מדיניות הרשות - קווי מדיניות וחריגה מהם

1. כללי
כשיש לרשות מינהלית מדיניות מסויימת המעוגנת בחוק אין פירוש הדבר שבכוחה למנוע מראש הגשת בקשה שאינה תואמת את קווי מדיניותה אלא שומה עליה לעיין יפה בכל בקשה ובקשה לגופה. כאשר יש בבקשה פלונית נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה מן המדיניות אין הרשות מנועה מלהעניק רישיון אם המקרה ראוי לכך {בג"צ 422/80 שרה ששון נ' עיריית תל-אביב, פ"ד לה(4), 617 (1989)}.

בית-המשפט הכיר בכך שבנסיבות מסויימות יש לדחות את מועד התחילה של החלטה מינהלית, לרבות תקנה או הנחיה, אף אם בחיקוק המסמיך אין הוראה הדורשת זאת. המסקנה של בית-המשפט היתה שהיעדר הוראות מעבר בצו, העמיד את בעלי העסקים, שהיו קיימים בעת פרסום הצו, במצב בלתי-נסבל, והתוצאה היתה שהצו הוא בלתי-סביר מבחינה זו שלא הותקנו בו הוראות מעבר לגבי עסקים קיימים. זאת ועוד. רצוי שבצווים שיוצאו בעתיד יקבע מחוקק-המשנה בעצמו תקופת מעבר סבירה. בשביל עסקים קיימים ויפטור את בתי-המשפט מן הצורך לעשות כן {דברי בית-המשפט ב- בג"צ 2832/96 יוסף בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי-הדין, פ"ד נ(2), 582 (1996)}.

ב- בג"צ 389/87 {סלומון נ' הוועדה המחוזית איזור המרכז, פ"ד מב(4), 30 (1988)} ביקש העותר לנהל עסק של אולם שמחות הטעון רישוי על-פי חוק.

העותר ניהל את העסק במשך שנים ללא רישיון עסק, כאשר רשות הרישוי - עיריית רמת גן - סירבה לתת לו רישיון בהיות השימוש כאולם שמחות נוגד את התכנית החלה על המקום.

בעתירתו לבג"צ טען העותר כי מגיע לו רישיון עסק בהסתמך על שימוש ממושך במקום כאולם שמחות. זכותו לרישיון נובעת, לדבריו, מהשתק או זכות קנויה, ועוד טען כי הלכה למעשה לא השתנתה מאומה בצורת ניהול העסק במשך שנים.

בית-המשפט קבע כי לא ידוע דין שעל פיו מוקנות זכויות לניהול עסק הטעון רישיון, על-ידי שהעסק מנוהל ללא רישיון או בניגוד לו, ותהא תקופת ההפרה ארוכה ככל שתהיה.

עוד נפסק כי בנסיבות בהן העותר אף לא נזקק וסירב לקבל את הרישיון לניהול מסעדה, וגם בלעדיו המשיך לנהל עסק של אולם לשמחות, צודקים המשיבים כי במשך כל השנים נהג העותר בחוסר נקיון-כפיים וכבר מסיבה זו אין הוא ראוי לסעד המבוקש.

העובדה כי רשויות הרישוי לא גברו על עקשותו ומרדנותו של העותר במשך שנים אינה מקנה זכויות-יתר ואינה מהווה השתק.

2. התנאת תנאים ברישיון
חופש העיסוק הוכר כזכות יסוד כבר לפני עשרות שנים {בג"צ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה, פ"ד ב(1), 80, (1949)} ומאז נקבע בשורה ארוכה של פסקי-דין כי כל אדם חופשי - במגבלות שנקבעו בחוק - לנהל כל עסק כראות עיניו, ואם נדרש לשם כך רישיון אזי על הרשות המסרבת ליתן רישיון כזה להצדיק את הסירוב בהוראה מפורשת, או משתמעת, של הדין {ראה גם בג"צ 236/70 חממה נ' ראש העיריה ואח', פ"ד כח(1), 113 (1971); בג"צ 10/80 זילכה נ' ראש עיריית חולון, פ"ד לד(4), 651 (1980); בג"צ 809/86 ינוביץ נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון, פ"ד מא(4), 309 (1987)}.

כיום מעוגנת הזכות בסעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק וכל פגיעה בה חייבת לעמוד בתנאי פיסקת-ההגבלה הקבועה בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק {בג"צ 2618/00 חברת פארות בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד נה(5), 49 (2001)}.

זאת ועוד. על-פי סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק אפשרית פגיעה בחופש העיסוק מכוח הסמכה מפורשת לפי חוק {העומד בתנאי פיסקת-ההגבלה, היינו תכלית ראויה ומידתיות}. אין חולק שחוק הרישוי עונה על דרישותיה של פיסקת-ההגבלה ומכאן שתנאים למתן רישיון הקבועים בחוק הרישוי - או כאלה הנקבעים מכוחו {והם מידתיים ותכליתם ראויה} - הם תנאים תקפים.

מקור הסמכות של רשות רישוי להתנות תנאים ברישיון עסק הוא סעיף 7(א) לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 הקובע כדלקמן:

"(א) רשות הרישוי או נותן אישור רשאים להתנות את מתן הרישיון, ההיתר הזמני, ההיתר המזורז או האישור, לפי העניין, בתנאים שיש לקיימם לפני שיינתן הרישיון, ההיתר הזמני או ההיתר המזורז (בחוק זה: "תנאי מוקדם"), או להתנות את הרישיון, ההיתר הזמני או ההיתר המזורז (בחוק זה: "תנאי ברישיון"), ורשאים הם להוסיף תנאים לרישיון, להיתר זמני או להיתר מזורז שניתן (בחוק זה: "תנאי נוסף ברישיון"), והכל כדי לקדם את מטרות הרישוי ובכפוף להוראות לפי סעיפים 7ג1 ו- 7ג3."

סמכותה של רשות רישוי להתנות תנאים נוספים כפופה, איפוא, לסייג שלפיו יהיה בכך כדי "לקדם את מטרות הרישוי".

אין הרשות יכולה להסתמך על חזונם התכנוני של פרנסי העיר כעילה להתנות את הרישיון בתנאי הגידור והקירוי. משמעותה של שאיפת העיריה לשנות את פניו של אזור התעשיה היא, הלכה למעשה, שינוי של השימושים המותרים, כפי שאלה נקבעו בתכנית המתאר. שינוי כזה יכול להתבצע רק אם יינקטו ההליכים הדרושים לשם כך לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ולמותר לציין את כוחה של העיריה ליזום שינוי כזה, אם ברצונה לקדם את השיפור בחזות פני העיר ובתדמיתה.

אין להעלות על הדעת את האפשרות, כי הוצאתו אל הפועל של שינוי כזה תהיה על-ידי הגבלות על חופש העיסוק, בצורת תנאים כאלה או אחרים שבהם יותנה מתן רשיונות לעסקים שאותם יבקשו אנשים לנהל בתחומי העיר.

תנאים כאלה, גם אם יהיו לתכלית ראויה, לא יהיו מידתיים וממילא שגם בכך יש משום טעם מספיק שלא לתת להם תוקף {דברי בית-המשפט ב- עת"מ (חי') 336/08 זעאתרה אקספרס בע"מ נ' דוד עמר - ראש העיר נשר ואח', תק-מח 2008(2), 8486 (2008)}.
ב- עת"מ (ת"א) 1542/04 {עמותת אמני מדרחוב נחלת בנימין (ע"ר) נ' עיריית תל אביב יפו, תק-מח 2005(3), 5688 (2005)} נדונה החלטת עיריית תל-אביב-יפו להתנות את חידוש מתן הרישיון ליריד האמנים במדרחוב נחלת בנימין בהטלת תשלום הוצאות האבטחה הנוספת על אמני המדרחוב. בדחותו את העתירה קבע בית-המשפט:

