שיקול-דעת הרשות והתערבות בית-המשפט

1. כללי
מששקלה רשות הרישוי לגופם של עניינים, אפילו שיכולות להיות הדעות חלוקות באשר להכרעה אליה הגיעה הרשות, שיקול-דעתה הוא הקובע ובג"צ לא ימיר את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה של הרשות.

בג"צ מצווה לבדוק רק אם הרשות המפעילה שיקול-דעתה בתום-לב ולגופו-של-עניין {בג"צ 422/80 שרה ששון נ' עיריית תל-אביב, פ"ד לה(4), 617 (1981)}.

הביקורת השיפוטית על פעולות הרשות המינהלית בוחנת את השאלה, האם ההחלטה נקיה מפגמים מוגדרים כמו העדר סמכות, אפליה פסולה, שיקולים זרים וחריגה ממיתחם הסבירות.

בהעדר עילת התערבות, מהעילות האמורות, בהחלטת הרשות המינהלית, לא יבוא בית-המשפט בנעליה של הרשות ולא ימיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו. שלטון החוק מחייב שכל רשות מינהלית תמלא את תפקידה על-פי חוק ובהתאם לערכי היסוד של שיטת המשפט. זוהי מטרת הביקורת השיפוטית על רשויות המינהל.

פיקוחו של בית-משפט על הרשות המינהלית יהא בהכרח פיקוח משפטי בלבד, היינו הפיקוח יהא מוגבל בשאלה, אם חרגה הרשות מסמכויותיה כפי שהחוק קבען, או אם נתגלתה אגב השימוש בשיקול-הדעת שגיאה משפטית. ואילו יעילות השימוש בשיקול-הדעת ומידת תבונתו - להבדיל מחוקיותו - אינן ניתנות לבדיקה על-ידי בית-משפט, מן הטעם הפשוט שאין בידי ערכאה משפטית זו הכלים והמכשירים הדרושים לשם כך {בג"צ 311/60 י. מילר, מהנדס (סוכנות ייבוא) בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989 (1961)}.

2. מיתחם הסבירות
בית-המשפט אינו כופה את דעתו על הרשויות הפועלות לפי חוק אלא רק שומר על-כך שלא תהיה חריגה מהותית ממיתחם הסבירות ושהפעלתו של החוק לא תהיה כרוכה באמצעים או בתוצאות אשר לא ניתן לכנותם כסבירים על-פי אמת-מידה כלשהיא {בג"צ 382/83 נדיה מרימי נ' ראש העיר רמת גן, פ"ד לח(1), 545 (1984)}.

בג"צ לא יתערב בשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת כאשר זו פועלת בתום-לב ומודרכת על שיקולים עניינים וסבירים החורגים מדלת האמות של החוק המסמיך.

עילת אי-הסבירות היתה קיימת משכבר הימים, אך התוכן והמשמעות של עילה זו השתנו במהלך השנים. כפי שמציינת ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמ' 723:

"באופן מקורי, היקף פרישתה של עילת אי-הסבירות שיקף את המשמעות היומיומית של המונח אי-סבירות, והיא נדונה לגבי החלטות שהתקבלו באופן לא-הגיוני או שרירותי. לחלופין, המונח אי-סבירות שימש כדי לתאר החלטה פסולה שהתקיימה בה אחת מן העילות לביקורת על שיקול-הדעת המינהלי (לדוגמה, החלטה שתוארה כבלתי-סבירה בשל כך שהתבססה על שיקולים זרים). לעומת-זאת, בהמשך, קנה לעצמו המונח המשפטי "אי-סבירות" משמעות טכנית מיוחדת שמוסיפה על הוראתו המקורית... עילת הסבירות העדכנית אינה מסתפקת בבדיקה אם ההחלטה המינהלית היא שרירותית, אלא בודקת את האיזון הפנימי בין השיקולים שהפעילה הרשות."

עילת הסבירות כעילת ביקורת עצמאית הוכרה לראשונה, על-ידי בית-המשפט ב- בג"צ 389/80 {דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980)}. מדובר בהרחבה מהותית של עילות ההתערבות, שכן עילת הסבירות במובנה זה מניחה כי הרשות שקלה שיקולים חוקיים בלבד, והבדיקה היא של האיזון שעשתה הרשות בין השיקולים השונים {יש לציין כי יצחק זמיר טוען כי אין מדובר בהלכה חדשה אלא הסבר להלכה הקיימת; ראה יצחק זמיר הביקורת השיפוטית, שם, 439; להתפתחות עילת הסבירות ראו גם איל זמיר, "עילת אי-הסבירות במשפט המינהלי", משפטים יב', 291 (1982)}.

ההכרה בעילת הסבירות במובנה זה הביאה לחשש מפני מעבר מבחינת ההליכים המינהליים ותקינות פעולת הרשות לבחינת שיקולי מדיניות. כאמור לעיל, בית-המשפט חזר וקבע כי בית-המשפט לא ישים עצמו בנעליה של הרשות. אולם המעבר לבחינת איזון השיקולים מתרחק מבחינת ההליך המינהלי, חוקיותו ותקינותו ומתקרב לבחינת שיקולי מדיניות {ראה דבריו של בית-המשפט ב- בג"צ 112/77 פוגל נ' רשות השידור, פ"ד לא(3), 657 (1997)}.

