, שכן לאור אופיים האסור של הסמים המסוכנים והכלים הנוגעים להם, לעומת היעדרו של איסור כאמור בכל הנוגע לטובין נשוא דיוננו, נדמה כי נחלשים במקרה הראשון הטעמים להותרת הטובין בידי בעליהם, ואפילו מוכח כי היה תם-לב.

3. חילוט רשות
סעיף 36 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36. חילוט רשות (תיקון: התשמ"ט)
(א) הגיעו לידי המשטרה סמים מסוכנים או כלים שנועדו לשימוש בהם, רשאי בית-המשפט, לאחר שהוגשה לו תעודה כאמור בסעיף 31(5), לצוות על חילוטם וכן על השמדתם בכל עת גם אם לא הורשע אדם לגביהם, ובלבד שאם הוגש כתב אישום, לא יורה בית-המשפט על השמדת הסמים אלא לאחר שהעתק תעודה לפי סעיף 31(5) נמסר לנאשם או לסנגורו וניתנה להם הזדמנות לעשות בהם או לגביהם את הפעולות הנדרשות לפי דעתם כדי לסתור את ראיות התביעה לעניינם.
(ב) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), לא יורה בית-המשפט על השמדת סמים מסוכנים או כלים שנועדו לשימוש בהם אם מתנהלת חקירה נגד חשוד וטרם הוגש כתב אישום."

4. חילוט רכוש בהליך פלילי
סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36א. חילוט רכוש בהליך פלילי (תיקון: התשמ"ט)
(א) הורשע אדם בעבירה של עסקת סמים יצווה בית-המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, כי בנוסף לכל עונש יחולט לאוצר המדינה כל רכוש שהוא -
(1) רכוש ששימש או נועד לשמש כאמצעי לביצוע העבירה או ששימש או נועד לשמש כדי לאפשר את ביצוע העבירה;
(2) רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך.
לעניין פסקאות (1) ו- (2):
"ביצוע העבירה" - לרבות ביצוע כל עבירה אחרת של עסקת סמים, אף אם לא הורשע בה הנידון, ובלבד שהיא קשורה לעבירה שבה הוא הורשע.

(ב) בית-המשפט שהרשיע אדם בעבירה של עסקת סמים והוכח לו כי הנידון הפיק רווח מעבירה של עסקת סמים או שהיה אמור להפיק רווח מעבירה כאמור, יקבע בהכרעת הדין, על-פי בקשת תובע, שהנידון הוא סוחר סמים ומשעשה כן - יצווה בגזר הדין, כי בנוסף לכל עונש יחולט לאוצר המדינה כל רכוש של הנידון שהושג בעבירה של עסקת סמים, אלא-אם-כן סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט.

(ג) לא יצווה בית-המשפט על חילוט כאמור בסעיף זה אלא לאחר שנתן לנידון וכן אם הם ידועים לבעל הרכוש, למי שהרכוש נמצא בחזקתו או בשליטתו ולמי שטוען לזכות ברכוש (להלן - הטוען לזכות ברכוש), הזדמנות להשמיע את טענותיהם.

(ד) טען אדם שאינו הנידון לזכות ברכוש כאמור בסעיף-קטן (ג), וראה בית-המשפט, מטעמים שיירשמו, כי בירור הטענות עלול להקשות על המשך הדיון בהליך הפלילי, רשאי הוא לקבוע שהדיון בחילוט יהיה בהליך אזרחי; קבע בית-המשפט כן, יחולו בהליך האזרחי הוראות סעיף 31(6).

(ה) בקשת תובע לחלט רכוש לפי סעיף זה ופירוט הרכוש שאת חילוטו מבקשים יצויינו בכתב האישום; נתגלה רכוש נוסף שאת חילוטו מבקשים, רשאי תובע לתקן את כתב האישום בכל שלב של ההליכים עד לגזר הדין.
(ו) הודעה על בקשת תובע לחלט רכוש תימסר לטוען לזכות ברכוש, אם הוא ידוע."

סעיף 36א(ב) לפקודת הסמים מסוכנים קובע שני תנאים לקביעה כאמור: האחד, הרשעה בעבירה של עסקת סמים. השני, כי הנדון הפיק או היה אמור להפיק רווח מהעבירה {ת"פ (שלום אי') 1113/07 מדינת ישראל נ' ארז יעקב, תק-של 2008(2), 20854 (2008)}.

על-פי סעיף 36א(1) לפקודת הסמים המסוכנים שכותרתו "חילוט רכוש בהליך פלילי", נקבע כי כאשר הורשע אדם בעבירה של עסקת סמים, יצווה בית-המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, בנוסף לכל עונש, יחולט לאוצר המדינה כל רכשו שהוא רכוש ששימש או נועד לשמש כאמצעי לביצוע העבירה או ששימש או נועד לשמש כדי לאפשר את ביצוע העבירה.

בהמשך לאותו סעיף, נקבע כי בית-המשפט שהרשיע אדם בעבירות של עסקה בסם והוכח שהאדם הפיק רווח מאותה עסקה, יכריז על האדם כעל סוחר סמים, ומשכך עשה, יצווה בגזר הדין בנוסף לכל עונש אחר, על חילוט כל רכוש של האדם אשר הושג בעבירה של עסקת סמים לאוצר המדינה.

ובסעיף-קטן (ג) נקבע כי בית-המשפט לא יצווה לחלט כאמור אלא לאחר שנתן לנדון או לאחר הידוע כבעל הרכוש, או למי שהרכוש נמצא בחזקתו, לטעון לזכות ברכוש ולהשמיע טענותיו. בסעיף-קטן (ד) נקבע כי בקשת התובע לחלט רכוש לפי סעיף-קטן (ג) תפורט בכתב האישום.

מכאן, כאשר התביעה מבקשת לחלט רכוש הנטען כרכוש של הנאשם, ששימש בביצוע עסקת הסמים, היה על התביעה לציין זאת בכתב האישום או לבקש להכריזו כסוחר סמים.

לעניין זה קובעת תקנה 4 לתקנות הסמים המסוכנים (סדר דין לעניין חילוט רכוש), התשנ"ו - 1996 כי "הדיון בבקשה לצו חילוט פלילי יתקיים בטרם יביא התובע ראיות לקביעת העונש כאמור בסעיף 187 לחוק סדר הדין הפלילי".