"יריד האומנים הינו אירוע הטעון רישוי על-פי חוק רישוי עסקים. צו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995 (להלן: "צו רישוי עסקים"), בסעיף 7.7.א של התוספת לו, קובע כי בין מטרות הרישוי: "מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות". סעיפים 1(ב)(2) ו- 6(א) לחוק רישוי עסקים מתנים את מתן הרישיון באישורו של שר המשטרה או של מי שזה הסמיכו לכך, אשר להם הסמכות להתנות את מתן אישורם בתנאים, ואף להוסיף תנאים לרישיון שניתן, והכל על-מנת לקדם את מטרות הרישוי (סעיף 7). משטרת ישראל פעלה לאורה של סמכות זו, והתנתה את אישורה בתגבור מערך האבטחה ביריד. שאלת סמכותה של המשטרה אינה עומדת למחלוקת בענייננו, על-כן לא נידרש לעניין החלטתה זו. השאלה העומדת להכרעתנו הינה על כתפי מי ראוי שייפול נטל מימון האבטחה הנוספת.
סמכויותיה וחובותיה של העיריה
העיריה, בהסבירה כי המסגרת התקציבית אינה מאפשרת לה לממן את העלויות הנוספות, התנתה את חידוש הרישיון ליריד בתשלום הוצאות האבטחה הנוספת על-ידי אומני העותרת. זאת בהתאם לסעיפים 5 ו- 7 לחוק רישוי עסקים, אשר מסמיכים אותה להתנות את מתן הרישיון, או חידושו, בתנאים, לשם הבטחת מטרות הרישוי, בענייננו - בטחונו ושלומו של הציבור.
העותרת טוענת כי לא זו בלבד שעל המשיבה מוטלת החובה לקיים, להחזיק ולנהל "מוסדות ושירותים לתועלת הציבור" ו"מקומות מרגוע ונופש אחרים לטובת הציבור", בענייננו - היריד, אלא שעליה אף לדאוג לאבטחתו, ובתוך כך לספוג את מימון האבטחה הנוספת, אותה דורשת המשטרה, וזאת מכוח פרק שנים-עשר לפקודת העיריות (נוסח חדש) (להלן: "פקודת העיריות"): חובותיה וסמכויותיה של עיריה. נבחן האם כך הוא הדבר, תוך התייחסותנו להבחנה שבין סמכויות החובה וסמכויות הרשות המוטלות על הרשות.
סימן ג' לפקודת העיריות קובע כדלקמן:
"249. סמכויותיה של עיריה הן:
(2) להקים, לקיים ולנהל שירותים, מפעלים ומוסדות שהם לדעת המועצה לתועלת הציבור, או להשתתף בהקמתם, בהחזקתם ובניהולם;
(8) לספק, להתקין, להתוות, לתכנן, לשפר, לקיים, להסדיר גנים וגינות ומקומות מרגוע או נופש אחרים לשימוש הציבור, ולפקח עליהם, ולהשתתף בהוצאות קיומם של מקומות כאמור שהתקינם אדם לשימוש הציבור;
(29) לעשות בדרך-כלל, כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העיריה, בריאות הציבור והבטחון בו, וכן, ברשותו של הממונה, להקים ולקיים מוסדות לבריאות הציבור ולחינוך, ולסייע להם;..."
פעילותה של עיריה נועדה בראש ובראשונה לספק לתושבי העיר שירותים למיניהם. לשם כך מקנה לה החוק סמכויות נרחבות.
על-פי סעיף 233 לפקודת העיריות תעשה עיריה בתחומה בעניינים המפורשים בסימן ב', וכל פעולה אחרת שעיריה מצווה לעשות לפי הפקודה או לפי כל דין אחר, והיא מוסמכת לעשות בעניינים המפורשים בסימן ג' - והכל כשאין הוראה אחרת מאת השר בעניינים אלה, כולם או מקצתם, ובכפוף להוראות הפקודה או כל דין אחר.
סעיף 234 מוסיף כי בכל העניינים הנזכרים לעיל תמלא העיריה אחר דרישותיו והוראותיו של הממונה, ובלבד שיהיו בהתחשבות עם חוקי העזר שאושרו ועם התקציב השוטף.
לא בכדי הבחין המחוקק בין "חובותיה" ו"סמכויותיה" של עיריה:
"עינינו הרואות כי המחוקק ראה לאבחן בפקודת העיריות בין "חובות" לבין "סמכויות" והבחנה זו הגיון לצידה: יש פעולות אשר כל רשות עירונית חייבת לבצען באשר היא רשות עירונית וחובות אלה גם גוררות עמן, מיניה וביה, את הסמכות לבצען; יש, מאידך גיסא, פעולות אשר לגביהן ראה המחוקק להקנות לרשות המקומית סמכות מפורשת לבצען, כי הרי אין לרשות מקומית אלא אותן סמכויות שהוקנו לה בחוק, אך הפעלת סמכות כזאת, שהוקנתה לרשות המקומית, עדיין איננה בגדר חובה..."
על אבחנה בין חובותיה של רשות מקומית לבין סמכויותיה הצביע גם השופט זילברג, כתארו אז, ב- ע"פ 40/49 שאול נחמיאס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ג(1), 127 132 (1950); פי"ם, כרך ז, ע' 63), בו התייחס לאבחנה בין סעיף 96 לפקודת העיריות (עכשיו סעיף 233 וסימן ב' לפרק השנים-עשר לנוסח החדש) לבין סעיף 98 (עכשיו סעיף 249 לנוסח החדש) :
"כל עיקר ההבדל בין סעיף 96 וסעיף 98 אינו אלא זה: סעיף 96 דן בתפקידים עיקריים הכרחיים, אשר כל עיריה ועיריה מחוייבת למלאם שאם-לא-כן לא יהיו חיים תקינים ליושבי המקום; ואילו סעיף 98 מטפל בעניינים אחרים, לאו-דווקא חיוניים, אשר העיריה רשאית לעשותם, אם היא רואה צורך, ואם יש לה האמצעים הדרושים לכך..."
(ע"א 343/74 רחל ואברהם גרובנר נ' עיריית חיפה ו- 2 אח', פ"ד ל(1), 141 , 149-148)...
אכן למשיבה תפקיד חשוב בניהול חיי התרבות והפנאי של העיר תל אביב, ובתוך כך בהקמתם, קיומם וניהולם של מוסדות לתועלת הציבור; הסדרתם של מקומות מרגוע ונופש לשימוש הציבור; ואבטחתם של כל אלה. לשם כך מוקנות לה הסמכויות המפורטות בסימן ג' הנ"ל. אך, משבחר המחוקק להסדיר תפקידים אלה תחת פרק הסמכויות - יש לתת את הדעת לכך. אמת, תחטא הרשות לחובתה הציבורית באם תותיר את אותה סמכות שהוקנתה לה עלי ספר בלבד ולא תפעל להגשמתה. ברם, אין להסיק מכאן בהכרח כי מחוייבת היא בהפעלתה של אותה סמכות דווקא. עליה לנקוט עמדה פעילה לגביה - לבדוק את הצורך בהפעלתה ולשקול את אופן הפעלתה, באם אכן תבחר להפעילה (בג"צ 297/82 עזרא ברגר ו- 4 אח' נ' שר הפנים, פ"ד לז(3), 29, 46-45 (1983) (להלן: "עניין ברגר")). אין זה נכון יהיה לומר כי בעניין שבפנינו לא נתנה הרשות דעתה כלל, מטוב ועד רע, בין לחיוב ובין לשלילה, לעניין הפעלתן של אותן סמכויות. במהלך כל שנות קיומו של היריד תרמה העיריה תרומה נכבדה להפעלתו. היתה שותפה להקמתו, הקימה את מינהלת המדרחוב, ואף היתה אחראית לצדדים "החיצוניים" של הפעלתו, להגדרתה של העותרת. פרק ג' אינו מטיל עליה כאמור את החובה לשאת בכל הנטל כולו. אף לשונו של החוק יש בו כדי לחזק מסקנה זו, בפרטו כי סמכויותיה של הרשות "להקים, לקיים ולנהל שירותים... או להשתתף בהקמתם, בהחזקתם ובניהולם"... כך גם מציב סעיף 234 לפקודה את התקציב השוטף כשיקול שעל הרשות לקחת במניין שיקוליה, בבואה להפעיל את סמכויותיה. כל אלה מובילנו למסקנה כי בסמכות רשות עסקינן.