ואולם, מן הבחינה המעשית, עילת הסבירות נחשבת כיום כחלק מן המשפט המינהלי, והמחלוקת לגביה נסובה כיום סביב התווית הגבולות לשימוש בה.

במסגרת התווית הגבולות נקבע, כי ככל שהסמכות המופעלת בעלת אופי מורכב יותר, והפעלת הסמכות וקבלת ההחלטות אמורה, מטבע הדברים, להתבסס על מגוון רחב של שיקולים, הביקורת השיפוטית תהא צומצמת יותר. כך נפסק, לעניין עילת הסבירות לגבי מוסדות תכנון ב- ע"א 8626/06 {אלכסנדר פורמה נ' הוועדה לבניה למגורים ותעשיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.08)} כדלקמן:

"בית-המשפט אינו בוחן ואינו אמור להכריע בין שיקולים והכרעות בתחום התכנון ובין אפשרויות תכנוניות שונות. עניין זה נמסר כל כולו לשיקול-דעתן של רשויות התכנון. רשויות התכנון והרכב חבריהן נקבעו על-ידי המחוקק בדרך המאפשרת ראיה כוללת של ההיבטים והאינטרסים השונים, הרבים, ולעיתים מנוגדים, של צרכי הקהילה, ובכללם בניה למגורים ולתעשיה, דרכים, משאבי טבע, שיקולי איכות הסביבה, תפיסות עולם אורבניות ונופיות, שיקולי ביטחון ועוד ועוד."

כלומר, כאשר מטבע הדברים על הרשות להתחשב במספר רב של שיקולים, והאיזונים ביניהם מורכבים, הנטיה תהיה להתערב פחות בהחלטות מסוג זה בעילת אי-הסבירות.

הכלל של אי-התערבות בשיקול-הדעת של הרשות המוסמכת יפה במיוחד כאשר המדובר בהתערבות בהחלטות של גורמים כגון צבא או משטרה המופקדים על הבטחת בטחוננו כלפי חוץ או כלפי פנים {בג"צ 237/81 יחזקאל דעבול נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד לו(3), 365 (1982)}.

לרשויות הרישוי לפי חוק רישוי עסקים שיקול-דעת משלה לדחות בקשה לרישיון בנוסף ובנפרד משיקול-דעת הרשויות הממלכתיות הנוגעות לעניין {בג"צ 278/73 אליעזר הורה נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד כח(1), 271 (1973)}.

ב- בג"צ 166/85 {אוטו בית שיווק וסחר בע"מ נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד לט(4), 247 (1985)} קבע בית-המשפט כי אין בג"צ נכנס בנעליה של רשות הרישוי כדי לשקול במקומה את השיקולים, שלהם היא חייבת לתת דעתה לפי סעיף 1 לחוק רישוי עסקים.

כל שבתחומו של בג"צ הוא בדיקת ההחלטה, שיצאה מלפני הרשות שהוסמכה לכך בחוק, כדי לבחון, אם פעלה במסגרת סמכויותיה לפי החוק, אם פעלה בתום-לב וללא שרירות וללא שיקולים זרים.

ב- עת"מ (ת"א) 2500-07 {יעקב ברמר ואח' נ' עיריית תל-אביב ואח', תק-מח 2012(1), 9152 (2012)} קבע בית-המשפט לעניין גבולות התערבות של בית-המשפט בהחלטות מינהליות כדלקמן:

"נוסף על-כך, ככלל בית-המשפט יימנע מלהחליף את שיקול-דעת הרשות בעניינים המצויים בלב המחלוקת הציבורית והפוליטית (ראו: בג״ץ 9290/99 מ.מ.ט מטה מותקפי הטרור נ' ממשלת ישראל, פ״ד נד(1), 8 (2000); בג״ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ״ד נז(6), 817 (2003)). הלכה למעשה מבקשים העותרים כי בית-המשפט יתערב בעניין המצוי במחלוקת קשה בציבוריות הישראלית - המידה הראויה, אם בכלל, בה יש להגביל חירויות פרט כמו החופש מדת, חופש המצפון וחופש העיסוק, על-מנת להגשים ערכים דתיים.
38. אלו מחלוקות המלוות אותנו מראשית ימיה של המדינה, ובמרכזן כאמור שאלת האיזון הראוי בין אופיה היהודי של המדינה לבין ערכי היסוד המעגנים את חירויות הפרט. ככל שדעתם של העותרים היא כי יש מקום לכפות על עיריית תל-אביב לנקוט בסנקציות חריפות יותר כנגד עסקים הפועלים בשבת, ובכך לנקוט באיזון שונה מזה שנעשה על ידה כיום, עליהם לפעול במגרש הציבורי - בו נשמעות הדעות השונות, ובכלל זה דעתם של המתנגדים (ראו: בג״צ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל, פ״ד נה(2), 455 (2001) להלן: (״פרשת וייס״); בג״ץ 3125/98 עיאד נ' מפקד כוחות צה״ל באזור יהודה ושומרון, פ״ד נה(1), 913 (1999)). רשאים הם לנסות ולשכנע - באמצעים דמוקרטיים - כי עמדתם עדיפה.
39. לסיכום, כאשר אנו מתבקשים להתערב במדיניות האכיפה הננקטת על-ידי הרשות, ועוד בעניינים המצויים בליבה של מחלוקת פוליטית וציבורית, שומה עלינו לנהוג בריסון משפטי רב. אין הדבר אומר כמובן שבשום נסיבות שהן לא יהיה מקום להתערבות שיפוטית בעניינים כגון דא, אלא שמיתחם הסבירות יכול להיות רחב או צר (ראו: פרשת וייס, 472 והאסמכתאות המוזכרות שמה). בעתירה זו מתבקש כי יהיה רחב ביותר. משכך, על העותרים הוטל במלואו הנטל להראות כי מדיניות העיריה באכיפת חוק העזר חסרת סבירות באופן כה קיצוני, שיש הצדקה, חרף כל האמור לעיל, להתערבות שיפוטית בה. אלא שהעותרים נמנעו מלהציג ולו ראשית ראיה ממנה ניתן להסיק כי השיקולים ששקלה העיריה אינם רלוונטיים, או כי מדיניותה להסתפק בקנסות כספיים בלתי-סבירה. הראיות שנפרסו והטענות שהועלו על-ידי שני הצדדים, יכולות רק ללמד כי צרכיהם וטעמיהם של התושבים באזורים בהם פועלים העסקים בשבת שונים בתכלית מאלו של העותרים. בנסיבות אלו, חזקה כי הרשות פעלה כדין לאור מכלול הנתונים, והחלטתה שלא להשתמש בסמכות לבקש את סגירת העסקים - סבירה ומידתית (ראו על חזקת התקינות המינהלית: ע״א 6066/97 עיריית תל אביב-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע״מ, פ״ד נד(3), 749, 755 (2000); רע״פ 1088/86 מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הגליל המזרחי, פ״ד מד(2), 417, 419 (1990))."