יצויין כי המחוקק התיר לתובע לתקן את כתב האישום בנקודה זו בכל שלב של ההליכים עד לגזר הדין, כדי שיוכל לכלול בו את פרטי הרכב הנדון ואת הבקשה לחילוטו.

לא אחת, נקבע כי הבעלות הרשומה ברכוש נשוא הבקשה לחילוט איננה מכריעה לצורך קביעת הבעלות הממשית והשליטה ברכוש. כלומר, הבעלות ברכוש ששימש בעבירת סמים איננה תנאי מוקדם לביצוע החילוט {ע"פ 546/92 בן עזר נ' מדינת ישראל, תק-על 92(3), 237 (1992); ת"פ (מחוזי נצ') 1103/01 מדינת ישראל נ' נבואני אחמד, תק-מח 2002(2), 68898, 68902 (2002)}.

על-פי סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים התנאי הוא הרשעה בעבירה של עסקת סם. הסעיף נוקט בלשון ציווי ומטיל מעין חובה על בית-המשפט להורות על חילוט הרכוש, אלא, שבידי בית-המשפט נותר שיקול-דעת הנלמד מתוך הסיפא {הקובעת כי "זולת אם סבר בית-המשפט שלא לעשות כן ומנימוקים מיוחדים שיפרט"}.

דומה כאילו צומצם שיקול-הדעת של בית-המשפט, שהפך להיות החריג לכלל המצווה על חילוט הרכוש באופן פוזיטיבי. הרכוש אשר יועד לחילוט, מנוי בסעיפים-קטנים (א)(1) ו- (א)(2), לכל רכוש אשר שימש או נועד לשמש כאמצעי לביצוע העבירה או כדי לאפשר ביצועה, וכן כל רכוש שהושג כשכר על ביצוע העבירה, או שיועד לכך.
הגדרת הרכוש בסעיף זה הינה רחבה עד מאוד וכוללת כל רכוש מכל סוג ומין שהוא, רכוש ניידי ודלא ניידי ואף ריבית אשר שולמה על סכום שיועד לשמש שכר לביצוע העבירה.

משקמה לבית-המשפט סמכות החילוט הקבועה בסעיף 36א(ב) לפקודת הסמים המסוכנים, חייב הוא מכוח הנקיטה בלשון "יצווה" להורות על חילוט של "כל רכוש של הנידון שהושג בעבירה של עסקת סמים", אלא-אם-כן סבר שלא לעשות כן מנימוקים שיפרט {ע"פ 7598/95 שטרית נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2), 385 (1998)}.

סעיף 36א(א) לפקודת הסמים המסוכנים הוא סעיף מנדטורי, ועל בית-המשפט להיענות לבקשת המאשימה, אלא אם סבר שיש נימוקים מיוחדים שלא לעשות כן {ע"פ 7598/95 שטרית נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2), 385 (1998)}. כפי שנקבע בפסיקה, "אך נסיבות יוצאות מגדר הרגיל" יניעו את בית-המשפט לסטות מהוראת החילוט הקבועה בסעיף זה {ע"פ 3102/93 גביש נ' מדינת ישראל, דינים מג, 431}.

סעיף 36א(א) הנ"ל "אדיש" לשאלת הבעלות ברכוש ששימש לביצוע העבירה {ראה למשל ע"פ 1642/00 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 587 (2001)}.

לתשומת-ליבינו כי סעיף 31 לפקודת הסמים המסוכנים שכותרתו "חזקות" קובע כי כל רכוש של סוחר סמים אשר נצבר במהלך שמונה השנים שקדמו להגשת כתב האישום, כולל רכוש של בן זוגו וילדיו {עד גיל 21} וכן רכוש שמומן על ידיו או שנתן הנדון לאדם אחר ללא תמורה - הוא רכוש שהושג כתוצאה מעבירת סמים, אלא אם הוכח אחרת.

כל עוד לא הוכחו האלמנטים המפורטים בסעיפים 31(אא) ו- 31(בב) לפקודת הסמים המסוכנים, לא חילץ עצמו הנדון מן החזקות הקבועות בסעיף 31(6)(א) לפקודת הסמים המסוכנים. נטל ההוכחה של "העובדות המחלצות" מן החזקות, מוטל על הנאשם {סדרי הדין בבקשה קבועים בתקנה 4 לתקנות הסמים המסוכנים (סדרי דין לעניין חילוט רכוש), התש"ן-1980}.

מכיוון שהחוק קובע חזקה אשר ניתנת לסתירה אך הנטל לסתור אותה מוטל על שכמי הנאשם, בראיות כמו כל נטל להוכחה המוטל על שכמי נאשם במשפט פלילי, מידתו היא כמידת ההוכחה במשפט אזרחי. אך עדיין אם לא הוכיח הנאשם את המוטל עליו פועלת החזקה לחובתו.

לעיתים כאשר המאשימה אינה מצליחה לחלט רכב, לדוגמה, על-פי סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים, מעלה היא טענה לפיה ניתן לחלט הרכב על-פי סעיפים 32(א) ו- 39(א) + (ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש).

לעניין זה נדגיש כי תנאי לחילוטו של כל רכוש שנתפס ומוחזק על-ידי המשטרה, על-פי סעיף 32 (א) ו - 39(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) הוא כי הנאשם הינו בעליו של הנכס.

נעיר כי עצם השימוש ברכב על-ידי הנאשם איננו הופכו לבעליו של הרכב ועל המאשימה הנטל להוכיח. משאין הרכב בבעלות הנאשם, ולא הוכח כי לנאשם זכות בעלות מהותית ברכב - לא יהיה מקום לחלטו על-פי סעיף 39 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש).

ב- ת"פ (מחוזי נצ') 1089/01 {מדינת ישראל נ' שסטיק איגור, תק-מח 2001(4), 21178, 21180 (2001)} נדונה בקשת המאשימה לחלט את רכבו של הנאשם הרשום על-שם אחותו.

כב' השופטת מוניץ נחמה דחתה הבקשה לחלט את רכבה של אחות הנאשם שכן המאשימה לא פירטה את בקשתה לחילוט הרכב בכתב האישום והנאשם אף לא הוכרז כסוחר סמים בהכרעת הדין, על-פי הוראותיו של סעיף 36א(ב) לפקודת הסמים המסוכנים.