אכן, יש שסמכות הרשות הופכת סמכות של חובה - מקום בו שיקול-הדעת המופעל באופן ענייני וסביר מוביל בהכרח להחלטה אחת ויחידה:
"...הסמכות אינה הופכת את עורה: סמכות שהמחוקק יצר כסמכות-רשות נשארת סמכות-רשות, כלומר, סמכות שהפעלתה כרוכה בשיקול-דעת, ושיקול-הדעת עשוי להוביל את הרשות המוסמכת להחלטות שונות, לפי הנסיבות השונות של כל מקרה. עם-זאת, אפשר שהנסיבות המיוחדות של מקרה מסויים יובילו למסקנה שהפעלת הסמכות כנדרש, על יסוד שיקולים ענייניים שניתן להם משקל ראוי בתוך מיתחם הסבירות, מחייבת תוצאה אחת ויחידה... בנסיבות כאלה עשוי בית-המשפט לומר כי הרשות נעשית חובה..."
(בג"ץ 2624/97 רונאל ידיד ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נא(3), 71, 78-77 (1997); וכן ראה בג"צ 2757/96 הילה אלראי נ' שר הפנים ואח' , פ"ד נ(2), 18, 22-21 (1996))
השאלה היא, אם-כן, האם סמכות העיריה לפי סעיף 249, אף שהיא סמכות-רשות, נעשית בנסיבות המקרה סמכות-חובה. לא נראה כי זה המקרה בו אי הפעלתה של אותה סמכות על-ידי המשיבה מובילה לתוצאה בלתי-סבירה באופן קיצוני. נסיבות העניין אינן מצמצמות את שיקול-דעתה של הרשות המינהלית לכדי פתרון אחד בלבד. לפיכך, נתון לה למשיבה הכוח לבחור בין הפתרונות האפשריים השונים:
"שיקול-דעת ניתן לרשות מינהלית כדי שבמילוי תפקידיה הרב-גווניים שנסיבותיו שונות ומשתנות מידי פעם לפעם, ואין הן ניתנות לקביעה מדוייקת מראש, יהא לה חופש פעולה. חופש זה מאפשר לרשות לשקול בדעתה את נסיבות כל עניין ועניין כשהוא בא לפניה, ולמצוא לו את הפתרון המתאים. לשון אחר:
שיקול-דעת פירושו, חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים, או ברירה שניתנה בידי הרשות המינהלית, והואיל והרשות הוסמכה לבחור ולבור לה את הפתרון המתאים לפי דעתה... ".
(דנג"ץ 4128/00 מנכ"ל משרד ראש הממשלה ואח' נ' ענת הופמן ואח', פ"ד נז(3), 289 , 326-325 (2003), על האסמכתאות בו).
הסמכות לקבוע באילו תנאים יוענק לעותרת רישיון מצויה אם-כן בידיה של הרשות, וביקורתו של בית-המשפט מצטמצמת איפוא אך למקום בו נפל בהחלטתה פגם היורד לשורשו של עניין כגון אפליה, שיקולים זרים, פגיעה בכלל צדק טבעי ועוד. ועל-כך בהמשך.
אופיו הציבורי של היריד
מבקשת העותרת לראות ביריד "אירוע ציבורי", אשר ככזה, אבטחתו מהווה חלק מתפקידיה של הרשות. בית-המשפט, בבחינתו את החלתו של סעיף 36(א) לפקודת המשטרה, קבע ב- בג"ץ 5009/97 חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(3), 679 (1998) (להלן: "עניין מולטימדיה") קריטריונים להבחנה בין אירועים פרטיים ואירועים ציבוריים. מבקשת העותרת להחיל מבחנים אלה על ענייננו. טרם התייחסותנו למבחנים לגופם יש לעמוד על ההבדלים בין אותו עניין, לנדון במקרה שבפנינו. משטרת ישראל אינה כאמור צד לדיוננו. שאלה היא אם נכון להחיל את מבחניו של בית-המשפט באשר לחובותיה של משטרת ישראל כגזרה שווה לחובותיה של המשיבה. בעוד שהגרעין הקשה של תפקידה של המשטרה הוא שמירה על הסדר הציבורי ועל חייו, שלומו ורכושו של הפרט, כפי שמפורט בסעיף 3 לפקודת המשטרה: "משטרת ישראל תעסוק... ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש", סמכותה של העיריה באשר לשמירה על הביטחון בתחומיה (סעיף 249(29) לפקודת העיריות) הינה סמכות כללית, אחת מיני סמכויות רבות אחרות המפורטות בסימן ג' לפקודה. לא-זו-אף-זו - העותרת, אשר מבקשת להוציא את עניינה ממסגרת מהותו של סעיף 36(א) לפקודת המשטרה - העסקתם בשכר של שוטרי משטרת ישראל לרגל אירוע "פרטי", מוצאת חיזוק לעמדתה בדבר הצורך בהתחלקות הנטל בין כל תושבי העיר, בכך שהשמירה על הביטחון במדרחוב הינה צורך ציבורי כללי. ברם, הוראת סעיף 36(א) הנ"ל אף היא נועדה לשמירת הסדר ושלום הציבור, ובלשונה: "ויש גם לציבור עניין בכך שהסדר ושלום הציבור יישמרו...", כך שאף כאשר באירוע פרטי מובהק עסקינן, רק בהתמלאותו של אותו צורך ציבורי, יינתנו שירותיהם של שוטרים בשכר. כך שאין בטענה זו כדי להועיל לה. אף לגופו-של-עניין ספק אם נכון יהיה לראות ביריד האומנים אירוע ציבורי בהתאם למבחניו של בית-המשפט בעניין מולטימדיה. אכן, האומנים אינם יוזמיו הבלבדיים של היריד, אלא התקיימותו נבנית על יוזמתן של העותרת והמשיבה במשותף. כך גם מדובר באירוע הנערך במקום ציבורי, הפתוח לכל דיכפין ובחינם, מה שמקרב אותו למגזר האירועים ה"ציבוריים". לעניין השאלה עד כמה מכביד האירוע על הרשות ומשאביה יש לומר כי לא מדובר באירוע חד-פעמי, אלא דו-שבועי - מה שמהווה מחד נטל נכבד וקבוע על כתפיה של הרשות, אך, בד-בבד, דווקא תכונה זו שלו מטה את הכף בחזרה לטובתה של העותרת הואיל ואין מערך האבטחה נדרש להיערכות מחודשת או מיוחדת, בכל פעם ופעם. יחד-עם-זאת, אין להתעלם מאופיו של האירוע. מדובר באירוע אשר נעשה דרך- עסק, למטרת רווח. אין אנו שוללים את טענתה של העותרת כי היא מפעילה את היריד כמפעל תרבותי לרווחת תושבי