3. שיקולים זרים
ב- בג"צ 59/83 {יחזקאל כהן נ' ראש עירית ירושלים ואח', פ"ד לז(3), 318 (1983)} קבע בית-המשפט כדלקמן:

"לחצים מכל סוג שהוא אינם צריכים להשפיע על שיקולה של רשות, שהוסמכה על-פי דין להפעיל כוחה למען מטרות מוגדרות, אשר רק הן צריכות להיות לנגד עיניה, כאשר היא מפעילה את סמכויותיה. כדי שתוכל לבחון, אם בקשה פלונית היא במסגרת של אלו, שלהן ניתן להיענות בחיוב על-פי המדיניות הקיימת, שהתגבשה בדרך שנקבעה לכך בחוק, צריכות להיקבע אבחנות אחידות וכלליות, שבעזרתן ניתן למיין את הבקשה בצורה הראויה למטרתה. בא-כוחה המלומד של העיריה הביא לפנינו בהקשר זה רשימות ארוכות של אנשים, אשר ביקשו אף הם רשיונות לרוכלות, אך עובדה זו כשלעצמה איננה יכולה להשפיע על זכויותיו של העותר, שהרי אחרת לא יוענק לעולם רישיון כאשר מספר המבקשים הוא רב. דומה, כי התקלה העיקרית העולה מן החומר שלפנינו נובעת מכך, שחסרות אמות-מידה כלליות ברורות, על פיהן ניתן למיין את הבקשות ולקבוע לגבי כל אחת מהן שיקלול, אשר קובע את מקומם ברשימה של מבקשי הרישיון (בדומה, למשל - ובשינויים הנובעים מן העניין - לשיקלול הקיים לגבי בקשות למכשירי טלפון)."

ב-בג"צ 279/69 {יוסף מילר ואחרים נ' עירית הרצליה, פ"ד כד(1), 37 (1970)} נתקבלה עתירה בה קבע בית-המשפט כדלקמן:

"הננו סבורים שהעיריה המשיבה נוקטת עמדה שאין להגן עליה. נימוקה המהותי לסירובה לתת את רישיון העסק אינו יכול לעמוד, מאחר שהעותרים אינם מסוגלים לקיים עוד את הבטחתם להפעלת קו השירות, נוכח עמדתו של המפקח על התעבורה, שעליה אין לעותרים שליטה ויצויין שוב שהעיריה עצמה ניסתה ללא הצלחה לעזור לעותרים בהשגת הרישיון הזה. ואשר לנימוקה הפורמלי של העיריה יש לומר, שבסירובה לחתום על בקשת הרישיון של העותרים להפעלת התחנה יש משום שימוש בכוחה כבעלת רכוש הציבור, מטרה הזרה לעניין, דהיינו למטרת הפעלת לחץ פסול על העותרים׳ כדי שאלה יפעילו את קו השירות שאין בידם להפעילו. מן החומר המצוי לפנינו ברור שאילו היה ניתן להפעיל את קו השירות, היתה, העיריה כבעלים, נותנת את הסכמתה לקיום הצריף במקומו. אף לא נטען לפנינו שתחנה זו מהווה מכשול לעוברים ושבים.
לפיכך אנו עושים את הצו-על-תנאי מוחלט במובן זה, שהעיריה המשיבה תמיר את התנגדותה למתן הרישיון המבוקש."