זאת ועוד, לא נתקיים דיון ולא ניתנה לאחות הנאשם ולנאשם, הזדמנות להוכיח את טענתה כי היא הרשומה כבעלי הרכב הינה לא רק הבעלים הרשום אלא גם הבעלים בפועל של הרכב, דיון כזה אמור היה להתקיים בטרם מתן גזר הדין {ראה תקנה 4 לתקנות הסמים המסוכנים}.

מכאן, שלא נתקיימו התנאים המוקדמים להורות על חילוט הרכב על-פי סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים.

ב- ע"פ 3162/94 {מישל בן רימונד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 265 (1996)} קבע כב' השופט ג' בך כי במקרה דנן אומנם הוכרז המערער מישל ישראל כסוחר סמים, ובכך נפתחה לכאורה הדרך ליישום סעיף 31(6) לפקודת הסמים המסוכנים, אלא שלא הוכח שהמערער העביר להוריו את כל הכספים שבחשבונם האמור, או חלק מוגדר מהם, ובוודאי לא הוכח שעשה כן ללא תמורה.

נטל ההוכחה נותר, אם כן, על כתפי התביעה והיה עליה להגיש ראיות משכנעות לביסוס הטענה, כי חשבונות ההורים היו בשליטתו של המערער מס' 1, או כי רכושו של המערער ורכושם של הוריו {המערערים מספר 2 ו- 3} חד היו המה. הראיות שהובאו על-ידי התביעה אין די בהן כדי להרים את הנטל האמור.

אשר-על-כן, נראה כי יש לקבל את הערעור במובן זה שיבוטל החילוט שהוטל על רכושם של ההורים, היינו על סכום הכסף בשיעור של 123,490.62 ש"ח אשר חולט מחשבונם בבנק.

ב- ע"פ 7598/95 {מדינת ישראל נ' צ'רלי בן שטרית, פ"ד נב(2), 385 (1998)} קבע בית-המשפט כי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה אין בידו לקבוע "בצורה נחרצת וחד-משמעית" אם מקורם של הכספים הנ"ל בביצוע עבירה של עסקת סמים - אינה מספיקה להפרכת החזקה הקבועה בסעיף 31(6) לפקודת הסמים המסוכנים.

החזקה האמורה הינה "חזקה שבחוק" שנטל הפרכתה על "הנאשם" {המערערים במקרה דנא}; וכידוע, אין "הנאשם" יוצא ידי חובתו בהקשר זה על-ידי הקמת ספק בלבד, ועליו להוכיח את גרסתו ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות לזכותו.

קביעתו האמורה של בית-המשפט המחוזי מבטאת קיומו של "ספק" בלבד; ובכך לא סגי. במצב דברים זה, נותרה החזקה שבסעיף 31(6) לפקודה על כנה; ובית-המשפט היה מוסמך - לאחר קיום ההליך הקבוע בדין ובכפוף לתוצאותיו - להורות על חילוט הכספים מכוח ההוראה הקבועה בסעיף 36א(ב) לפקודה.

ויושם-אל-לב: בבסיס החזקה הקבועה בסעיף 31(6) לפקודה עומדת קביעתו של בית-המשפט כי "הנדון הוא סוחר סמים"; וקביעה כזו נעוצה בכך ש"הוכח" לבית-המשפט - במידה של למעלה מספק סביר - כי "הנידון הפיק רווח מעבירה של עסקת סמים או שהיה אמור להפיק רווח כאמור".

במקרה דנא, הוכח, במידה הדרושה, כי המערערים היו אמורים להפיק רווח מעבירה של סחר בסמים - בה הורשעו - שהיא "עבירה של עסקת סמים" כמשמעותה בהגדרה שבסעיף 1 לפקודה.

משקמה לבית-המשפט המחוזי סמכות החילוט הקבועה בסעיף 36א(ב) לפקודה, חייב הוא - מכוח הנקיטה בלשון "יצווה" - להורות על חילוטו של "כל רכוש של הנידון שהושג בעבירה של עסקת סמים"; אלא-אם-כן סבר שלא לעשות כן "מנימוקים מיוחדים שיפרט".

הכספים שנתפסו ברשותם של בן שטרית וגרבי באים לכאורה - מכוח החזקה שבסעיף 31(6) לפקודה - בגדר "רכוש", כאמור בסעיף 36א(ב) לפקודה; ובעיקרון חייב היה בית-המשפט להורות על חילוטם, אלא אם יפרט נימוקים מיוחדים שלא לעשות כן.

"נימוקים מיוחדים" כאמור, לא פורטו בפסק-הדין: הנימוק שאין ביכולתו של בית-המשפט לקבוע בוודאות מה מקורם של הכספים הנ"ל - אינו נוגע להימנעות מחילוט; והוא הדין בהשקפתו של השופט המלומד, לפיה - "דרך המלך" להטלת סנקציה כספית על המערערים במקרה דנא, היא השתת קנס דווקא. בהעדר נימוקים "מיוחדים" - כמשמעותם בסעיף 36א(ב) לפקודה - דין ההחלטה שלא להיעתר לבקשת החילוט, מן הטעמים שנתן בית-המשפט המחוזי, להתבטל.

במצב דברים זה, מן הדין היה לקיים דיון "עצמאי" בבקשת החילוט; ולהכריע, בעקבות קיומו של הדיון, בבקשה.

קנס "במקום" חילוט על-אף שניתן היה לסיים את הדיון בנושא זה במה שנאמר עד כה, מתייחס לאופיו של החילוט כנגד אופיו של הקנס. בית-המשפט קבע כי עמדת התביעה, לפיה חילוט וקנס אינם אמצעים עונשיים חלופיים - נראית לבית-המשפט.

קנס מהווה עונש פשוטו כמשמעו; ותכלית הטלתו הינה "עונשית". לעומת זאת, חילוט אינו עונש; במשמעותו המובהקת של מושג זה; ותכליתו אינה "עונשית", אלא "הוצאת בלעו של גזלן מפיו". אכן, מן ההיבט החשבונאי, אין זה משנה כיצד "תכונה" נטילת הכספים מרשותם של המערערים; ומבחינתם חד-הוא, אם ה"נטילה" כאמור, תהיה בדרך של "תשלום קנס" או בדרך של "חילוט".

