הזכות להורות - ארבעה אדנים

ב- בע"מ 1118/14 {פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.04.15)} נדונו נימוקים לדחיית ערעור שנדון במסגרת בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי.

המבקשת הינה אישה רווקה ללא בן זוג, אשר מסיבות רפואיות לא יכלה להביא לעולם ילד גנטי או לשאת היריון מבחינה פיזיולוגית.

לנוכח המצב המשפטי השורר בישראל שאינו מאפשר לרווקה לאמץ ילד לפי חוק אימוץ ילדים, ולאחר שאף אפיק של פונדקאות בארץ לפי חוק ההסכמים נחסם בפניה, התקשרה המבקשת עם אחייניתה {המשיבה 2} בהסכם בעל-פה, שלפיו האחיינית תשמש לה כפונדקאית.

לשם יצירת ההיריון, נעזרה המבקשת בתרומות זרע וביצית. ביצוע הליכי ההפריה וההשתלה בוצעו בהודו, לאחריהם שבה האחיינית לישראל וכאן ילדה את התינוקת.

המבקשת הגישה תביעה לבית-המשפט לענייני משפחה לתת לה צו הורות פסיקתי ולהכיר בה כאמה של התינוקת. התביעה נדחתה וכך גם ערעור שהגישה לבית-המשפט המחוזי. מכאן בקשה זו שנדונה כערעור, בגדרה שבה המבקשת וטענה כי יש להכיר בה כאימה של התינוקת.

בית-המשפט העליון, בהרכב מורחב של 7 שופטים {מפי כב' השופט נ' הנדל בהסכמת כב' הנשיא (בדימוס) א' גרוניס; כב' הנשיאה מ' נאור וכב' השופטים ס' ג'ובראן, י' דנציגר א' חיות וח' מלצר} דחה את הערעור בין-היתר מאחר ונכון להיום הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים:
א. זיקה גנטית - היא זיקה מתוקף יצירת התינוק מהביצית והזרע של ההורים המיועדים. זהו המודל המוכר כמודל ה"הורות הטבעית" בחוקים השונים {סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות וסעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האישה}.

גם לעניין רישום אישה או זוג במרשם כהורי יילוד יש להוכיח זיקה גנטית {סעיף 6 לחוק מרשם האוכלוסין}, אם כי הרישום מהווה ראיה לכאורה בלבד.

ההולדה הטבעית היא הדרך הנפוצה ביותר להבאת ילדים לעולם. דרך זו לרוב אינה מעלה סוגיות משפטיות סבוכות, היות שלשם מימושה די בשני בני הזוג, ואין צורך בחומר גנטי או בנשיאת ההיריון על-ידי גורם שלישי.

אולם, הזיקה הגנטית באה לידי ביטוי גם בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 {להלן: "חוק ההסכמים"}.

חוק ההסכמים דורש כתנאי הכרחי בסעיף 2(4) שהזרע המשמש להפריה חוץ-גופית יהיה של האב המיועד {בג"צ 5771/12 עניין ליאת משה}.

דרישה מפורשת זו לזיקה גנטית נשמרה גם במסגרת הצעת החוק לתיקון חוק ההסכמים, לפיה:

"הזרע או הביצית המשמשים להפריה חוץ-גופית במסגרת ביצוע ההסכם הם של אחד מן ההורים המיועדים או של שניהם, ולעניין הורה מיועד יחיד - הזרע או הביצית, לפי העניין, הם שלו" {סעיף 6(6)(4א) להצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014, ה"ח 886}.

ב. זיקה פיזיולוגית - מודל ההורות הפיזיולוגית, מתוקף נשיאת ההיריון, הוא לרוב מודל מובנה ובלתי-ניתן להפרדה מהמודל הגנטי, מקום בו מדובר בהולדה "טבעית".
האם במצב זה ממלאת שני תפקידים - תורמת הביצית ונושאת ההיריון. באשר לדרכי ההולדה הטכנולוגיות, המנתקות את הקשר שבין שני התפקידים הללו, מודל זה עולה באופן המובהק ביותר בחוק תרומת ביציות, תש"ע-2010 {להלן: "חוק תרומת ביציות"}.

חוק תרומת ביציות קובע כי היילוד שנולד מתרומת ביצית יהיה ילדה של הנתרמת, כלומר, האישה שנשאה את ההיריון ובינה לבין היילוד יש קשר שהוא בהכרח אינו גנטי {סעיף 42 לחוק תרומת ביציות}.

כמו-כן, הכרה בזיקה הפיזיולוגית קיימת במידה מסויימת גם בחוק ההסכמים. כך למשל, סעיף 13(א) לחוק ההסכמים מאפשר לאם הנושאת לחזור בה מן ההסכם בתנאים מסויימים, על-אף שההסכם אושר על-ידי הוועדה הממונה ולמרות הקשר הגנטי שיש בין לפחות אחד מן ההורים המיועדים לבין היילוד.

כמו-כן, סעיף 14(א) לחוק ההסכמים קובע כי אם לא נתן בית-המשפט צו הורות לפי סעיף 11(ב) לחוק ההסכמים וביקשה אם נושאת את האפוטרופסות על הילד, יתן בית-המשפט צו כאמור בסעיף 13(ג) לחוק ההסכמים.

כלומר, לאם הנושאת ישנה מעין "זכות קדימה" בהשוואה לאנשים להם אין זיקה פיזיולוגית ליילוד.