ב- בג"צ 145/83 {הרמתי ואח' נ' עיריית תל-אביב, פ"ד לז(4), 505 (1983)} קבע בית-המשפט:

"אכן רשות רישוי, שעה שהיא באה להחליט בדבר מתן רישיון לניהול עסק, רשאית לשקול, בין היתר, שיקולים, שתכליתם להבטיח איכות נאותה של הסביבה. הסמכות לכך נתונה לרשות הרישוי בסעיף 1(א)(1) לחוק רישוי עסקים אולם שיקולים אלה, ככל שהם ענייניים וראויים, אינם השיקולים היחידים, אותם תביא הרשות המוסמכת בחשבון. לצידם יש לשקול את הצורך להגן על זכותו של כל אדם לחופש העיסוק בכלל ואת הצורך לכבד את צורכי העסק המיוחדים של מבקש רישיון פלוני בפרט. רק משנשקלו העובדות מכל ההיבטים הנ"ל גם יחד, תוכל הרשות המוסמכת לגבש החלטה נאותה, אם להעניק רישיון לניהול העסק המבוקש ואם לאו.
כששוקלת רשות רישוי את הדברים, הנחוצים לקבלת החלטתה, בדרך מאוזנת וראויה, בתום-לב ולגופו-של-עניין, כי אז יימנע בית-משפט זה מלהתערב בהחלטתה ולשים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות שהוסמכה לכך, הגם שתוצאותיה של אותה החלטה יכול שתהיינה שנויות במחלוקת (ראה לעניין זה : בג"צ 422/80, בעמ' 621; בג"צ 127/80, בעמ' 120 - 121 ; בג"צ 237/81, בעמ' 372). מאידך גיסא, אם רשות רישוי אינה נותנת משקל ראוי לכלל הגורמים הרלוואנטיים השונים, או שהתחשבה בעובדה ונתנה משקל לנתונים, שאינם עולים בקנה אחד עם המציאות המתקיימת למעשה, כי אז אפשר שבית-משפט זה יתערב בהחלטה, על שום שהיא חורגת ממיתחם הסבירות, בהתייחסות לנושא הנדון; במילים אחרות, ההחלטה חורגת מגדר האופציות הסבירות, ששיקול-הדעת המינהלי יכול היה ליצור במקרה הספציפי שנדון לפניו (בעניין זה ראה : בג"צ 80/ 127 הנ"ל, בעמ' 120 - 121 ; בג"צ 389/80)."

4. אפליה
טענה בדבר אפליה הפכה להיות טענה שגרתית, המושמעת שוב ושוב בעתירות המגיעות לבית-המשפט.

לפיכך, ראוי על-כן לשוב ולהדגיש את שנאמר על-ידי בית-משפט לא אחת, כי טענת אפליה תצלח אך ורק כאשר הטוען אותה יצליח להראות, כי בשני מצבים בעלי נתונים דומים זוכים האזרחים לטיפול שונה, שאינו מוצדק בנסיבות העניין.

במילים אחרות, אל לה לרשות מוסמכת לנהוג יחס בלתי-שווה בין שווים.

טענת אפליה, המביאה להתערבותו של בית-דין גבוה לצדק, צריכה להתבסס על-כך, כי השיקול שעמד ביסוד ההענקה והרשאה לפלוני וסירובה לאלמוני הוא פסול {בג"צ 145/83 דוד הרמתי ואח' נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לז(4), 505 (1983}.

זאת ועוד. משהוכיח העותר התייחסות שונה אליו, כי אז מועבר הנטל אל הרשות לסתור את טענת האפליה {בג"צ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נ(4), 397 (1996)}.

ודוק, כדי שהאפליה תהיה מותרת, לא די שהשוני יהיה רלוונטי, והיא צריכה לעמוד גם במבחן המידתיות. כלומר, כי תתקיים פרופורציה הולמת בין השוני העובדתי שבין הגופים בהם מדובר, והשוני בהתייחסות של הרשות כלפיהם. יכול ששוני עובדתי יצדיק אמנם שוני מסויים ביחס הרשות כלפי כל אחד מן הגופים, אך לא מעבר לכך. מצב בו השוני בהתייחסות עולה על הנדרש, ייחשב אף הוא כאפליה פסולה {בג"צ 720/82 אליצור נ' עירית נהריה, פ"ד לז(3), 17 (1983)}.

ב- ת"פ (רמ') 728/96 {מדינת ישראל נ' קניוכל בע"מ ואח', תק-של 98(1), 494 (1998)} העלה הנאשם שתי טענות שהובילו לטענתו לביסוסה של "הגנה מן הצדק". הטענה הראשונה היתה טענה של שיקולים זרים בהימנעות ממתן רישיון עסק והשניה היתה טענה של אפליה פסולה. בית-המשפט דחה טענות אלה וקבע כדלקמן:

"הסנגור המלומד סבור כי הנאשמת עשתה כל שלאל ידה על-מנת לקבל את רישיון העסק, וכי אם לא קיבלה אותו, הרי זה אך מחמת אותם שיקולים לא ענייניים שפורטו לעיל.
3. מעדותו של עד התביעה מר אלכס ציצלוק, עולה כי הנאשמת הגישה בקשה לרישיון עסק של ניהול קניון ברח' לישנסקי 27 בראשון לציון וכי בקשתה (ת/1) סורבה, הן מחמת טעמים הנדסיים והן מטעמים הקשורים במשטרת ישראל.
מר ציצלוק אינו חולק על-כך, כי הנאשמת אכן הגישה את כל האישורים הדרושים באופן רגיל לקבלת רשיון עסק, למעט אותן שתי מכשלות שפורטו לעיל, שעליהן לא התגברה (עמ' 3 שורות 26-25). על-מנת להבטיח כי אין המדובר בהתנכלות שווא של העיריה, הוצגה בפני התנגדותה הכתובה של משטרת ישראל לבקשת הנאשמת לרישיון עסק, ת/6, שנמסרה אך ביולי 1997.
4. עם סיום עדותו של מר ציצלוק, טען הסנגור המלומד, עו"ד בריצמן, כי אין לחייב את מרשיו להשיב לאשמה, מטעמים שפורטו בטיעוניו בעל-פה, טענתו נדחתה בלא צורך בתשובת התובעת, ולאחר-מכן העיד הנאשם כעד הגנה יחידי.
במסגרת עדותו, ביקש מר ויינברג ליצור תשתית ראייתית לאותן טענות אפליה ושיקולים זרים. עוד בטרם אתייחס לטענותיו, שאת חלקן ניתן לכנות במקרה הטוב מיתממות, יש להתייחס לעובדה שלא נעשה כל ניסיון שהוא, אפילו קל שבקלים לעמת את עד התביעה ציצלוק עם כל אותן טענות, שהיו בגדר סוד, באשר עו"ד בריצמן לא פרטן בשלב ההקראה.
ההלכה הפסוקה מייחסת משקל ראיתי, לעיתים לא מבוטל, להימנעות בעל דין מחקירת עדי תביעה בהליך פלילי בדבר גרסתו, כפי שהיא צפויה לעלות בשלב ראיות ההגנה. ראה לעניין זה ספרו של יעקב קדמי, על הראיות, חלק שני (מהדורת תשנ"א-1991), מעמ' 927 ואילך; ע"פ 712/94 ג'בארי נ' מדינת ישראל פ"ד מט(2), 332 (1995), מפי כב' השופט קדמי; ע"פ 483/88 עזריאל נ' מדינת ישראל, תק-על 94(1), 765, 766 (1994); ע"פ 677, 679/84 אמנון דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 33 (1987).
5. כאמור, העיד מר ציצלוק באריכות בשלב החקירה הראשית, התייחס למכשלות הידועות לו בדרכה של הנאשמת לקבל רישיון עסק וכל כולה של החקירה הנגדית התמצתה בשאלה אחת, בלא שיעומת עם כל אותן טענות חדשות שנשמעו במסגרת עדותו של מר ויינברג.
אין המדובר בטענות קלות ערך, המדובר בטענות קשות שמבקשים הנאשמים להטיח ברשות, עד כדי שיקימו להם טענה של הגנה מן הצדק, ואת זאת אי אפשר לעשות, כך אני סבור, כשבמסגרת ההליך הדיוני (שהוא השלב הנכון בדרך-כלל להעלאת טענות של "הגנה מן הצדק"- ועל-כך בהמשך) אין חוקרים את עד התביעה היחידי בנושא אפילו בשאלה אחת.
גישה זאת חייבת להביא להשמטת הבסיס מתחת אפשרות העלאת הטענה, שעה שמהמדינה נשללת האפשרות להגיב, באמצעות תשובות העד, על אותן טענות שמבקשים הנאשמים לטעון."

5. ההלכה הפסוקה
5.1 הפרת הבטחה
ב- בג"צ 59/83 {יחזקאל כהן נ' ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד לז(3), 318 (1983)} קבע בית-המשפט כי לחצים מכל סוג שהוא אינם צריכים להשפיע על שיקוליה של הרשות שהוסמכה על-פי דין להפעיל כוחה למען מטרות אשר רק הן צריכות להיות לנגד עיניה כאשר היא מפעילה את סמכויותיה.

ב- בג"צ 197/81 {אילת פרידמן נ' ראש עיריית אילת ואח', פ"ד לו(2), 425 (1982)} קבע בית-המשפט כי מן הראוי שרשות רישוי לא תקדים מעשים העשויים להגדיל אצל האזרח ציפיות ותקוות בטרם עת בעיקר בעניינים התלויים בגורמים החיצוניים.

5.2 הפרת הבטחה של אזרח כלפי העיריה אינה יכולה לשמש עילה לרשות לסרב מתן רישיון עסק
ב- בג"צ 279/69 {יוסף מילר ואח' נ' עיריית הרצליה, פ"ד כד(1), 37 (1970)} קבע בית-המשפט כי הפרת הבטחה של אזרח כלפי העיריה אינה יכולה לשמש עילה לרשות לסרב מתן רישיון עסק.

5.3 אימתי תצלח טענת אפליה?
ב- בג"צ 70/68 {ראזי עאטף נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2), 231 (1968)} קבע בית-המשפט כדלקמן:

א. טענת האפליה תצלח אך ורק כאשר הטוען אותה יצליח להראות, כי בשני מצבים בעלי נתונים דומים זוכים האזרחים לטיפול שונה, שאינו מוצדק בנסיבות העניין.

ב. רשות רישוי, שעה שהיא באה להחליט בדבר מתן רישיון לניהול עסק, רשאית לשקול, בין היתר השיקולים, שתכליתם להבטיח איכות נאותה של הסביבה.