ברם, מן ההיבט הציבורי יש חשיבות ראשונה במעלה להבחנה בין השניים: קנס - "מכה" את העבריין בכיסו בשל הפרת הדין, בשיעור שקובע החוק והוא משתלם ממשאביו הכספיים הלגיטימיים של הנידון; ואילו חילוט - נוטל מן הנידון רכוש שהושג בעבירת סמים ללא קשר לערכו ולשיעורו, כרכוש שאינו שייך לו אלא מוחזק על ידו שלא כדין. וזאת גם זאת: קנס - אפשר לא לשלם ולשאת תמורתו במאסר; ואילו חילוט - אינו "משתלם", אין מאסר תמורתו ובפועל הוא מקנה את הרכוש, פשוטו כמשמעו, לציבור.

לחילוט - כמוסבר בדברי ההסבר להצעת החוק - ערך מרתיע ממדרגה ראשונה; וזאת לא בשל עוצמת הפגיעה בכיסו של העבריין, אלא בשל כך שהוא מאיין את המניע הדוחף וממריץ לביצוע עבירות הסמים: רווח עצום על רקע של סיכון קל יחסית.

ההכרעה בערעור המדינה לאור כל האמור לעיל, דין ערעור המדינה בעניין החילוט להתקבל: בית-המשפט המחוזי נתפס לכלל טעות, בסוברו כי "דרך המלך" לפגיעה בכיסם של בן שטרית וגרבי הינה - בנסיבות העניין - בהטלת קנס בשיעור זהה לסכומי הכסף שנמצאו ברשותם; ומן הדין היה לקיים דיון "עצמאי" בבקשת החילוט שהגישה המדינה, כאמור בפקודה ובתקנות. אכן ה"דרך" של הטלת הקנסות שהוטלו על השניים - בן שטרית וגרבי - קלה ופשוטה מ"דרך" החילוט שבקשה המדינה. ברם, אין המדובר בדרכים חלופיות; ומשביקשה המדינה "חילוט" ולא "קנס", מן הדין היה לילך בדרך זו, על-אף שהיא כרוכה בקיומו של הליך נוסף "עצמאי", שאין לדעת מראש את תוצאותיו. דין הקנסות שהוטלו על בן שטרית וגרבי להתבטל; והדיון בבקשת החילוט יוחזר לבית-המשפט המחוזי.

לאור האמור לעיל קבע בית-המשפט כי דין ערעור המדינה להתקבל תוך שהוא החזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי לדיון בבקשת החילוט.

ב- ת"פ (שלום נצ') 1157-04-10 {מדינת ישראל נ' שמעון חזיזה (עציר), תק-של 2011(1), 108502 (2011)} טען בא-כוח הבנק כי הרכב מושכן כדין על-ידי הנאשם לטובת הבנק, בהתאם לשטר משכון שנחתם ביום 29.6.08 ונרשם כדין ברשם המשכונות ביום 7.7.08. עוד נטען כי ביום 15.4.10 התמנה לכונס נכסים על הרכב וניתן צו למימושו. הרכב נתפס על-ידי המשטרה ביום 22.3.10.

כב' השופט ג'ורג' אזולאי קבע במקרה דנן כי השתכנע כי המשכון נרשם לצורך הבטחת החזר ההלוואה בסך 58,000 ₪ בלבד ולא לשם הבטחת כל סוגי האשראי בחשבונו של הנאשם ואין בהחלטתו כאמור כדי לפגוע, באופן בלתי-מידתי או בלתי-צודק בבנק, אשר היה אמור לבחון צעדיו בטרם עת ולנהוג בהתאם למסמכיו שלו.

לפיכך, מאחר והנאשם השיב חלק גדול מכספי ההלוואה, הורה בית-המשפט על חילוט הרכב לשם מכירתו. כספי התמורה יועברו תחילה לכיסוי החוב נשוא השיעבוד, קרי, אך ורק יתרת ההלוואה הספציפית שלא שולמה עדיין ושאר הכסף יועבר לטובת אוצר המדינה.

ב- ת"פ (שלום ק"ג) 450/05 {מדינת ישראל נ' ילאו יעקב, תק-של 2008(2), 8255 (2008)} קבעה כב' השופטת טלי חיימוביץ כי המאשימה לא הוכיחה מעל לספק סביר, ולמעשה לא הביאה כל ראיה, כי הכספים אותם היא מבקשת היא לחלט הושגו במסגרת הנסיבות המתוארות בסעיף 36א(א) לפקודת הסמים המסוכנים.

ב- ב"ש (שלום צפ') 3272/05 {ממן ליטל נ' מדינת ישראל, תק-של 2006(1), 13750 (2006)} קבע כב' השופט בן פיילס כי המבקשת עשתה עליו רושם אמין בעדותה בפניו, היא מסרה פרטים בסיסיים המלמדים כי המדובר ברכושה של המבקשת וכי הינה בעלת השליטה במכונית בדרך-כלל ולא מיועדת לשימושו של הנאשם אשר כפי שמצויין אף נפסל מנהיגה.

אין כל בסיס למסקנה כי המכונית נרכשה לצורכי המשפחה, בכסף שחסכה המבקשת בעבודות משק בית. אשר-על-כן, הבקשה לחילוט המכונית נדחתה תוך הוראה כי יש להחזיר המכונית למבקשת.

ב- ב"ש (שלום צפ') 1403/03 {מדינת ישראל נ' עמר תומר, תק-של 2003(2), 12651 (2003)} קבע כב' השופט שכיב סרחאן כי גם מהמוצג {מב/1} עולה במפורש כי המשיב הוא הבעלים של הרכב. הטענה לפיה, שאביו של המשיב, כביכול, הוא הבעלים של הרכב הינה, בנסיבות העניין, בעלמא. התוצאה היא, כי יש להיעתר לבקשה ולחלט את הרכב לאוצר המדינה.

5. חילוט רכוש בהליך אזרחי
סעיף 36ב לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36ב. חילוט רכוש בהליך אזרחי (תיקון: התשמ"ט)
(א) נוכח בית-משפט מחוזי, על-פי בקשה של פרקליט מחוז, כי רכוש -

(1) שימש כאמצעי לביצוע עבירה לפי סעיפים 6 או 13 או כדי לאפשר ביצוע עבירה כאמור;

(2) הוא רכב ששימש באמצעי לביצוע עבירה של עסקת סמים או כדי לאפשר ביצוע עבירה כאמור; או

(3) הושג במישרין או בעקיפין כשכר עבירה של עסקת סמים, או כתוצאה מביצוע עבירה כאמור -
רשאי הוא לצוות על חילוטו גם אם לא הואשם או לא הורשע אדם בעבירה על-פי הפקודה (להלן - חילוט אזרחי).