העיר. אף לא את העובדה שמרביתו של הקהל מתייחס ליריד כאל "תערוכה חיה". כן אל לנו להתעלם מתפקידו הציבורי החשוב של היריד. זה מהווה חלק בלתי-נפרד מנופה התרבותי של העיר תל אביב מזה שנים רבות - למעלה מעשור. אף לא נרחיק לכת אם נאמר כי ניתן לראות ביריד מוקד משיכה עירוני ותיירותי חשוב. ברם, אין בכל אלה כדי לגבור על העובדה שמטרתם של האומנים המציגים את יצירותיהם בו הינה בראש ובראשונה למכור את עבודתם לציבור ולהרוויח את לחמם. על כל אלה, אין אנו יכולים לומר כי לפנינו אירוע "ציבורי" טהור. אך, כך גם לא נכון יהיה לקבוע כי עסקינן באירוע "פרטי" גרידא. יש בו ביריד גם מזה וגם מזה. "שוכן הוא אי שם בתחום ה"אפור", והא מעין-הכלאה בין הפרטי לבין הציבורי" (ראה עניין מולטימדיה לעיל, עמ' 698-697). בהציבנו את הדברים אלה מול אלה, דומה כי בסיכומם-של-דברים, נוטה כף המאזניים לעברו של הציביון הפרטי. יפים לעניין זה דבריו של בית-המשפט בעניין מולטימדיה באשר לאופיו של "פסטיבל הגאז' בים האדום", בשינויים המתאימים לענייננו:
"הפסטיבל הוא אירוע חשוב לעיר אילת, אפשר למדינת ישראל כולה, ואולם בסוף-כל-הסופות - שמא נאמר: בתחילת-כל-התחילות - אירוע "פרטי" הוא ונעשה הוא דרך-עסק. שונה הוא הפסטיבל מאסיפת בחירות או מהפגנה נגד מדיניות הממשלה, ולא יהיה זה נכון כי הוצאות האבטחה תוטלנה אך על המשטרה בלבד.
נמצא לנו, איפוא, כי עניינו של הפסטיבל נופל בחלקו בגידרי סעיף 36(א) לפקודת המשטרה ובחלקו מצוי הוא אל-מחוץ לתחומה של הוראת-חוק זו. השאלה אינה אלא באיזה חלק מן ה"פרמיה" הכוללת ישא כל אחד מן ה"שותפים" - העותרת והמשטרה?; כיצד ייחלק הנטל הכספי הכרוך בשמירת הסדר ושלום הציבור במקום?; הוצאות הבטחתו של הסדר ושלום הציבור - מה אמת-מידה ננקוט לחלוקתן בין המשטרה לבין העותרת?"
(עניין מולטימדיה לעיל, עמ' 699-698)...
אין חולק כי עד ליום 11.02.04 המשיבה היא שנשאה בכל הוצאות האבטחה של היריד, כפי שנדרשה על-ידי המשטרה, זאת כחלק ממערך חלוקת הנטל הכספי הכרוך בקיומו ותפעולו של היריד, בין המשיבה, העותרת והאומנים. ברם, אין בעובדה זו כדי ללמדנו כי בהסכמתה זו קשרה עצמה המשיבה בעול האבטחה, מכאן ועד עולם, יהא סכומו של זה אשר יהא. ראה לעניין זה דבריו של בית-המשפט ב- בג"צ 402/89 ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' שר החינוך, פ"ד מג(2), 179, 184-183 (1989), באשר למימון משימות השיטור במגרשי הכדורגל, בהתאם לסעיף 36(א) לפקודת המשטרה:
"נכונות הממשלה - שהיתה קיימת בעבר ושלנוכח תמורות במדיניותה התקציבית שוב איננה קיימת בהווה - לכסות מתקציבה את מלוא, או את רוב, עלות שכרם של השוטרים הנשכרים למשימות מיוחדות אלו, איננה הופכת את המשימות הללו למשימות שהמשטרה חייבת במילויין מכוח החוק."
הדברים יפים אף לענייננו כל שכן כאשר המשיבה איננה משנה את הסטטוס קוו אשר היה קיים עד כה בין הצדדים באשר לתשלום ההוצאות. אין היא חדלה מלשלם את ששילמה עד לאותו יום, או מקצצת בסכומים אלו. דרישתה מהעותרת מתמצה במימון המאבטחים הנוספים, משהשתנו דרישותיה של המשטרה.
שיקול-דעתה של הרשות
משקבענו כי המשיבה פעלה בסמכות, וכי אין היא מחוייבת בנטל מימון האבטחה הנוספת, מתמצה בדיקתנו לשאלת תקינותה של ההחלטה שנתקבלה. יוזכר כי בית-המשפט לא יתערב בשיקול-דעתה של הרשות המינהלית, אף אם בחירתו שלו היתה שונה, אלא במקום בו החלטתה נופלת מעבר ל"מיתחם הסבירות" (בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ו- 3 אח', פ"ד לה(1), 421 (1980), על האסמכתאות שם; בג"צ 5636/01 אורי בקמן ואח' נ' שר העבודה והרווחה ואח', תק-על 2004(2), 3084, 3086 (2004)).
מן הצד האחד ניצב אינטרס ההסתמכות והציפיה של האומנים. הוספת תנאי התשלום מהווה שינוי בתנאיי הרישיון. אכן, כאשר עסקינן, כמו במקרה שלפנינו, בחידושו של רישיון קיים, על אמות-המידה לאי-הארכתו או להצבת תנאים שיש בהם כדי לשנותו, להיות מחמירות מאלו של סירוב ליתן רישיון. ראוי להבחין בין המקרים באשר בעוד שהמבקש רישיון חדש אין לו עדיין אלא זכות מופשטת, קרי - ציפיה לקבל רישיון, לאחר שקיבל את הרישיון, יש לו כבר זכות שהתממשה, זכות מוחשית. "על הבסיס של זכות זאת תכנן בעל הרישיון את דרכו והשקיע משאבים, לעיתים את כל אונו והונו, במשך תקופה ממושכת. זוהי זכות יקרה, ורשות הרישוי, כשהיא שוקלת את האפשרות שלא לחדש את הרישיון, חייבת, ראשית, לברר היטב את עובדות המקרה, ושנית, לתת משקל רב לזכות זאת" (י' זמיר הסמכות המינהלית, כרך א' (1996), 176 עד 177; כן ראה בג"צ 237/81 יחזקאל דעבול נ' עיריית פתח-תקוה, פ"ד לו(3), 365, 379-375 (1982), בשינויים המתאימים).
אין ספק כי דרישת התשלום מהווה פגיעה באומנים. עלינו לבחון מהי מידתה של פגיעה זו, זאת אל מול אינטרסים אחרים, חשובים אף הם. התנאי דורש מהאומנים להוציא מכיסם כ- 250 אלף ₪ בשנה. חלוקה גסה של הסכום במספרם של האומנים מביאנו לעלות של כ- 80 ₪ לחודש לאומן. נטל זה, לטענתה של העותרת, ימנע ממחציתם של האומנים - אשר אינם מרוויחים יותר ממאה שקלים ביום הצגה - מלהגיע ליריד באופן מוחלט.
טעמיה של המשיבה להחלטתה הינם מגבלותיו של התקציב. ההלכה היא כי מקום שחובה ציבורית מוטלת על גוף ציבורי יש עימה בדרך-כלל שיקול-דעת לגבי זמן, מקום ואופן הגשמתה, והרשות הציבורית היא שתקבע בעצמה את סדר העדיפויות שלפיו היא אומרת לעמוד בחובות שהוטלו עליה לטובת כלל הציבור, במידת יכולתה, הנקבעת בראש ובראשונה במסגרת התקציב העומד לרשותה:
"כל רשות עומדת בפני הצורך למצוא את האיזון הראוי בין ההיקף, האופן והמידה של קיום תפקידיה-חובותיה על-פי הדין, לבין חובתה לשמור על המסגרת התקציבית שלה. לעולם אין היא יכולה לצאת ידי חובת הכל ולקיים את כל תפקידיה באופן אופטימלי, ללא התחשבות במגבלות התקציב. עליה לקבוע לעצמה סדרי עדיפויות וקדימויות וכללים וקריטריונים מנחים ליישומם, אשר יעמדו במבחן הסבירות.
בית-המשפט לא יורה לרשות כיצד להקצות ולחלק את משאביה. חיוב בהוצאה למטרה מסויימת חייב לבוא על חשבון מטרה אחרת, אולי חשובה ממנה, או אולי על-ידי הגדלת התקציב שינתן לה על-ידי אוצר המדינה, ואשר חייב יהיה להעשות על חשבון תקציבים שנועדו למטרות אחרות, אולי חשובות יותר.
לדברים אלה משנה תוקף לגבי רשויות מקומיות הפועלות בשטחים בהם גדלה האוכלוסיה במהירות, וקשה להן להדביק את קצב ריבוי הצרכים, על-ידי הספקת שירותים מלאים בכל מקום יחד עם היווצר הצורך."
(בג"צ 3472/92 ברנד יוסף ואח' נ' שר התקשורת ואח', פ"ד מז(3), 143, 154-153 (1993), על האסמכתאות הנזכרות בו).
יפים הדברים אף לעניינו, במיוחד מקום בו הפקודה המסמיכה מציבה את התקציב השוטף כשיקול שעל הרשות להתחשב בו. כך גם עלינו לשוב ולציין כי אין העיריה, בהציבה את התנאי, מסירה מעצמה לחלוטין את עול האבטחה. מוסיפה היא לממן את העסקתם של שלושה מאבטחים, כפי שעשתה עובר לדרישותיה הנוכחיות של המשטרה. דרישתה היא כי העותרת תממן את עלות המאבטחים הנוספים בלבד. לזאת מתווספת טענתה כי תשלום זה הינו התשלום היחיד שהאומנים נדרשים בתשלומו - לדבריה, מעולם לא נדרשו לשלם לה, או למינהלת הרחוב, עבור עצם שהייתם במקום, הצגת יצירותיהם שם ומכירתן, ונהנו משימוש ללא תשלום בשטח הרחוב. המשיבה, בהציבה את טובתם של האומנים על כף המאזניים האחת, ואת מגבלות התקציב - עניין שיש בו להשליך על טובת תושבי העיר תל אביב בכללותה - על כף המאזניים האחרת, מצאה כי הכף נוטה לכיוונם של אלה האחרונים.
השאלה שבפנינו הינה, האם איזנה המשיבה בין השיקולים השונים, כדין. זאת כאשר אין זה כאמור מתפקידו של בית-המשפט לבחון האם האיזון שנבחר הוא האיזון אשר נראה לו, כבית-משפט, כנכון, אלא - האם אותו איזון הוא איזון שרשות מינהלית סבירה עשויה לקבלו בנסיבות העניין (בג"צ 127/80, עמ' 122-121). בנסיבות העניין, בהתבסס על כל האמור לעיל, לא מצאתי בהחלטתה של המשיבה משום חריגה מ"מיתחם הסבירות", כזו אשר יורדת לשורשו של עניין ו"ברור וגלוי כי רשות סבירה לא יכולה היתה להגיע להחלטה ממין זה" (בג"צ 596/75, עמ' 779-778).
לעניין טענתה של העותרת בדבר שיקולים זרים אשר הנחו את הרשות נציין, כי לא הוגשו לבית-המשפט כל ממצאים עובדתיים אשר יש בהם כדי לתמוך בטענות אלה. על-כן, לא מצאתי לקבל טענה זו.
עוד ניתן דעתנו לשאלת מידתיותה של ההחלטה. עיקרון המידתיות, תמציתו, התקיימותו של יחס ראוי בין מטרתה של הרשות המינהלית, לבין האמצעי שבו היא נוקטת לשם הגשמתה של אותה מטרה. (ראה לעניין זה בג"צ 9596/02 פיצוי נמרץ - המומחים למימוש זכויות רפואיות וביטוחים נ' שר המשפטים ואח', תק-על 2004(2), 2710, 2715 (2004) על האסמכתאות הנזכרות בו; בג"צ 3477/95 ישראל בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות, פ"ד מט(5), 1, 14-13 (1996)). טוענת העותרת כי הפגיעה בחופש העיסוק של האומנים אינה מידתית, באשר האמצעי בו בחרה המשיבה, איננו האמצעי שפגיעתו הינה הפחותה ביותר. לדבריה, דרישת התשלום הנוסף, בהצטרפותו ליתר התשלומים אותם משלמים האומנים בעבור קיום היריד וקידומו - סכום של להיות או לחדול. אין אנו מקלים ראש בקשיי פרנסתם של האומנים. ברי כי באם הנטל הכספי היה מתחלק בין כל תושבי העיר תל אביב היה בכך כדי להקל על כיסם. יחד-עם-זאת, אין בבחירתה של הרשות לדרוש מהאומנים את מלוא הסכום - בהתחשב בזאת שאין המדובר בדרישה כספית גבוהה במיוחד, ובכך שהאומנים אינם נדרשים בתשלום עבור השימוש בשטחה של העיריה - כדי לחרוג מ"מיתחם המידתיות":
"בהפעלת עקרון המידתיות - ובעיקר בבחינת האמצעי שפגיעתו פחותה - יש להכיר במרחב התמרון של הרשות השלטונית. לעיתים קרובות מצויות מספר דרכים בהן ניתן לצאת ידי חובת המידתיות. לא פעם המקרה הוא גבולי... במצבים אלה ואחרים, יש להכיר בקיום מיתחם התחשבות של הרשות השלטונית."
(בג"צ 3477/95 לעיל, עמ' 16-15)
זאת ועוד. אין אנו מוצאים כי גביית התשלום עבור האבטחה מן האומנים הינה בבחינת תשלום חובה לצרכי ביטחון. "מקום שניתן שירות על בסיס חפשי ומסחרי לגמרי, הרי לפנינו "מחיר"... מקום שהרשות הציבורית "מוכרת" מצרכים או שירותים לכל מאן דבעי וקובעת להם תשלום על בסיס מסחרי, אין זו אגרה אלא מחיר, וההבדל הוא דווקא בזה, שהמחיר הוא תמורה במלוא מובן המילה ואין בו שמץ של מס" (א וינוגרד דיני רשויות מקומיות, כרך ב' (1998), 542-541). מכאן, אין צורך בהוראת חוק מפורשת המסמיכה את המשיבה לדרשו (ראה לעניין זה י' זמיר, עמ' 183-182; וכן ראה בג"צ 2868/90 האגודה הישראלית למניעת עישון נ' רשות השידור, פ"ד מו(1), 163 , 166-165 (1991); בג"צ 8676/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה ואח', תק-על 2004(4), 116, 125 (2004)). אין אנו מקבלים הטענה כי לא ניתן "שירות" בענייננו. אכן, ציבור המבקרים כולו נהנה משירותי האבטחה, ברם, אין להתעלם מהעובדה שתגבור מערך האבטחה משרת אף את האומנים עצמם - הן במובן של ביטחונם האישי והן במובן העסקי כלכלי שלהם. על-כן, דינה של טענה זו אף היא להידחות.
סיכומם-של-דברים, בהתבסס על כל האמור לעיל, לא מצאנו להתערב בהחלטתה של הרשות."