ג. שיקולים אלה, ככל שהם עניינים וראויים, אינם השיקולים היחידים, אותם תביא הרשות המוסמכת בחשבון. לצידם יש לשקול את הצורך להגן על זכותו של כל אדם לחופש העיסוק בכלל זאת הצורך לכבד את צורכי העסק המיוחדים של מבקש רישיון פלוני במיוחד.

ד. כששוקלת רשות רישוי את הדברים, הנחוצים לקבלת החלטתה, בדרך מאוזנת וראויה, בתום-לב ולגופו-של-עניין, כי אז יימנע בג"צ מלהתערב בהחלטתה ולשים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות שהוסמכה לכך, הגם שתוצאותיה של אותה החלטה יכול שתהיינה שנויות במחלוקת.

ה. אם רשות רישוי אינה נותנת משקל ראוי לכלל הגורמים הרלבנטים השונים, או שהתחשבה בעובדה ונתנה משקל לנתונים, שאינם עולים בקנה אחד עם המציאות המתקיימת למעשה, כי אז אפשר שבג"צ יתערב בהחלטה, על שום שהיא חורגת ממיתחם הסבירות בהתייחסות לנושא הנדון.

ו. רשות מקומית רשאית לדחות בקשת רישיון לנהל עסק מסויים בנימוק שהאוכלוסיה המקומית אינה זקוקה לעסקים נוספים מאותו סוג.

ז. לא כן, בתי עסק, המצויים במכרזים מסחריים, בתי עסק אלה אינם יונקים רק מתחום הסביבה הקרובה ביותר אליהם, אלא שטח מחייתם מקיף את כל איזור סמכותה של הרשות המקומית, ואף תושבים הגרים בריחוק מקום באים לערוך את קניותיהם במרכז המסחרי.

ח. התנהגות העותרים - שפעלו בעניין בתום-לב, מתוך הקפדה על שמירת החוק, והשקיעו בהכשרת המקום סכומי כסף ניכרים - אינה סיבה מספקת להתערב בשיקולי הרשות הרישוי, אולם כאשר החלטת המשיבה נמצאת בלתי-מבוססת ופגומה מבחינת אחריות, יש בהתנהגות זו כדי ליתן תוספת משקל וחיזוק יתר למסקנה, שהחלטת המשיבה שלא להעניק לעותרים את הרישיון אינה צריכה לעמוד.

ב- בג"צ 2313/95 {קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נ(4) 397 (1996)} קבע בית-המשפט כי אחיזת המשיבים בצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשל"ג-1973 {ראה כיום צו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשע"ג-2013}, כדי להסביר את האפליה, הינה "משענת קנה רצוץ".

עוד נקבע כי כיצד יש ברישיון לעסק, שנותנת רשות מקומית {בהמלצת משרד הבריאות} להוות תחליף לדרישות החלות על יבוא התמיסות? שהרי לא ניתן כלל להשוות בין הדרישות מן היבואנים, להמציא אישורים המעידים על-כך שהתמיסה מיוצורת בתנאי ייצור נאותים ונמצאה ראויה לשיוק, לבין הדרישות בהן חייב בעל מפעל לעמוד, כדי לקבל רישיון עסק.

משהוכיחה העותרת התייחסות שונה של משרד הבריאות אליה {כאל יתר יבואני התמיסות} ואל היצרנים המקומיים, כי אז הועבר הנטל אל המשיבים לסתור את טענת האפליה.

5.4 התערבות בג"ץ
ב- בג"צ 166/85 {אוטו בית שיווק וסחר בע"מ נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד לט(4), 247 (1985)} קבע בית-המשפט כי אין בג"צ נכנס בנעליה של רשות הרישוי כדי לשקול במקומה את השיקולים, שלהם היא חייבת לתת דעתה לפי סעיף 1 לחוק רישוי עסקים.

כל שבתחומו של בג"צ הוא בדיקתה של ההחלטה, שיצאה מלפני הרשות שהוסמכה לכך בחוק, כדי לבחון, אם פעלה במסגרת סמכויותיה לפי החוק, אם פעלה בתום-לב וללא שרירות וללא שיקולים זרים.

כאשר טרם הגיע המועד לשם דיון ברישוי לפי חוק רישוי עסקים, מאחר שדיני התכנון והבניה בעת הזאת ובמצבם הקיים אינם מתירים פתיחתו של עסק כאמור, הרי אין להתערב בהחלטת רשות הרישוי שלא ליתן רישיון לעסק.

ב- בג"צ 4169/93 {יואל ילין ואח' נ' מדינת ישראל ואח', תק-על 94(2), 2354 (1994)} קבע בית-המשפט:

א. ההליך הראוי לעיכוב ביצוע פסק-הדין של בית-המשפט כללי, אינו עתירה לבג"צ. כידוע, הביקורת השיפוטית על בתי-משפט אלה היא בערכאות הערעור, ולא ניתן לתקוף פסק-הדין בתקיפה עקיפה על-ידי עתירה לצו האוסר על הרשויות לבצעו. אף הטענה כי עילת התקיפה בעתירה אינה מהווה הגנה בהליך פלילי אינה יכולה להתקבל.

ב. בג"צ אינו מפקח על החלטות השיפוטיות של בתי-המשפט הכלליים, ובכללן צווי סגירה ועיכוב ביצוע. כך קובע סעיף 15(א) לחוק יסוד: השפיטה, הדין המהותי אינו משתנה מערכאה לערכאה, ומערכת הדינים החלה על מושא ההתדיינות מיושמת על-ידי הערכאה השיפוטית המוסמכת.