(ב) בקשת פרקליט המחוז תפרט את הרכוש שאת חילוטו מבקשים והודעה עליה תימסר למי שטוען לזכות ברכוש, אם הוא ידוע.

(ג) המשיב בבקשה יהיה מי שטוען לזכות ברכוש, אם הוא ידוע; קבע בית-המשפט כאמור בסעיף 36א(ד), יהיה גם הנידון משיב בבקשה לפי סעיף זה.

(ד) על החלטת בית-המשפט לפי סעיף זה ניתן לערער בדרך שמערערים על החלטה בעניין אזרחי."

פקודת הסמים המסוכנים מבחינה בין שני סוגי חילוט. האחד, פלילי. השני, אזרחי. הדיון בבקשה לצו חילוט פלילי צריך להתקיים בטרם הבאתן של ראיות לקביעת העונש על-ידי התובע וההחלטה בבקשה לצו חילוט פלילי תיכלל בגזר הדין.

כלומר, הדיון בבקשה לצו חילוט פלילי צריך להתקיים בטרם הבאתן של ראיות לקביעת העונש על-ידי התובע ובמהלך הדיון שומע בית-המשפט את טענותיו של הנאשם וגם של מי שטוען לזכות ברכוש, החלטת בית-המשפט בבקשה לצו חילוט פלילי תיכלל בגזר הדין, אלא אם החליט בית-המשפט להעביר את הדיון להליך אזרחי.

ב- ב"ש (מחוזי נצ') 2074/07 {מדינת ישראל נ' שימונוב גרשון, תק-מח 2007(3), 9495 (2007)} בעל הרכב הורשע בעבירת סמים.

כב' השופט יצחק כהן קבע כי המבקשת אינה יכולה לבקש חילוט על-פי סעיף 36א(א) לפקודת הסמים המסוכנים, מאחר ולא מימשה את צו החילוט שניתן על-ידי בית-המשפט בגזר הדין {בשל טעות טכנית; טעות במספר הרכב}.

עתה כדי לממש את צו החילוט, בקשתה לחילוט הרכב היא מכוח סעיף 36ב(א)(2) לפקודת הסמים המסוכנים - חילוט אזרחי.

חילוט אזרחי הינו הליך עצמאי, שונה הוא מהליך אזרחי בהמשך להליך פלילי, יש להבדיל ביניהם, מחד הליך חילוט אזרחי שהוא בהמשך ישיר להליך פלילי ומופרד ממנו רק מטעמי נוחות ומאידך, הליך חילוט אזרחי עצמאי, אשר אינו מותנה באישום או הרשעה של הנאשם.

סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים מדבר בחילוט רכוש בהליך פלילי. המבקשת מעלה בבקשתה את עניין הכרזתו של המשיב "סוחר סמים", הכרזה בהתאם לסעיף 36א(ב) לפקודת הסמים המסוכנים, נפקות ההכרזה היא, שבית-המשפט שהרשיע אדם בעבירה של עסקת סמים, יצווה בגזר הדין לחלט רכוש הנאשם.

סעיף 36א(ד) לפקודת הסמים המסוכנים קובע גם הליך דיוני אזרחי לחילוט שהוא המשך להליך הפלילי. כלומר, המחוקק היה ער לאפשרות שבית-המשפט הדן בהליך פלילי, בנסיבות מסויימות כאמור בסעיף זה, יוכל להעביר את הדיון בעניין חילוט הרכוש, למסגרת דיונית נפרדת מההליך הפלילי, לדיון בחילוט במסלול אזרחי, אך בדגש בהמשך להליך הפלילי, לא כהליך עצמאי.

חילוט בהליך אזרחי על-פי סעיף 36ב לפקודת הסמים המסוכנים שונה מחילוט בהליך פלילי לפי סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים ושונה מחילוט אזרחי מכוח סעיף 36א(ד) לפקודת הסמים המסוכנים. מדובר בהליך אוטונומי.

חילוט לפי סעיף 36א(ב) לפקודת הסמים המסוכנים הוא חילוט רכוש, לאחר שהוכרז המשיב כסוחר סמים והוכח כי המשיב הפיק רווח מעבירה של עסקת סמים.

כאשר מדובר בחילוט על-פי סעיף 36ב לפקודת הסמים המסוכנים, סעיף שמכוחו מבקשת המדינה לחלט את הרכוש, שונה המצב.

ההליך שבפנינו, הליך החילוט האזרחי העצמאי מכוח סעיף 36ב לפקודת הסמים המסוכנים, שעליו נשענת המבקשת, הינו נטול זיקה להליך הפלילי, אין משמעות לכך שהמשיב הוכרז כסוחר סמים לעניין חילוט הרכוש לפי סעיף זה, לכן יש לבחון ולהוכיח את אחת מהחלופות האמורות בסעיף 36ב(א)(1) - (3) לפקודת הסמים המסוכנים.

במקרה דנן, המשיב ביצע את העבירה בעודו נוסע ברכב נשוא הבקשה, מה שסייע לו לבצעה ומעיד על זיקה ישירה ביניהם. מכאן, הדין עם המבקשת, יש לחלט את הרכב נשוא הבקשה.

6. סייגים לחילוט רכוש
סעיף 36ג לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36ג. סייגים לחילוט רכוש (תיקונים: התשמ"ט, התשס"ט)
(א) בית-המשפט לא יצווה על חילוט רכוש לפי סעיפים 36א או 36ב, אם הוכיח מי שטוען לזכות ברכוש כי הרכוש שימש בעבירה ללא ידיעתו או שלא בהסכמתו, או שרכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום-לב ובלי שיכול היה לדעת כי הוא שימש או הושג בעבירה.
(ב) בית-המשפט לא יצווה על חילוט רכוש לפי סעיפים 36א ו- 36ב אלא אם כן נוכח שלבעל הרכוש שיחולט ולבני משפחתו הגרים עמו יהיו אמצעי מחיה סבירים ומקום מגורים סביר.
(ג) בית-המשפט לא יצווה על חילוטם של מטלטלים שאינם ניתנים לעיקול לפי פסקאות (1) עד (6) לסעיף 22(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967."
נטל השכנוע לצורך הוכחת ההגנה הקבועה בסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים מוטל על הטוען לזכות ועל-מנת להרים נטל זה עליו להראות כי לא יכול היה לדעת שהרכוש שימש לביצוע עבירה ולא די לו לטעון כי לא ידע בפועל שהרכוש שימש לביצוע העבירה, שכן המבחן הוא מבחן אובייקטיבי {ע"א 6702/04 גומעה מאזן נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 1107 (2005)}.