ב- בש"א (חי') 12165/01 {הורן את ליבוביץ בע"מ נ' מועצה אזורית משגב, תק-מח 2001(3), 3358 (2001)} נדונה בקשת העסק לשינוי שעות ההפעלה. בדחותו את העתירה קבע בית-המשפט כדלקמן:

"יד. לעיצומו של עניין, אינני סבור שניתן לקבוע שעמדת המשיבות לוקה בחוסר סבירות קיצוני, או בחוסר סבירות ברור ומוחלט, שיהא בו כדי להצדיק התערבות בית-המשפט.
במקרה שבפנינו היתנו המשיבות את רישיון העסק הזמני, לצורך קיום אירועי הריקודים באזור הבריכה שבכפר הנופש, בכך שהרישיון יהא בתוקף, בימי שישי בהם מתקיימים אירועים אלה מיום 27.07.01 עד סוף אוגוסט, בין השעה 21:00 לשעה 23:59 (נספח ו' של תגובת המשיבות).
הנימוק שניתן במכתב ב"כ המשיבות מיום 02.08.01 (נספח ז' של התגובה) הוא מניעת הפרעה או מטרד באזור המגורים של הישוב רקפת, שכן כפר הנופש ובריכת השחייה שלו ממוקמים סמוך לאזור המגורים של רקפת, ורעש מבריכת השחיה עלול לגרום הפרעה או מטרד באזור המגורים, מה עוד שהאירוע ביום שישי, 20.07.01, כשהפעילות התבצעה ללא רישיון עסק, הוכיחה שהאירוע כרוך בהפעלת מערכות רמקולים הגורמות רעש, וכן ציין ב"כ המשיבות את הסתמכותו על הוראות החוק למניעת מפגעים ותקנותיו.
טו. כעולה מסעיף 1(א) של חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 נועד רישוי העסקים, בין היתר, להבטיח:
"איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים."
סעיף 7(א) של חוק רישוי עסקים מסמיך את רשות הרישוי להתנות את מתן הרישיון בתנאים שיש לקיימם, במטרה לקדם את מטרות הרישוי, וכאמור לעיל אחת ממטרות רישוי העסקים היא גם מניעת מפגעים ומטרדים.
סעיף 2 של החוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961, קובע:
"לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי-סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים."
במקרה שבפנינו הוגשה מטעם המבקשת חוות-דעתו של ד"ר יולי קלר מיום 05.08.01 (נספח ד' של העתירה), שנועדה להוביל למסקנה שניתן לערוך את הריקודים בכפר הנופש רקפת בכל שעות היממה, ללא הגבלה, בתנאי שמערכת ההגברה תהיה לפי הדגם המופעל כיום, ותופעל בדרגת הגברה שלא תעלה על 9.
ראוי לציין שגם לפי חוות-דעת זו של ד"ר קלר, מפלס הרעש, בחלונות פתוחים, בבית משפחת אושנסקי הגיע לרמה של 38.5 דציבל (בבית משפחת שי: 34.4) כשרמת הדציבלים המותרת בלילה (בין שעה 22:00 לשעה 06:00 לזמן העולה על חצי שעה) היא 40 דציבלים, משמע, שלפחות בבית משפחת אושנסקי (אחת משלוש המשפחות אצלן נבדקה רמת מפלס הרעש) הגיע מפלס הרעש לדרגה הקרובה לרמה הגבולית שאין לעלות עליה.
טז. ואולם, כאן ראוי לציין, שהסוגיה הדיונית-ראייתית, משמע, כיצד ניתן להוכיח האם הרעש שנגרם הוא חזק ומפריע, אינה נקבעת בהכרח לפי מדידת הדציבלים.
עמד על-כך בית-המשפט העליון ב- ע"א 151/84 חברת החשמל נ' פרשט, פ"ד לט (3), 1, 5 (1985), דהיינו:
"אין לקבוע - כגרסת חברת החשמל - כי לא ניתן להוכיח את היות הרעש חזק או בלתי-סביר אלא באופן הקבוע בתקנות. ניתן לעשות זאת על-ידי הוכחת הקבוע בחוק בכל דרך הוכחה מקובלת כדין..."
מוסיף בית-המשפט העליון וקובע, שם, בעמ' 7 רישא:
"לא בכדי הבחין המחוקק בין רעש "חזק" לבין רעש "בלתי-סביר", ולגבי שניהם קבע, שיש לבחנם לאור ההפרעה שהם מהווים או עלולים להוות לאדם."
וכן, שם, בעמ' 7:
"התקנות מטפלות הן ברעש קבוע והן ברעש משתנה. לגבי רעש משתנה, אמצעי המדידה, אופן המדידה ומיקום המדידה כקבוע בתקנות אינם מעשיים. לא יעלה על הדעת, שנפרש את החוק כך, שה"שיניים", שהמחוקק התכוון לתת לו באמצעות התקנות, תהיינה הרועץ ליישומו. לא יעלה על הדעת שאותו ציבור, שהחוק בא להגן עליו יידרש להסתובב עם מכשירי מדידה בכיס ועם ידע וכישורים מתאימים לערוך את כל אותם המבדקים המסובכים באופן ובמכשירים שנקבעו בתקנות, או להעסיק מומחים העולים בממון רב לעשות זאת. שאם כך תאמר, יהיה הוא חסר הגנה וחסר אונים לתבוע, לטעון ולהוכיח רעש המטריד את שלוותו ומנוחתו או המסכן את בריאותו."
אין איפוא לראות חזות הכל במדידות של מפלסי הרעש, הואיל ובצד מניעת רעש "בלתי-סביר", נועד החוק למניעת מפגעים למנוע רעש "חזק" המפריע או עשוי להפריע לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים.
בענייננו, מצוי כפר הנופש בו מתקיימים אירועי הריקודים של ימי שישי בערב באזור כפרי (במובחן מקיום האירוע בסביבה שהיא רועשת בדרך-כלל) כשאתר הריקודים מרוחק כ- 150 מ' לערך (בקו אווירי) מבתי המגורים של תושבי הישוב רקפת.
כאמור, המדובר באירועי ריקודים באזור כפרי, במרחק לא רב, יחסית, מבתי המגורים של התושבים, כך שהצבת התנאי ברישיון העסק לפיו לא יתקיים האירוע מעבר לשעה 24:00 היא הצבת דרישה שבית-המשפט איננו יכול להתערב בה, ולא ניתן לקבוע שדרישה כזו היא בלתי-סבירה בנסיבות העניין.
יז. על-כך יש להוסיף את הוראת סעיף 3 של התקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש ), התשנ"ג-1992, ולפיה:
סעיף-קטן (א):
"לא ישיר אדם, לא יצעק ולא יפעיל כלי נגינה, מלט רדיו או טלוויזיה, לא יקים רעש באמצעות פטיפון, רמקול, מגביר קול או מכשיר קול כיוצא באלה, בין השעות 14:00 ל- 16:00, ובין השעות 23:00 ל- 07:00 למחרת, באזור מגורים באחד מהמקומות האלה:
1. תחת כיפת השמיים ...
2. ....... ........3."
בענייננו, הריקודים נערכים באזור הבריכה שאיננה מקורה. מהוראת סעיף 3(ב)(3) של התקנות הנ"ל עולה שהאיסור שבסעיף 3(א) של התקנות האלה איננו חל עד חצות בערב יום מנוחה ומוצאי יום מנוחה, מטעם זה אפשרו המשיבות את הפעילות המבוקשת של אירוע ריקודי הסלסה בימי שישי רק מן השעה 21:00 עד השעה 23:59.
סעיף 15 של אותן תקנות קובע שהאיסורים באשר לגרימת רעש באזור מגורים:
"יחולו גם על גרימת רעש מחוץ לאזור מגורים, אם אותו רעש גורם הפרעה או מטרד באזור מגורים."
משמע, התקנות למניעת רעש, נשוא החוק למניעת מפגעים, חלות גם במקום שמחוץ לאזור מגורים (כמו בריכת השחיה שבכפר הנופש בענייננו), אם הרעש גורם מטרד או הפרעה באזור המגורים.
יח. עניין בו נבחנו השיקולים של רשות באשר להענקת רישיון עסק נדון ב- בג"צ 301/69, שמילביץ ורון נ' עיריית ת"א ושר המשטרה, פ"ד כד(1), 302 (1970), שם התנגדה המשטרה ליתן לעותרים רישיון לניהול עסק של דיסקוטק עם נגינה וריקודים כשהטענה היתה שהדיסקוטק של העותרים הגביר את הרעש שהיה בסביבה זו (שם, בעמ' 303).
בית-המשפט העליון הצדיק את עמדת המשטרה. גם באותו מקרה הציעו העותרים לעשות למניעת יציאת רעש הנגינה והריקודים החוצה, אך עמדתם נדחתה, כאמור, שם, בעמ' 306:
"גם הטענה שהעותרים מוכנים לאטום את המקום כדי למנוע יציאת רעש הנגינה והריקודים החוצה, אין בה כדי להועיל. כטוב לב האורחים ביין ובמחול, ובצאתם החוצה במצב רוח מרומם כשהם שתויים ונרגשים, הם יוצרים מהומה לא קטנה ברחוב, ובבתי התושבים - מבוכה ומבוקה. בסביבה חסרים גם מקומות חניה מתאימים ומכוניות האורחים מתרכזות ברחובות ועל המדרכות..."
ובהמשך, בעמ' 306, שם:
"לפי סעיף 9 לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961, מותנה כל רישיון לניהול מפעל בקיום הוראות אותו חוק. על-כן, רק טבעי הדבר שכל רשות שיש לה יד במתן רישיון כזה והדואגת לשלום תושביה ולרווחתם תבטיח, לפני הוצאת הרישיון, שהמפעל לא יהיה מפגע במובן אותו חוק. שלא יהיה, בין השאר, מקור של רעש חזק ובלתי-סביר המפריע או עשוי להפריע את מנוחת אנשי הסביבה..."
משמע, רשות האמורה לאשר רישוי חייבת להבטיח בטרם מתן הרישוי שלא ייגרם רעש חזק ובלתי-סביר שעלול להפריע לאנשי הסביבה.
במקרה שנדון ב- בג"צ 301/69 הנ"ל לא ניתן רישיון כלל לאותו עסק. אבהיר שהנסיבות אינן זהות, וכידוע, כל מקרה ומקרה נדון לפי נסיבותיו, ובענייננו, ניתן על-ידי המשיבות רישיון לעצם קיומו של האירוע בימי שישי בתקופה מיום 27.07.01 עד סוף אוגוסט ש.ז., אלא ששעות הפעילות הוגבלו משעה 21:00 עד שעה 23:59, כך שהמשיבות ניסו למעשה לאזן בין עצם קיום הפעילות לבין הגבלת השעות כדי למנוע את הרעש מן התושבים מעבר לשעת חצות.
מכאן, שאין למצוא בעמדת המשיבים, במקרה שבפנינו, חוסר סבירות שיהא בו כדי להצדיק התערבותו של בית-המשפט.
יט. נכון הוא, שבסעיף 6 של החוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961 נקבע שהרשות מקומית רשאית, בחוק עזר, באישור השר, לקבוע הוראות מיוחדות לעניין החוק למניעת מפגעים, בהתחשב בתנאים המיוחדים של המקום ותושביו, ויכול שהוראות אלה יסטו מהוראות תקנותיו של החוק למניעת מפגעים.
כאמור, התנאי לסטיה מהוראות תקנותיו של החוק למניעת מפגעים הוא שהרשות המקומית קבעה הוראות מיוחדת בחוק עזר, באישור השר.
לא הוכח בענייננו, שהמשיבים התקינו חוקי עזר שיאפשרו סטיה מתקנותיו של החוק למניעת מפגעים.
גם טענת המבקשת בדבר אפליה או שיקולים פסולים לא הוכחה.
לבסוף, ולמעלה מן הדרוש אוסיף ואציין שלמעשה היה על המבקשת לצרף כמשיבים נוספים לעתירה ולבקשה לסעד זמני את נציגי התושבים של הישוב רקפת, וזאת כמי שעלולים היו להיפגע מתוצאות העתירה, וזאת על-ידי צירוף העמותה או הוועד המקומי, אך לאור המסקנה אליה הגעתי, ולפיה אין להיענות לבקשה לסעד זמני, אין עוד צורך בצרוף זה, אך ראיתי לנכון לציין שמדעיקרא היה מקום לוודא צירוף נציגי התושבים של רקפת כמי שעלולים להיפגע מן העתירה.
כ. על יסוד הנימוקים שפירטתי מסקנתי היא שלא הונחה תשתית לקיום עילה משפטית להתערב בהחלטת המשיבות, ולא הוכח שעמדת המשיבות לוקה בחוסר סבירות במידה שיהא בה כדי להצדיק התערבותו של בית-המשפט, ולפיכך עליי לדחות את הבקשה לסעד זמני, וכך אני אכן מחליט.
בנסיבות העניין, כשהמחלוקת התמקדה לגבי שני ימי שישי שנותרו עד סוף החודש, וכשהמבקשת עשתה מצדה מאמץ להפחתת מפלס הרעש, והיתה מוכנה להוסיף ולפעול לירידת רמת הרעש, לא ראיתי הצדקה לחייב את המבקשת בתשלום הוצאות המשפט, למרות דחיית הבקשה, ולפיכך אני קובע שלא יהא צו להוצאות."