ג. אימוץ - מודל ההורות השלישי הוא מודל האימוץ. הוא מעוגן בחוק האימוץ, ומסדיר הן הליך אימוץ תוך-מדינתי, קרי בתוך ישראל, והן אימוץ בין-מדינתי, כלומר, אימוץ ילד ממדינה זרה על-ידי מאמץ ישראלי.

בבסיס הליך האימוץ עומדת טובתו של הילד המאומץ שלא לגדול עם הוריו הביולוגיים או הפיזיולוגיים, על-פי אחת מעילות ההכרזה על קטין כבר-אימוץ המנויות בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, אלא עם הוריו המאמצים.
עילות אלו כוללות בין-היתר היעדר יכולת לאתר את ההורה, היעדר מסוגלות הורית, אי-נכונות ההורה לקיים עם ילדו קשר או פטירת ההורים. במקרים מעין אלו, חוק אימוץ ילדים מכשיר את מסירת הילד להורים מיועדים אשר אין להם קשר גנטי או פיזיולוגי לילד {בג"צ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.09)}.

הורות זו מוקנית בצו-אימוץ הניתן על-ידי בית-המשפט, ועל ההליך מפקחים גורמים נוספים כגון עובדים סוציאליים ואף היועץ המשפטי לממשלה במקרים הרלוונטיים, או עמותה מוכרת ומפוקחת לעניין הליך אימוץ בין-מדינתי {סעיפים 9-6, 13-12, 22 ו- 28-28לט לחוק האימוץ}.

ד. הזיקה לזיקה - לעיתים, אדם יוכר כהורה של היילוד מתוקף קשר זוגיות בו הוא נמצא, עובר להיריון וללידה, עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית ליילוד.

הדבר רלוונטי במקרה בו זוג אינו יכול להביא לעולם צאצא מהחומר הגנטי של שני בני הזוג, אלא רק משל אחד מהם. עם-זאת בתום ההליך שני בני הזוג מוכרים כהוריו של היילוד, כאשר אחד מהם מוכר כהורהו של היילוד מכוח הזיקה הגנטית והשני כנגזרת מהקשר הזוגי שבינו לבין ההורה הגנטי.

בחוק ההסכמים, נדרשת מפורשות זיקה גנטית בין האב המיועד לבין היילוד בסעיף 2(4) לחוק ההסכמים, אך אין דרישה לקשר גנטי בין האם המיועדת לבין היילוד, ובכל זאת בני הזוג שניהם יהיו ההורים הייעודיים.

יתרה-מזאת, סעיף 11 לחוק תרומת ביציות מעגן מפורשות את האפשרות בה תתקבל תרומת ביצית במסגרת הליך פונדקאות ישראלי.

כלומר, מצב בו מושתלת באם הנושאת ביצית של תורמת, מופרית בזרעו של האב המיועד, והיילוד יוכר בתום ההליך כילדם של שני בני הזוג {בג"צ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.14)}.

ב- בג"צ 566/11 {ממט מגד נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.14)} בית-המשפט העליון קבע בדעת רוב צו הורות פסיקתי, כפי שיובהר, במקרה של זיקה לזיקה המאפשר את רישומו של בן הזוג כהורה של הילד במרשם האוכלוסין.

נקבע כי במסגרת הליך פונדקאות חו"ל יש להוכיח קשר גנטי לאחד מההורים המיועדים.

לאחר שהוכחה זיקה גנטית זו, ניתן לרשום גם את בן הזוג השני במרשם כהורה של היילוד.

עוד קבע בית-המשפט העליון בפסק-דין זה, כי מיומם הראשון גדלים הילדים במסגרות משפחתיות בהן שתי דמויות הוריות, כאשר גם זהו שיקול הקשור בטובת הילד.

בית-המשפט העליון קבע כי טענתם הכללית של המשיבים שטובת הילדים היא מרשם אמין ומדוייק אינה יכולה להתקבל כפשוטה, ולו משום שהיא מתעלמת ממציאות המסגרות המשפחתיות.

עוד הוסיף בית-המשפט העליון הזיקה לזיקה הוכרה איפוא מכוח הפסיקה ולא מכוח חוק או נוהל. אולם הכרה זו כאמור, בדומה לחקיקה שהובאה, נבעה מהזיקה הגנטית שבין היילוד לבין אחד מבני הזוג, המשליכה על בן הזוג השני, אשר נעדר זיקה גנטית ישירה ליילוד.

העניין הובא כרקע לצו הורות פסיקתי, אליו התייחסה בהרחבה המבקשת ולהקשר בו נעשה שימוש בכלי זה.

הצגתם של ארבעת האדנים מובילה למספר מסקנות. עולה כי הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות.

לטעמו של בית-המשפט העליון, גם המודלים של הזיקה הפיזיולוגית והזיקה לזיקה משתלבים עם מסקנה זו.

הזיקה הפיזיולוגית מכירה בחשיבותה של האם הנושאת לתהליך הפיזי של יצירת הילד. זהו שלב חיוני מבחינה ביולוגית בהבאת הילד לעולם.

בנוגע לזיקה לזיקה, ישנה הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית. קשר זה משליך גם על בן או בת הזוג אשר לא תרמו ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית.

למעשה, ההולדה הטבעית, בה יש זיקה גנטית בין היילוד לשני ההורים והאם נושאת את ההיריון, עומדת בקצה אחד של המודלים.

בקצה השני מצוי האימוץ. זהו הליך המוסדר בקפדנות על-פי דין, והוא מקנה מעמד של הורות לאנשים להם במובהק אין קשר גנטי או פיזיולוגי לילדם. ובנוסף, מבחינת הדין הישראלי כל אחד מהמודלים מקנה הורות.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הזכות להורות - ארבעה אדנים