7. ביטול חילוט
סעיף 36ד לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36ד. ביטול חילוט (תיקון: התשמ"ט)

(א) מי שטוען לזכות ברכוש שחולט לפי סעיפים 36א או 36ב (להלן בסעיף זה - המבקש), ולא הוזמן להשמיע את טענותיו לעניין צו החילוט, רשאי לבקש מאת בית-המשפט שציווה על החילוט - לבטל את הצו.

(ב) בקשה לביטול צו חילוט תהיה תוך שנתיים מיום מתן צו החילוט או תוך מועד מאוחר יותר שיקבע בית-המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן.

(ג) ביטל בית-המשפט את צו החילוט - יצווה על החזרת הרכוש למבקש או תשלום תמורתו מאוצר המדינה אם לא ניתן להחזיר את הרכוש או אם הסכים המבקש לקבל את תמורתו; ציוה בית-המשפט על תשלום תמורת הרכוש - יקבע בצו את סכום התשלום בהתאם לערכו של הרכוש בשוק החופשי ביום מתן צו החילוט או ביום מתן צו התשלום, לפי הגבוה שבהם; צו התשלום יינתן לא יאוחר משישה חודשים מיום שהחליט בית-המשפט לבטל את צו החילוט.

(ד) ביטל בית-המשפט את צו החילוט, רשאי הוא לצוות על תשלום דמי שימוש ברכוש בשל התקופה שהרכוש נלקח מהמבקש, וכן על תשלום פיצוי בשל נזק או פחת שנגרם לרכוש באותה תקופה.

(ה) צו להחזרת רכוש או צו התשלום יבוצעו בהקדם האפשרי ולא יאוחר משישים ימים מיום נתינתם."

8. ערעור
סעיף 36ה לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36ה. ערעור (תיקון: התשמ"ט)
ערעור של מי שטוען לזכות ברכוש שחולט לפי סעיף 36א וערעור על החלטת בית-המשפט לפי סעיף 36ד יהיו בדרך שמערערים על החלטה בעניין אזרחי, ואולם אם ניתנה ההחלטה בגזר דין והוגש ערעור על פסק-הדין, רשאי בית-המשפט שלערעור לשמוע גם את ערעורו של מי שטוען לזכות ברכוש."

9. סעדים לחילוט רכוש
סעיף 36ו לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36ו. סעדים לחילוט רכוש
(א) הוגש כתב אישום או הוגשה בקשה לחילוט אזרחי, רשאי בית-המשפט, על-פי בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז המפרטת את הרכוש שאת חילוטו מבקשים, לתת צו זמני בדבר - מתן ערבויות מטעם הנאשם, או אדם אחר המחזיק ברכוש, צווי מניעה, צווי עיקול או הוראות בדבר צעדים אחרים שיבטיחו את האפשרות של מימוש החילוט, לרבות הוראות לאפוטרופוס הכללי או לאדם אחר בדבר ניהול זמני של הרכוש (להלן בסעיף זה - צו זמני); לעניין זה, "בית-המשפט" - בית-המשפט המחוזי שלפניו הוגשו כתב האישום או התובענה, לפי העניין.

(ב) בית-המשפט המחוזי רשאי לתת צו זמני כאמור בסעיף-קטן (א), בטרם הוגש כתב אישום, על-פי בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז הנתמכת בתצהיר כי יש יסוד סביר להניח שהרכוש שלגביו מבקשים את הצו עלול להיעלם או שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט; תקפו של צו זמני לפי סעיף-קטן זה יפקע אם לא הוגש כתב אישום תוך תשעים ימים מיום שניתן.

(ג) בית-המשפט רשאי לתת צו זמני כאמור בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב) גם במעמד צד אחד, אם סבר שיש חשש לעשיה מיידית ברכוש, שתכשיל את חילוטו; תקפו של צו זמני, שניתן במעמד צד אחד, לא יעלה על עשרה ימים, והבקשה תישמע במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ותוך תקופת תקפו של הצו; בית-המשפט רשאי, מנימוקים שיירשמו, להאריך את תקפו של צו זמני שניתן במעמד צד אחד לתקופה נוספת שלא תעלה על עשרה ימים.

(ד) על החלטת בית-המשפט לפי סעיף זה ניתן לערער לפני בית-המשפט העליון שידון בערעור בשופט אחד; הערעור יוגש תוך שלושים ימים מיום שהודעה ההחלטה למערער.

(ה) ציווה בית-המשפט כאמור בסעיפים-קטנים (א) או (ב), ולא חולט הרכוש, רשאי בית-המשפט להורות שמי שניזוק בשל צו כאמור יפוצה מאוצר המדינה."

סעיף 36ו לפקודת הסמים המסוכנים, מסמיך את בית-המשפט ליתן צו זמני להבטחת חילוט רכוש. תכליתו של הסעד הזמני, למנוע הברחת הרכוש שעלול להיות מחולט ואין בצו הזמני כדי לפגוע בזכויותיו של מי שטוען לזכות ברכוש נשוא צו העיקול הזמני שניתן להבטחת חילוט הרכוש {ע"פ 4341/99 ימית וידאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 329 (1999)}.

לטוען לזכות ברכוש, עומדת הזכות לחזור ולהשמיע את טענותיו בשלב החילוט ובית-המשפט לא יורה על חילוט הרכוש אלא לאחר שיאפשר לטוען לזכות בו להשמיע את טענותיו.

נשאלת השאלה האם צו זמני, כאמור בסעיף 36ו(ב) לפקודת הסמים המסוכנים עומד בתוקפו עד לסיום ההליכים או שמא על המדינה המבקשת להוסיף להחזיק בתפוס, להגיש לאחר הגשת כתב האישום בקשה נוספת כאמור בסעיף 36ו(א) לפקודת הסמים המסוכנים {בש"פ 6159/01 יונס אבו עמר נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(3), 59 (2001)}.