ג. אכיפה שרירותית, בלתי-שיוויונית ומפלה של חוק היא, למצער, נסיבה רבת משקל בגזירת הדין. ובעניינו, זו טענת הגנה טובה כנגד הטלת סנקציה של צו סגירה - הנתונים לשיקול-דעת של בית-המשפט - על בעלי עסק שהואשם והורשע בניהול עסקו ללא רישיון, בעוד בעלי עסקים בשכנותו מנהלים עסקים זהים ללא רישיון באין מפריע.

ד. העותרים העלו בהליך פלילי טענת אפליה, ומשטענתם לא התקבלה הגישו ערעור לבית-המשפט המחוזי. אילו היו ממשיכים במסלול זה - שהוא המסלול הנכון - היו זכאים במקרה של דחיית ערעורם לבקש רשות להגשת ערעור נוסף לבית-משפט זה. ואולם, כאמור, הם בחרו לבטל את הערעור ולפנות בעתירה לבג"צ. ל"קפיצה" זו אין יסוד בחוק.

ה. העותרים הקימו את הלול במבנה ששימש חממה לפרחים, הנמצא בקירבה מיידית לבתי מגורים. שכניהם, שקודם לכן נהנו מריח פרחים, סובלים ממטרד ריח קשה. העותרים גם אינם נכללים בקטגוריה של בעלי משק שהקימו והפעילו את לוליהם במשך שנים ללא התערבות הרשויות. כאמור, עוד בטרם ההקמה הוזהרו העותרים כי לא יורשו להפעיל במבנה לול, והם הקימו אותו והפעילוהו תוך הפרת צווי הפסקת בניה וסגירה מינהליים. בנסיבות אלה לא היתה אפליה כלשהי בהגשת כתב אישום נגדם.

6. הפעלת שיקולים פסולים או זרים
ב- ע"א 199/88 {מדינת ישראל נ' מיכאלי, פ"ד מב(4), 215 (1988)} נקבע כי בית-המשפט אינו מתערב בשיקוליה של הרשות, שהמחוקק נתן לה את הכוח לפעול על-פי שיקול-דעתה, אלא במקרים של הפעלת שיקולים פסולים או זרים.

במקרה דנן, פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מהווה התערבות בשיקול-הדעת שהחוק העניק לוועדה. פרט להבעת דעה שונה מדעת הוועדה אין בפסק-הדין דבר, המצביע על שיקול פסול או זר, כגון אפליה או שרירות לב.

אין מבקש אחד דומה למשנהו, כשם שאין עברו של מבקש אחד דומה לזה של אחר. במקרה דנן ניתן ללמוד מהראיות, שוועדת המוניות שוקלת בכובד ראש ובצורה עניינית כל בקשה לגופה.

במקרה דנן, עברו של המשיב מכביד דיו כדי להצדיק, לגופו-של-עניין, את דחיית בקשתו וכדי לא להצדיק התערבות ערכאה שיפוטית בשיקוליה ובהחלטתה של הוועדה.

רישיון לבעלות על מונית איננו זכות קניינית העומדת בפני עצמה, פתוחה לכול ועוברת לסוחר. הרישיון הוא זכות ספציפית, המיועדת אך ורק למי שהוא "בעל רישיון בר-תוקף לנהיגה במונית, שניתן לו לפי הפקודה".

לפיכך, כשירותו של מבקש כבעל מניות איננה בלתי-תלויה בכשירותו כנהג, וזו האחרונה חייבת להיבדק על פניה גם לצורך זה. השיקולים אינם בהכרח זהים: יכול שעבר מכביד של נהג די בו כדי למנוע ממנו את הזכות לקבל רישיון לבעלות על מונית, אך לא די בו לשלול פרנסתו כנהג. עניין לנו בפעולה מינהלית מזה ובענישה מזה, ושיקוליהן שונים.

ב- בג"צ 667/87 {גולן ואח' נ' ראש עיריית נתניה ואח', פ"ד מב(4), 12 (1988)} קבע בית-המשפט כדלקמן:

א. אך אם שיקול סוציאלי-כלכלי אינו זהה עם שיקול הנדסי מקצועי, ומהנדס עיר צריך לשקול שיקוליו בעיקר על-סמך כישוריו המקצועיים, אין לקבוע, שהתחשבות - בין יתר השיקולים - בצורך לחלק את הנטל הכספי בביצוע הפרוייקט באופן שווה בין תושבי העיר הינה שיקול זר, שבגינו יש לבטל את החלטתו של המשיב 2.

ב. הקביעה, כי הגביה עבור עבודות ביוב תעשה בשלבים, כאשר בכל פעם הסכום הנגבה הוא עבור העבודה המתבצעת באיזור הגביה בלבד, אינה חלה לגבי היטל הניקיון והתיעול, על-פי האמור בסעיפים 252-250 לפקודת העיריות (נוסח חדש), ועל-פי חוק עזר לנתניה (תיעול), אין מתחייבת פרשנות, לפיה התשלום יבוצע בהתאם לשלבי העבודה.