ב- עת"מ (נצ') 1086/04 {אליאס נימר מטאנס נ' המועצה המקומית מג'אר ואח', תק-מח 2004(4), 2528 (2004)} העותר הוא בעל מקרקעין הצמודים לבית ספר יסודי בכפר מג'אר. ביום 28.08.03 הגיש העותר למועצה המקומית מג'אר {להלן: "המועצה"} בקשה לקבלת רישיון עסק לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, לקיוסק שבדעתו להקים על המקרקעין שלו, בצמוד לגדר בית הספר.

הבקשה הועברה לטיפולו של המשיב מס' 3 והלה החליט, בתוקף סמכותו כרשות רישוי לפי החוק, ליתן לעותר רישיון כמבוקש. הרישיון ניתן ביום 23.02.04 לצמיתות ועניינו ניהול עסק של קיוסק. לעותר אין היתר להקמת הקיוסק לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. הרישיון הותנה בקבלת אישור משרד הבריאות ואיגוד ערים.

לאחר שניתן הרישיון קיימה המועצה ישיבה בדבר קיוסקים בבתי הספר השונים בישוב. והמועצה החליטה כי היא מתנגדת לפתיחת קיוסקים או קפטריות בבתי הספר ועוד הוחלט כי מבקר הפנים של המועצה יבדוק את נושא הרישוי של הקיוסק השייך לעותר. רישיון העותר בוטל וכנגד החלטה זו הוגשה העתירה דנן.

בית-המשפט פסק כי ביטול הרישיון נעשה שלא כדין. וכדבריו:

"רישיון העסק שבידי העותר ניתן לו כחוק. לא נפל פגם בדרך הענקתו. בדיעבד, לאחר שניתן, מבקשת המועצה לבטלו. הלכה היא שמעשה של רשות מינהלית ניתן לביטול אם נמצאה לכך עילה בדין, ואם קויימו ההליכים אשר דרושים לשם ביטול ההחלטה. העילות שפורטו בכתב התשובה ובטיעון בעל-פה אינן קבילות, הן משום שלא הוכח כי עמדו לנגד עיני המועצה או רשות הרישוי עת שהחליטו לבטל את הרישיון, והן משום שדרך הפעלת שיקול-הדעת היתה שגויה. אין בפני כל הוכחה כי בעת שניתן הרישיון כבר החליט ראש המועצה להעלות את עניין הקיוסקים בבתי הספר בפני מליאת המועצה לשם קביעת מדיניות אחידה וקבלת החלטה עקרונית. לדעתי, הנושא התעורר רק לאחר שהעותר קיבל את הרישיון, והוא נגע להצבת קונטיינרים או הקמת קפיטריות בתחום בתי הספר ולא לקיוסק הפועל מתוך קרקע צמודה, כמו אצל העותר.
9. אבל, גם אם כוונת המשיבים היתה לעכב את פתיחתם של קיוסקים בכלל בתחום בתי הספר לרבות הקיוסק של העותר, ביטול הרישיון לא היה כדין. ראשית, הלכה היא שמקום שביטול החלטה מינהלית נדרש עקב יישום מוטעה של מדיניות כל שכן עקב שינוי מדיניות, לא תורשה בדרך-כלל הרשות לחזור בה מהחלטתה (ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש, פ"ד לז(1), 337 (1983)). אמנם העותר טרם החל להפעיל את הקיוסק, וגם אין בידיו עדיין היתר לפי חוק התכנון והבניה, אך אין ספק כי אינטרס ההסתמכות שלו נפגע מביטול הרישיון. שנית, עילת הביטול לא התחוורה גם בסופו של ההליך: בתחילה נטען שהרישיון הוצא בידי המשיב 3, שכלל לא הוסמך לכך. מטענה זו חזרו בהם המשיבים בעת שמיעת העתירה. האם מדובר ברצון לשמור על בטיחות התלמידים וקיום נוהלי משרד החינוך או שמא להקפיד על קיום החוקים הקשורים בתברואה, בניה וכו'? או שמא שינוי במדיניות? אף אחד מהנימוקים הללו אינו תופש. הקיוסק כפי שהוא עתיד להיות מוצב אינו פוגע בבטיחות התלמידים ואינו מאפשר כניסה או יציאה בלתי-מבוקרות מתחום בית הספר. שלישית, אם המטרה היתה להקפיד על קיום החוקים המפורטים בסעיף 1 לחוק הרי אין סיבה להניח מראש שהרישיון מהווה מיניה וביה פגיעה בחוק התכנון והבניה או בחוקים אחרים, רק בשל כך שטרם ניתן היתר לפי חוק התכנון והבניה. אילו מדובר היה הענקת רישיון חדש, רשאית היתה רשות הרישוי להתנות מראש את הענקתו בקיום חוקים אחרים, המפורטים בסעיף 1 לחוק. אך כשמדובר בביטול רישיון קיים - שונים פני הדברים. הלכה ותיקה היא עמנו ש:
'לא הרי ביטול רישיון, שכבר ניתן, כהרי מתן רישיון חדש. הרי הלכה פסוקה היא שגם חשש מבוסס יכול - בדרך-כלל - לשמש סיבה מספקת לסירוב רישיון. אולם באשר לביטול רישיון שכבר ניתן סבורים אנו כי אחרי מתן הרישיון אין לבטלו על-סך חשד גרידא ללא חקירה, שהנוגע בדבר מוזמן להשתתף בה ולהשמיע טענותיו.'
(בג"צ 113/52 זקס נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ו(2), 696, 700 (1952), וראו גם זמיר הסמכות המינהלית חלק ב' (נבו הוצאה לאור), 1002 המוסיף את הדברים הבאים: 'המכנה המשותף, המייחד דברים אלה, הוא הפגיעה בזכות מוקנית ובציפיה לגיטימית').
10. בנוסף להיעדר עילה ראויה וכנה לביטול הרישיון, הליך הביטול היה פגום. מבקר הפנים של המועצה נתבקש לבדוק את דרכי הענקת הרישיון, אך בטרם סיים את מלאכתו כבר החלו המשיבים בהליך הביטול. השימוע לפני הביטול, שהוא שלב בלתי-נמנע במקרים מסוג זה, לא קויים, למעשה, או שקויים אך למראית עין. העותר לא הוזמן ליום ושעה מוגדרים להשמיע את דבריו וכששלח מכתב ובו פירוט הטענות - המכתב לא נענה כלל. מאוחר יותר, במהלך שמיעת העתירה הציע בא-כוח המשיבים לקיים שימוע בדיעבד. בא-כוח העותר סירב לכך, ולדעתי בצדק. אין דינו של שימוע בדיעבד כשימוע מראש ואין לו ערך כאשר ברור מן הנסיבות שאין כל סיכוי שהרשות המינהלית תדון בטענות האזרח בלב פתוח ובנפש חפצה ותשנה את דעתה בעקבות השימוע (ראו ע"ש (נצ') 606/00 שמטוב ליה נ' ראש עיריית נצרת עילית ואח', תק-מח 2001(2), 15255 (2001)). בנסיבות אלה אין מקום להחזיר את העניין לשם דיון מחדש לגוף טענות העותר.
11. מכל הנימוקים לעיל הנני מקבל את העתירה ומורה על ביטול כל ההחלטות המתיימרות לבטל את רישיון העסק שניתן לעותר על-ידי המשיבים וקובע כי הרישיון הוא בתוקף. יחד-עם-זאת מאחר וטרם הוצא לעותר היתר בניה לפי חוק התכנון והבניה לא יהיה העותר רשאי להפעיל את העסק עד להסדרת העניין הזה."