סעיף 36ו(ב) לפקודת הסמים המסוכנים דורש שתוגש בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז הנתמכת בתצהיר. סעיף 36ו(א) לפקודת הסמים המסוכנים אינו כולל דרישה לתצהיר.

נראה שטעם הדבר נעוץ בכך שלאחר הגשת כתב אישום יש בידי המדינה מלוא הראיות הרלבנטיות וניתן אז לבחון באופן לכאורי, אם ישנה תשתית ראייתית מספקת העשויה להצדיק שבשלב גזר הדין יורה בית-המשפט על חילוט סופי. הראיות הקיימות בשלב זה באות להחליף את התצהיר הנדרש בבקשה לפי 36ו(ב) לפקודת הסמים המסוכנים {השווה לצורך בהגשת תצהיר לגבי בקשה למעצר לפני הגשת כתב אישום - סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996; בבקשה למעצר עד תום ההליכים - אין עוד צורך בתצהיר}.

פרקי הזמן בהם ניתן לתת צו במעמד צד אחד, כאמור בסעיף 36ו(ג) לפקודת הסמים המסוכנים הינם קצרים. תוקף הצו כאמור לפי סעיף 36ו(ג) לפקודת הסמים המסוכנים הוא ל- 10 ימים במהלכם יש לשמוע את הבקשה במעמד הצדדים "בהקדם האפשרי".

בית-המשפט, רשאי, אומנם "מנימוקים שירשמו" להאריך את תוקפו של צו זמני שניתן במעמד צד אחד, לתקופה נוספת שלא תעלה על 10 ימים. הארכת הצו היא חריג המצריך "נימוקים שיירשמו".

על-כן, עשויה המדינה להידרש להצדיק את בקשתה לצו זמני במעמד שני הצדדים, תוך ימים ספורים ממתן צו התפיסה. זהו פרק זמן קצר. על-כן - עשוי בית-המשפט להיעתר לבקשה כאמור בסעיף 36ו(ב) לפקודת הסמים המסוכנים גם על יסוד תשתית ראייתית שאיננה מושלמת, בדומה לתשתית המצדיקה מעצרו של אדם לפני הגשת כתב אישום.

לעומת זאת, לאחר הגשת כתב אישום, רק תשתית ראייתית מלאה, בדבר התקיימות הנסיבות המצדיקות לכאורה בסופה של הדרך ליתן צו חילוט, יש בה כדי להביא לכך שיינתן צו כאמור בסעיף 36ו(א) לפקודת הסמים המסוכנים.

מן האמור עולה כי לאחר הגשת כתב האישום, ואפילו ניתן קודם לכך צו זמני כאמור בסעיף 36ו(ב) לפקודת הסמים המסוכנים, על הרשות המבקשת {פרקליט המחוז} לשקול מחדש אם הראיות שנאספו מצדיקות בקשה לצו זמני.

אם שקילה מחדש כזו, מעלה שאכן יש לדבר הצדקה - יש להגיש בקשה נוספת כאמור בסעיף 36ו(א) לפקודת הסמים המסוכנים. בית-המשפט מצידו, ישקול בשלב זה מחדש אם יש הצדקה להחזיק בתפוס, וזאת על יסוד התשתית הראייתית המלאה.

משהוגש כתב אישום או הוגשה בקשה לחילוט, ועוד בטרם הרשעה, רשאי בית-המשפט ליתן צו זמני בדבר מתן ערבויות מטעם הנאשם או אדם אחר המחזיק ברכוש שאת חילוטו מבקשים, צווי מניעה, צווי עיקול או הוראות בדבר צעדים אחרים שיבטיחו את האפשרות של מימוש החילוט.

כאשר באים לשקול את טיב הצעדים האמורים, ראוי לאזן בין השיקולים המתחרים הצריכים בחינה בשלב זה של ההליכים.

מחד גיסא, נועד ההליך הזמני, המתואר בסעיף 36ו(א) לפקודת הסמים המסוכנים, להבטיח את האפשרות לחלט את הרכוש בסופו של משפט. חילוט זה, יש בו גם היבט עונשי, והוא בא להטיל סנקציה נוספת על עבריין הסמים, בנוסף לכל עונש אחר שיוטל עליו.

מן הצד האחר, מדובר בצעדים הננקטים עוד טרם הרשעה, ובשלב זה יש לבחון אם הצעדים המתבקשים עונים על המידתיות הדרושה, ואם לא ניתן להגשים את התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 36ו(א) לפקודת הסמים המסוכנים באמצעים חלופיים או חמורים פחות, תוך פגיעה קטנה יותר בזכויות היסוד המוגנות.
ניתן, עם זאת, להביא בחשבון ההחלטה גם את נסיבות העבירה כפי שהן מתוארות בכתב האישום ואת הזיקה שבין הרכוש שנתפס לבין הנאשמים בעבירה שביצעו. אך אין להתעלם גם מן הנסיבות האישיות של בעלי הרכוש שנתפס ומן הקושי שעשוי להיגרם להם במתן הסעדים הזמניים.

ב- בש"פ 2757/03 {סלמאן סלמאן נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(2), 772 (2003)} קבע כב' השופט א' ריבלין כי במקרה דנן לא היה מקום לחייב את העוררים בהפקדת ערבות בנקאית בסכום העולה בשיעור ניכר על ערך הרכוש אותו מבקשים לחלט בסופו של הליך.

כאמור, סעיף 36ו לפקודת הסמים המסוכנים מגדיר את הצו הנדון כצו "זמני". הצו ניתן בתחילתו של ההליך. צו זמני - כשמו כן הוא. מטרתו לקבוע עובדה בשטח טרם ההכרעה, דבר המשותף לצו מניעה זמני, למעצר, לעיקול זמני ולצו זמני להקפאת נכסים.

אופיו הזמני של הסעד מותיר אותותיו בהיבטים דיוניים - ערר ולא ערעור, החלטה ולא פסק-דין והאפשרות להגיש בקשה לעיון חוזר; בהיבטים מהותיים - סף הראיות הנדרש והשיקול הרחב שמוענק לבית-המשפט, שבדרך-כלל מחוייב לאזן בין האינטרס הציבורי, לרבות שמירה על יעילות מנגנון המשפט ואמון הציבור בו, לבין הפגיעה בפרט שטרם נקבע לגביו ממצא סופי.