ג. אין לראות פסול בכך, כי עיריית נתניה פועלת בשלבים, בהתאם לסכומים הנגבים על ידיה, לאמור, משנצבר די כסף לביצוע הפרוייקט באיזור מסויים, מתחילים בביצוע העבודה באותו איזור.

ד. בהתאם לאמור בסעיף 324(א) לפקודת העיריות (נוסח חדש), אין לגבות מבעל נכס את מלוא ההשבחה, שכן לגביו נקבעו בפקודת תכנון ערים, 1936, סדרי תשלום לשיעורין.

ה. לא כך הדבר לגבי היטל התיעול והניקוז בעיר נתניה. כאן נוצר חוב בגובה מלוא הסכום למן המועד הקבוע בחוק עזר לנתניה (תיעול), אלא שהעיריה, בהחלטה מינהלית, קבעה, כי התשלום ייפרס על פני שנים מספר.

ו. הענקת הנחות לסקטורים מסויימים בציבור היא בבחינת הבחנה הנשענת על מדיניות סוציאלית לגיטימית שאין מקום להתערב בה.

ז. על-מנת להניע את בית-המשפט, כי יתערב בפעולה של רשות מינהלית ויפסול אותה, יש תחילה לשכנע את הערכאה השיפוטית, כי פעולתה של הרשות סוטה באופן מהותי וקיצוני מן הסביר.

ח. זאת לא ניתן לקבוע ביחס להחלטות נושא העתירה דנן.

7. הפסקת רישיון והענקתו לאחר - טענה בדבר "קשרים מיוחדים"
ב- ת"א (ב"ש) 2035/96 {זריהן דוד נ' עיריית אשקלון, תק-של 97(3), 388 (1997)} התובע טען כי בתחילת שנת 1992 פנה אל הנתבעת בבקשה לקבל רישיון להצבת 6 שלטי חוצות דו-צדדיים על רגל - למטרת פרסום, כי לאחר זמן נתבקש על-ידי מחלקת רישוי עסקים של הנתבעת להכין תכניות וסקיצות והוא עשה כן.

לטענתו אישרה הנתבעת את בקשתו אך קבעה כי בתחילה יוצב שלט אחד לדוגמה ולאחר-מכן תאשר יתר 5 השלטים.

עוד התנתה הנתבעת אישורה בהתחייבות התובע להסרת השלט ופירוקו בתוך 48 שעות מקבלת הוראה אחרת מהנתבעת.

על-פי אישור העיריה הוקם השלט הראשון.

התובע טען כי ביום 08.03.92 הגיע להסכם עם חברת "נור שירותי פרסומת" בע"מ לפיו הוענקה זכות הפרסום בשלטים לנור למשך 6 שנים ובתמורה התחייבה נור לשלם לתובע סך השווה ל- 200$ עבור כל שלט לכל חודש.

לאחר זמן מה דרשה הנתבעת הסרת השלט לאלתר והתובע ביצע דרישתה, אך בדיעבד הוברר לו, לטענתו, כי דרישה זו באה שלא מטעם ענייני אלא משום שהזכיון הוענק או הועבר למי שהיה הנתבע 2 שהוא לטענת התובע מקורב לראש עיריית אשקלון.

התובע טען כי הנתבעת התנהגה בחוסר תום-לב ובעורמה עת ניטל ממנו הרישיון והועבר לאחר, כי לא היה הצדק חוקי ו/או ענייני להפסקת רשיונו והענקתו לאחר מלבד "הקשרים המיוחדים" של אותו אחר לראש עיריית אשקלון וברצונו של האחרון לגמול לו עבור תמיכתו בו.

כן טען כי היקף הרווחים המופק על-ידי מי שהוענק לו הרישיון מהשלטים עולה לסכום של מליונים, מבלי שנדרש להשתתף במכרז כלשהו ורווחיו או חלקם הגדול הינם התעשרות שלא כדין.

התובע טען כי הגיע להסכם עם נור לתקופה של 6 שנים כשהתמורה שהיתה אמורה להגיע לו מסתכמת בכ- 86,400$ וכי על הנתבעת לפצותו בסכום זה.

בית-המשפט דחה את התביעה.

8. ניהול עסק של קניון ללא רישיון עסק - טענת אפליה פסולה ושיקולים זרים
ב- ת"פ (רמ') 728/96 {מדינת ישראל נ' קניוכל בע"מ ואח', תק-של 98(1), 494 (1998)} בית-המשפט דחה את הטענה בדבר אפליה פסולה ושיקולים זרים והרשיע את הנאשמים בעבירה שיוחסה להם לפי סעיפים 4 ו- 14 לחוק רישוי עסקים.

9. העושה דין לעצמו
העושה דין לעצמו ומזלזל בהוראות החוק ובמעשיו, יוצר עובדות במטרה שהרשות תיכנע לדרישותיו - לא יזכה לסעד ב- בג"צ.

ייתכנו מקרים יוצאים-מן-הכלל, בהם יעדיף בג"צ את שיקול טובתו של העותר על השיקול, שהוא בא באי-נקיון כפיו, ומן הראוי לבחנם לגופם בטרם באים לנעול שערי בג"צ מחמת אי-נקיון-כפיים {בג"צ 197/81 אילת פרידמן נ' ראש עיריית אילת, פ"ד לו(2), 425 (1982)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שיקול-דעת הרשות והתערבות בית-המשפט