ב- עת"מ (ת"א-יפו) 1330/05 {חנית אזולאי נ' רנית חמצני - מנהלת מחלקת רישוי עסקים בעיריית חולון, תק-מח 2005(2), 5708 (2005)} נדונה עתירה בעניין רישיון עסק לחנות ירקות ופירות.

בית-המשפט התבקש לבטל את החלטת המשיבה לסרב ליתן לעותרת רישיון עסק לחנות פירות וירקות בחולון; להורות למשיבה לדון בבקשה מחדש, לגופה; להורות למשיבה, לחילופין, ליתן לעותרת רישיון עסק בכפוף לקבוע בחוק ובכפוף לכל תנאי סביר ו/או דרישה שתעלה ו/או תתנה המשיבה כתנאי לקבלת רישיון עסק כמבוקש.

בית-המשפט קבע כי לא נתגלה פגם בהפעלת שיקול-דעתה של המשיבה שצריך להיעשות תוך איזון בין זכות חופש העיסוק, הוראות הדין, ודאגה להיעדר מטרדים לדיירים באיזור. בית-המשפט קבע כאמור כי שיקול-דעת זה הופעל, הצורה מאוזנת, ועוד העיר כי מוטב לה לעתירה זו אם לא היתה מוגשת. וכדבריו:

"מה שמנסה העותרת לעשות, בחוסר תחכום בולט, זה למעשה ל"תת כיסוי" לאחיה החורג שמפעיל בפועל את המיתחם, ובצורה כזו להתחמק מצו הפינוי שהוגש נגדו. נגדו ולא נגדה. אין היא מעוניינת להפעיל עסק אחר, אלא העסק ימשיך להתנהל תוך הפרדה לא משמעותית בדרך התשלום לכאורה בין מעסיקים שונים. אלה שיקולים שהמשיבה רשאית לשוקלם, לאחר שבדקה את הנושא ועובר למתן רישיון עסק "חדש". המשיבה עשתה כן פעמיים.
אשר-על-כן אני דוחה את העתירה."

ב- עת"מ (ת"א-יפו) 2035/03 {אבי קרוק ואח' נ' עיריית הרצליה, אגף הפיקוח - מחלקת רישוי עסקים, תק-מח 2004(3), 2734 (2004)} העותרים, בני זוג שמנהלים חנות למכירת פירות וירקות בהרצליה, מבקשים להורות למשיבה להעניק להם רישיון לניהול עסק למכירת פירות וירקות בתחום שיפוטה וּלבטל את החלטתה מיום 06.11.03 שלא לתת לעותרים רישיון כמבוקש.

בית-המשפט קבע כי מוצדק סירובה של המשיבה לתת רישיון עסק לעותרת, לאור העלמת זהותו של שותף נוסף בעסק ולאור המפגע התעבורתי שתגרום החנות לתושבי האיזור ולאלה שבאים אליו.

ב- ב"ש (ת"א-יפו) 91257/05 {חזון בועז ואח' נ' עיריית הרצליה, תק-מח 2005(2), 2222 (2005)} נדונה בקשה לעיכוב ביצוע שהגישו המבקשים כנגד גזר דינו של בית-המשפט השלום לעניינים מקומיים בהרצליה.

למבקשים, שהינם אחים, עסק של מסעדה וממכר משקאות משכרים "מסעדת חוף זבולון", המצוי בחוף ימה של העיר הרצליה אותו הם נהלו יחדיו {להלן: "המסעדה"}.

ביום 28.07.99 הוגש כנגד המבקשים שני כתבי אישום בבית-משפט קמא, בכתב האישום יוחס להם כי עסקו במסעדה הנ"ל מבלי שהיה להם רישיון כדין. בית-המשפט קבע:

א. דומה כי בצדק מצא בית-המשפט קמא כי אין המדובר "בטעם טוב" המצדיק מתן אורכה כמתבקש, וזאת לאור הצורך בהעדפת האינטרס הציבורי שעניינו גדיעת התופעה של ניהול עסקים שלא על-פי רישיון. העובדה כי העסק נטול רישיון מזה שמונה שנים, ובשים-לב לעובדה כי המדובר בעסק שהינו מסעדה, דהיינו המדובר, בין היתר, באספקת מזון ללקוחות, והרי עובדה זו כשלעצמה מצדיקה החמרה ככל שהמדובר בהנפקת האישורים הנדרשים לצורך ניהולו של עסק כאמור.

ב. זאת ועוד, בחינה מדוקדקת של הבקשה, מלמדת שמדובר בבקשה להימנע מפינוי המבקשים, להימנע מנקיטת פעולות שיכולות לפגוע בזכות השימוש - כאשר בפועל צווי בית-המשפט קמא כבר הוצאו אל הפועל, והמבקשים פונו מהמקום.

המבקשים עותרים בעצם, בהליך ביניים במסגרת דיון בערכאת הערעור, לבטל את הצווים שניתנו על-ידי בית-המשפט קמא, ולהתיר להם לחזור ולהפעיל עסק של מסעדה ללא שיהא בידם רישיון כדין לעשות כן - ודומה שבנקודה זו באיזון בין הזכויות שפורטו, דין האינטרס הציבורי לגבור ולהכריע כנגד בקשה זו.

ג. העובדה שהמבקשים השתהו בהגשת הבקשה לקבלת רישיון להפעלת עסק, כמו גם השהות בהגשת הבקשה לבית-המשפט קמא - גם אלה מטים את הכף לחובת המבקשים, כאשר שיהוי זה נותר ללא הסבר סביר ומוצדק.

ד. יחד עם אמור לעיל, ניתן משקל לעובדה כי במקביל ניהלה העיריה כנגד המבקשים תובענות לסילוק יד מהמסעדה - אלה התקבלו בבית-המשפט המחוזי, וכאשר בית-המשפט העליון דחה ערעורם של המבקשים בעקבות ההחלטה האמורה.

כמו-כן ניתן משקל לעובדה כי פסק-דינו של בית-המשפט קמא לעניין הפינוי מהמסעדה כבר קויים, מכאן שתכליתו של צו עיכוב ביצוע אינו כזה שבא למנוע מצב העתיד להיות - אלא כזה שהוא כבר קיים, וכעת בית-המשפט מתבקש להחזיר הגלגל אחורנית.

סופו-של-דבר, לאור כל המפורט לעיל, ונוכח הנסיבות העולות מן התיק, נדחתה הבקשה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מדיניות הרשות - קווי מדיניות וחריגה מהם