האופי הזמני גם קובע מסגרת. צו כזה יהיה בתוקף עד למתן פסק-דין, שאז ישתנה המצב המשפטי. טלו לדוגמא עיקול זמני או מעצר עד סיום ההליכים. משהסתיים המשפט האזרחי או הפלילי נוצר מצב חדש שאינו עולה בקנה אחד עם אופיו של הצו הזמני שניתן בתחילת המשפט.

לפיכך, אין זה מובן מאליו שניתן להאריך צו זמני שהוצא טרם הכרעה על-ידי בית-המשפט המברר. ההיפך הוא הנכון. גם אם ישנם מצבים בהם ניתן להטיל צו זמני לאחר פסק-הדין, למשל צו זמני לאחר הגשת ערעור אזרחי, זהו צו זמני מסוג אחר מאשר צו שניתן בתחילת המשפט טרם התבררה התוצאה {בש"פ 10290/09 מדינת ישראל נ' אלכסנדר גאווי, תק-על 2010(1), 1501 (2010)}.

ב- ב"ש (שלום יר') 6663/06 {אחמד אסקאפי נ' מדינת ישראל, תק-של 2006(4), 7029 (2006)} קבע כב' השופט א' דראל כי במקרה דנן אין מחלוקת כי המשיבה לא פעלה בהליך שקובע סעיף 36ו לפקודת הסמים המסוכנים, שכן לא הוגשה בקשה החתומה על-ידי פרקליט המחוז לבית-המשפט המחוזי וספק אם היתה מוגשת, היה בית-המשפט המחוזי דן בה כאשר ההליך העיקרי מתנהל בבית-משפט השלום. לפיכך נקבע כי אין מקום לתפיסת הרכב עד לחילוטו מכוח פקודת הסמים המסוכנים {ראה גם ב"ש (באר-שבע) 20022/00 מדינת ישראל נ' אבי כהן, תק-מח 2000(1), 1178 (2000)}.

10. חילוט רכוש אחר
סעיף 36ז לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36ז. חילוט רכוש אחר (תיקון: התשמ"ט)
הורה בית-המשפט על חילוט רכוש, כאמור בסעיפים 36א או 36ב והרכוש לא אותר או שהועבר לקונה בתום-לב או שהוברח או שפוחת ערכו במעשה או במחדל של הנידון, או שעורב ברכוש אחר ולא ניתן לחלקו בלא קושי, וכן לפי בקשת הנידון - רשאי בית-המשפט לצוות על חילוט רכוש אחר של הנידון, השווה בערכו לרכוש שעל חילוטו הורה; לעניין סעיף זה "הנידון" - לרבות מי שנגד רכושו ניתן צו חילוט לפי סעיף 36ב."

סעיף 36ז לפקודת הסמים המסוכנים מסדיר את דין החילוט החלופי לפיו מקום שהוברח רכוש, שאמור היה להיות מחולט, רשאי בית-המשפט לצוות על חילוט רכוש אחר ושווה ערך של הנידון, תחת הרכוש שהוברח כאמור. ודוק: רכושו של הנידון נאמר, לא רכושו של אחר.

11. ניהול רכוש המחולט והשימוש בו
סעיף 36ח לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36ח. ניהול רכוש המחולט והשימוש בו (תיקונים: התשמ"ט, התש"ס, התשס"ד, התשע"ב)

(א) החלטת בית-המשפט על חילוט לפי פקודה זו תהיה אסמכתא בידי האפוטרופוס הכללי לתפוש את הרכוש המחולט; הרכוש שחולט, או תמורתו, יועבר לאפוטרופוס הכללי ויופקד על ידיו בקרן שינהל בכפוף לתקנות שיותקנו לעניין זה.

(ב) שר המשפטים, והשר הממונה על חוק הרשות הלאומית למלחמה בסמים ובשימוש לרעה באלכוהול, התשמ"ח-1988, התשמ"ח-1988, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, יקבעו בתקנות את דרכי הנהלת הקרן שהוקמה לפי סעיף-קטן (א), את השימוש שייעשה בנכסי הקרן ואת דרך חלוקתם למטרות אלה:
(1) תשלום הוצאות הליכי החילוט והעשיה בנכסים;

(2) ביצוע תפקידי הרשות הלאומית למלחמה בסמים ובשימוש לרעה באלכוהול לפי חוק הרשות הלאומית למלחמה בסמים ובשימוש לרעה באלכוהול, התשמ"ח-1988;

(3) תשלומים על מידע, עזרה באכיפת הפקודה או גילוי רכוש בר-חילוט.

(4) תשלומים לפי סעיף 36ד(ג) ו- (ד).

(5) ביצוע תפקידי המשטרה והמכס לפי פקודה זו ולפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, לרבות חילוט רכוש לפי החוקים האמורים;

(6) ביצוע תפקידי הרשות המוסמכת לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, וכן מימון מאגר המידע לפי החוק האמור."

12. תקנות לעניין חילוט
סעיף 36ט לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"36ט. תקנות לעניין חילוט (תיקון: התשמ"ט)
שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, יקבע בתקנות הוראות בדבר סדרי דין בעניין בקשה לצו חילוט בהליך פלילי או אזרחי, הליכים לשמיעת התנגדויות לחילוט, בקשה למתן סעדים לשמירת רכוש, ערעור, לרבות מועדי ערעור, וכן בדבר הדרכים למימוש החילוט, לניהול הנכסים ולמתן הודעות לבעלי עניין ברכוש, ולרבות כל עניין אחר הדרוש לביצוע הוראות פקודה זו לעניין חילוט."

סדרי הדין לעניין חילוט רכוש מהווים כמעין "מסדרון" לקראת בדיקת התקיימותם של התנאים המהותיים הקבועים בסעיף 36 לפקודה, ומשלא קויימו סדרי הדין, נחסמת דרכו של המבקש לבחינת בקשתו לחילוט בהליך פלילי על-פי תנאי הפקודה {ת"פ (שלום אשד') 228/07 מדינת ישראל נ' מרום כפיר, תק-של 2007(4), 3780 (2007)}.